对诉讼调解生效时间制度的探讨

第一篇：对诉讼调解生效时间制度的探讨

诉讼调解是我国民事审判工作的一项重要制度，是具有中国特色的民事审判活动的重要内容。在民事立法较为缺乏和滞后的年代，为妥当地解决人民内部矛盾方面，它发挥了极其重要的作用。目前，在我国社会主义市场经济建设的新形式下，它在维护社会稳定和解决市场经济条件下的民事纠纷方面更显示着裁判所不能达到的司法救济功效。但是，随着审判方式改革的逐步深化，审判的公正和效率原则被提到了前所未有的高度，现行诉讼调解制度中的一些程序性规定已不能满足现实的需要，甚至在某种程度上形成阻碍，应该引起我们的重视。这里，仅就诉讼调解生效时间制度作一些粗浅探讨。

一、现行诉讼调解生效时间制度存在的缺陷根据我国民事诉讼法的有关规定，诉讼调解生效的时间分为两种：一是需要制作调解书的，调解书经双方当事人签收后开始生效；二是不需要制作调解书的，将当事人协议的条款记入笔录，由双方当事人、审判人员和书记员签名或盖章后，即具有法律效力。但是，随着案件数量的不断增加，民事审判工作越来越繁重，在公正与效率的目标之下，新时期的审判形势和特征使得这两种生效方式在审判实践中存在的缺陷也愈发明显。

1、以签收调解书作为调解的生效时间不利于纠纷的及时解决。审判实践中，随着法院办公条件的进一步改善，能够当庭制作调解书并送达当事人签收的已经不少，但由于地区之间条件的差别，以及审判人员语言组织能力上的参差不齐，甚至存在着对调解书的领导审批的现象，尤其是人民法庭受不能随时使用院印的限制，普遍地及时制发调解书在很多方面还很困难。事实上，绝大多数案件需要在休庭后几日内才能制作好调解书。在这期间，因审判人员工作效率的差异或其他因素的影响，调解书制作的时间长短不一，导致当事人签收调解书时间的不确定。由于调解书签收的时间不确定，致使当事人的权利义务关系也长期处于不确定状态，不利于纠纷、特别是简易纠纷的及时解决。

2、以签收调解书作为调解生效的时间加剧了法院的送达难度。由于法律规定调解书须经当事人本人或其委托的人签收，不能适用留置或公告等方式送达，加之采用邮寄、委托送达在实际操作时存在着诸多不便，当事人的流动性和住所地变动也日益频繁，从而使调解书送达难问题尤为突出。民事诉讼法规定，调解书生效时间以当事人签收调解书日期为准，为了防止当事人事后反悔拒绝签收调解书，或为了避开上述送达中的不利的或困难的因素，减少送达难度，一些审判人员在当事人达成调解协议后未制作调解书前，即让当事人在调解书送达回证上签字，以后再将调解书邮寄给当事人。这似乎解决了送达难，实质上却剥夺了民事诉讼法在事实上赋予当事人的反悔权，也违反了民事诉讼法送达同时签收调解书才能生效的实质性规定。

3、以签收调解书作为调解的生效时间易成为一些当事人滥用诉讼权利的借口。按照民事诉讼法的有关规定，调解书在送达前或送达时一方当事人反悔拒绝签收的，调解书不发生法律效力。由于法律赋予当事人对调解书的反悔权，即使该反悔没有任何理由也能成立，使得调解程序容易被少数当事人当作一种拖延诉讼时间或恶意给一方当事人或法院制造麻烦和困难的手段而被不正当地利用。实践中，有的当事人以故意达成调解协议为幌子，以此试探对方当事人的心理状态和底线，掌握法院对案件可能作出处理的尺度，反反复复，把调解当作谈判中的讨价还价的手段，并利用这种反复在最大程度上迫使对方当事人放弃更多的合法权益，甚至以此手段戏弄对方当事人，甚至故意以此为难法院审判人员，不正当地行使处分权。这不仅影响了调解效益，也拖延了诉讼时间；不仅加大了当事人的诉讼成本，也影响了法院办案效率的提高；不仅影响了法院调解的权威性（既定性），也影响了法律的严肃性。

4、兼用两种生效时间在审判实践中容易造成混乱。民事诉讼法规定了四类不需要制作调解书的案件，其中“能够即时履行和其他不需要制作调解书的案件”的规定，范围不够明确，难于操作，易被误用或滥用。实践中，因审判人员理解差异，对是否需要制作调解书，认识也就变得因人而易，而不是实际所需，容易发生滥用不需要制作调解书的情况，有些还影响了调解协议的执行。同时，还容易造成同一个法院对同一类案件所作出的法律文书生效时间不确定、不统一，有的适用了不需要制作调解书的情况，有的却认为需要制作调解书，这在一定程度上影响了法律的严肃性。因此，建议修改民事诉讼法中有关调解生效的时间规定，确立以双方当事人、审判人员、书记员在协议笔录上签字或盖章的时间为调解的生效时间的民事诉讼调解制度。

二、修改现行诉讼调解生效时间规定的可行性诉讼调解不仅是法院行使国家审判权的一种职能活动，也是当事人对自己程序权利和实体权利行使处分权的过程。它以特有的对诉讼结果进行协商的形式，使得既不伤害当事人之间的和气，又能彻底解决纠纷，有利于促进社会的安定团结，有利于新时期维护稳定的工作大局。并且对现行的诉讼调解生效时间进行修改，确立在协议笔录上签字或盖章的时间为调解的生效时间的民事诉讼调解制度，使之更加符合公正和效率原则的要求，无论当事人的程序权利还是实体权利，就其实质而言均不受影响，因此具有理论和实践上的双重的可行性。

