新型同种漏罪数罪并罚案件的分析与思考

第一篇：新型同种漏罪数罪并罚案件的分析与思考

新型同种漏罪数罪并罚案件的分析与思考

作者： 吴晓蓉发布时间： 2008-10-09 13:58:1

5刑法第七十条规定，刑罚执行完毕以后，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，按照刑法第六十九条的规定，数罪并罚。刑法第七十七条也规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，按照刑法第六十九条的规定，数罪并罚。

刑法上述规定旨在防止被告人归案后基于侥幸心理交待不彻底，惩处漏判之罪。根据立法精神，漏判之罪，可以是与前罪相同性质之罪，也可以是不同性质之罪。也就是说漏判之罪即使与前罪属同种性质，也应当进行数罪并罚。前罪适用缓刑的,应当撤销缓刑，数罪并罚。一直以来，该类案件的存在主要是缘于个别被告人侥幸心理，避重就轻，归案后不能如实供述自己的全部罪行，每年只有一至两件。而自去年以来，该类案件呈上升趋势。仅今年上半年，姜堰法院就有5名被告人因前一判决生效后被发现漏罪而被数罪并罚，其中两名被告人被撤销缓刑，数罪并罚。笔者试结合其中两个典型案件，分析此类案件呈现的显著特点、原因及其中存在的问题和对策。

一、案件的基本情况

案例一：2007年9月,被告人马某因一次盗窃，价值2000余元。被泰兴市公安局某派出所取保候审，期间又窜至姜堰盗窃四次，盗窃金额为5000余元。被姜堰市公安局先后采取刑事拘留、取保候审等强制措施。但两地公安局未能沟通，对异地犯罪事实均不知情，各自办案，先后起诉至泰兴法院、姜堰法院。2008年1月马某被泰兴法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。姜堰市人民检察院于

2008年2月3日向姜堰法院提起公诉，指控被告人在姜堰盗窃四次的犯罪事实。姜堰法院在审理中得知马某已被泰兴法院适用缓刑，检察机关延期审理后变更起诉，提请对马某撤销缓刑，数罪并罚。2008年3月5日，姜堰法院对其撤销缓刑，数罪并罚，判处有期徒刑十个月，并处罚金6000元。

案例二：被告人黄某曾于2007年11月3日因犯盗窃罪，被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人蒋某曾于2008年3月22日因犯盗窃罪，被本院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。2008年4月18日，公诉机关向本院提起公诉，以被告人蒋某在缓刑考验期间被发现判决前曾两次盗窃电瓶车，价值人民币3510元。被告人黄某在缓刑考验期间被发现判决前曾五次盗窃电瓶车，价值人民币8650元。提请对两被告人撤销缓刑，数罪并罚。经查，被告人蒋某在涉嫌前罪被公安机关审查时，已如实供述了全部盗窃犯罪事实。其中两起犯罪事实，因公安机关未能及时找到被害人，在第一次公诉中未予认定。2008年1、2月，被害人相继向公安机关报案。判决生效后，公安机关根据已经查证的证据，将上述事实作为漏罪移诉。公诉机关再次提起公诉，建议撤销缓刑，数罪并罚，并对蒋某再次适用缓刑。2008年5月19日，本院作出判决，对黄某撤销缓刑，数罪并罚，判处有期徒刑一年；对被告人蒋某适用单处罚金，数罪并罚后再次适用缓刑。

二、上述案件存在的典型特征

1、前罪与漏罪属同种性质犯罪，且常见于盗窃案件。产生的法律后果是涉及到同种性质犯罪的数罪并罚问题.2、前罪与后罪审判时间间隔较短。如蒋某第一次判决时间为2008年2月，公诉机关再次起诉时间是4月。马某第一次判决时间是2008年1月，第二次判决时间是3月。都只有不到两个月的时间。

3、在前罪判决之前，相关侦查部门已经发现被告人的漏判罪行，或被告人已经全部作了供述。如马某的犯罪行为已被不同的司法机关全部掌握；蒋某已向侦查机关如实供述。

三、原因分析

在上述典型案件中，依正常法律程序，应当由公安机关及时查证属实，并案处理后再移送检察机关提起公诉。即可避免在判决生效后再次提起公诉，数罪并罚。之所以被分为两个案件，适用数罪并罚，笔者认为，主要是出于以下原因：

1、被告人因侥幸心理，未能如实供述。如被告人马某在两地侦查机关侦查过程中，均未能如实供述在其他地区还有未结案件，寄希望于蒙混过关。被告人黄某在第一次案件侦查过程中，也是避重就轻，未能全部供述。

2、侦查机关处理程序不当，相互沟通不够。被告人马某先后被两市公安机关采取取保候审的强制措施。其户籍所在地派出所应当引以充分重视，并将此情况分别向两地办案部门通报。两地办案部门知情后应当加强沟通，将案件移送主要犯罪地并案起诉,而不应当各自为政，最终造成案件程序交叉混乱。

3、侦查机关急于追求办案数量及速度，忽视案件质量。近年来，侦查人员囿于案件数量考核机制的影响，盲目追求案件数量，无论事实有否查清，一概要求在一定期限内移送检察机关。仅考虑检察机关是否提起公诉，是否退回补充侦查影响考核，而不考虑案件最终的处理结果和效果，造成案件质量下降，程序混乱。如在蒋某盗窃案中，蒋某已经全部如实作了供述。侦查机关以未能找到被害人，相关事实不能查证为由，对其中两起事实存疑未诉，而将其余事实先移送检察机关审查起诉。而事实证明，在其移诉后不到二十天就先后接到被害人报案。在公诉机关尚未向人民法院提起公诉时，其已经查证的新的犯罪事实应当由公诉

机关作为新的事实提起公诉。即使前罪已在人民法院审理期间，也可由公诉机关建议延期审理，变更起诉。但侦查机关未能及时与检察机关沟通，人为造成案件事实漏判。

四、该现象存在的弊端及对策

1、不必要的分案处理造成司法资源的极大浪费。刑事诉讼程序设置在审查起诉和人民法院审理程序中均设置了补充侦查程序，旨在发现新的事实时，补充或变更起诉，及时对被告人的全部犯罪作出判决。在判决生效后，重新立案移送起诉，势必重复一系列的司法程序，造成司法资源的极大浪费。

2、加重了对被告人的处罚。在原罪与漏罪属于同种犯罪时，分案处理必须分别判决数罪并罚，在原判适用缓刑的情况下，还应当撤销缓刑，且数罪并罚，原则上不应当再适用缓刑。这必然会加重对被告人的刑罚，影响刑罚的公正性。

3、判决处于两难尴尬境地。刑法第七十条规定的适用条件是“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪”，第七十七条规定是“在缓刑考验期限发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”，应当说这两条均将发现漏罪时间限定在判决宣告或生效以后，而实践中，相关侦查机关常常在原罪审查起诉期间或法院审理期间就已经发现漏罪，是否可以再适用上述程序数罪并罚，理论上存在一定的争议。数罪并罚，加重了对被告人的处罚；不数罪并罚，则又放纵了犯罪。撤销缓刑后是否可以再次适用缓刑，理论实践界也认识不一，立法上限制撤销缓刑后再次适用缓刑，但原意是鉴于被告人认罪悔罪态度不好，不能如实供述自己的全部犯罪事实，不适宜再适用缓刑。而象蒋某这样的情形，被告人已经如实供述，侦查机关未积极作为，造成部分事实漏判，对蒋某如何量刑，法院处于两难境地。笔者认为，为杜绝和减少上述情况的出现，应做好以下方面的工作：

1、加强司法机关的内部沟通和合作。对于执行取保候审和监视居住的公安机关，应当及时向办案部门通报被告人的前科情况及其他正在执行的强制措施情况。同一嫌疑人涉嫌多起犯罪的，应当及时移送主要犯罪地并案审查。侦查机关发现已经移诉的被告人存在漏罪的，应当及时发函告知公诉机关或人民法院。人民法院在适用缓刑前应当向被告人户籍所在地公安机关调查了解其一贯表现。公安机关明知上述情形却未尽告知义务的，应视为渎职,由检察机关予以监督,视情节轻重追究其刑事责任或行政责任。

2、加强对侦查程序的监督和制约，取消唯办案数量、速度考核机制。根据《刑事诉讼法》第一百二十九条的规定，公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实充分。对于公安机关在侦查过程中发现的犯罪线索，应当及时查证，公安机关内部应当加强对侦查终结案件质量的审查。公诉机关审查起诉期间发现遗漏犯罪事实的，应当予以退查。

