聚众斗殴罪在司法实务中疑难及策略

第一篇：聚众斗殴罪在司法实务中疑难及策略

文章标题：聚众斗殴罪在司法实务中疑难及策略

一、聚众斗殴罪与非罪的界限

这方面应注意三个问题。（1）聚众斗殴罪是一种行为犯，即行为人一旦实施了聚众斗殴的行为就构成犯罪，现行刑法虽然没有把“情节”作为构成聚众斗殴罪的构成要件，但是绝不是说只要实施了聚众斗殴的行为就一律构成了犯罪。对于那些犯罪情节轻微，危害不大的，可以

不作为犯罪论处，这完全符合刑法第15条规定的精神。因此，司法实践中将社会危害性轻的斗殴行为改由《治安管理处罚条例》处罚的做法是适当的。例如在某荒僻地带偶尔小规模的聚众斗殴，以及在校学生中间发生了帮派性的相互斗殴，没有造成人身财产损害后果的，没有造成恶劣影响的，就不宜以犯罪处理。（2）要严格区分聚众斗殴与一般群殴事件的界限。聚众斗殴是聚众性犯罪，要求有组织、策划、指挥者，且参加者之间有犯意的联络，对斗殴的后果有概括性的故意；一般的群殴事件虽然有多人参与，但参加者之间没有犯意联络，各人行为基本针对固定的对象实施，相互间没有协调配合，对此类事件要严格掌握法律界限，不能以聚众斗殴罪论处。（3）根据我国刑法第292条的规定，只有首要分子和积极参加者才依法追究刑事责任，对那些一般的参加者，则不应追究刑事责任。实践中这一问题比较突出，特别是在当前“严打”斗争阶段，一些司法机关对参与聚众斗殴者一律追究刑事责任的做法，是违背聚众斗殴罪的立法本意的。实际上越是开展“严打”斗争，也就越要严格执法。

二、聚众斗殴与因民间纠纷引起的互殴的区别

聚众斗殴罪客观方面常常表现为不法集团或者团伙之间出于报复、争霸一方等动机，成帮结伙地打群架、互相斗殴的行为。而因民间纠纷引起的互殴、是指居民之间、村民之间、渔民之间因为相邻纠纷，或者因为水利、山林、宅基地等民事范围内的纠纷而引起当事人双方互相斗殴甚至结伙械斗。下面笔者介绍一则案例来进行分析其区别。渔民甲与渔民乙所驾驶的两条船，在渔民乙所属的城镇的一船闸相遇，因乙驾船操作不当在调头时撞到渔民甲所驾船的船舱部位，甲随即跳到乙的船上进行殴打，因其他船民相劝而罢手，乙将船停泊靠岸回到家中。家人发现乙被殴后，其弟说，：“在自己家门口竟被打成这样”，遂带着其他兄弟姐妹及乙的父亲共6人，带着棍棒找到渔民甲，并对其殴打，互殴中，甲被打成轻伤。案发后，公安机关将乙一家6口人以聚众斗殴罪移送起诉，针对此案的定性，检察机关认为：此案系因民事纠纷引起的互殴致伤案件，可以对直接参与殴打的乙方成员认定为故意伤害罪，不应定聚众斗殴罪，其理由有三点：一是此案的发生事出有因，起因是渔船相撞引发的纠纷，由于处置不当引起了械斗，它区别于聚众斗殴的首要的显著特征。在聚众斗殴罪中的动机是一种非政治、非经济、非纠纷的流氓动机，而本案则是因为个人利益冲突，出于泄愤、报复的动机而侵犯他人的人身权利。犯罪目的通常是指行为人通过犯罪行为希望达到的结果，即给犯罪客体造成某种损害，犯罪动机则是行为人追究某种犯罪目的内在动因。聚众斗殴行为的目的是破坏公共秩序，而行为人的犯罪动机则是为了争霸或者寻求精神刺激。查明了动机、目的，也就取得了认定犯罪故意的重要依据。二是“当事人双方”均为亲朋关系，本案中渔民乙一家6口中，均为兄弟姐妹等具有直系血亲、旁系血亲、甚至姻亲关系，渔民甲一方中除其本人外，还有妻子参与，因民间纠纷引发的互殴事件中，其双方的主体一般都具有亲朋好友关系的特征。即使是宗族与宗族、村组与村组之间的械斗，宗族与村组之内他们也有由于长期生活在一起所形成的客观存在的公共利益存在。三是双方由于人民内部矛盾激化所致，在劝解后往往能消除事端，甚至和睦相处。它区别聚众斗殴罪的争霸称雄、寻仇报怨的反社会的特征。笔者认为：检察机关的定性是正确的，这也是我们区分聚众斗殴与因民间纠纷引起的互殴事件所应掌握的一般原则。