1、确立在调解协议笔录上签字或盖章的时间为调解生效时间的可行性。我们知道，民事协议是民事主体之间设立、变更、终止民事关系的合意，其实质效力受协议主体的意志和协议内容的性质所决定。一个民事协议，只要是双方当事人自愿达成的，并且其内容符合民事诉讼法的程序规定及实体法的规定（包括不违反有关法律规定），就是一个有效的协议。这如同“依法成立的合同对当事人具有法律约束力”“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，只是法院调解赋予了这种合意（合同）在法律上的可以由法院直接强制执行效力，即在一方当事人不履行协议时，另一方当事人可申请法院强制其履

行。现行法律赋予当事人反悔权，放宽了协议对当事人的约束力，这就显得法院主持下的调解协议的效力反而不如当事人签订的合同之类的协议的效力，与情与理是说不通的。以在协议上签字或盖章为调解生效时间就可以解决这一不合理的问题，体现了在自愿、合法的原则下民事诉讼调解在程序上的法院的审理性和在实质上的当事人有效的合意性的有机统一，并且，这种合意就其本质来说就是经过法院审查并赋予法律强制力的当事人间的契约，应具有契约的一般特征，即一经签订不得随意变更或反悔。有一种观点认为，调解既是以自愿为基础，当事人反悔或拒收，就表明其已不愿调解了，调解书因此不能生效也是合情合理的。笔者认为，这种观点是站不住脚的。如果以不愿调解就可作为反悔的理由，那么，当事人在签收调解书后也应享有反悔权，其签收后的反悔也是意味着不愿调解。因此，这种看似尊重当事人意思的规定，却损害了未反悔一方当事人的权益（时间、精神消耗和财物损失）。这种制度实施的结果，即诉讼现实与立法初衷的理想状态是无法统一的，有时恰恰相反，反而造成当事人利益的更大损失。另者，自愿不等于随意和任意。已有的调解协议正是自愿的结果，对这种结果的反悔或否认，其实是违反诚实信用原则的，而不是对自愿原则的尊重和贯彻。还有一种观点认为，因为当事人对调解不得提起上诉，因此给予反悔权，让他们有更多机会考虑，以弥补其上诉权的丧失。笔者认为，这种给予由于前述原因，在客观上行不通，事实上也没有必要。首先，诉讼调解的一个重要原则是在查清事实，分清是非的基础上进行的，协议内容是双方当事人均认同并经法院确认的,这种认同或查清从很大程度上是双方当事人认可的，因此，有别于对双方就事实相佐时法院所作的判决。当事人基于自己认可的事实而作出的协议的前提应当是权衡利弊后基本符合自己利益的。其次，如果调解协议确有错误，根据民事诉讼法的有关规定，当事人完全可以通过再审程序，请求司法救济，以维护自身的合法权益，并不是无路可走的。

2、实行在调解协议上签字或盖章的时间作为调解的生效时间在实践中具有广泛的积极作用。民事纠纷虽是人民内部矛盾，但如果处理不及时或不妥当，会使矛盾激化，成为不安定因素。采用在调解协议上签字或盖章作为调解生效形式，就能把当事人之间的民事权利义务迅速固定下来，把纠纷迅速平息下来。这不仅能适应社会发展的需要，减少讼累，缓解法院送达难，节省大量的人力、物力和时间，提高工作效率，同时也能及时消除不稳定因素，促进社会的安定团结和经济建设，而且调解协议签字生效，可最大限度地减少当事人反悔，在某种意义上讲有助于诚实信用这一良好社会风气的形成。

三、采用协议签字生效形式在审判实务中应注意的问题由于生效的调解书具有与判决书同等的法律效力，特别是强制执行的效力，而采用调解协议签字生效形式，又限制了当事人对调解协议的反悔，因此在运作上应更加慎重。除应加强审判监督，纠正违法调解外，还需注意以下两个问题。

1、必须始终贯彻自愿原则。由于限制了当事人的反悔，所以调解的自愿性就显得尤为重要。它不仅是调解所必须遵循的原则，还是反悔权在调解协议达成前即在调解过程中的实际运用。在形成协议并签字前，应充分允许当事人有意见上的反复，以便在协议上签字前使当事人有充分考量的余地。自愿原则包括自愿接受调解和自愿达成调解协议二层含义，同时要求自愿是真实的，不能有强迫。因此，法官在调解中要处理好调解组织者与案件裁判者的双重身份，防止强制或变相强制调解。由于调解性质的决定，当事人可以非对价地重新设定双方的权利和义务。在这种情况下，如何保证当事人的意思表示没有暇疵，所增加的义务和放弃的权利在认识上不含糊，就显得尤为重要。在尊重自愿、不强迫调解的基础上，为不使当事人以对协议内容存有认识上的误差为反悔的借口，从实质上落实自愿原则的需要，审判人员应主动对双方当事人的意思表示作进一步的更加明确的阐释，以使意思表示方清晰自己意思表示的含义，并使相对方作出正确理解。在当事人意思表示有疏漏或对对方的意思表示在理解上有差异或意思表示违反逻辑出现矛盾时，应提示当事人进一步明确。同时，还应注意当事人的协议对诉讼请求和反诉请求的内容是否完全作了处分，防止遗漏，以免日后留下悬疑，避免因此影响既有协议的稳定性，也避免因遗漏而导致的新的诉讼。2必须把调解建立在事实清楚、分清是非的基础上。有人认为，调解书不要求写明适用的法律依据，调解只要能够说服当事人达成协议，即便某些案件事实的某些部分并不那么清楚，对调解结果的合法性也不会产生实质的妨碍。因此，把调解作为处置事实难以查清案件的灵丹妙药而一律先行调解。其实，这样做是违反调解原则的。实行协议签字生效形式后，对查明事实、分清是非的要求应该更高。由于毕竟限制了反悔，所以，以事实为基础，在此基础上进行调解就更为重要。法官在调解中要做的是努力实现调解与判决这两种诉讼结果的最大一致，使协议不致出现大的偏差，尤其不能出现强迫和误解，确保案件处理的准确性、完整性，经得起时间的检验。还要力求避免“和稀泥”、走过场的形式主义，提高办案质量。把查清基本事实和尊重当事人的合法的真实意思表示作为调解的基础和前提，把自愿原则贯彻于调解的全过程。

