行政诉讼合意和解可能性的基础理论分析

第一篇：行政诉讼合意和解可能性的基础理论分析

[内容提要 ]：

行政诉讼不论是建立诉讼和解、协调抑或调解制度，最终都必是促使当

事人“合意和解”而终结诉讼程序。没有当事人的“合意和解”作基础，上述三种制度哪一种也构建不成。行政诉讼当事人之间“合意和解”可能性的存在是行政诉讼引入诉讼和解、协调抑或调解制度的基础。本文从“合意和解”的基础理论入手分析论证了行政诉讼存在“合意和解”可能性的基础理论。

[关键词]：行政诉讼 合意和解 基础理论

一、“合意和解”的基础理论。

“合意和解”是指争议的当事人各方在没有任何外来压力的干挠下，在自愿的基础上，共同平等协商，互谅互让，就争议的事实或事项，达成一致意见而形成的以解决纷争和终结诉讼程序为目的协议。[1]“合意和解”的达成必须具备四个最基本的条件：

1、权利或权力的互让性。这是“合意和解”的基础。当事人必须对自己的权利或权力拥有自由处分的权力，没有权利或权力的互谅互让，没有一方或双方当事人权利或权力的放弃，绝对达不成合意。无权利或权力放弃，则无合意。“一切调解的基础是以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权就达不成合意，就不存在调解”。[2]

2、当事人各方地位的平等性。这是“合意和解”的前提。因为只有当事人各方地位平等，才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会，才存在平等协商的基础。地位不平等，“合意和解”则失去了前提。

3、当事人各方意思表示相一致的自愿性。当事人“合意和解”必须基于自愿基于真实意图去协商，而不能屈于外界哪怕一丝一毫的任何的压力。否则，“和解合意”就不是当事人真实意思的表现，也就不能称为合意，而只是处于强权地位或主导地位的当事人一方的单方意思体现。

4、对他人合法权益的非侵害性。侵害他人合法权益的“合意”，为法律所禁止，属“非法合意”。因此，也不构成法律上的“合意”。

“合意和解”的四个基本条件，其中“权利或权力的互让性”和“当事人各方地位的平等性”是“合意和解”的客观条件，不随当事人的主观意志为转移而必须具备。“当事人各方意思表示相一致的自愿性”和“对他人合法权益的非侵害性”是“合意合解”的主观条件，是当事人“合意和解”过程中应当注意且可以克服的问题。客观条件是基础是前提。因此，文中在探讨“合意和解”的案件类型时多以客观条件为主。

二、行政诉讼合意和解可能性的理论基础。

（一）“非法行政当纠”。

1、“非法行政”无效。

“非法行政”，包括违法行政和不当行政。目前的理论就行政行为的合法性而言将行政行为分为合法行政、违法行政、不当行政三类。不当行政是指合法但存在着合理性问题的行政。[3]其实，就立法的精神、立法的目的、立法的宗旨而言，不当行政也可称为违法行政，只是违法的标准不同。笔者将违法行政和不当行政统称为“非法行政”。“非法行政”不是指行政的全部而是指行政中具体的违法和不当之处。“越权行政无效”，笔者认为“非法行政”亦无效。[4]

“行政”一词的英文是Administration,源于拉丁文Administrare，就字面而言带有经营、管理、执行的意思。[5]现在行政一般是指国家行政机关和法律法规授权的组织，依照宪法和法律，运用国家行政权力，为实现国家行政职能，对国家和社会事务进行组织和管理的活动。[6]行政必须依法进行，合法性是行政的基本特征，“行政的基本功能是执行法律”，“行政具有从属法律性”，“行政在法之下，受法之规制”，“行政应受法的支配——合法性与合目的性兼顾。”[7]行政必须遵守行政的合法性原则和合理性原则。

“行政的合法性原则是指行政权的存在和运作或行政行为的实施必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。否则，权力主体或行为人就得承担相应的法律责任。行政合法性原则的基本要求：一是行政权应合法存在；二是行政权应合法行使；三是违法行政应依法追究。行政合理性原则是指行政权的行使或行政行为的实施应客观公正符合理性。行政合理性原则的基本要求：一是行政行为应符合法律的基本精神、符合立法宗旨和立法目的；二是行政行为的实施者要有合理的行为动机；——”[8]