3、完善相关法律规定，对于漏罪案件立案的条件严加把关。“在判决生效后发现漏罪”应当严格限定为侦查机关（任意一侦查机关）在判决生效后发现，对于侦查机关在判决生效前发现却没有及时告知检察机关、审判机关的事实，在判决生效后视为已丧失追诉时效。对于在判决生效后发现的占原罪比例较小的同种犯罪事实，查证后再次作为漏罪移诉的，检察机关应当决定不起诉。人民法院对于公诉机关指控的此类漏罪，也应当不予立案。

（作者单位：江苏省姜堰市人民法院）

第二篇：新型毒品案件若干问题思考建议

新型毒品的泛滥与国家惩处此类犯罪活动所面临的司法困境密切相关。在司法实践中，审理新型毒品案件主要涉及三方面的问题：一是新型毒品的范围问题；二是新型毒品案件的追诉标准问题；三是新型毒品案件的量刑问题。

关键词：新型毒品；定罪；追诉标准；量刑

一、新型毒品犯罪：惩治的困境

新型毒品是相对鸦片、海洛因等传统毒品而言的概念，它主要指人工化学合成的致幻剂、兴奋剂类毒品，是由国际禁毒公约和我国法律法规所规定管制的、直接作用于人的中枢神经系统，使人兴奋或抑制，连续使用能使人产生依赖性的精神药品（毒品）。联合国禁毒专家曾预言：在21世纪，苯丙胺类毒品等新型毒品将取代海洛因等传统毒品，成为“世纪之患”。新型毒品犯罪在我国也呈迅速蔓延之势。来自国家禁毒委的材料显示，我国的新型毒品案件无论是在发案数量还是在涉案毒品的数量上都在不断攀升，其势头迅猛，已引起了司法界和理论界的密切关注。我们认为，新型毒品犯罪活动得以迅速蔓延的一个重要原因在于：与传统毒品犯罪相比，惩治新型毒品犯罪处于更为严峻的司法困境之中。

（一）针对传统毒品的“堵源截流”缉毒方针正面临挑战。我国刑法中所列举的六种主要毒品中除冰毒之外，其他五种都依赖于原植物。由于冰毒早期生产于麻黄草原植物，所以我国将内蒙古等麻黄草盛产区列为“堵源”的缉毒重点省份。新型毒品不依赖原植物，它可以用不同的化学品、不同的合成方法生产得来，这就意味着不依赖原植物产地，任何地方都可能形成毒品生产之“源”。此外，与传统的毒品相比，新型毒品制作工艺更为简单，特别是其加工材料较为普通，更容易获取。毒品的制造地不再受原植物产地的限制之后，毒源不在局限于沿海、沿边等地方，而对新型毒品犯罪的认识和惩处相对滞后的内陆地区也就成为了制贩毒品的重灾区。

（二）对新型毒品犯罪的侦查取证活动的难度更大。新型毒品的一个重要特征是方便、易携带、易服食。与海洛因等传统毒品多采用吸烟式或注射等方法吸食滥用相比，新型毒品外观上于普通药品无异，有的可以直接口服或鼻吸式服用，有的可溶于啤酒、可乐饮料，因此具有较高的隐蔽性，不利于查缉和取证。此外，新型毒品多以采取量小的零售方式进行贩卖，这也给侦查取证带来了困难。

（三）公众的误解和我国现有的侦查能力影响了对新型毒品犯罪的打击效果的。一方面，相对于海洛因、大麻等传统毒品而言，新型毒品的依赖性较弱，长期滥用突然停药后不会出现类似海洛因那样严重的戒断症状，以致社会对其危害性认识不足，公众对此缺乏足够的警惕，甚至错误地认为新型毒品不具有成瘾性和毒害性，从而将其视为“时尚”，且趋之若骛。另一方面，新型毒品中迅速增长的科技含量对侦查机关提出了更高的技术要求。

（四）法律法规的滞后，可操作性的司法解释付诸阙如，致使司法机关无所适从，最终削弱了惩治力度。新型毒品的发展态势过于迅猛，出乎立法者的预料，立法的滞后和司法的无序在客观上又纵容和刺激了毒品犯罪活动。我国的审判机关不具有英美法系“法官造法”的传统，因此，法官在面临新型毒品所带来的新问题时，更多的是求助于具有可操作性的司法解释，而相关权威解释的阙如使惩治工作陷入无法可依的尴尬境地。这种困境在审判工作中同样存在。因此，笔者拟对审理新型毒品案件所存在的司法认定难题进行初步探讨。

二、新型毒品犯罪：司法认定的难题

（一）新型毒品的范围

新型毒品不是法律概念，即我国法律并未对何为新型毒品进行严格的定义。《刑法》第357条规定，“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”该法条定义指明了我国毒品的主要种类及毒品的特征，但对毒品的范围没有做出明确的限制，而是以兜底立法的方式处理，使毒品范围事实上处于开放状态，这容易引发定罪问题的争议。什么是毒品？学界更多的是从毒品的“毒害性”和“成瘾性”予以定义，而忽视了毒品的“违法性”特征。违法性是毒品的法律特征。毒品是受国家管制的特殊商品，包括麻醉药品和精神药品，两者都具有双重性：医用、药用价值表明其属药品，违反国家有关药品管理法规的规定，被用于非医疗、科研等非法用途时，即属毒品。药品和毒品的差异，很大程度上仅是指其用途不同，一旦流入非管制渠道，就容易变成毒品。例如，俗称“k粉”的固体氯胺酮的提纯，就是将化学药品氯胺酮注射液变成固体结晶的过程，从药品到毒品，只是一步之差。正是因为毒品在生物属性上与药品非常接近，因此更需要在立法上为二者划清明确的界限，从而解决罪与非罪的定性问题。立法界限的模糊造成实践中存在两种极端现象并存的局面：一是大量的新型毒品犯罪活动因为缺乏法律依据而不能定罪，另一方面有的地方将贩卖非管制药品的行为作为贩卖毒品罪予以惩处，或者对

轻微新型毒品案件予以重惩。具体有以下几方面的问题：

1、易制毒化学品与毒品的区分

易制毒化学品是指用于非法生产、制造或合成毒品的原料、配剂等化学物品，包括用以制造毒品的原料前体、试剂、溶剂及稀释剂、添加剂等。易制毒化学品本身并不是毒品。但其具有双重性，易制毒化学品既是一般医药、化工的工业原料，又是生产、制造或合成毒品必不可少的化学品。根据1998年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》的规定，有醋酸酐、乙醚、高锰酸钾等22种易制毒化学品被列为管制物品。此外，我国法律将三氯甲烷也列为易制毒化学品进行管制，共23种易制毒化学品。对易制毒化学品的范围，我国法律没有具体界定。《刑法》第350条只列举了比较常见的三种制毒物品。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》以附表的形式列举了缔约国基本公认的制毒物品。我国已加入该公约，因而其确定的制毒物品的范围，在我国就应当是适用的。由于易制毒化学品种类有限，为了加大对此类行为的打击力度，有的地方将其等同为毒品予以惩处。例如根据卫生部1996年颁布的《麻醉药品和精神药品目录》等有关法律、法规、规章和我国加入的有关国际公约，如《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》，麻黄碱和伪麻黄碱不是毒品，是制毒物品或称“易制毒化学品”。而依据公安部禁毒字1997第35号《情况通报》精神，麻黄碱属于有毒范畴，公安机关在侦破该类案件中往往依据该《通报》精神，将麻黄素、麻黄碱列为毒品。我们认为，尽管许多易制毒化学品本身也具有对中枢神经的抑制作用和成瘾性特征，但它并不是卫生部所列明的受管制的精神药品和麻醉药品，二者在生物属性上仍然存在着明显的区别，而我国刑法对二类物品也进行了严格的区别对待。因此，建议立法扩大易制毒化学品的管制范围，以此加大对易制毒化学品犯罪的打击力度。