第二篇：离婚判决书生效时间

一、离婚判决书生效时间、离婚判决书何时生效？

1.如果是一审，签收离婚判决书第2天起算15日，双方均不上诉的，上诉期满后(15天)判决书生效；

2.如果是二审，判决书签收之日起即生效。

3.如拿到的是一审判决书，建议找主办法官开具生效证明，避免重婚。

二、离婚判决书丢失怎么办、离婚判决书如何补办？

1.离婚判决书丢失后，可以持身份证到审理你离婚案件的法院档案室复印离婚判决书并加盖法院公章。

2.离婚判决书的复印件与原件的作用是一样的。

3.然后带上离婚判决书、身份证、户口本即可办结婚登记。

三、有离婚判决书就没有离婚证了吗？

1.离婚证和离婚判决书只能有一样。

2.法院的离婚判决书和民政局的离婚证有同样的法律效力。

深圳律师：黄华(12年律师经验)

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第三篇：诉讼调解技巧之我见

诉讼调解作为解决纠纷的一种机制，在及时化解社会矛盾，消除不安定因素，维护社会稳定，高效、便捷、和谐地处理当事人之间的民事纠纷有着重要作用。诉讼调解是一种操作难度很高的审判方式，但在实际操作中仍有规律可循，在不同的诉讼阶段，采取不同的方式方法和选择不同的场合及主体进行调解，往往会起到事半功倍的效果。以下笔者就有关诉讼调解的技巧发表浅见。

一、把握好最佳调解时机调解时机是指在整个纠纷过程中，最适宜调解的阶段，这个阶段既可能在诉讼内也可能在诉讼外，本文只讨论诉讼内即从纠纷诉讼来院后至审理期限结束前的调解时机。各类民事纠纷都有其自身的特点，调解的的最佳时机也不相同，同一类型纠纷由于当事人情况不同，调解的的最佳时机也有所不同。民事纠纷诉讼调解时机可以分为：

（一）“乘热打铁”。即案件受理时立即进行调解，制止事态扩大，及时化解矛盾，把纠纷处理在萌芽状态。“乘热打铁”一般适用于标的争议不大、当事人具有一定社会地位身份或对法院比较信任以及初次涉讼等纠纷，如欠款、借贷、一般债务、相邻关系等。此刻当事人解决纠纷心切并且对法院认可自己的理由寄予希望，纠纷初期事态尚未扩大，矛盾不尖锐对立面较小小，及时解决纠纷可以节省当事人的时间和精力，有利于诉讼调解。

（二）“冷却处理”。即案件受理后不急于调解，等待时机成熟时再进行调解。“冷却处理”一般适用于当事人感情比较冲动、对立情绪强烈或者抹不开面子以及一气之下引起的纠纷等，如离婚、损害赔偿、赡养、继承、分家析产等。此刻当事人正处在气头上，比较固执，都恨不得值对方于死地而后快。因此，必须等待一段时间，让当事人气消了，情绪稳定了，考虑成熟后，有了调和的余地和基础再进行调解。

（三）“欲擒故纵”。即回避当事人的轻率的调解意见，逐步引导当事人走上调解正轨。“欲擒故纵”一般适用于草率诉讼或诉讼另有其他意图的纠纷。对某些纠纷诉至法院后当事人虽然意见一致，但过于轻率、情绪化、不计后果，或者明显欠缺考虑，简单调解可能会引起不良后果的，不能简单调解，要耐心做工作，摸清找准当事人的真正用意后再调解。如离婚案件一方诉讼并非真想离婚，赡养案件老人诉讼并非只想解决吃住等。

（四）“一气呵成”。即整个调解过程要连贯、快捷、完整，一气呵成。经说理、疏导、教育、批评、帮助后，当事人一有触动，要及时发现并把握时机，迅速拿出可行的调解方案，促成当事人达成协议。同时，充分利用现代化办公工具，及时制作调解书，当场送达双方当事人签收，防止夜长梦多，避免当事人反悔而前功尽弃。

二、采取灵活的方式方法

（一）调解的方式

1、双方调解。即法院召集双方当事人面对面进行调解，是调解最常见的一种方式。具体是先由原告（或被告）提出调解方案及理由，再由被告（或原告）提出协商意见，经不断协商达成一致意见后调解成功。双方调解适用于大部分民事案件的调解，对具有一定文化素养、法律意识，比较通情达理的当事人，或者当事人间有一定感情、交情、友情基础的效果更好。

2、单方调解。即由法院分别与当事人做工作，以取得双方一致意见，是双方调解方式的补充。具体是由法官通过谈话、信函、电话、以及其他现代化通讯等方式分别征询当事人调解方案，反馈对方当事人意见，提出自己看法和意见促成双方当事人达成一致意见。单方调解适用于当事人居住异地，或者之间有一定对立情绪或隔核的案件。

3、三方调解。即法院邀请双方当事人以外的有关人员协助调解，是双方调解方式的扩大。具体是法院在召集双方当事人进行调解时，邀请与当事人有一定关系或身份的人员参加做当事人工作，协助法院进行调解。三方调解适用某些当事人不能自主决定，即俗称“不当家不作主”的，或者当事人的思想需要开导以及需要施加一定社会压力、影响才能调成的案件。

（二）调解的方法调解的方法多种多样，笔者根据审判实践归纳出以下部分方法：

1、中庸法。即折衷解决的方法。引起民事纠纷的产生的双方当事人通常均有一定过错，或者与双方当事人有一定关联，俗话说“一个巴掌拍不响”，让当事人各自承担相应的责任，往往比较容易接受，双方都会认为自己是胜诉者，不需要承担败诉的结果，既有面子又有里子。