准确掌握聚众斗殴罪与因民间纠纷引起的互殴事件的区别，还需把握的另一点是：应当注意因民间纠纷引发互殴事件向聚众斗殴罪的转化问题。实践中，这类案件时有发生，如甲、乙两人相邻，因乙家建房影响了甲家的通风、采光，两家庭成员发生斗殴，后经调解，乙家支付了赔偿费用，但两家矛盾自此不断，某日甲方雇请打手十余人，乙家闻讯后亦雇请打手近十人，双方发生械斗致三人死亡，两人重伤。此时斗殴的性质应当如何把握呢？笔者认为如果民间纠纷的双方当事人或者一方当事人雇请打手，或者纠集社会无关人员结伙斗殴则应当认为事件的性质发生了转化，此时的一方或者双方当事人已经具备了炫耀武力，争霸逞强等藐视社会秩序的动机，已由一般的斗殴事件演变成聚众斗殴，此时，对于首要分子和积极参加者应以聚众斗殴罪定罪处罚。

三、单方聚众斗殴的情形与寻衅滋事的区别

寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，无事生非，起哄闹事，进行骚扰破坏，情节恶劣的行为。单方的聚众斗殴犯罪和寻衅滋事罪两者有一些共同

点，主要是两者侵害的客体都是公共秩序，行为方式上都表现为单方引起事端相互打斗等。但仔细研究分析这两者还是有区别的。（1）犯罪的目的和动机不同：无论是单方或者双方的聚众斗殴罪，其动机和目的是争霸一方、为所欲为、包袱他人从而破坏公共秩序，而寻衅滋事多是开心取乐、寻求精神刺激、发泄低级情趣而破坏公共秩序。（2）犯罪的形式有所不同。单方的聚众斗殴仅限于“聚众”形式，而寻衅滋事不限于“聚众”形式，单个人也可以构成犯罪。当寻衅滋事的行为方式表现为相互打斗时，由于其中的一方是因无辜受打而被迫还击的，主观上无破坏公共秩序的故意，所以只有肆意挑起事端、随意殴打他人的一方才能构成犯罪。司法实践中有的地方将寻衅滋事行为认定为单方聚众斗殴行为，是不符合刑法规定和立法本意的。分析一则案例：甲方6名人员进行同学聚会在某饭店就餐，席间因为斟酒水不慎，而沾到邻桌的乙某等3名同事身上，双方发生口角，甲方即用酒瓶砸对方，进而有殴打对方致一人轻伤。对这事件的定性，有同志认为应认定为单方聚众斗殴罪，笔者认为此案应认定为寻衅滋事罪。理由是：甲方的6名人员的聚集原因是同学聚会，而非为了斗殴的聚众，其动机也不同于聚众斗殴的争霸一方，而更多地表现为寻求精神刺激，发泄低级情趣的动机。（3）处罚的对象不同。聚众斗殴罪处罚的对象是首要分子和积极参加者；而寻衅滋事罪无此要求，行为人只要实施了寻衅滋事的行为，并达到了情节恶劣，即构成该罪。