2、管制药品的衍生物与毒品的区分

正如美国人o•瑞、c•科塞在所著的《毒品、社会与人的行为》一书中所言，“药剂师可以通过改变其分子制造出没有被列入受管制物质名单的毒品”，企图以此钻法律的空子。实践中，我国也不乏这样的案例。例如，在武汉市公安机关侦办的汤某制造新型毒品案件中，犯罪嫌疑人汤某在研制出被我国列入管制的精神药品后，将该药品进行了伪装——将这些药品分别带上一个极易去掉的取代基，从而造成与管制药品的差异，最终警方因缺乏惩处的法律依据而终止了案件的侦查工作，犯罪分子得以逍遥法外。与此类似的案件还有，广州警方侦办的刘招华制造毒品案。该案中辩护律师认为，根据刑法第 347 条和第 357 条规定，甲基苯丙胺（冰毒）是一种物质而不是一类物质。另外，中华人民共和国药典药品目录名单里，没有其合成的化合物——盐酸左（右）旋甲基苯丙胺。这说明国家食品药品监督管理局没有批准认可盐酸左（右）旋甲基苯丙胺是精神药品，目前，它们只是一种新型化学物品，而不是我国刑法意义上的“毒品”。2000 年 4 月 20 日，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》，没有明确将盐酸左（右）旋甲基苯丙胺列为毒品。而公诉人则认为，我国《刑法》第 357 条明确规定“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。其规定的毒品包含的范围是无穷尽的，“甲基苯丙胺”包含了“甲基苯丙胺”或“盐酸甲基苯丙胺”、“盐酸左旋甲基苯丙胺”或“盐酸右旋甲基苯丙胺”等。质言之，一方面，如果将管制毒品的衍生物完全等同于管制药品则有违罪刑法定原则，而且事实上有的衍生物确实并非毒品。另一方面，如果过于强调衍生物与管制药品的差异性，而否认其毒品性质，又会纵容此类犯罪行为。笔者认为，美国的做法值得我们借鉴。自1988年以来，只要（衍生物）具有同已被限制的物质相似的化学结构和药物学影响，美国人认为此制售行为就是非法的。同样，我国现行公布的苯丙胺类管制药品有17种，而事实上其衍生物已经超过了100种。此外，国外“摇头丸”的化学成分也有上百种，而我国现在发现的仅有几十种，我们认为，罪刑法定原则属于相对性原则，它仍然具有一定的弹性空间。因此，允许特定条件下对管制药品的种类做出扩充解释，换言之，在基本化学相似和药学影响相似的情况下，具有毒害性的衍生物应当被视为管制药品。

3、管制药品与新型毒品的区分

违法性是毒品的法律属性。这里的“法”是指刑法以及其他法律法规包括司法解释。精神药品和麻醉药品脱离了管制，用于非法途径即可能成为毒品，因此脱离管制应当成为判断是否具有违法性的标准。在此前提下，国家卫生行政管理部门对药品的管制范围应当是确定毒品的先决条件，非管制药品不存在脱离管制的问题，也就与刑法意义上的“毒品”无涉。换言之，毒品的数量就是由管制药品的数量决定的。目前，我国明确规定管制的精神药品和麻醉药品有240多种，因此，这应该成为毒品的范围。除通过修改行政法规而增加管制药品品种外，我们认为不宜以司法解释或其他司法机关内部规定的方式将此范围扩大。

（二）新型毒品案件的追诉标准问题

新型毒品犯罪在理论上属于数额犯而非行为犯，因此对于此类犯罪行为的定罪“门槛”主要是新型毒品的数量。但长期以来，法律法规及相关的司法解释并没有为新型毒品犯罪设定具体的追诉标准，因此司法机关难以追诉犯罪行为。在此，以氯胺酮（俗称k粉）为例予以说明。氯胺酮早在2001年6月就被纳入国家第二类精神药品进行管理，实践中由于制贩氯胺酮的犯罪行为日益猖獗，2002年最高人民法院在《关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答复》的司法解释中明确指出，氯胺酮是列入精神药品品种目录的由国家进行管制的精神药品，具有一定的精神依赖性潜力，可以认定为刑法第357条第1款所规定的精神药品。至此，氯胺酮属于毒品已有了权威的定论。尽管司法解释确认了氯胺酮的毒品身份，但司法实践中很少惩处制贩氯胺酮的犯罪行为，因为缺乏明确的追诉标准。例如，查获的毒品如果既有苯丙胺又有氯胺酮，那么法院以苯丙胺的数量作为定罪依据，而仅将氯胺酮作为量刑的情节。如果毒品为单纯的氯胺酮，法院则难以定罪。为了解决这一问题，有些省份的司法机关以联合下达文件的方式确定追诉标准。例如2002年江苏司法机关出台了《关于办理毒品、制毒物品犯罪案件若干问题的暂行规定》，2004年7月四川省公检法机关联合制定下发《关于办理氯胺酮毒品违法犯罪案件适用法律有关问题的意见》，此后，广东高院出台了《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑问题的指导意见》，2005年8月，重庆市公检法三机关联合会签了《关于办理摇头丸、氯胺酮等毒品违法犯罪案件适用法律有关问题的意见》。至此，制贩氯胺酮行为在上述省份中才得到了刑法惩处，2006年8月最高人民法院刑一庭出台的《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》为氯胺酮等新型毒品案件确定了一个全国统一的追诉和量刑标准。同时，指导意见还列明了10种新型毒品与传统毒品海洛因的折算公式，为这10类新型毒品犯罪的定罪量刑提供了参考依据，因此具有明显的进步意义。但我们还应当看到：最高院刑一庭出台的指导意见仅具有过渡性质，这不仅是因为此指导意见“仅供法院系统内部掌握”，其法律效力尚需提高，还因为指导意见所列明的新型毒品种类尚难以满足新型毒品种类飞速发展的需要。此外，指导意见所提供的追诉标准需要进一步完善。

我们主张严格把握新型毒品案件的追诉标准，谨慎处理新型毒品案件的罪与非罪问题，此罪与彼罪问题。其理由在于，与传统毒品犯罪相比，新型毒品的毒害性和药物依赖性较为缓和，因此其社会危害性相对较弱，此乃其一；其二，新型毒品与药品非常接近，即其适用范围比较广泛，而毒品犯罪属于重罪，一旦混淆罪与非罪的界限，将会导致打击面过大、过度使用刑罚的严重后果，因此对于新型毒品案件应当确立更为严格的追诉标准，这一点也体现在两高的司法解释中。如何理解“严格”的含义呢？我们认为应该包括以下几个方面：

1、在数量上不能将新型毒品与传统毒品等量齐观。可以通过科学客观的公式将数量多的新型毒品折算为数量低的传统毒品。不同种类毒品的换算，要求确定某一种类的毒品作为基准物。在美国，大麻是最流行的毒品，市场占有量最大，美国便以大麻作为毒品换算的基准物。在我国，海洛因占80%，故以海洛因作为毒品换算的基准物较为实用。无论以什么毒品作为基准物，都必须保证换算公式的科学性、客观性和公正性，并保证公式向公众公开，接受社会以及当事人各方的合理质疑。

2、必须对新型毒品成分的定量分析鉴定，从程序上保障严格的追诉标准。由于刑法未对毒品的纯度作严格的要求，因此从有利于司法操作以及严打的角度出发，审判实践中对毒品采取定性而不定量的分析鉴定是通常的做法。最高人民法院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干个问题的解释》第 19 条第2款规定：“对被告人可能被处死刑的案件，必须对查获的毒品定性、定量鉴定”；第3款规定：“对毒品的鉴定结论有疑义的，应当补充鉴定或者重新鉴定”。此外，有的地方将定量鉴定的范围扩大到“有证据证明可能被大量掺假的毒品案件”，但对于新型毒品案件是否需要对毒品进行定量鉴定问题，仍然缺乏权威统一的法律依据。直到2006年，最高院刑一庭的指导意见对此做出了明确的规定：对新型毒品要做含量鉴定，确定单一型毒品还是混合型毒品；如果是混合型毒品，要鉴定主要毒品成份及比例。对不符合要求的鉴定结论，应作重新鉴定或补充鉴定，否则不能作为定罪量刑的证据使用。因某种原因不能做出重新鉴定或补充鉴定的，应按有利于被告人的原则进行处理，判处重刑及死刑的应特别慎重。因此，法院有权要求公诉方提供对毒品成分的定量鉴定结论，并且该鉴定结论应当接受当事人各方的合理质疑，被告人有权申请重新鉴定和补充鉴定。

3、严格把握新型毒品犯罪的主观要件，防止滥用制贩毒品罪名。新型毒品在医疗实践中较为普遍，尤其是二类管制精神药品，因此，在认定制贩毒品行为时应当严格把握犯罪的主观要件，否则可能将违反药品管理法规的普通违法行为作为制贩新型毒品的犯罪行为处理。例如在安徽合肥的王矿祥贩毒案中，被告人王矿祥在未取得药品经营资格的情况下，非法购进、贩卖国家管制的二类精神药品安定注射液，其中大量的药品被销往了广州的个体诊所和药贩子，而有的个体诊所又将部分药品销售给了吸毒人员。法院将上述销售行为判定为贩卖毒品行为，以贩卖毒品罪对王矿祥进行判决处罚。我们认为，脱离了监管的精神药品并不必然成为毒品，与此同时还必须满足管制药品被用于非法用途的条件。在该案中，被告人并没有将管制药品直接销往吸毒人员手中，而且未有充分证据证明被告人与个体诊所有合谋向吸毒人员售毒的行为，因此，在缺乏犯罪主观要件支持的前提下，不宜认定被告人贩卖毒品罪名。我们认为，两高的司法解释也体现了从严把握贩卖新型毒品罪主观要件标准的思想。