2、正义法。即以法律和传统道德为标准进行调解。引导当事人用法律具体规定和传统道德规范作为对照标准，来判断自己的行为的是非，并据此明确责任，既能保护合法者的权益，又能让违法者心服口服。

3、价值法。即以经济价值为目的进行调解。在当事人对多个调解方案举棋不定、纠缠不清时，引导当事人在考虑取舍的问题上注重实在的结果，即以追求经济价值的大小为目标，不要在其他事情上过于计较。

4、效率法。即以快速解决纠纷为目的进行调解。在当事人为调解方案中的给付标的大小争执不下时，引导当事人从解决速度上考虑取舍。如缩短给付期限，一次性给付，当场兑现等，能使僵持的矛盾顺利得到解决。

5、情感法。即利用当事人之间的感情基础进行调解。部分民事案件当事人之间存在着某种特殊的关系，启发他们回忆过去，恋在以往的交情、友情、感情的份上，积极做调解工作，往往会起到意想不到的效果。

6、感动法。即法官用真情去感动当事人促成调解。承办法官为当事人着想，不厌其烦地反复做工作，同时力所能及地为当事人设身处地的解决某些实际困难，往往能让当事人深受感动，接受法官的调解。

三、因地制宜因人制宜在把握最佳的调解时机和采取灵活方式方法的基础上，选择适当的地点或选择合适的法官进行调解，也能起到很

好的调解效果。

（一）选择适当的地点进行调解调解环境对当事人具有一定影响，选择合适的地点对调解成功能起到较好的促进作用。根据案件的实际情况，诉讼调解可以选择以下不同的场合：

1、严肃型场合。如法庭具有法律威严和镇慑性，在此调解会使当事人肃然起敬，让有理方当事人感到踏实有靠山，令无理方当事人感到心虚理亏，没有市场。特别适合那些侵权、损害等一方守法，一方有过错而不讲理、～霸道的案件。

2、亲切型场合。如在当事人住处调解比较随意，有亲和力，能拉近法官与当事人以及当事人与当事人之间的感情距离，特别适合那些家庭婚姻类的案件。

3、自尊型场合。如当事人在单位的领导或同事面前往往注重自己的表现和形象，在此调解当事人会表现得有风度和通情达理，特别适合那些当事人会故意不通情理、胡绞蛮缠的案件。

4、特定场合。在与案件有关联的特定场合调解会使当事人触景生情，动感情和冲动，便于法官调解纠纷。

（二）选择合适的法官进行调解主持诉讼调解法官的年龄、资历、性别、外表、职务、经验、文化程度、社会地位等，都会对诉讼调解产生一定的影响。如院长、庭长出面调解权威性比较高，社会影响力相对要大，适合疑难复杂或在当地有一定影响的案件；女法官主持调解比较亲切，工作细致，容易贴近当事人，适合那些婚姻家庭类案件；老法官主持调解经验相对丰富，威信比较高，工作认真过细，适合那些矛盾比较繁杂，当事人比较难缠的案件；年青法官主持调解比较干脆利落、主题突出、是非分明、理论性强，适合那些法律关系比较复杂，对法律适用要求比较高的案件。

第四篇：提起离婚诉讼至离婚判决生效

提起离婚诉讼至离婚判决生效，要经历三个必经阶段。

第一阶段：起诉阶段。

这一阶段包括以下三个程序：

1、原告向人民法院递交起诉书、副本及相关的证据；

2、人民法院接受原告提交的文件、材料，进行审查；

3、经审查起诉符合法律规定、要求，作出受理决定并立案，反之则退回原告文件及材料，并告之不予受理的理由。

第二阶段：答辩阶段。

1、人民法院决定立案之日起五日内将原告的起诉书副本送达被告，并告知被告作出书面答辩；

2、被告自收到人民法院送达的起诉书副本之日起十五日内作出书面答辩。

被告在十五日内不提出答辩，人民法院照常审理案件并作出判决。如果被告确因非个人意志的原因在十五日内不能作出答辩，可以据实向人民法院申请，请求延期，人民法院院长可以作出延期的决定。

第三阶段：开庭审理阶段。

这一阶段进入离婚诉讼的实质性阶段，主要是审查证据，查明案情，分清是非，确认当事人的权利、义务。它包括以下几个程序：

1、起草起诉状;

2、准备诉讼所需要的证据;

3、向有管辖权的法院递交起诉状和证据;

4、法院决定是否受理该诉讼;

5、法院受理该离婚诉讼案件之后，在法定时间内向对方发送起诉状副本;

6、法院安排开庭时间并向双方发送传票;

7、开庭：双方均可以委托律师或者其他专业人士代理诉讼(一般情况下离婚当事人必须到庭，如果因特殊原因实在不能到庭，必须向法庭出具是否离婚的书面意见);

8、法院依照原告方的诉讼请求和双方提交的证据情况对是否准予离婚，以及如何分割财产，子女抚养问题如何解决等问题作出判决。

离婚诉讼结束，但如果不服法庭判决,可以在收到判决书之日起十五日（裁定十日）内向中级人民法院提起上诉，逾期不提起上诉，判决书生效。对生效的离婚判决（调解）不服的，按民事诉讼法的规定，当事人不能申请再审，只能就有关的财产分割和子女抚育问题申请再审。

第五篇：浅论诉讼调解的利与弊

浅论实践中民事诉讼调解之完善

姓名：程玉权 学号：2004103206 指导老师：万筱萍

摘要：用调解的方式解决民事纠纷符合我国人民以和为贵的民族心理，有利于和谐社会的构建。本文主要论述了我国民事诉讼调解在实践中存在的利与弊，民事诉讼调解虽然在一定程度上缓解了审判压力，但其弊端是客观存在的，笔者在文中提出了完善诉讼调解的意见和建议，明确规定调解的适用程序，重构诉讼调解制度，为诉讼调解制度提供切实可行的保障等，对调解制度的进一步完善有着积极的意见。关键词：民事诉讼 民事诉讼调解 司法公正 适用程序