行政的合法性要求行政必须囿于法的范围和限制，应当依法行政。“依法行政是当代行政的原则和核心。他要求一切行政都必须遵循法定的内容和标准，符合法定的实质要件。否则，就属于违法行政。违法行政属于无效行政，不具有法律效力。”[9]“行政对法具有依赖性，行政以执法为己任。否则，行政就失去了自身存在的价值和必要；行政权作为行政的核心，有赖于法的设定，行政主体行使的行政权，只能是法定范围内的行政权，由法设定的行政权对行政起着巨大的羁束作用，越权行政无效；行政程序作为行政的方式，同样有赖于法的规定，行政要遵循程序合法原则；行政以法为自我推进的优化器。”[10]超出法律的范围和限制进行行政，为法律所禁止，属于“非法行政”。“非法行政”属于无效行政，不具有法律效力。

2、“非法行政”当纠。

“救济论”原理要求“非法行政”应当纠正。对具体行政行为的纠正权有三种：一是行政机关的“自我纠正权”；二是复议机关的“复议纠正权”；三是司法机关的“司法纠正权”。“自我纠正权”和“复议纠正权”针对违法行政和不当行政也就是“非法行政”的全部进行纠正。并且“‘自我纠正权’在司法过程中仍然存在，仍然可以行使，并不因具体行政行为进入司法程序而终止或者中止。”[11]“司法纠正权”一般只针对违法行政进行纠正。[12]纠正权纠正的只能是行政行为的违法和不当之处。纠正无效的“非法行政”，“不是公权力的放弃而是公权力的回归”。[13]

（二）“法定职责不容放弃”。

1、“职权法定”、“权自法出”。

“职权法定”、“权自法出”。这是不容置疑的。权力应该包括权力主体、权力客体、权力内容、权力行使的程序和方式等相关基本内容。

权力主体，就是指权力的享有者和实施者（虽然在委托的情况下实施者有可能与享有者相脱离，但是受托人实施的法律后果仍然要由实际享有者承担）。按“职权法定”原则，权力主体必须是法律确定的主体。法律赋权主体以外的主体，必不拥有该权力。因此，象“越权行政”针对“行政”的主体来说，其不是该行政权的法律赋权主体，当然也不可能拥有该项行政的权力。“越权行政”针对行政的主体来说，并无合法的行政权可言。

权力客体，是指权力主体所享有的权力指向的事项或者对象，但必须是法律确定的权利主体所享有的权力调整的事项或者对象。超出权力客体以外的事项或者对象，根据“权力法定”原则，权力将无权调整。因此，针对超出其权力客体以外的客体，该权力将失去合法的载体，该权力也就不复存在。

权力内容，是指法律所设定的权力主体所享有的具体的权力，也就是权力的界限和范围。行政权的权力内容主要包括地域范围、事务范围、层次范围、时间范围。超出权力的范围和界限，权力的主体则不存在权力。按“职权法定”原则，权力主体没有超出权力范围外的权力。

权力行使的程序和方式，是指权力行使的方法、步骤及限制。按“职权法定”原则，权力行使也必须遵循法定的程序和方式，而且必须受到法定的限制。这既是具体行政行为合法性的要求，也是程序正义的要求。因此，违反法定程序和方式以及突破法定限制的权力行使都是法律所禁止的，其行使的结果也就不是合法公权力的行使。

从上述分析可以看出，不符合法定的权利主体、不符合法定的权力客体、超出法定的权力内容、违反法定的程序和方式进行的所谓权力行使，必不符合“权力法定”原则的要求，因而也不包含法定的公权力。

2、法定职责不容放弃。

法定职责不容放弃，“主权在民，一切权力属于人民，人民行使权力的机关是立法机关。行政权是法定权力，它最终来源于人民，因而它只是一种执行权。行政主体不能对行政职权进行‘自治’，由自己决定取舍。行政主体只能依法为或者不为，而不能以放弃或者交换等任何方式处分行政权。”[14]“行政权即是职权又是职责，作为职权可以行使，但作为职责则必须行使，否则构成失职。”[15]行政主体正当履行法定职责，也正是公权力得以存在的基础，是公权力的回归，而不是公权力的放弃。