四、聚众斗殴中使用爆炸物作为器械的行为如何定性

爆炸罪，是指故意使用爆炸物的方法，杀伤不特定多人，毁坏重大公私财物，危害公共安全的行为。爆炸罪与聚众斗殴罪的界限是显而易见的，我们要讨论的是聚众斗殴中使用爆炸物作为武器如何定罪的问题。例如：被告人林某、陈某、李某等人为一方的流氓团伙，与陆某、庞某、许某等人为另一方的流氓团伙，曾多次聚众互相斗殴，结下积怨。2005年3月9日晚，林某纠集陈、李等人在市一招待所内密谋报复陆某等，次日上午林某纠集陈、李等人，带上林某准备的猎枪1支和小口径手枪2支及手雷3枚，乘坐李某驾驶的一辆北京牌吉普车，在街道上寻找陆某等人。当日中午12时许，在市区一影剧院前广场双方相遇，陆、庞、许等人也驾驶一辆面包车，双方发生斗殴的过程中，庞、许等人回到车旁准备用炸炮袭击对方，林某见状，持猎枪朝陆某射击，击中陆某头部，陆某当场死亡。与此同时，里李某朝陆某等的投掷了一枚手雷，手雷在车内爆炸，引爆庞、许携带的炸炮，汽车当即爆炸，庞、许被当场炸死，正在此处经过的3名公民被炸成重伤，广场中央的雕塑被炸毁。对此案的处理有二种不同的意见：第一种意见认为：三被告人实施的爆炸行为构成故意杀人罪。理由为：被告人一方与被害人一方素有积怨，曾多次聚众斗殴。此次被告人又纠集多人在一起，经过密谋策划，准备了猎枪、手雷等武器，主动出击，寻求报复，足见他们主观上有杀伤对方人员的故意，因此应定故意杀人罪。第二种意见认为，应定聚众斗殴罪与爆炸罪，并实行数罪并罚。其主要理由是：双方在聚众斗殴过程中，使用爆炸物侵害了不特定多数人的生命健康的权利，因此应认定为聚众斗殴罪与爆炸罪。应当说第二种意见考虑的思路是正确的。笔者认为：三被告人的行为构成故意杀人罪与爆炸罪，并实行数罪并罚。其理由是：一是被告人一伙与被害人一伙曾多次发生互殴。这一次双方又是出于争霸、报复的目的而发生互殴，本应定聚众斗殴罪，但由于林某开枪击中陆某致其死亡，根据刑法第292条规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚，因此，对林某应以故意杀人罪定罪；二是聚众斗殴行为的场所一般是公共场所，如果在聚众斗殴中使用爆炸物作为武器，不仅会杀害对方人员，而且会造成不特定多数人的伤亡或者公私财务的重大损失，危害公共安全。因此，对被告人的行为应定故意杀人罪和爆炸罪，并实行数罪并罚。

五、聚众斗殴与聚众扰乱社会秩序罪以及聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的界限

聚众斗殴分子有时在单位、公共场所、交通要道进行聚众斗殴活动，这时易与聚众扰乱社会秩序罪以及聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪相混淆。三者之间有共同之处：即侵害的客体都是公共秩序，犯罪的形式都表现为“聚众”。但他们之间还是有着三个方面的区别：首先，三者之间最根本的不同表现在目的、动机上。如果行为人由于精神空虚或者反社会的阴暗心理所驱使，为寻求刺激显示自己对社会公德、国家法纪的公然藐视而实施聚众斗殴行为，就构成聚众斗殴罪。如果为了实现个人不合理的要求，采用聚众闹事、甚至聚众斗殴的方式，扰乱社会秩序或公共场所秩序、交通秩序，给有关部门施加压力以达到满足个人要求的目的，则应认定聚众扰乱社会秩序罪或聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。其次，三者之间在犯罪情节的要求上也不同。聚众斗殴罪的构成不要求“情节严重”，而后二者必须达到“情节严重”、“造成严重损失的”才能构成犯罪。三是处罚对象不同。聚众斗殴罪不仅要处罚首要分子，还要处罚其他积极参加聚众斗殴的人员，而聚众扰乱社会秩序罪以及聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪只处罚“首要分子”。

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第二篇：社区矫正人员参与聚众斗殴,司法所长被控玩忽职守罪

社区矫正人员参与聚众斗殴，司法所长被控玩忽职守罪

编者按：“辖区内矫正人员在矫正监管期间参与聚众斗殴，造成一人死亡，司法所长被以不认真履行职责，指控玩忽职守罪。”虽然检方最终做出不起诉决定，但是笔者并不赞同检方的认定和决定。司法所对辖区内矫正人员有管理、教育等监管职能，但是司法所并非看守所、监狱等羁押场所，无法全方位的对矫正人员进行监管、一天24小时监控矫正人员的行为。矫正人员参与聚众斗殴致一人死亡的行为，与司法所所长的行为没有刑法上的因果关系，从犯罪构成上属于根本不构成犯罪，并非检方作出“微罪不诉”所能涵盖的。