我国民事诉讼调解在其历史发展过程中，作为解决民事纠纷的一种行之有效的手段，发挥着判决不可替代的作用，诉讼调解不仅具有定纷止争、化解矛盾、平衡利益、维护社会稳定的功能，而且为争议当事人架设了一个交流的平台，使他们化干戈为玉帛，真正消除矛盾，充分体现了以和为贵的传统精神，有利于实现法律效果与社会效果的有机统一。具体主要表现在：第一，调解结案不存在案件的上诉和发回重审的问题，它能够最大限度提高诉讼效率，缓解当事人诉累，降低诉讼成本，以最少的审判资源最大限度的实现当事人的诉讼利益。第二，调解可以简化诉讼程序，并可以预防矛盾激化，消除双方的对立情绪，增进团结。第三，调解是双方当事人在互谅互让的基础上达成协议，当事人一般能够自觉履行，不需要法院强制执行，对缓解当前全国法院普遍存在的“执行难”问题也有重要意义。由此可见，调解作为一项重要的诉讼原则在我国民事审判中有着十分重要的地位。但是，当前民事诉讼调解的主要法律渊源比较少，主要是现行民诉法第85条至第91条及其适用意见，以及最高法院调解的司法解释。在当前民事审判过程中，调解的高效率使用逐渐使调解暴露出一些与审判制度不相适应的弊端，本文主要提出了民事诉讼调解存在的问题及完善的意见和建议，并对和谐社会视角下的民事诉讼调解进行了论述。

一、实践中的民事诉讼调解存在的问题

（一）运用调解程序的随意性

在审判实践中，诉讼调解具有很强的灵活性，可以在立案后、开庭前、也可在庭审中或庭审后进行。在前两种情况下，案件很少能进入完整的诉讼程序，一些重要的举证、质证、法庭辩论等程序性环节就省略了，很可能就损害了当事人辩论、处分以及全面了解案情的权利，法律规定调解可以作为审理案件的手段和方法，但在实践中法官审理具体案件时任意性 很强，他们可以自由决定是庭前调解还是庭后调解，有的法官片面强调调解率，有的法官为一定的目的偏袒一方，或者以案件疑难复杂而又片面追求“办案效率”想尽快结案，如采取判决形式结案，当事人不服判决有权提起上诉，二审法院将依法改判或发回重审，本院将会按错案追究办案人责任，而调解结案不存在上述问题。因此，为了达到调解结案的目的而反复调解以致久调不决，并在调解过程中给双方当事人施加压力，迫使当事人不得不接受调解方案，这种无原则的“和稀泥”忽视了调解的合法性原则，用调解来代替当事人的举证、质证和调查核实证据，错误的认为只要当事人达成调解协议就是合法有效的，于是就存在着只调不查强迫调解的现象，致使一些案件在没有查清事实分清楚责任的情况下就调解结案了，导致程序公正难以落到实处。

（二）调解方案受法官意志支配

处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分其民事权利和诉讼权利。处分即自由支配，可以行使也可以放弃权利，它是我国民事诉讼法的一项重要原则，因此处分原则的行使理所当然的由当事人自己决定。然而在案件的调解过程中，通常要促使权利方作出适当的让步，这种让步可视为权利人对自己权利的一种处分，但是有些调解方案是按照法官的意志所提出的，这些意志往往又左右着当事人的意志，使当事人在调解的特定的环境下作出一些有违自己真实意思表示的权利处分，使权利无原则的让步。比如，在一起借款合同纠纷中，原告起诉要求被告偿付借款本金及逾期的利息，被告对此无异议，在调解的过程中，基于心理、精神或来自其他方面的压力，原告接受的调解方案可能只是收回借款本金而放弃逾期利息等多种情况，这种调解结果不会像判决那样依法支持权利人完整合法的诉讼请求，在一定程度上就不可避免地影响或损害权利人对处分权的自由行使。

（三）对调解自愿合法的规定过于原则性，缺乏严格的界定

调解的自愿合法原则有两层含义：一方面，人民法院受理民事案件后应当重视调解解决，重视调解解决，即凡能用调解的方式结案的民事案件就不采用判决的方式结案。调解解决要求法官在办案过程中多做当事人的思想工作，通过说服教育、启发当事人，促使双方在互相谅解的基础上达成协议解决纠纷。另一方面，法院调解要在自愿和合法的基础上进行，但是不能因为强调调解而违背自愿和合法的精神，调解不成的应当及时判决。

调解的自愿合法原则主要表现在：首先，调解主要是在法官或合议庭干预下进行的，请求调解的一方提出的调解方案被另一方最终接受并自愿达成调解协议的极少，常见的是法官或合议庭根据案情或实体权利方的意见拿出一个或数个调解方案，再对当事人及诉讼参与人进行劝说、引导、教育、甚至暗示压力，强加一方当事人以责任，不接受调解就会产生不利 的后果，胁迫调解，让各方当事人接受调解协议内容。实践中当事人往往认识到法官具有双重身份，既是调解者又是裁判者，法官所拥有的裁判权及所代表的法律权威使法官具有潜在的强制力，使当事人感到在这种强制力下不得不作出让步，加之当事人为尽量减少在诉讼中人财物等方面的损失，迫于无奈违心接受调解，并作出牺牲部分利益的决定。显而易见，在这种条件下当事人“自愿”达成的合意就会变形虚化，它并不能真正的保护主张权利的当事人的合法权利，这是以形式上的保护当事人的合法权益掩盖了事实上的侵犯当事人的合法权益。其次，民事诉讼法中规定调解协议的内容不得违反法律，这里的不违反法律是指不违反法律法规的禁止性规定还是指不违反相关实体法的规定呢？调解贯穿于审判程序的全过程，可以在诉讼的任何一个阶段进行，同时也意味着法院的调解没有独立的程序，这种灵活性、方便性、简捷性与程序上合法的要求意义不相符合。要求双方协议在实体上的合法，也明显地与合意解决纠纷不相协调。实践中调解解决的正当性不是来源于法律的严格要求，而是来源于双方当事人对调解方案的认可，如果法院在调解的过程中要求与判决的实体标准一样，那么在相当多的场合下当事人就无法达成合意。正是因为法律对此规定的不明确、缺乏严格的界定，致使在司法实践中出现违规调解、通过调解规避法律、逃避制裁等现象，加上法律对调解缺乏必要的监督机制，使一些在调解过程中出现的违法违规现象难以纠正。