（三）“公权力的有限处分性”。

1、公权力的“弹性”理论认为，公共利益与个人利益并非不可调和。“合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案使用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含着对公权力的处分。”[16]2，“行政自由裁量权”理论认为，行政主体在法律明示授权或者消极默许的自由裁量权范围内，基于行政的目的，自由斟酌，自主选择而作出具体的行政行为的权力，包含着行政机关对行政权的自由处分权。[17]3，“合意行政”理论认为，“行政就是管理，管理就是服务”，而在这种服务型的“合意行政”过程中，行政权已经实现了从威权至上向带有协商合作精神的公权力的转变。行政机关与行政相对人就行政的事项，为了实现各自最大化的合法利益，通过沟通协商并达成协议的过程，既是行政机关行政的一种方式又是行政权处分的表现。[18]4，行政机关的“自我纠正权”理论认为，行政机关自我纠正违法的具体行政行为的纠正权，也是一种行政权的处分表现。不可否认，行政机关有自我纠正权。

（四）“行政追求高效率和低成本”。

“行政管理要求效率，行政管理具有连续性。”“无效率则无行政。”[19]行政也必须符合成本理念，不符合成本理念的行政也定不符合行政以实现公共利益达到公共目的的要求。成本不仅包括金钱、物资有形资产的付出，而且包括时间、精力无形资产的付出。“诉讼是昂贵的”[20]，并且随着诉讼程序（起诉、应诉、上诉、申诉、执行等）的深入进行，诉讼成本也会大幅度增加。而“合意和解”却能尽快地结束诉讼程序，既能达到行政相对人尽快履行行政行为的行政效率理念，又能达到节约诉讼成本的行政成本理念。

（五）“行政裁决以定纷止争为目的”。

“裁决行政”是行政司法权的具体表现。“裁决行政”是指行政机关依照法律授权，对平等主体之间发生的与行政管理活动相关联的民事纠纷进行审查并作出相应裁决的行政。[21]“裁决行政”的目的是“定纷止争”维护行政管理秩序。“裁决行政”的对象是平等民事主体之间与行政管理活动相关联的民事纠纷。没有矛盾纠纷，行政裁决权也就没有裁决的基础和对象。行政诉讼过程中，如果平等的民事主体之间就民事纠纷“合意和解”，那么行政裁决权的基础就不复存在，失去了裁决基础的裁决权也就没有了继续行使的必要。否则，就是“公权”干预“私权”，违背了“私权自治”原则。行政裁决权在民事纠纷“合意和解”失去裁决基础的前提下给“私权利”让步，既不是“公权力”的放弃，又符合“裁决行政”定纷止争维护行政管理秩序的立法目的。因此，“裁决行政”中“公权力”与“私权利”存在着“合意和解”的可能性。

（六）“当事人的诉讼权利”。

当事人的诉讼权利包括实体权利和程序权利，实体权利是程序权利的基础和动力，程序权利是实体权利的前提和保障。实体权利、程序权利不仅自身之间可以相互转让，而且相互之间也可以转让。根据诉讼成本理论，程序权利的价值绝不低于实体权利的价值，程序权利的价值也绝对不能忽视。尽管诉讼的最终目的是实体权利的实现，但是程序权利的正当行使却可以对实体权利的实现以最大的优化。程序权利的实现是以诉讼成本为代价的，而诉讼成本本身就是一种价值。诉讼成本既包括金钱和物资又包括时间和精力。“迟来的正义非正义”“时间就是金钱”“时间就是生命”，诉讼成本是不容忽视的，诉讼程序的设计也必然追求最经济的诉讼。行政机关即使不能放弃实体的行政权，却可以放弃程序权利以换取相对人的实体权利或诉讼权利。

（七）“当事人地位的平等性”。

行政诉讼中当事人地位的平等性，主要体现在两个方面：一是当事人“诉讼地位”的平等性；二是当事人“行政地位”的平等性。

1、当事人“诉讼地位”的平等性。尽管行政法律关系有其自身的特殊性，但是行政诉讼过程中，诉讼双方当事人的诉讼地位却是平等的。行政诉讼法第七条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”[22]诉讼主体的平等诉讼地位是一切诉讼的基础。没有平等的诉讼地位就没有司法的公正可言。“诉讼地位的平等性为行政诉讼合意和解提供了程序保障。”[23]