XXX人民检察院 不起诉决定书

X检刑不诉〔2017〕51号

被不起诉人陶某某，女，1970年**月**日出生，身份证号码5122251970********，汉族，大学本科，XX县司法局XX司法所所长，因涉嫌玩忽职守罪，于2016年3月1日被XX县公安局取保候审。本案由本院监所部门侦查终结，以被不起诉人陶某某涉嫌玩忽职守罪，于2016年5月13日向本院移送审查起诉。因案情复杂，本案于2016年6月13日延长审查起诉期限半个月。因事实不清，本院于2016年6月28日退回监所部门补充侦查，监所部门于2017年8月1日再次移送审查起诉。

经本院依法审查查明：2010年3月至今，被不起诉人陶某某在担任XX县司法局XX司法所司法助理员、所长期间，负责矫正对象的接收、管理、教育等监管工作，因其不认真履行职责，对辖区内矫正人员涂某某、李某某疏于监管，致使涂某某、李某某在矫正监管期间参与聚众斗殴，造成一人死亡的严重后果。

2016年3月1日，被不起诉人陶某某被传唤到案。认定上述事实的证据如下：

1.公务员登记表、干部任免审批表、司法局任职文件、涂某某、李某某涉案司法文书、《社区矫正实施办法》、《XX市社区矫正实施细则》、社区矫正资料、户籍信息等书证； 2.证人李某某、涂某某、贺某某等证言； 3.被不起诉人陶某某的供述。

本院认为，陶某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款规定的行为，但犯罪情节轻微，具有如实供述罪行等从轻情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对陶某某不起诉。

被不起诉人如不服本决定，可以自收到本决定书后七日内向本院申诉。

2017年8月7日

附：

《中华人民共和国刑法》

第三十七条 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第六十七条第三款 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第三百九十七条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守。致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的。依照规定。

国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百七十三条第二款 对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

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第三篇：司法实务中建设工程造价鉴定注意事项

【工程造价】司法实务中建设工程造价鉴定注意事项

法院在审理建设工程施工合同拖欠工程款纠纷中，经常遇到需要委托鉴定机构对讼争工程造价进行鉴定。法官在工程造价鉴定中应注意以下问题：

一、审查鉴定的必要性和充分保护当事人的举证权利。申请鉴定是当事人应有的举证权利，是一种基本诉讼权利。法院在审理纠纷时应充分保护当事人的诉讼权利，保障诉讼程序公正、合法。然而，并不是只要当事人在举证期限内提出工程造价鉴定申请，法院就一概委托鉴定。鉴定与否决定权在法院，法官不能放弃鉴定必要性审查，否则造成案件不必要拖延和增加诉讼成本，还有可能出现否定当事人有效约定和结算，影响实体公正。例如，合同约定固定价，履行完毕后，承包方以没有施工资质主张合同无效申请工程造价鉴定，法院应不予同意。因为合同约定工程价款以固定价结算，虽然因承包人不具备施工资质致合同无效，如果工程经骏工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，工程价款仍应参照合同约定确定，无需委托鉴定。又如，当事人签订的建设工程施工合同是通过招标投标方式达成的，履约过程中发生纠纷，一方当事人申请对工程成本进行造价鉴定，借此证明中标价低于成本造价违反了《中华人民共和国招标投标法》第33条“投标人不得以低于成本的报价竞标”之规定，主张合同无效。然而《中华人民共和国招标投标法》第33条“投标人不得以低于成本的报价竞标”只是规范性条款，并不是强制性条款。鉴定机构采用定额法作出的工程成本造价反映的只是同行业社会平均成本造价，不等于具体企业实际成本。具体企业的投标价低于社会平均成本价并不等于就低于该企业的成本，是否低于成本报价竞投只有投标企业内部清楚。只要是自愿投标，投标人当时意思表示就真实，中标后招标人与投标人就达成了合意，双方合同成立。法院不应以投标价低于成本价否定合同效力。由于市场变化，企业在履约过程中发生成本增加，承包人为逃避违约责任或欲通过按定额计算工程造价达到增加工程款目的，常有出现。法院对此类成本造价鉴定申请如同意鉴定，不但会导致诉讼无必要拖延和诉讼成本增加，还有可能引发建筑行业的混乱。相反，当事人虽未在举证期限内提出工程造价鉴定申请，但讼争工程价款无法确定，为查清事实，法官应向负有举证责任的当事人行使释明权，征询当事人是否申请工程造价鉴定，而不应直接适用举证不能驳回当事人的诉讼请求。这有利于实现实体公正，也是法院保护当事人行使举证权利应有的程序。例如，承包人以与发包人未授权的工程现场人员的结算起诉要求发包人支付工程款，法院经审查确认结算无效，案件又无其它证据证实工程价款，此时，法官有必要向承包人行使释明权，征求其是否申请工程造价鉴定，以便查明工程价款，公正判决。因此，法院不应只拘泥于审查申请是否在举证期限内提出，而更应注重审查纠纷有无必要鉴定。鉴定的必要性应作为界定是否委托鉴定的依据，而判断鉴定必要性的实质标准是审查案件已有证据能否确定工程价款。比如合同有否约定固定价，有否约定单价，工程量是否确定，有否结算及结算是否有效等。法官应尽可能利用已有证据自行判断，只要案件已有证据能够确定的，不应委托鉴定，只有已有证据不足以证实才有必要委托鉴定。