为了在审判实践中更好地适用调解，避免调解造成的不利影响和后果，有必要在原有立法的基础上进一步完善，使调解更加适合审判制度的需要。

二、完善实践中的民事诉讼调解的意见和建议

（一）明确规定调解的适用程序，限定调解适用的阶段

首先将调解程序置于开庭审理之前，对应当进行调解的民事案件受理后即进入调解程序，调解不成或当事人反悔的再移送裁判程序。经过调解程序的案件，即使是当事人明确拒绝调解的，庭审中、庭审后和判决前的调解也只限当事人的申请，法官或合议庭一般不再组织调解。在此阶段调解应从法官干预主义向当事人主义转变，即法官或合议庭只主持调解而不提出自己对有关案件协议内容的主观意见，让当事人之间自行协商，协商不成及时判决。将诉讼调解程序前置，既符合法定的程序，又可借鉴国外诉前调解的经验，为我国逐步建立诉前调解制度积累经验。同时，还可确保法官或合议庭在整个开庭审判过程中保持中立，不偏不倚。这种明确的规定亦可有效的杜绝法官因办理人情案、关系案、金钱案而违规调解、久调不决，切实让法官明确严格执法、规范守法的责任，树立严格执法禀公办案的工作作风，扭转审判工作中存在的不正之风。

（二）重构诉讼调解制度，规范调解程序

1．调审程序分立。实践中我们发现，能在法庭开庭前调解结案的案件为数甚少，绝大部分案件进入开庭审理程序，调审程序合二为一，调解不成再行判决。两种解纷方式基本同时进行。调判不分、调审程序合一使调解与审理的主动权都由法官掌握，容易引发两种程序与行为错位，弱化审判程序。因此，调解程序与审判程序分离很必要，调是调、判是判，调判分明，互不干扰，互不混同。

2．调审主体是否分离的问题。调审主体分离要求专司调解的法官与专司审判的法官各司其职，审判法官与调解法官不能相互越位，同一个法官不能担任同一案件调解及审判的主体，其意在于调解主体不能挟审判权威强制调解，审判不能左右干扰调解，确保当事人对民事权利自由处分的空间。笔者认为调审主体不应当分离，其理由为：一是上述做法浪费时间和资源。案件在调解与审判两个法官或合议庭之间转来转去，在交接和重新熟悉案情时会造成诉讼时间的流失，若把他们完全割裂开来会使得前期与后期在工作上的脱节，不利于增强诉讼的实效性。二是上述做法与审判实践不符。现阶段我国法院虽为合议庭审案，其实是承办人个人办案，法官人员有限，若再从有限的法官中分出一部分专司调解，不切实际，使本已紧缺的司法资源更是难以为继。

3．在具体程序设置上，要确保当事人在各个诉讼阶段都有进行调解的机会。一是对一些事实清楚、证据充分的案件在送达时组织双方调解；二是在证据交换阶段进行调解；三是庭前进行调解；四是在开庭审理阶段调解。对应当进行调解的案件，即使双方当事人没有提出调解或不愿意调解的，也可由法官劝说当事人进行调解，调解不成再审理。同时，允许开庭之后判决之前一方申请调解或经法官提议当事人同意调解的案件再度转入调解程序。同样，二审和再审也可适用调解。

（三）规范调解程序，促使调解有序进行。

1．调解案件的适用范围。除法律有特别规定或因案件性质有特别要求外，即适用特别程序、督促程序、公示催告程序案件，涉及国家利益、社会公共利益的案件，涉及第三人利益的案件以及身份关系确认案件，不能或不适宜调解，其他案件均可适用调解。确认民事行为无效的案件虽系确认之诉，但在确认无效行为的同时尚须对此类行为进行处理，即已转化为给付之诉，所以同样可以调解。

2．调解申请的提起、主持，审判程序与调解程序的相互转换问题。调解主要由当事人主动申请提出，也可由法官根据案件性质建议或劝导当事人进行调解。主持调解的法官、书记员应适用回避的规定，法官可在受理案件后确立初步调解方案供当事人选择，直接进入审 判程序的案件在举证质证后经当事人同意转入调解程序。案情简单事实清楚的案件可在立案时或开庭前调解，对一些较为复杂重大的案件可在庭前证据交换之后进行，还有一些案件也可以在开庭后宣判前调解处理。为防止久调不结，应严格限制调解次数和调解期限，一个案件的调解次数不应超过两次，调解期限不应长于审限，调解不成的应及时判决，调解的时间计入案件的审限，但双方当事人申请庭外和解的期限不计入审限。调解地点可以是审判庭，也可以是双方共同选定的地点，视案情需要，可邀请当事人所在单位同事、村委会或居委会成员或其亲友参加。实践证明主动联络乡镇政府、村民委员会等基层组织中的有关成员参与调解，邀请当事人家庭成员或所在单位、村委会、居委会中有文化有威信的人和明白事理的亲友、邻居劝说疏导当事人，效果会很好。

3．调解的方式和形式。要调解案件就要找准案件争议的焦点、找准当事人之间的利益平衡点、找准法理与情理的融合点，调解的方式有：阐释法律并作适当解释；提供相关标准和数据，如残疾赔偿金的赔偿标准、当地平均生活标准、抚养费及赡养费的一般标准；预测判决结果供当事人参考；提供调解方案，即法官提供与预测判决结果最相近的方案并说明其根据；相关案例引导；讨论，法官与双方当事人就案件的证据、事实、法律适用发表意见，但调解法官不与任何一方发生争论，以免中立性受到质疑，引起当事人误解。