2、当事人“行政地位”的平等性。“行政地位”的平等性，是指行政过程中行政主体与行政相对人或者利害关系人地位的平等性。传统的观点认为，行政过程中行政机关与行政相对人处于管理者与被管理者的不平等地位。行政主体与相对人之间的行政法律关系是以“命令——服从”为基本特征的明显不对等关系。行政主体在行政法律关系中始终处于主导地位。行政法律关系的产生大都是行政主体单方的意思表示。[24]但是依据“平衡论”的观点，“行政权于公民权结成相互依存既竞争又合作的关系，任何一方都不可能无意义地孤立存在，双方主体的法律地位应是平等的。这是宪法所明示的一项重要原则。”[25]因此，在具体的行政过程中，行政主体与相对人的权利义务在每一个具体的领域中具有明显的不对等不对称的特点，但我们不能将这种行政法律关系的特征简单归结为不平等主体之间的关系。公权力理论已经由原来的威权至上向带有协商合作精神的公权力理论转变，服务与合作精神已经为现代行政法上占主导地位的人文精神。行政过程中追求双方法律地位的平等的理念已经深入人心。“契约行政”或者“合意行政”已经取代了过去的强权行政、单方行政、命令性行政。“行政就是管理，管理就是服务。”“服务行政”、“合作行政”使公民在行政过程中与行政机关的地位日趋平等。因此，这种行政地位的平等性为“公权力”与“私权利”的平等协商提供了可能。[26]笔者认为，在行政程序中行政机关与行政相对人不论地位是否平等，但其合法权益应平等地受到法律的保护，包括其对合法权益的追求权也应平等地受到法律的保护。“法律面前人人平等”，“私人财产神圣不可侵犯”。这是宪法赋予的权利。“公权力”也不能侵犯“私权利”。在行政法律关系中行政机关履行国家行政权必须依法履行，违法行政为法律所禁止，行政机关履行行政权不得侵犯行政相对人的合法权益，行政管理相对人在自己的行为中也不得侵犯国家利益、社会公共利益及其他人的合法权益。因此，在最大化地追求各自合法权益的基础上，行政机关与行政相对人的地位无疑是平等的。这也是行政诉讼制度设置的理论之根本。笔者将这种平等，叫做当事人“行政地位”的平等。这种“行政地位”的平等性为“公权力”与“私权利”平等协商“合意和解”奠定了实体法的基础。

三、行政诉讼合意和解可能性的现实基础。

1、“存在即合理”。我国行政诉讼法虽然明确规定行政诉讼不适用调解，但是审判实践中大量的行政案件却因当事人和解撤诉而结案。对这种规避法律的行为与其让其“犹抱琵琶半遮面”，不如“揭开面纱”将其纳入法律规范的轨道上来。

2、符合国际惯例。美国在司法审查时向来援引民事诉讼程序，且在公法领域大量存在“诉辩交易”的习惯，社会对行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念障碍。据美国《司法》杂志统计，联邦法院归档的诉讼中也有90%的案件并未通过审判而是通过调解、和解等方式得以解决。[27]联邦德国行政法院法第106条规定：“只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议做出的裁定形势、书面形式在法院达成。”[28]我国台湾地区行政诉讼法也用10个条文（从第219条到第228条）规定了行政诉讼和解制度。其实质规定在219条：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公共利益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。受命法官或者受托法官，亦同。”[29]我国行政诉讼法第51条也间接承认了行政诉讼当事人之间的和解制度，在诉讼过程中被告改变具体行政行为原告可据此撤诉，这实质上也是承认和解的存在。

3、符合行政诉讼的立法目的。我国行政诉讼立法目的有三个：一是保护相对人的合法权益；二是监督行政机关依法行政；三是保障人民法院正确及时审理行政案件。司法监督行政的途径就是对违法行政行为的纠正。而行政机关有“自我纠正权”。在法院的调解下被告行政机关自我纠正违法的行政行为，同样达到了司法监督行政的目的。而依法行政也与原告的利益是互为一体的，正因为违法行政行为的存在才导致原告利益的被侵害，违法行政行为被纠正了，侵害也就消除了。从而达到了保护原告合法权益的目的。[30]

4、符合诉讼的成本理论。任何诉讼都必须花费一定的成本，而判决的成本要比和解的成本大得多。诉讼权利包括实体权力和程序权利。诉讼的目的最终是实体权利的实现。但程序权利的正当行使却可以对实体权力的实现以最大的优化。和解可以钝化矛盾，尽快结束行政诉讼程序，以实现自己诉讼利益的最大化。对行政相对人、行政机关乃至法院都应是理性的追求。