二、鉴定范围的确定。决定委托鉴定后，法官应先圈定鉴定范围，确定工程价款争议的项目，排除无争议和已有证据可以判断的项目，在尽可能小的范围内鉴定。切忌全盘委托，把本来无需鉴定部分也一概委托了事，把合同约定、双方确认撇在一边。例如，合同约定工程价款实行固定价，而实际施工的工程量比约定有所增减，法院委托工程造价鉴定只需就增减部分工程进行即可，无需全盘鉴定。这既节约诉讼成本，又尊重当事人的约定。

三、单价及计算方法的确定。法院委托鉴定机构对工程造价实施鉴定，目的是为了让鉴定机构利用其专业知识协助法院确定工程价款，但并不是让鉴定机构替法院确认案件事实，鉴定机构只就法院委托的事项应用其专业知识向法院提供鉴定报告。因此法院委托时除应尽可能明确鉴定的范围和目的外，还应立足合同的约定，明确计算工程款的方法和单价。对于当事人已约定的单价或计算方法应当作为鉴定的依据，鉴定单位不能撇开合同另行以定额作计算标准或以其它计算方法结算。这有违当事人的约定和违背公平原则，不论合同有效或是合同无效经骏工验收合格，均应依照或参照合同确定工程价款。就算合同部分未约定单价，鉴定机构也应参照有约定单价与定额的浮动比例幅度作适当调整。

四、鉴定机构与鉴定人的资格审查以及回避制度的确立。法院委托的建设工程造价鉴定是司法鉴定一种，要求鉴定机构和鉴定人具备相关的鉴定资格，并有经省级人民政府司法行政部门核准。司法鉴定实行鉴定人负责制度，鉴定人应在鉴定报告上签名或盖章。因此，法院委托鉴定机构从事工程造价鉴定时，应审查鉴定机构和鉴定人是否具备相关资格，工程造价鉴定报告作出后，法院应审查是否附有相关资格证明以及鉴定人有否签名或盖章。

法院同意当事人工程造价申请后，应尽可能由双方当事人协商确定有资格的鉴定机构、鉴定人。协商不成的才由法院指定，法院指定鉴定机构、鉴定人后，应征询双方当事人是否对鉴定机构、鉴定人申请回避。

五、鉴定资料的移交以及争议项目的现场勘验。鉴定资料是证明当事人权利、义务的主要证据，是鉴定主要依据。选定鉴定机构、鉴定人后，法院应限定当事人在一定期限内一次性提交鉴定资料，然后组织双方当事人对鉴定资料进行质证，法院依据双方当事人的质证意见对鉴定资料进行审核认定。在鉴定资料质证、认证后，法院才将鉴定资料以及法院的认证意见一并移送给鉴定机构、鉴定人。未经法院确认的证据材料鉴定单位、鉴定人不能作为鉴定依据。对证据的认证是司法行为，鉴定人无权就此判断。法官不能将对证据的审核认定让渡给鉴定单位、鉴定人实施。