审判实践中被广泛采用的背对背调解，形式灵活，效果较好。虽然有观点认为背对背调解容易造成暗箱操作，但若当事人对不公开的调解不明确反对，背靠背方式应为最佳选择方式。实际上，调解不公开与公开的形式往往交替进行，开始是分别做好当事人的工作，尔后在法官的主持下，双方对协议内容有一个互让互谅的过程。调解时背靠背，调解协议内容则应对当事人公示，故公开与不公开的形式在调解中并非截然分开。

（四）对调解中的自愿合法加以严格的界定

自愿是合意形式的必然要求和前提条件，双方当事人达成的协议不是必然产生约束力，调解书送达前，任何一方都有反悔的权力。既然调解自愿是当事人对调解行为和对调解协议内容接受的愿意，那么这种自愿最终是当事人自己的真实意思表示，为了防止法官或合议庭采取强迫、暗示或给当事人施加心里压力等方法让当事人接受调解方案，法律可以作出一些具体的、禁止性的规定，比如禁止当事人以强凌弱，禁止采取强迫、威胁、施压等手段进行调解等，切实保障自愿原则的实施。关于合法，这里主要是指调解协议的内容合法，其至少应包括以下三点：一是调解协议的内容不得违反国家的法律法规；二是不得损害国家、社会公共利益和他人的合法权益；三是必须符合实体法的规定，当事人自愿行使处分权的除外。

（五）诉讼调解的制度保障。为确保诉讼调解制度在实际行动中真正落到实处，除了设计科学合理的调解程序外，还需要一整套与诉讼调解相匹配的制度予以保障。这种保障制度的初衷是能够调动当事人选择调解解决纠纷的主动性与积极性，而优先选择调解的诱因不仅在于当事人拥有选择诉讼或调解作为解纷方式的主动权，更为重要的是，诉讼的结果将为作出这种选择的当事人带来实惠和效益。同时，调解与审理两种方式相得益彰，为纠纷得最终处理与解决提供了稳妥有效的方法和途径。

（六）设立建议调解制度，将适宜调解的案件纳入庭前调解程序。

作为自愿调解的补充规定，对适宜调解处理的纠纷案件，如婚姻家庭纠纷、相邻纠纷、侵权纠纷等法官应当建议当事人调解。案件进入审理程序后，法官也可依案情进展和案件性质说服当事人将案件转入调解程序。一些国外的民事诉讼调解突破了自愿原则，如日本、德国等实行强制调解制度。对适宜强制调解的案件，当事人即使不主动提出调解申请，法官也可以对其进行强制调解。

实践中，可以建立建议调解制度，建议与强制含义不同，它没有背离自愿原则，是法官对适宜调解的案件从法与理的角度劝说当事人进行调解，而非劝说当事人进行调解协议。建议调解并非劝说当事人接受调解协议，而是建议当事人接受调解作为解纷的一种方式，至于调解协议是否被当事人认同，其自主权仍在当事人手中。对于宜调不宜判的案件，调解更是实践中行之有效的办法，由于该类案件的性质和特殊情节可能使严格依法的审判有悖于妥善有效处理解决纠纷的精神，需要在法律规定之外予以斟酌考虑，有必要避免根据确定的权利义务关系作出一刀两断的裁决，努力在既有的法律规定之外谋求平衡的解决，建议调解制度可以成为探索这种平衡解决纠纷的有效途径之一。

（七）从制度建构上促进诉讼代理对调解的优先与积极选择。

代理制度的建构与诉讼调解能否高效运行息息相关。在诉讼中，法官的意见虽然对当事人具有很大的影响力，但当事人更愿意听取和接受自己律师的意见，在有律师代理诉讼的情况下可由律师劝说当事人达成调解协议，律师的专业涵养与理性思考使他们能更为自愿与主动的接受法官的调解建议。目前，我国民事诉讼中相当多的案件当事人没有聘请律师代理，使得法官做好当事人调解工作的想法与计划因缺少律师的配合和支持而少了一个沟通平台，调解效果远不如律师参加的情况下好，即使能够调解结案的，当事人也容易反悔。为使调解制度能够全面高效运作，我国可以借鉴法、德等国实行的强制诉讼代理制度，扩大诉讼调解适用的深度和广度，最大程度的实现调解的解纷功能。

（八）赋予调解协议在双方当事人签字后即生效的法律效力，取消当事人的任意反悔 权。

在实践中，调解书往往不能同时送达双方当事人，如果以最后一方当事人签收时间为生效时间，那么签收在后的当事人有更多时间考虑，从而导致调解协议对双方当事人约束力的不平等。这一规定不仅违反了契约的一般原则，而且损害了对方的利益，因此调解协议生效的时间应为当事人协议签字认可的时间，而不应为调解书签收的时间。民事诉讼法赋予当事人对调解协议的反悔权，目的在于保障当事人自由处分实体权利和诉讼权利，充分尊重当事人的诉讼意愿。但对当事人的反悔权不加限制，看似保护了诉讼权利维护了自愿原则，其实是使多方面努力工作达成的调解协议毁于一旦，降低了诉讼效率。实践中，相当多的案件达成调解协议，但在送达调解书时，当事人总是以种种理由反悔，有的案件甚至数次达成协议，均由于当事人滥用反悔权而导致调解无效。

笔者认为，调解协议笔录自双方当事人签字后，调解书视为送达，调解协议即发挥作用，从而赋予调解协议笔录自双方当事人签字后就发生法律效力。只要协议内容不违反法律、法规的强制性规定，不损害社会公共利益、第三人利益，不违背公序良俗原则，应当认定有效，取消当事人的任意反悔权。