4、定罪情节应以毒品的成分含量为主，同时兼顾其他情节。按照两高的司法解释，贩卖毒品罪应当以多次贩卖或贩卖毒品数量较大为追诉标准。贩卖的数量可以通过相关司法文件予以细化，但贩卖的次数却极少见诸于各地的司法文件，从而造成贩卖毒品罪名被滥用的后果。例如，有的地方法院对3次贩卖摇头丸，但总重量只有0.3克至0.4克的毒贩，判处3－7年的有期徒刑。我们认为，定罪情节应以贩卖毒品的含量为主，而贩卖次数宜作为量刑情节予以规定，这样做更有利于从严控制新型毒品犯罪的追诉标准。

（三）新型毒品案件的量刑问题

在最高院刑一庭的《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》出台前，各地法院对新型毒品案件的量刑并不统一。例如，同样是氯胺酮，在重庆如果达到500克即可作为“毒品数量大”的情节予以量刑，50克以上不满500克的作为“数量较大”的情节，而在江苏氯胺酮在2000克以上10000克以下，还仅是“毒品数量较大”的量刑情节，在广东规定100克以上不满500克的作为“数量较大”的情节。由此可见，同样数量的毒品在不同地域，其刑罚轻重差别较大，这有违于罪刑平等原则，也不利于法律的统一实施。《指导意见》统一了部分常见新型毒品案件的量刑标准，并对10种新型毒品设定了与传统毒品海洛因换算方式，同时它借助传统毒品犯罪的量刑标准，初步构建起了新型毒品犯罪的罪刑阶梯。构建新型毒品犯罪的罪刑阶梯应当充分考虑罪责刑相适应的原则，防止出现罪刑失衡的现象。罪责刑相适应原则的基本含义是：重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。在新型毒品的量刑问题上，立法者和司法者如果忽略了这一原则，就会造成毒品的社会危害性与其行为人应承担的刑事责任之间的失衡现象。这种失衡具体表现在两方面：

1、与传统毒品犯罪之间的刑罚失衡。即对新型毒品犯罪的量刑过重，未能体现两种毒品犯罪的差异。前文已述，新型毒品的社会危害性相对弱于传统毒品，在定罪和量刑上均应体现这一思想。例如，传统毒品犯罪在一定条件下属于行为犯，而不论其涉案毒品数量，但新型毒品犯罪应当坚持以毒品的数量为定罪和量刑的标准，同时这里的“毒品数量”应限于毒品成分含量，这些都包含了“罪刑相适应”和“罪刑均衡”精神。此外，与传统毒品犯罪相比，法院在审理新型毒品案件中应当审慎地对待适用死刑问题，例如，将主要对象限于从事制造、走私等源头犯罪行为的首要分子和其他主犯，对仅从事了运输、贩卖等中间环节行为的犯罪分子，原则上可不适用死刑，尤其是立即执行。因此，新型毒品案件的罪刑均衡首先是与其参照对象——传统毒品犯罪的均衡

2、不同种类新型毒品之间的刑罚失衡。新型毒品林林总总，差异很大，无视这些差异，而对不同种类的毒品适用同一量刑标准显然有违罪刑相适应原则。详言之，我国将精神药品分为一类管制和二类管制两种类别，不同类别的管制药品，其药品的毒害性并不一致，国家对其的管制力度也存在明显区别。总体而言，一类精神药品主要是致幻剂和兴奋剂，二类精神药品则大部分为公众所熟悉，因为相对于一类管制药品而言，它的适用面更广，公众更容易获取。例如，安定药的使用人群非常广泛。有的二类药品因其社会危害性增强而被国家调整为一类管制药品，例如三唑仑和氯胺酮。因此，司法者面临不同种类的新型毒品时，不仅要考虑该毒品的成分含量外，还应当充分考虑该药品所处的管制等级，该药品在医疗和社会生活中的适用状况，公众对该管制药品的接受程度，以此解决不同种类的新型毒品之间所存在的罪刑失衡问题。

三、结束语

新型毒品犯罪的泛滥与国家在惩处此类犯罪中所面临的司法困境密切相关。新型毒品并非法律概念，关于新型毒品案件的立法存在明显的漏洞，这给司法实践认定带来了很多问题。在审判工作中，这些问题主要集中在定罪和量刑环节。对此，笔者认为，一方面应当在罪刑法定原则的考量下，明确新型毒品的范围，并在实体和程序上严格掌握新型毒品案件的追诉标准，以解决新型毒品犯罪的定罪难题。另一方面在罪责刑相适应原则的视野下，完善新型毒品犯罪的罪刑阶梯，从而解决新型毒品的量刑失衡问题。

第三篇：车辆丢失案件的法律责任的思考与分析

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车辆丢失案件的法律责任的思考与分析

随着物业管理行业的不断发展，各种因物业管理而引起的纠纷也随之出现。其中因车辆停放发生丢失而诉请赔偿案件也日益增多，很多物管企业陷入不公平的索赔纠纷中，严重影响物业管理的健康、和谐发展。

[案例]2004年10月11日下午，西安市某小区业主郭先生将一价值23.5万元新买的小轿车停放在本小区物业管理公司指定的露天停车位上，并按物业公司的要求交了8元临时停车费，10月12日上午当郭先生欲开车出去办牌照，发现此车已不翼而飞，随即向物业公司及派出所报案。经公安干警多方追查，至今该车尚未找到。2005年9月郭先生以该车已向物业管理公司缴纳了临时停车费，物业管理公司有责任保管车辆，要求物业公司赔偿丢失损失共计183000元。西安市汉阳区法院一审判决，认定双方之间构成保管合同关系，物业管理公司应赔偿业主183000元。该物业管理公司不服提起上诉，无证据证明物管疏于管理，原审判决缺乏事实及法律依据，依法改判撤销原审判决，驳回郭先生的诉讼请求，两审诉讼费均由郭负担。

[评析]在这起丢车诉讼案件的审理过程中，二审主要依据的是《中华人民共和国合同法》中关于保管合同的有关条款。

一、第三百六十五条“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”

二、第三百七十四条“保管期内，因保管人保管不善造成保管物毁损、丢失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”

三、第三百六十七条“保管合同自保管物交付时成立，但当事人双方另有约定的除外。”

从上述条款看，保管物的交付实际就是将保管物的实际控制权的排他性占有权交付给保管人。上述案件中双方当事人就车辆保管的意思表示并不一致。郭先生停车时并未将车钥匙或车辆行驶证交给物管公司，而物管公司也从未对郭先生出具停车凭证，所以不具备保管合同中保管物交付的法律内涵。另外根据西安物价部门核准该物业公司的收费项目和收费标准，及物业管理公司与小区业主委员会签订的委托合同中，关于露天停车场地经营收入，物管与业主委员会双方分成约定情况分析，可以得出该物管公司对其露天停车场地与车辆停放人之间仅构成场地租赁关系，物管公司只对交通及车辆秩序进行管理，而不构成车辆保管关系。

对小区内业主车辆的管理属于特约管理服务，如果双方在物管委托合同中约定了车辆保管费，那么车辆丢失的，物业应承担赔偿责任;如果没有约定但有证据证明物管公司疏于管理，未尽起码的安全防范义务或未配备应有的安全防范设备，对车辆丢失有重大过失的，物管公司也应承担赔偿责任;如果物管公司履行了正常的安全防范义务，没有重大过失的，物管公司可以不承担赔偿责任。假如物管公司对停放车辆收取保管费，并接受了车辆的实际控制权的移交，就应按保管合同的规定承担赔偿责任。

物管企业应从上述案件中吸取教训，增强法律意识和自我保护意识，在平等互利的基础

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上谨慎订立车辆保管合同。(2006年2月1日起施行的《南京市物业管理办法》第二十二条“车主要求物业管理企业保管机动车的，应当另外与物业管理企业签订车辆保管合同。”)同时严格车辆登记管理制度，完善车辆停取程序，加强对管理物的监管力度，明确管理权责，对物业管理区域内可能发生的人身及财产安全事故要努力做好认真防范，及时报告和积极协助工作，增强停车风险的防控意识，在职责范围内切实维护企业和业主、使用人的合法权益。