法院应组织双方当事人和鉴定人对争议工程进行现场勘验，对工程项目应作设计图纸与实际施工逐一核对，并作好记录，尤其是存在增减工程项目，更应如此。

六、鉴定预报告的异议制度及鉴定人出庭接受质询。工程造价鉴定常因工程施工时间长，项目多，资料繁杂且时有资料不完整情况，致工程造价鉴定比其它鉴定难度更大，当事人对鉴定报告更是异议多多，因此，鉴定单位、鉴定人在出具正式报告之前应先出具鉴定预报告，由法院将鉴定预报告送达双方当事人并限定在一定期间内由双方当事人针对鉴定预报告提出异议并可补充相应资料，以便鉴定单位、鉴定人有针对性进行修正，最后出具正式报告。开庭时，法院应通知鉴定人出庭接受当事人质询。

七、鉴定报告的审查。法院对工程造价报告在适用前应进行形式审查和实质审查。形式审查主要针对鉴定结论的形式要件的合法性进行审查，如鉴定机构、鉴定人是否具备鉴定资格，鉴定程序有否违法，是否违反回避，鉴定单位、鉴定人有否签名盖章等。实质审查主要是针对鉴定结论的依据是否充分，如推理是否科学、公正等进行实质审查。法官必须正确对待鉴定结论，鉴定单位、鉴定人出具的鉴定报告只不过是帮助法官查明事实，只是起证据作用，法官不能将鉴定报告当作案件事实。法官应牢记“鉴定结论不过是认定案件事实的证据之一。

第四篇：司法鉴定结论(意见)质证中的律师实务

司法鉴定结论（意见）质证中的律师实务

[转载]司法鉴定结论（意见）质证中的律师实务

原文地址：司法鉴定结论（意见）质证中的律师实务作者：(2012-07-18)朱美聪

内容提要：司法鉴定在民事诉讼司法实践中的运用日益广泛，许多类型案件的解决需要通过鉴定，鉴定结论对案件的处理具有决定性作用。罗马法的古老法彦“鉴定人是事实的法官”也说明了司法鉴定在诉讼活动中的重要作用。律师在代理民事诉讼案件过程中，是否重视对司法鉴定结论的质证、能否熟练运用相关法律规定，充分行使代理人对鉴定结论的质证权往往决定了案件结果的成败。本文拟从律师的视觉对我国司法鉴定结论质证的现状、成因、意义、及质证的方法进行论述，探讨如何在民事诉讼司法鉴定质证活动中为当事人提供优质的法律服务。

关键词：司法鉴定结论

质证

程序正义

专家辅助人

一、司法鉴定结论质证的现状及成因

我国的民事诉讼法及相关的司法解释虽然对鉴定人出庭及询问鉴定人等司法鉴定结论质证制度作了规定，但司法实践中，当事人及其代理人对司法鉴定结论的质证往往流于形式，难以触及鉴定结论的实质，其结果就是使大量‘假冒的科学’、“假冒的科学家’堂而皇之进入法庭并作为证据采信。”【1】严重影响了当事人和社会公众对司法鉴定工作的信任，并进而影响对相关诉讼过程和判决结果的可接受性，影响社会的和谐稳定。造成上述现状，其原因主要有：

1、法律规定过于原则，民事诉讼法和相关司法解释对“鉴定人出庭”制度、“专家辅助人”等制度只有原则性规定，没有明确的实施细则，规定不完善且可操作性差。

2、未规定鉴定结论开示程序。许多法院在开庭前没有将鉴定结论送达当事人，到庭审时才出示或宣读鉴定结论，当事人显然难以当庭对鉴定结论发表充分和准确的质证意见。

3、相关人员（包括当事人和律师）对司法鉴定结论质证的重要性认识不足。认为司法鉴定是由法院委托的鉴定人作出的，对鉴定结论盲目的“崇拜”，认为“鉴定都有结论了，当事人说什么都没有用”，不重视对鉴定结论的质证和审查判断。[2]