5、符合我国“无讼”“耻讼”的传统观念。“听讼，我犹人也，必也是无讼乎。”[31]因而，“厌讼”“贱讼”“耻讼”的观点在人们心目中可谓根深蒂固。“瘦的和解胜于胖的诉讼。”和解符合“和为贵”“和气生财”的传统观点。

从上述分析可以看出，行政诉讼存在合意和解的可能性也存在现实基础。

结语：

行政诉讼中司法权的运作也并非必须追求权力运行的完整流程，而是通过纠纷的解决来平息双方当事人的怨怒，保证社会秩序的稳定以及行政活动的正常进行。正如学者所指出的：“正因为社会冲突阻滞了社会某一方面依照既定秩序而运转，因此冲突解决的最直观效果便是冲突在形式上的化解和消除。由这一主观效果所派生的功利规则是：尽可能的提高消除冲突的速率，以及努力减少和速断冲突的延滞过程，尽快地排除冲突所形成的障碍，保证社会常态的恢复。”“在一定的前提下，为了实现化解和消除冲突的效果，允许冲突主体之间进行必要的妥协和礼让，而不必严格地根据法律规则划分和确定各自的权益归属。”[32]因此行政诉讼合意和解建立诉讼和解、协调抑或调解制度，并不是为了诉讼制度的完整，而是现代司法理念的创新。

注释：

[1] 这里是指诉讼中的“合意和解”。“合意和解”可以分为“诉讼中的合意和解”和“诉讼外的合意和解”。“诉讼中的合意和解”有解决纠纷和终结诉讼程序的双重功能。“诉讼外的合意和解”因争议还没有进入诉讼程序而只有解决争议没有终结诉讼程序的功能。

[2] 王彦著，《调解与行政诉讼制度的创新》，来源于《公法网》，Http://.[3]参见邢鸿飞主编：《行政法学》，南京大学出版社1997年版p352-356。

[4] 其实，笔者认为，“非法行政”在其“非法”之处也是一种越权。因为没有任何法律会赋予行政主体“非法”的权力。

[5]参见扬海坤主编，《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月第1版，p3。

[6] 同[5]，p7。

[7] 同[5]，p3-7。

[8]参见邢鸿飞主编：《行政法学》，南京大学出版社1997年版p99-107。

[9]同[8]，p9。

[10] 同[8]，p10-11。

[11]林辉芳著：《论调解在行政诉讼中的可行性》，来源于《中法网》，2005年8月2日发布。

[12] 笔者认为法院可以司法建议的形式去“纠正”不当行政。

[13]同[11]。

[14]参见邢鸿飞主编：《行政法学》，南京大学出版社1997年版p52-54。

[15] 转引自冯其江著：《行政审判调解之运作与检讨》，来源于《中国法院网*法学研究》，2006年1月5日发布。

[16] 参见[德]哈特穆尔*毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版p124-148。

[17] 冯其江著：《行政审判调解之运作与检讨》，来源于《中国法院网*法学研究》，2006年1月5日发布。

[18] 参见鄂超著：《行政诉讼和解制度初探》，来源于《公法网》。

[19] 皮纯协、胡锦光主编：《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社1993年版p55。

[20] [美]道格拉斯*G*拜尔等著，严旭译：《法律的博弈分析》，法律出版社1999年版p280。

[21]参见扬海坤主编，《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月第1版，p228。

[22] 参见《中华人民共和国行政诉讼法》第七条。

[23] 滕恩荣著：《行政诉讼调解制度构建初探》，来源于《中国法院网*法学研究》，2006年1月5日发布。

[24] 参见邢鸿飞主编：《行政法学》，南京大学出版社1997年版p60-62。

[25] 参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，p13-

26、p42-55。

[26]参见王彦著，《调解与行政诉讼制度的创新》，来源于《公法网》，Http://.[27] 参见[美]J*费尔博格，李志著：《美国ADR及其对中国调解制度的启示》，《山东法学》1994年第4期。

[28] 引自[德]平特纳：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，p292，[29] 转引自湖玉鸿著：《对等权利与行政诉讼》，中国人民大学出版的《诉讼法学、司法制度》2004年第5期，p30。

[30] 林辉芳著：《论调解在行政诉讼中的可行性》，来源于《中法网》，2005年8月2日发布。

[31] 参见《论语*颜渊》。

[32]柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，p13。

第二篇：儋州市成功和解行政诉讼简易程序第一案

儋州市成功和解行政诉讼简易程序第一案

近日，儋州市法院行政庭适用简易程序成功审结了原告周明诉被告儋州市人民政府、儋州市住房和城乡建设局及第三人周兰荪房屋行政登记行政一案，这是该院适用简易程序审理行政诉讼的第一宗案件。