浅谈物业企业的服务、经营与管理

经过二十多年的摸索积累，物业管理这一隶属于改革开放产物的朝阳产业，已经越来越显示出其强大的生命力，行业发展的整体水平、广大从业人员的素质等都得到了显着提高。但由于各种主、客观因素的影响和制约，物业企业所提供的 服务、经营与管理，与广大业主的期望与要求还存在着一定的差距，这在很大程度上影响了正常合理的供求关系，亦直接导致了各种问题的出现的物业企业和经营生存艰难，致使多数企业自始至终都停滞在“保本、微利”甚至“补贴”的阶段，如何摆脱这种尴尬的局面，让物业企业同业主之间真正的建立一种互惠互利，和谐共荣的关系，是社会各界思考的问题，也是每一个物业企业都在思考的问题。下面就如何从“服务、经营与管理”三个方面入手做好物业管理工作谈一下自己的看法。

一、坚持不懈、诚实守信地做好客户服务工作

首先，物业从业人员要摆正位置，调整心态，坚持不懈、诚实守信的为业主做好服务工作。

物业管理的核心是服务，物业企业服务的对象是广大业主(业户)。物业公司只是受业主委托、完成物业管理行为的衍生物，即是业主进行管理活动、行使物业管理权所采取的一种手段或方式。所谓“摆正位置”，是指要正确区分“管理”和“服务”的含义。物业企业中的“管理”主要是针对“设备设施”和“公司人员”的管理。而对于业主，更多的应该是“服务”。我们与业主的关系是在国家条例法规和双方约定基础上的服务者与被服务者的关系，能否正确理解这两者的区别，将直接关系到对业主服务工作的好坏。如果从业人员时刻以“生审者”自居，以“管理者”的姿态和语气来处理与业主之间的问题的话，不仅无助于问题的解决，而且还会对公司的形象和声誉造成不利的影响。而所谓“调整心态”，主要是指从业人员在与业主面对面交流、沟通，现场解决和处理各类问题的过程中，当遇到一些不可预料的情况，诸如业主的指责、叼难甚至责骂时应当以“一颗平静的心”、“一个公平的立场”、“一张微笑的脸庞”和“一个多角度思考问题的原则”去处理问题，从而调和化解矛盾。

其次，为业主做好服务还要明礼诚信，尽职尽责。

作为物业从业人员，在与业主的交流过程中，诚信是最重要的。凡是自己答应过或承诺过的事，绝不应该违背，更不能够遗忘。因为你的一言一行都代表着公司，你的一切举动，都关系着公司的名望与声誉。同时，作为一名优秀的工作人员，应该将业主托付的事作为自己的事来处理。在通常情况下，业主委托给我们的琐事对我们来讲，有很多在不违反约定条约基础上是可以做到的，而事后我们所得到的自然是业主的赞许和感激，也可以形成和谐共建的融合关系氛围。

第三，要学会培养广大业主用正常的监督视角配合物业公司的工作。

共同财产和共同利益是构成业主之间及业主与物业公司之间联系的基础。业主不仅要伸张个人的权力，还要服从全体的共同意志，履行个人义务，承担一定的社会责任。许多业主不配合、不支持、不理解物业公司的工作多数源于对自己应尽义务了解得不清楚，不明了，因此，为做好物业服务工作，物业公司还要向业主进行广泛的宣传。为了使业主明确自己的权力及义务，使得业主用正常的视角去审视物业公司工作，这就要求我们从业人员要先学会专业技能和你在服务过程中所需要的各种知识，不断地对自己的素质进行提升，只有这样，才可有的放矢的做好宣传工作，业主也才乐于配合学习。

浅析物业管理的前期介入

现代房屋尤其是高层建筑具有设计复杂，技术含量高，建设周期长和安装、施工难度大的特点。为了保证物业正常使用和功能发挥，及时发现、纠正物业规划设计、建筑施工阶段的问题，对物业实施有效管理，减少物业管理中的矛盾和纠纷，保障物业管理活动当事人的合法权益，规避风险，需要物业管理企业积极进行前期介入。由于前期物业管理的特殊性，认真研究物业管理的前期介入，具有十分重要的意义。

一、前期物业管理的含义

前期物业管理，是指业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效前，建设单位选聘的物业管理企业实施的物业管理。它是整个物业管理活动的初始阶段，也是实施物业管理非常重要的环节。建设部颁布的《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第二条明确界定了前期物业管理的概念，把前期物业管理的责任定位在“由建设单位选聘物业管理企业实施的物业管理。”

二、物业前期介入的重要性

物业管理提前介入物业开发建设，对完善物业的使用功能、确保物业建设质量，具有不可替代的重要作用。

1.前期介入管理是整个物业管理活动中的关键环节，是搞好物业管理的主要基础。

《物业管理条例》总共70条，其中前期物业管理就有11条，并就前期物业管理设专章，由此可以看出前期物业管理的重要性。前期物业管理活动对搞好整个物业管理有着举足轻重的作用，是关键环节和主要基础;它涉及管理区域内全体业主的共同利益。

2.前期介入有利于减少物业建设中的问题和完善物业后期管理

物业前期介入，不仅能减少建设单位在建设过程中随意改变物业规划，保证物业施工的质量，达到完善物业使用功能的目的;而且能保证业主的长远利益。同时，物业前期介入，有利于避免建设单位、业主及物业管理企业三方的对立情绪，减少三方之间的矛盾，减少前期遗留的诸多问题等。建设单位在前期物业管理中通过招投标选聘物业管理企业，有利于实现建设单位、物业管理企业和业主的“三赢”，互惠互利，共同发展。因此，物业管理的前

期介入，是实施物业管理的重要的基础，是做好后期物业管理的重要前提，是化解矛盾的一种手段。

三、物业管理前期介入的时机和方式

1.在规划设计阶段介入，积极参与物业建设项目的设计，完善物业的作用和管理功能，避免物业建成后存在使用和管理上的问题规划设计是决定今后物业管理能够提供高效、优质服务的关键。物业的设计人员受所从事的专业的限制，基本上是从技术角度考虑问题，对于管理的要求往往考虑不足，这就可能造成物业建成后管理上的不便和功能布局上的不合理。而前期介入可以从业主和管理者的角度参与规划设计方案，提出一些合理化建议，完善设计细节，降低管理成本，从而使物业的功能设计更有利于日后的使用和管理。有效的避免因设计的合理性而给业主使用和物业管理带来的不必要的麻烦。

2.在项目建设期介入，强化物业的施工监理，从物业管理的角度对施工、设备安装的质量进行监控，及早发现和解决问题，避免物业建成后给使用和管理及服务带来缺憾在物业建设期，物业管理企业作为物业建成后的管理者，对建设质量的关切非常强烈。物业管理企业派出专业技术人员入住楼盘，从业主的角度监督施工单位的各项工作，从物业管理的角度提出整改建议，跟进物业各项相关设计在施工过程中的落实情况，及时提出调整改进不合理的设计，及时监督存在的问题，纠正不符合用户需要的建造形式，协助监理单位对物业的建设进行监督，确保建设质量，为业主争得了良好的硬件条件。

在我公司所管辖的中街北苑小区建设过程中，当初设计和施工中没有考虑到建垃圾房里面的下水问题，前期介入发现此问题后，向建设单位提出整改建议，得到了建设单位采纳，在工程收尾工作中，与建设单位达成一致意见，物业企业参与对工程质量的验收。从根本上把好了物业建设质量关。

此外，前期介入使物业管理公司对物业逐户检查，发现问题急时反馈，并建立工程设备档案，为业主使用、日后维修提供了极大的方便。

3.在物业的验收期介入，及时发现存在问题，明确责任，落实整改措施和经费

物业管理公司介入竣工验收，严把物业验收关，可以明确责任，避免物业管理公司在今后的管理中背上沉重的包袱;可以促进建设单位严格按照国家有关规范和设计要求对工程进行认真验收;有利于分清工程缺陷的整改责任，及时为业主追讨应得的补偿，避免业主不必要的负担。提前介入，做好接管验收工作，确保物业管理单位能为业主提供良好的物业管理服务。

同时，由于有了前期介入，物业管理单位对物业的总体规划布局、结构和管线布置、设备设施基本做到心中有数，为今后物业维修维护打下基础。

此外，物业管理前期介入可以很好锻炼队伍，避免因仓促上阵而导致管理的不应有失误，给业主留下不好的印象，为今后实施有效管理打下基础。

四、物业管理前期介入的意义

具有一定资质条件的专业物业管理企业介入物业开发建设项目，这将对我国今后整体物业建设质量的提高，保证人民生活质量和物业管理质量，建立和谐社会，产生极大的促进作用，具有深远的现实意义。