二、对司法鉴定结论（意见）进行质证的意义

1、但鉴定结论也存在失真的可能性。鉴定活动受鉴定仪器设备先进程度、鉴定人鉴定水平经验高低、鉴定人职业道德水平参差不齐和鉴定科学理论与实践不断发展等众多因素影响，鉴定意见并非完全绝对正确无误。

2、鉴定结论不是当然的定案依据。对诉讼中的专门性问题申请鉴定是当事人收集证据的活动，根据法律规定，鉴定结论也只是证据形式的一种，未经质证不能作为裁判的基础。

3、对鉴定结论进行质证是程序正义的必然要求。“程序正义理论认为,法律程序不仅是为寻求公正的结果而设计,也是为保障一些独立于判决结果的程序价值而设计的。”[3]鉴定结论只有经过双方当事人的质证,才能从程序上保障当事人的询问权、异议权等诉讼权利的实现,从而以程序正义来保障实体正义的实现。

三、律师如何对司法鉴定结论进行质证

（一）律师在庭审外对司法鉴定结论质证应采取的措施

1、提供送检材料并对对方提供的送检材料进行质证。向鉴定机构提供真实、完整、充分的送检材料，就对方当事人提供的送检材料是否真实、与鉴定的事实的关联性、是否应纳入鉴定材料范围等提出质证意见，以保证送检材料本身的真实性及其与案件事实联系的客观性。另外，当鉴定材料因客观原因无法取得时，申请人民法院予以调取。

法律依据：司法部《司法鉴定程序通则》第13条规定：委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事证据规定》）第17条：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：……

（三）当事人及其诉讼代理人却因客观原因不能自行收集的其他材料。

2、及时向法院获取司法鉴定报告。在相关事项进人司法鉴定程序后，与法院负责司法鉴定工作的经办人员保持工作联系，在得知司法鉴定报告作出后，及时向人民法院获取鉴定报告，并将鉴定结论告知委托人，与委托人共同对鉴定报告内容进行审查并做好质证准备。

法律依据：目前法律没有明确规定包括鉴定结论在内的证据应在开庭前送达给当事人，但《民事证据规定》第34条规定的举证时限、第37条规定了审前交换证据制度等均体现了当事人有在开庭前获取证据的权利。

3、提交鉴定人出庭申请。律师应当在收到鉴定报告后开庭前适时向法院提交要求鉴定人出庭的书面申请。司法实践中，由于鉴定机构都是有法院委托的，大部分法官对鉴定结论持高度信任状态，在当事人不提出要求的情况下，法官一般不会通知鉴定人出庭参与质证。而鉴定结论本身无法直接回答任何质证和疑问，鉴定人不出庭在实质上就剥夺了当事人和代理人的质证权，对鉴定结论存在的疑惑无法消除，因此，在对鉴定结论存在疑虑的情况下，律师应当提出书面申请，要求鉴定人出庭参与质证。

法律依据：《民事诉讼法》第125条规定：在开庭审理中，“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问”。《民事证据规定》第59条规定：鉴定人应当出庭接受当事人的质询，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。

4、提交专家辅助人书面说明或申请专家辅助人出庭。由于有些鉴定事项涉及到高深的科学理论或某些特定的专门知识，当事人和代理人无法对鉴定结论进行有效的质询。在此情况下，代理人应当借助聘请“专家辅助人”完成对鉴定结论的质证。专家辅助人可以对鉴定报告进行研究，并要求法官允许其询问接受鉴定的人及考查被鉴定的物品和地点等。（4）律师可以根据案件需要向法院提交专家辅助人的书面说明，或者向法院申请准许专家辅助人出庭参加司法鉴定的质证活动。

法律依据：《民事证据规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”

5、提交书面补充鉴定或重新鉴定申请。代理人应提出书面补充鉴定申请的情况有：(1)原鉴定结论措辞有错误，或者表述不确切；(2)原鉴定书对鉴定要求的答复不完备；(3)原鉴定结论作出后，委托机关又获得了新的可能影响原鉴定结论的鉴定资料；(4)初次鉴定时提出的鉴定要求有疏漏（5）。代理人应提出书面重新鉴定申请的情况有：(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(2)鉴定程序严重违法的；(3)鉴定结论明显依据不足的；(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形、（5）有证据足以反驳对方当事人自行委托所作出的鉴定结论的。