三、构建和谐社会中的诉讼调解

和谐社会是一种民主法制、公平正义、充满活力、诚信友爱、安定有序、人与自然和谐发展的社会状态。构建和谐社会的过程，就是妥善处理各种矛盾、不断消除不和谐因素、增加和谐因素的过程。和谐社会并不是没有矛盾，而是安定有序的能够有效疏解社会矛盾的社会，而作为化解矛盾的人民调解工作以其独特的优势在保证国家政治安定、稳定社会秩序方面发挥着不可替代的作用。我们要大力挖掘、更好的发挥调节制度的优势，必须以社会主义法治理念为指导，减少制度冲突和运行摩擦，完善实务操作，提高调解的质量和效率。

（一）更新指导理念。

1．指导思想上，坚持社会主义法治理念，将矛盾消化在萌芽状态，最大限度减少社会的对立面；坚持以人为本，鼓励采取和解、调解等有利于解决社会纠纷的方式，从源头上预防和减少社会不稳定因素，促进社会和谐；对必须依法裁判的纠纷，则充分发挥司法最后防线的功能，定纷止争、维护秩序。

2．整体策略上，实行纠纷分流分层化解。首先健全调解制度，将纠纷解决中心转移至诉外，以分流减压；对流入诉讼的纠纷，一部分可试行预立案制度，委托非诉机构调解解决，必须诉讼解决的，鼓励在一审程序和审前阶段以调解手段解决，以再次分流减压。3．保持适度的调判分离。注意庭前调解与审前程序相协调，特别注意与证据交换制度相结合，把握调解时机，调解不成的转入庭审程序尽快判决。

（二）优化制度设计。

1．提升立法层次，注意调解制度整体性、统一性的立法构建。

2．实行分类调解，建议借鉴日本和我国台湾地区的立法经验，将民商事纠纷根据不同的性质特点分成三类，给予不同的解决策略：家事类，包括婚姻家庭、相邻关系纠纷，以及劳动争议，合伙纠纷等，这类民事纠纷的特点是人身性强，感情色彩重，涉他性突出，司法的态度是鼓励恢复关系，帮助相互协作，促进内部和谐，司法的策略应注意其前置性、必调性、亲历性、原则性；商事类，主要是各类合同纠纷，其特点是交换性强，多具后续履行性，司法策略应是先行调解或委托调解，且调解协议应体现一定的过错惩罚和干预强制。

3．强化程序规制。增强程序性的目的，在于提高调解的正当性和科学性，体现和保障当事人的合意性，防止和减少法官的强制性。一方面，在调解的启动、参与、合意、终结的过程中，充分尊重当事人的程序选择权、回避申请权、过程参与权、合意自治权，另一方面注意调解者的主持中立性、合法审查性和积极促进义务，还要注意避免邀请先调解者（包括调解前置、其他非诉调解、委托调解等）主持司法调解。

4．完善制度救济。如果在调解中发现案件涉及第三方利益时，应允许第三方提出申请参加调解，或以职权追加进来参与调解；协议达成后，如果当事人认为重大误解、显失公平等，应允许反悔，准其对调解协议申请撤销或确认无效，但应严格审查限制；如果双方恶意串通，因法官难以发现，且结案后不存在申诉或执行的问题，受侵害的案外人有权起诉，要去按照合同法申请撤销他们之间的调解协议，或申请确认其无效；法院发现之，应主动启用再审程序；检方为维护公共利益和国家利益可提起抗诉。

（三）严格事务操作。

1．科学双面考核。实行考量与考质并重，不仅要求合理的调解率，而且以协议后反悔、自动履行、申请执行、申诉信访四个量化指标反向考核调解质量。

2．注意制度协调。一是调解执行优先。不仅是调解制度优位性的后续体现，也是维护诚信、保障司法权威之必须。二是诉讼费用减半。以体现鼓励当事人从选择适用，鼓励自行化解纠纷的理念。三是严肃制裁措施。如果调解生效后拒不履行，无任何法定事由或正当理由，法官有权认为是欺骗调解，应以妨碍司法秩序、浪费司法自愿为由实施罚款，以惩处失信行为，维护诉讼秩序；对其他不当利用调解程序、故意违反调解协议者，一经查实，法院可直接适用民事诉讼制裁程序，而不必等到进入执行程序。3．严格非诉审查。对各类诉讼调解，审查形式上坚持合议制，以示严肃庄重；法院审查时必须调取相关调解笔录、调查笔录等证据材料，审查其程序性合法性、当事人协议的自愿性、事实证据的真实性，以及调解结果的合理性；审查策略上，执法类诉讼调解应侧重于强制性和程序性审查，行业类非诉调解的侧重于依据合法性审查，以防规避法律，有悖公平，社区类则应侧重于意思的真实性审查和合法性审查，以促进真正自治，防止误入歧途。

综上所述，社会主义法治理念于社会主义和谐社会是一脉相通的，社会主义法治建设组成了构建和谐社会的基础框架，社会主义和谐社会须臾离不开法治的引导、促进和保障。对司法而言，依法治国和党的领导是应有之意，执法为民、公平正义、服务大局是内在要求。司法调解正是通过个案，以合意体现实体公正，以操作体现程序公正，既化解了矛盾纠纷，又促进了社会公正和谐，成为法治与德治的结合典范和有效手段

ON THE PRACTICE OF CIVIL MEDIATION SOUND

Name:Wang Qiufang Number:2004103206

instructor:Wan Xiaoping Abstract: The use of mediation to settle civil disputes to the people of our country and for your nation psychological, to the building of a harmonious society.This paper mainly discusses China's civil mediation in practice the pros and cons, civil mediation although to a certain extent, ease the pressure of the trial, but its drawbacks is an objective fact, the authors put forward a complete text of the conciliation proceedings to the views and suggestions , clearly defined procedures for the application of mediation, conciliation proceedings Reconstruction system, mediation system for the proceedings to provide practical protection for the further improvement of the system of mediation has a positive opinion.Keywords: Civil Procedure Civil Mediation Justice Applicable procedures

参考文献：

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