2010年4月20日，儋州市人民法院受理原告周明诉被告儋州市人民政府、儋州市住房和城乡建设局及第三人周兰荪房屋行政登记行政一案。原告周明以其未经授权权给任何人转让其合法持有房产证，而被告没有实质审查，就注销其《房屋所有权证》，更名为周兰荪，并给周兰荪颁发《房屋所有权证》，侵犯了其合法权益为由，请求法院撤销被告颁发给周兰荪的《房屋所有权证》。

该院受理该案后，承办法官及时与各方当事人联系，了解其诉辩主张、理由、依据。承办法官初步掌握到了被告是依据周明与其弟弟周琦签订的《房产转让协议》里的“现将原有在群英区万福七巷12号持证房主周明改为周兰荪”的内容，才给周兰荪颁发《房屋所有权证》的，实际上周明并没有在《房产转让协议》上签名，而是周琦冒用“周明”的名字去办理了房产过户手续。承办法官了解到这些情况后，立即深入组织各方当事人到儋州市住房和城乡建设局展开协调工作座谈，在倾听各方当事人的陈述、辩解后，承办法官向双方当事人分析案情，辩法析理，释明各种法律关系，讲明利害关系，明确指出被告的颁证行为系违法之举，法院判决时会撤销被告的颁证行为。经过法官的一翻说法说理，儋州市住房和城乡建设局知道自己工作失误，当场表示要进行整改，自行撤销颁发给周兰荪的《房屋所有权证》;周明当场也表示同意撤诉，调解工作取得了成效。2010年5月13日，周明向儋州市法院递交《行政撤诉申请书》。经过办案法官多方协调，该院受理的第一起适用简易程序行政案件，没有经过开庭审理，原告就撤回起诉，从立案到结案仅用了23天，真正达到了提高办案效率、案结事了人和目的。(郭树护)

儋州法院简易程序适用试点行政诉讼撤诉率创新高

坚持改革创新 力促官民和谐

2010-8-2 9:48:34

今年来，儋州法院行政审判庭以开展“人民法官为人民”活动为契机，落实司法为民措施，积极探索新形势下行政案件处理的新机制，认真开展行政诉讼简易程序适用试点工作。1-6月，共受理行政诉讼案件47件，结案35件，其中采取撤诉方式结案的有19件，撤诉率为54.29%，撤诉率创新高，取得了良好的法律效果和社会效果。

一、认真开展行政诉讼简易程序试点工作，强化协调办案理念。今年4月，省高院确定儋州法院为行政诉讼适用简易程序改革试点法院，儋州法院行政庭制定了一系列便于操作的规范性文件，规范了适用简易程序审理行政案件的每个程序。并要求法官从立案、庭前、庭审三个环节找准协调的切入点，用灵活协调的方式方法妥善处理矛盾。首先是立案疏导，在案件受理前及时与市委、相关行政部门沟通，了解争议焦点，提出解决建议，有针对性地开展协调工作；其次是庭前交流，在庭审前，由主审法官召集各方当事人到法院座谈，分别听取诉辩理由，并根据诉争焦点，捕捉协调契机，提出解决方案；最后是“温和审判”，让法官和双方当事人运用“拉家常”的方式交流，利用融洽的审判氛围缓和当事人对立情绪，为协调做好准备。截止目前，共对9件案件适用简易程序进行审理，原告主动撤诉4件，效果明显。

二、积极探索行政案件处理的新机制，努力实现定纷止争，案结事了，化解“官民”矛盾，维护社会和谐发展。一是针对不同案件、不同当事人，灵活运用和解、协调方式处理行政诉讼；二是对原告起诉的被告主体资格不适格及原告起诉的理由或诉讼请求明显不当的案件，办案人员依法明确指出其不当之处，做好细致的法律宣传和说服教育工作，动员其撤诉；三是对存在一定问题但又不宜简单判决维持或撤销的案件，或判决后易造成较大负面影响的案件，努力通过庭外协调促使行政机关自行完善或改变被诉具体行政行为，使行政相对人得以理解，自愿撤诉；四是对一些难以协调、一度进入僵局的案件，邀请庭长、院长出面协调，多元化解决“官民”纠纷，化解行政争议。