法律依据：《民事证据规定》第27条规定： 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第28条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

（二）律师在庭审过程中对司法鉴定结论进行质证的内容 《证据规定》第50条规定：质证时当事人应围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。因此，律师在庭上对鉴定结论进行质证的内容，也应围绕其合法性、真实性和关联性展开。

1、对鉴定结论的合法性进行质证，可以从以下几个方面入手。

（1）对鉴定主体是否合法进行质证，具体包括鉴定人是否具有鉴定人资格、是否有解决这些专门性问题所应具备的知识、技能和经验；是否有对专门事项和特定事项进行鉴定的资格。

（2）对鉴定结论的形式和内容是否符合法律的规定进行质证。如根据一些法律、法规的规定，进行某项鉴定活动，鉴定人必须达到一定人数，如若鉴定人未达到法定人数而作出的鉴定结论是不具有证据能力的。

（3）对鉴定程序是否合法进行质证，具体有鉴定委托、受理、实施等程序是否符合法律规定；鉴定人是否具有我国诉讼法上所规定的法定回避情形；如鉴定人是否为本案的当事人或者当事人的近亲属，是否与本案有利害关系等。

2、对鉴定结论的客观性进行质证，应采用推定的方式从以下几个方面来进行：（1）对送检材料的收集、保管、提供环节的操作情况进行质证。（2）对鉴定人的专业技术水平进行质证，如鉴定人的专业知识水平、学历、专业技术职称、专业职业资格;鉴定人运用专门知识解决实体问题的能力,包括工作业绩、专业技术职称、从事相应专业技术工作的年限、专业资格;鉴定人从事该领域鉴定的经历；鉴定人处理类似个案的记录。（3）对鉴定人在鉴定过程中检验、试验的程序规范或者在检验方法上是否符合国家有关法定标准或行业标准的要求进行质证。（4）对鉴定人所使用的仪器设备是否经过国家有关部门的计量认证、是否先进、完善可靠，其技术手段是否先进、有效和可靠，所使用的仪器设备灵敏度如何其所获结果的稳定性和准确性如何等进行质证。（5）对鉴定结论是否有科学根据，论据是否充分，推论是否合理，论据与结论之间是否有矛盾进行质证。

3、对鉴定结论的关联性进行质证。质证鉴定结论的关联性,也就是质疑鉴定结论是否充分地证明其所要证明的案件事实,即鉴定结论的证明价值。在质证鉴定结论的证明价值时,要具体看鉴定结论针对的专门性问题与待证事实之间关联的形式是直接的还是间接的,关联的性质是必然的还是偶然的。如果鉴定结论与案件事实关联的形式是间接的,并且关联的性质是偶然的,那么鉴定结论的证明价值就比较小,律师可以申请法官拒绝采信此鉴定结论。反之亦然。

第五篇：骗贷罪的司法认定及实操思考

中投国泰融资担保有限公司

骗贷罪的司法认定及实操思考

《中华人民共和国刑法》{刑法修正案(六)新增}

第一百七十五条 以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。{刑法修正案(六)新增加此条}

第一百九十三条 〔贷款诈骗罪〕有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

(一)编造引进资金、项目等虚假理由的；(二)使用虚假的经济合同的；

(三)使用虚假的证明文件的；

(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；

(五)以其他方法诈骗贷款的。

实际担保业务操作中，被担保人及其所涉公司、反担保所涉公司多出现虚假财务报表、虚假经济往来合同、虚假贷款用途名目等内容；担保贷款金额一般巨大，可直接造成银行或其他金融机构特别重大损失；贷款诈骗罪的客观构成要件成立；

行业内部默认行规导致大多数被担保人无论其主观意识上是否存在欺瞒、欺骗的故意性，仍实际作出至少部分欺瞒、欺骗的客观行为；

实际担保业务操作中，80%左右被担保人、担保人均存在上述上述法律风险。此条款所涉罪名不宜广泛应用。在保客户已预期出现代偿风险的，可收集相关资料准备代偿追偿诉讼，此条款只做不得已之备用。

严禁在催款函件、律师函件中明示或暗示此条款，均应以合同约定为准。

2013年10月25日