1、前期介入能够进一步促进物业建设质量的提高，实现了物业建设、使用维护的全程物业管理服务。

过去，物业管理出现在物业交付使用后，基本上是修修补补;如果物业存在功能与质量等先天不足，物管企业难有回天之术。物业管理提前介入，在物业规划、设计与建造阶段，从物业管理的角度，对开发项目的规划、设计、建筑、安装、维护和保养等工作，按物业管理的要求进行主动控制，协助工程监理，监督施工全过程，及时发现物业使用功能与质量上的问题，及时进行调整，使产品设计、生产与使用全过程都有了更多的保障，促进了物业建设质量的提高。

2、前期介入为保证物业建成后的管理服务质量奠定了良好的基础

当前，很多物业，特别是一些老旧物业的管理服务质量不能令人满意，其关键因素不完全是物业管理企业的管理服务水平问题，更有其设计开发建设质量不符合物业管理要求方面的因素，进而影响了整个物业管理服务的质量。物业管理前期介入，管理企业可以努力发挥其专业的优势，为建设单位当好参谋、做好助手，避免和减少一些影响物业管理质量的因素，保证物业管理的服务质量基础，树立自己的服务品牌，从而让业主有一个满意、舒适、温馨的居住环境。

3、前期介入有利于从整体上提高我国的物业建设和物业管理质量

随着经济持续增长，我国每年建设的物业规模、数量相当庞大，从物业管理的角度来看，真正符合物业管理要求，或者说没有物业管理服务缺憾的物业并不多见。这一方面有物业管理发展不平衡的原因;另一方面也有物业设计、建设单位缺乏物业管理意识的原因。物业管理前期介入，对提高我国物业建设质量;提高物业管理水平的意义重大。

综上所述，物业管理前期介入，能较好的履行建设单位与物业管理企业的责任，化解整个物业管理活动中的诸多矛盾，防范后期物业管理中可能存在的潜在风险，实现物业前期建设与后期管理有效对接，为物业的后期管理的顺利发展铺平了道路。

物业管理前期介入，对于培育整个物业市场，促进物业管理企业积极走向市场，推进物业管理水平的提高，为业主物权的保值、增值，有着举足轻重的作用。

第四篇：法律案件与分析

亲情与金钱的较量

——《酒桌上的工伤》观后感

姓名：谢春青

学号：2012244020218 学院：食品院

班级：生物工程

手机：*** 案情介绍：端午节之夜，打工的弟弟王定连死在了老板哥哥王定洪安排的酒席上，医生说王定连死亡的原因是心肌梗死。兄弟情深，却由于这样一场意外发生了变故。大哥由刚开始的帮助弟媳要求总发方赔偿，到最后一直声称弟弟不是在工作时间、工作地点死亡拒赔弟媳40多万元侄女抚养补偿金，是为了什么？那么作为一个老板，一个工人在自己的工地上死了，王定洪该不该负这个责任？王定连的死亡是否属于工伤？对于亲情上的诉讼，难免让我们感叹：煮豆燃豆萁，豆在釜中泣。

案例分析：

1、由于王定连是在老板哥哥王定洪安排的酒桌上突然猝死的，这涉及到了一个工伤认定的问题。根据中华人民共和国《工伤条例》中工伤认定部分，我们可以了解到：

《工伤条例》第十四条中，我们可以知道职工有哪种情形的，应当认定为工伤，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。然而，根据本案的实际情况了解，王定连的死亡判定是不是工伤，并不是特别的清楚。员工除了在一些经常性的工作时间做工作以外，有时会受老板的指派去做临时性的一些工作。当然具体问题具体分析，工伤的判定还得根据其工作的性质决定，王定连是在老板哥哥王定洪的指派下进行的组织工地聚餐活动，是在为单位做这样一个事情，根据《今日说法》节目中的嘉宾中国人民大学姚教授所说，更倾向于认为是工伤。

2、通过《今日说法》短片，我们不难知道哥哥王定洪思想转变是有原因的。现在，我们先了解一下承包合同和雇佣合同的区别：

发生损害时责任承担不同，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，在承揽合同中，对于在工作期间承揽人因工作导致他人损害的，由承揽人承担责任，定作人不承担责任。但如果定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。

了解了承包合同和雇佣合同的区别，我们知道这起事故的最大承担方应是哥哥老板王定洪。同时王定洪也清楚这一点，又因为是自家兄弟一家人，双方当事人商量私了，并且签订了《抚养补偿协议》。然而，履行协议时再生波澜，牵扯到关于工伤认定时效的问题。下面我们了解工伤认定时效的一些信息：

申请工伤认定的时效是一年，自事故伤害被确定之日计算。申请工伤认定程序如下：

根据《工伤保险条例）用人单位应当自事故伤害发生之日或者被确诊为职业病之日起30日内，向本区劳动保障行政部门申报。用人单位不按规定申报的，工伤职工或者其亲属、工会组织在1年之内，也可以直接向劳动部门提出工伤认定申请。

本案中，由于一些原因妻子穆丽红错过了申请工伤认定的时效加上哥哥老板王定洪不恰当的履行协议，使得案件更加复杂。经过江苏无锡高新区法院的多次调解没有达成协议后，法院最终判定：扣除已经付款的部分2.9万；被告王定洪在判决发生法律效力10日内，支付原告王沁、王烨和王蕾三姐妹（王定连的三个未成年女儿）

18、4万元抚养补偿款；根据协议，应该支付穆丽红的补偿款15万元和拖欠王定连的工资3万余元，穆丽红可另行起诉。

个人体会（仅代表个人看法）

1、煮豆燃豆萁，豆在釜中泣——对哥哥王定洪做法的不认可

王定洪作为哥哥，带动弟弟致富，让弟弟王定连和弟媳穆丽红来自己工地打工，这几年下来也积攒了不少钱。同时，王定洪作为一个生意人——包工头，他做的确实不错。既不拖欠工人工钱，又和工人们打成一片关系不错。正因为这样，在那一年的端午节时，让弟弟王定连组织的工地聚餐本是极为喜庆的事。然而，弟弟却突然倒下，抢救无效死亡，年仅30多岁的生命就此逝世，不得不让人们叹息。

就在刚刚开始时，为了让总包方承担弟弟死亡为工伤的赔偿，王定洪和弟媳穆丽红一起使劲，并且证明了弟弟是在自己指派下操作酒宴猝死的。然而，就在他们询问完律师所律师后，律师指出了此次事故的主要承担方是王定洪后，王定洪的思想发生了变化。他事后有单独找律师谈过，律师让他找弟媳自己商量。由于亲情的关系，他们决定私了。在他们达成协议后，可王定洪并没有正确恰当严格的履行协议，而在一种模糊的履行协议中麻木穆丽红，致使工伤认定时效已过，王定洪更有理由不遵守协议，并且一口咬定弟弟王定连的死亡不是工伤所致。

此案件归结起来，无疑还是金钱在作怪，王定洪从开始的支持到最后的反脸不补偿自己侄女的抚养金，甚至在法庭上对弟媳进行身心攻击，无疑可以看出他内心的小算盘。对于他这种嘴脸，不难看出他对侄女的冷漠和对亲情的淡漠。同时，我们透过节目所看到的，不难得出一些信息。三个孩子都在外婆家生活成长，但并没有看到孩子的奶奶爷爷姑姑等自家亲属，我个人觉得这不仅是王家的一个笑话，更是死者的一个笑话。

2、人间自有真情在——对孩子外祖家及继父的肯定

节目刚刚开始便看到一家老小在温馨的房子里围在丰盛的餐座上吃饭的场景，很和气、很温暖。王沁、王烨和王蕾分别是6岁、9岁和12岁，都还是未成年的孩子便遭遇了与至亲分离的痛苦，然而，在外祖家人的细心呵护下健康的成长，让我们事外人感觉很欣慰。当记者问及孩子姨妈一些关于孩子的事情时，姨妈言语中透漏着对孩子的期盼与关爱，而继父的一番话也让人为之动容，不管怎样，压力都不会小了。无论如何，看到三个孩子在外祖家欢乐的有说有笑，没有丝毫的精神负担，或许因为她们还是真的很小，没有长大，但是更多的是外祖家和姨妈等亲人们的保护。孩子亲切的叫姨妈为妈妈时，让我心中有了浓浓的暖意；继父说，不管官司打不打得赢，他都会养着一大家子，结婚前就知道自己承担者责任重大，要抚养这三个未成年的孩子。也许正是有了他们和王定洪一对比，让我们看到了王定洪找一些无关紧要但很负面的借口来推脱达成的协议，这真正体现了他丑恶的一面。正是有了孩子外祖一家他们这些人让我感受到了亲情无价，钱财是身外之物，只有真正的情感才能给人生带来温暖与快乐。