三、与行政机关建立良性互动机制，共同妥善解决行政争议。加强与行政机关的沟通、协调，与市政府有关部门建立定期联席会议的长效机制。每月定期召开座谈会，听取其对行政审判工作的意见建议，并对行政执行过程出现的问题及时提出司法建议。同时将行政审判工作置于人大的监督之下，重大案件邀请人大代表旁听庭审，争取市人大的理解和支持行政审判工作。

第三篇：行政诉讼和解建立的必要性和可行性探讨

一、行政诉讼和解建立的理性论证

（一）行政权是否可以处分

“公权不可处分”理论的基本逻辑是，由于行政权不可处分，作为被告的行政机关在诉讼中没有可供妥协的空间，而和解是试图在当事人双方相互妥协让步的前提下通过合意的方式解决争议。既然行政机关在诉讼过程中不存在妥协的空间，也就不存在通过合意解决争议的可能性。因此行政诉讼中不适用和解。但司法实践中，很多行政案件虽然被诉的是具体行政行为，但争议的核心却往往是民事纠纷。与将行政活动仅理解为行政权力活动的单一性相一致，我国行政诉讼是以撤销诉讼为典型形态进行的设计。撤销诉讼主要适用于干预行政领域，特别是警察、安全和秩序等方面。随着公共行政改革和行政争议类型的变化，今后我国行政诉讼课予义务诉讼、给付诉讼的数量会越来越多。行政诉讼课予义务诉讼、给付诉讼与民事诉讼中的给付诉讼差别不是很大，适用调解、和解并没有什么问题。行政复议与听证程序中行政机关对不当具体行政行为的改变，实际上也是处分了“公权”。既然行政机关能够在行政程序中改变其行政行为，当然也就能够在行政诉讼程序中改变，且在行政诉讼程序中改变还能够接受司法的监督，更能保证其合法性。因此，“公权不可处分”的真正内涵应该是“公权不可任意处分”。行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权力的行为的大量存在，更是足以说明与其放任行政机关在诉讼程序外对公权的处分，倒不如设立和解制度，名正言顺地对其予以司法监督，这样才能从根本上保证公权不受任意处分。

（二）行政诉讼和解是否影响到公共利益

在行政诉讼被告与原告的和解中要顾虑公共利益的维护，尤其行政主体在与原告和解之前必须对其进行是否有违公共利益的估量。可以说，不违反公益是和解得以成立的基础，但行政诉讼中行政机关达成的和解协议未必会影响到公共利益。这是因为，利益本身就存在着多个评价标准，并且即使同为公益利益之间，也会发生孰轻孰重的争执。随着法治行政和人权保障理念乃至民主主义原理的不断发展，作为现代行政法的特殊性质，公共利益优先论受到了来自各个方面的质疑。日本学者南博方等即认为，“即使以案件的公益性为理由而限制和解，但由于行政案件的公益性具有不同的程度，故不能一概否定、取

消诉讼上的和解。”①在行政诉讼和解中，法院可以通过衡量多方面的利益，达到公共利益与个体利益的统一。法院既是原告与被告和解的主持者，又是对某一具体案件是否进行和解的决定者。法院有权根据具体案件中的权利义务作出是否和解的决定。“本项案件审查的目的，在于控制行政诉讼上和解，除符合当事人之利益外，对于公益亦应有所裨益，或至少不造成损害。和解契约之内容，如因违反公序良俗，或违反法律强制或禁止规定等”，②法院可以作出不予和解的决定。公共利益与私人利益并非决然对立，“公益在现代国家，系以维持和平之社会秩序，保障个人利益、财产、自由及权利等项内容”，“保障私益亦是维护公共之一部分”③，不能不加区分的一概以公共利益由反对行政诉讼和解。