3、社会舆论下的母爱——对妻子穆丽红的看法

哥哥王定洪爆料出弟媳出轨的事情后，确实令我们很震惊也难以接受，不管是在社会层面还是道德层面，对于女性的出轨大众是很难给予理解的，更多的是遭到周遭打击性的骂名。在法庭上，哥哥王定洪不顾外界的眼光、怀着不轨之心、一心不想补偿三侄女的抚养补偿费，想在精神层面打击弟媳穆丽红，才口无遮拦的说出了这个家庭丑事。但在记者的采访中，穆丽红也坦然承认了这一事实，并且她现在也和当初的情人结了婚还有了一个孩子。然而，这出轨事件并不影响弟弟王定连在工地酒宴上猝死的事实，不影响法院要求王定洪对三侄女补偿的判决。事后，王定洪说出不给补偿款的原因是：怕穆丽红把钱花在她和现在丈夫生的孩子身上。然而，据节目组调查三孩子并没有受到什么不公平待遇或是虐待，而是幸福健康成长着，并且姨妈声明这补偿款现在孩子用不着，但长大以后上学这笔钱才会启用。

不管他人怎样认为，我觉得她最起码不算是尖酸刻薄的女人，在法官调解他们家庭矛盾的时候，她一再退让实属不易。终究，逝者已去，我们无须为难活着的人，祝福他们生活美满孩子快乐成长吧。

4、我自身的学习

此案例让我学到了关于劳动保护方面的法律知识，可以说，之前是真的不懂。通过王老师的课堂给我们播放的经典案例，让我了解到了许多和法律有关的知识，并且切实存在在我们的生活中。这都提醒着我，当我们的合法权益受到侵犯时一定要采取适当的手段通过法律来维护，尤其是我们当代大学生。众所周知，大学生正处于世界观、人生观、价值观形成和发展的重要时期，正应该有正确的思想来指导我们前行，通过自己的不断努力来提升完善自己。在老师的课堂上，自我感觉很爽收获颇丰，在这说声谢谢老师，辛苦了。

第五篇：新型城镇化发展现状与思考

新型城镇化发展现状与思考

作者：龚关 来源：人民论坛 添加日期：14年04月10日

【摘要】我国的城镇化建设已经进入快车道，但当前的城镇化进程仍然受到众多因素的影响和制约，如何克服和解决这些问题成为推进城镇化进程的关键任务。文章在阐述中国新型城镇化发展基本现状的基础上，分析了我国在城镇化发展过程中所暴露出的问题，并提出了推动新型城镇化建设健康发展的政策性建议。

【关键词】城镇化 发展经验 政策建议

城镇化两次出现在党的十八大报告中，一次出现在全面建设小康社会经济目标的相关章节中，强调让工业化、信息化、城镇化和农业现代化成为全面建设小康社会的载体；另一次出现在经济结构调整和发展方式转变的相关章节中，指出城镇化是实现经济发展方式转变的重点。决策层对城镇化给予如此高度的关注，恰恰说明城镇化在实现全面建设小康社会的实践中占据越来越重要的地位。

中国城镇化发展历程回顾

1978年改革开放以来，中国的城镇化大致经历了三个发展阶段，第一阶段为1978～1992年，该阶段的城镇化以农村改革为起点，以全面开放为主要动力，1984年，国家出台了农民工进城务工的政策，开启了政府对劳动力流动政策的改革。城镇化率从17.9%提升至27.5%；第二阶段为1992～2002年，该阶段的城镇化发展模式是以工业化带动城镇化为起点，以城镇土地市场化为主要动力，克服了城市建设资金不足和就业容纳能力低的限制，城镇化率从27.5%上升到39.1%；第三阶段为2002～2012年，该阶段的城镇化以产业升级为基础，以政府经营土地为主要动力，多元化协调的城镇化发展模式成为指导城镇化发展的重要方针，城镇化率从39.1%上升到51.3%。①

中国城镇化发展至今，呈现出三个特点：第一，城镇化水平依然很落后。主要表现为两个经济现象：一是我国人均GDP对应的城镇化率远低于世界大多数国家，只处于中游水平。发达国家城镇化率接近85%。而人均收入与我国相近的国家城镇化率也在60%以上。二是按照霍利斯·钱纳里的理论，一国的工业化率达到30%时，城镇化率可以达到40%左右；工业化率达到40%时，城镇化率一般在75%以上。目前我国的工业化率已经接近40%，但城镇化率才刚刚突破51%，同等工业化水平下，我国的城镇化率比世界平均水平低20%左右。②

第二，经济越发达的地区城镇化率普遍越高。中国城镇化率较高的省份主要是由大部分东部地区构成，尤以环渤海、长江三角洲和珠江三角洲地区显得更为突出，中部较发达的省份如黑龙江、湖北等地的城镇化率也超过了全国平均水平，西部地区由于经济发展速度慢，其城镇化水平也相对较低，仅有重庆的城镇化率超过了全国平均水平。③

第三，城镇化发展速度普遍较慢。2002～2011年，中国31个省市的城镇化率平均增速为1.35%，江苏增速最快，年均增速超过2%，而北京年均增速为0.52，上海仅增长0.04%；中部地区中发展最慢的黑龙江和吉林两省，其城镇化增速也超过了全国平均水平；除了西藏和新疆两省之外，其西部各省的年均增速超过平均水平。

美、日城镇化的发展经验

虽然美国、日本已经进入城镇化的后期，但他们在城镇化进程中所走过的道路，可为我们提供许多宝贵经验。

美国是城镇化水平较高的国家之一，2011年，其城镇化率已经超过85%，基本达到城乡一体化。美国在推进城镇化进程中，没有单

一、孤立地进行城镇化建设，而是注重城镇化与工业化、信息化、产业化协调发展，走出一条以工业化、信息化、产业化为城镇化发展内在动力的内涵式发展道路。

一是通过工业化引导大量劳动力从传统的农业转向工业和服务业，通过人口和产业的聚集效应，为推进城镇化奠定了坚实的产业基础。

二是优化产业布局，促进产业升级，协调城镇化与产业化的发展联动机制，重点推进城镇化的内生增长模式，为城镇化的健康、有序发展提供了活力。

三是通过信息化用产业的升级改造来提升城镇化发展的水平。此外，美国在其城镇化过程中既强调市场的作用，也重视政府的宏观调控作用，把市场和政府调控相结合，推行双轮驱动政策。

2011年日本城市人口占总人口的比重高达91.1%，城市化程度非常高，位居世界前列。日本城市化突飞猛进的原因主要有两个方面：

一是同其他发达国家一样，日本也是以工业化的发展推动城市化的进程。从20世纪50年代至70年代，日本工业的快速发展使得农村剩余劳动力转移到城市，从而有力地推进了城市化的发展。城市化率与人均GDP和工业产值相互促进、协调发展。但是日本在进入城市化饱和阶段之后，第三产业逐步取代了传统工业成为城市化进程中的主要推动力，城市也随之由产品制造中心转向金融、信息、服务中心。

二是政府政策的有效支持。自20世纪六十年代起，日本形成了以东京、大阪、名古屋三大都市圈为主导的城市群，集中了日本70%的人口，为了解决日益紧张的资源、交通等问题，日本政府颁布了《青年振兴法》、《促进不发达区域发展法》、《促进新工业城市建设法》等一系列政策，这些政策的出台有力的推动了日本城市群的均衡发展，东京人口占日本总人口的比例逐渐下降的23%。在此期间，日本政府还加大了对农业的投入，从1960

年的841亿元增加到1975年的9685亿日元，日本农业基本实现了机械化，生产效率和收入水平的大幅提高，使得更多劳动力愿意离开农村，到2012年，日本20%以上的人生活在农村，但农民只占到全国居民的4%。富裕的劳动力为城市发展提供了可靠的保证。④

城镇化发展过程中所暴露的主要问题

新型城镇化拉动中国经济的潜能有限。2011年中国城镇化率为51.3%，与发达国家70%以上的城镇化率相比，中国城镇化水平仍然很低。大部分学者、官员普遍认为，城镇化将继续推进农村剩余劳动力进城寻找工作，中国经济未来二十年仍然可以保持8%的增长速度。但是假如中国的城镇化数字并不像官方公布的那样会有更多年轻人进城务工，那中国经济未来的增长点又在何方？目前官方统计城镇化率是按常住人口划分的，城镇人口包括户籍人口和城镇常住人口（居住超过6个月）。这种划分方式，一方面容易忽略城市流动人口，少算城市人口；另一方面容易混淆农村全职和兼职人口，多算农村人口。如果城镇化不以常住人口的概念来划分，而是以“城镇非就业人口”加上“全国非农业就业人口”除以总人口来计算城镇化率，则2011年中国的城镇化率已经达到60%，这就意味着未来城镇化拉动中国经济增长持续向前的动力比较有限。

劳动密集型产业吸纳就业的能力下降。衡量城镇化发展的潜力大小，关键是看制造业和服务业能为农民进城提供多少就业岗位。2011年我国三大产业的从业人员分别为2.66亿人、2.25亿人和2.72亿人，从占比来看，制造业和服务业从业人数偏低，农业从业人数过高。从市场需求来看，制造业需求最多，批发零售和住宿餐饮次之。在制造业中，工程师和高级技工的职位需求大幅高于各行业平均值，这表明我国制造业正由过去的劳动密集型转向现在的知识密集型，对员工的技术能力要求不断提高，农村劳动力要想进入制造业必须经过专门的技能培训。此外，由于国内劳动力成本的不断上升，美国提出制造业回流计划，越南等东南亚国家开始和中国争夺劳动密集型产品的市场，这些外围因素均导致未来中国制造业的吸收能力大幅下降。⑤

失地农民就业难。由于城镇化进程中城市面积逐渐扩大，大量的农业用地被征用为非农业用地，造成大量农民失去土地。土地征用1至3年之后，60%的补偿款被农民用于建房、还贷、医疗消费、治病和消费。高中文化程度以下的农民仍然占据了很大一部分比例，因此失去土地之后，他们的农业生产技能也就失去了用武之地，在城市寻求工作也会更加困难，失地就等于失业。因此如何让众多失地农民稳定就业自然成为中国城镇化进程中亟需解决的难题之一。⑥

夹心层的新一代农民工处境艰难。流动的农民工人口是中国城镇化的主要演变群体。最早一批的农民工大多只是城市的过客，他们接受最脏、最累、最危险的工作，省吃俭用往农村老家寄钱，对他们来讲，家才是自己的归宿。而现在占主导地位的新一代农民工，他们的受教育水平远高于上一代农民工，他们期望能留在城市生活，改变祖祖辈辈面朝黄土背朝天的农民身份。但他们需要面对的现实情况是：

一方面，与城市劳动力相比，他们的教育水平仍然很低，缺乏继续教育和技术培训所需要的时间和经济承受力，再加上户籍制度的限制、低工资和社会保障的缺乏以及高房价让他们无法在城市安身立命；另一方面，他们普遍缺乏农业生产经验，让他们回家务农已经不太可能。因此，为新生代农民工提供技能培训并积极引导返乡创业也是中国城镇化进程中面临的巨大挑战之一。⑦

发展新型城镇化的政策建议

推进财税体制改革，完善户籍管理制度。户籍制度改革是城镇化的一项重要内容，大城市提供的福利和公共服务远远高于小城市，假如可以找到解决进城农民户籍问题的有效路径，无疑将极大的推进城镇化进程。而在我国现行的财税体制下，要求一线大城市开放户籍几乎不可能，因为这将带来巨大的财政支出，地方政府根本无力承担如此巨大的开支。地方政府的财政转移支出，中央政府不会给予更多的帮助，均以本辖区户籍人口为基础，所以在城镇化进程中城市新增的流动人口，会给地方带来巨大的财政压力，例如基本养老金、教育支出等。如果现有的财税体制不做重大调整、户籍不开放，那么未来没有多少农民愿意去城镇发展，为此，中央政府在实行财政转移支付的同时，应该重点考虑当地流动人口状况，调整纵向、横向的财政关系。⑧

转变农业生产经营方式，加快农业现代化。城镇化的起点和支点是农业的现代化，集约、高效的现代化农业是实现农民向市民转化的必要条件之一。随着城镇化进程的深入，政府要加大对农业的扶持力度，使城镇化和农业现代化协调发展。发展农业现代化的目标：一是要保证国家粮食安全，二是通过提高土地的产出能力和劳动生产率来提高农民收入和财富。发展我国现代农业的关键是推进土地集约化经营、完善生产模式、加快产业化经营，具体表现为土地规模化，农业机械化、养殖（种植）规模化、绿色农业、农副产品深加工。通过经营方式转变，大幅提高土地利用能力，为实现城镇化提供起点。

工业化与城镇化实现良性互动。城镇化与工业化相互促进，工业化的大幅提高会极大促进城镇化的发展，在城镇化过程中，根据各地资源禀赋和比较优势的不同，因地制宜的发展工业，调整产业结构，完善工业布局，增加就业岗位，使城镇化与工业化达到良性互动。城镇化进程中的工业化主要包括两个方面：一是根据产业基础、区位特征等条件，发展符合本地区发展的产业，扩大农民创业空间。二是制造业的转移与升级，中西部地区利用资源和劳动力的比较优势，承接东部地区的产业转移，而东部地区则应该从低端制造业向高端制造业转变，尤其是向生产性服务业转型升级。

大力发展服务业。城镇化的发展一定要有服务业的发展作为支撑，否则会出现偏低城镇化的现象。如我国西部城镇化率偏低，服务业落后也是主因之一。⑨无论是上文提到的美国、日本等发达国家，还是中等收入国家，随着经济的发展，城市化水平在不断上升的过程中，服务业在这些国家经济中的比重也是逐步提高，美国和日本在80年代表现的更加明显。2011年我国服务业占GDP比重仅为43.1%，远远落后于世界平均水平和同等经济发展水平的经济体，而我国城镇化率也仅为51.3%。因此，城镇化的过程也是我国大力发展服务业的过程，服务业对就业的吸纳能力远高于工业和农业，而且人均资源消耗量比较低，因此必须大力发展服务业。人口聚集也必然会推动服务业的发展，随着大量人口从农村进入到城市，餐饮、娱乐、商业、交通等生活性服务业的需求都会大幅增加。

努力提高农民工的技能水平。农民工技能水平的提升和综合素质的提高是发展城镇化的基础保障。只有从制度上保证、政策上支持、内容上创新、建立农民工培训的长效机制，才能从根本上实现农民工技能水平的提高。一是从中央到地方各级政府应该制定有关农民工培训工作的法律法规，推进农民工培训工作的法律化、制度化。二是加大培训的财政投入力度，建立农民工专项培训基金，并引进社会资金投入到农民工的培训中来。有条件的地方可以免费帮助初中毕业的学生到正规的职业技术学校参加一年或者更长时间的职业教育培训，提高他们的就业竞争力。三是建立农民工培训就业信息服务平台。全面、及时公布劳动力市场需求状况的信息，帮助农民工有针对性的选择培训内容，并为农民工提供法律法规上的政策咨询、就业指导和企业介绍服务。只有解决好农民工的技能培训问题，才能更好的促进工业现代化与新型城镇化的协调发展。

（作者为河南理工大学经济管理学院讲师、中国农业大学博士研究生）

【注释】

①李浩：“城镇化率首次超过50%的国际现象观察—兼论中国城镇化发展现状及思考”，《城市规划学刊》，2013年第1期。

②简新华，黄锟：“中国城镇化水平和速度的实证分析与前景预测”，《经济研究》，2010年第3期。

③曹文莉，张小林，潘义勇，张春梅：“发达地区人口、土地与经济城镇化协调发展度研究”，《中国人口资源与环境》，2012年第2期。

④刘立峰：“对新型城镇化进程中若干问题的思考”，《宏观经济研究》，2013年第5期。

⑤李静，刘英基：“城镇化进程中的服务业就业吸纳能力的实证分析—以山东省为例”，《湖北社会科学》，2011年第10期。

⑥朱莉芬，黄季焜：“城镇化对耕地影响的研究”，《经济研究》，2007年第2期。⑦温铁军，温厉：“中国的„城镇化‟与发展中国家城市化的教训”，《中国软科学》，2007年第7期。

⑧张翼：“农民工„进程落户‟意愿与中国近期城镇化道路的选择”，《中国人口学》，2011年第2期。

⑨王娟：“西部地区加快城镇化体制和政策研究—以成都统筹城乡改革试验为例”，观经济研究》，2011年第2期。

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