（三）行政诉讼和解是否导致司法监督权的丧失

行政诉讼是一项重要的法律监督制度，通过司法审查监督行政主体行使职权。监督的方式就是就是对被诉具体行政行为的合法性进行审查。因而法院判决不仅有判解纠纷的功效，更重要的价值在于实现行政法治，而和解会削弱行政诉讼制度为追求该目标所作的努力。行政审判权本身是一种权力对权力进行制约的法治架构，因而多数国家采取“司法自我克制”的态度，在司法实践中以合法性审查为原则，而不过多干涉行政机关在自由裁量权限内的行为。司法权是一种被动权力，“不告不理”是其行为的法律基础。另外，行政相对人逾期起诉的，法院不能受理。这与民法中的时效制度不同，在民法中，当事人超过法定时效的，只丧失胜诉权，而保留起诉权；但是，行政诉讼的起诉时效一旦超过，相对人就不仅丧失胜诉权，也同时丧失起诉权。由此可见，行政审判权本身就是一种有限的权力。在和解制度下，原告与被告行政机关之间达成互谅互让的协议，本身并不会消弱行政审判权。从严格意义上说，行政诉讼中司法权的运作并非追求权力运行的完整流程，而是通过案件的裁断来使双方当事人平复心中的怨愤，因而保证社会秩序的稳定以及行政活动的正常进行。坚持行政诉讼不适用和解，实际上是假定和解脱离了法律的规制，现实中也不能排除和解协议违法的情况，但这种情况完全可以通过后续的制度安排——对瑕疵和解的补救措施来加以解决。如果和解客观上是违法的，那么就可能导致无效。之所以认为它不属当然无效，主要因为和解协议在实体效果上是一个新的行政行为，其违法后果应完全按照相应的实体法和程序法规定加以判断。④>

二、行政诉讼和解制度建立的必要性

（一）行政诉权保障的需要

行政诉权是请求法院做出公正裁判的权利，其内容包括起诉权、获得行政裁判权和得到公正裁判权。它是对公民独立人格的肯定、是对公民与政府新型平等关系的确认、是对公民“行政权益”的保障。行政诉权应当是人权的一个组成部分，是人类自然权利的延伸，和其它诉权一样是一种反抗压迫和专制强权的权利，它已经成为现代国家公民的一项基本权利并为宪法所保障。现代行政法中，民主、宪政理论不断发展，“个人权利”逐渐成为公众话语的趋势，公民有权在行政诉讼过程中与政府平等对话，通过和解的方式解决纠纷。“在行政诉讼过程中，原告和被告在法律框架内充分行使诉权，从某种意义上讲是双方在行政过程中行使自主的权利或权力的一种延续。”⑤行政诉讼当事人的和解如果排除其诉讼法上的特殊性，则与诉讼前一般的行政活动并无本质差别。从它们都受到行政法治原则支配的角度看都是一致的。为根本上解决纷争，当事人可能不限于对被诉行政行为本身进行商谈，其他相关的因素和事项可能一并考虑。最终的和解方案中被诉行为只是一个环节，协议为双方设定了新的权利义务和行政活动内容，相对人诉权在和解中得以最大展现。

（二）行政诉讼经济的需要

“在现代社会中，由于国家任务的膨胀以及由此产生的法律调整领域的扩大，人民权利保护范围的扩大，公民意识的增强等原因导致诉讼爆炸，其直接的后果就是法院与当事人负担日益加重，程序进行严重停滞，如何追求以最少之人力、物力、时间，达成最佳及最终之解决纠纷，已成为诉讼制度创设时非常值得关注的问题。”⑥显然，行政诉讼和解制度是解决这一问题的重要手段之一。它不仅有利于相对人及时解决其与行政机关的纠纷，减少不必要的诉讼成本支出；而且还不会导致相对人与行政机关之间的敌视、对抗情绪，从而有利于提高行政效率，减少整个社会的成本支出。“诉讼对当事人是昂贵的，除了直接的法院成本和精力，因此人们可以预计理性的诉讼当事人可能会发现和解符合他们的利益。”⑦在行政诉讼过程中，行政相对人是否选择诉讼、选择在何时进行诉讼以及是否继续进行诉讼都是以其自我利益的最大限度追求为唯一目的的。如果某一项制度的选择符合其利益的最大限度的追求，那么毫无疑问，他就会理性地选择它。任何诉讼都必须花费一定的成本，而判决的成本要

比和解的成本大得多。诉讼权利包括实体权力和程序权利。诉讼的目的最终是实体权利的实现。但程序权利的正当行使却可以对实体权力的实现以最大的优化。和解可以钝化矛盾，尽快结束行政诉讼程序，以实现自己诉讼利益的最大化。对行政相对人、行政机关乃至法院都应是理性的追求。

（三）行政诉讼效能的需要

行政诉讼制度乃至于整个诉讼制度的基本目的都在于判解纠纷，行政诉讼中所有的制度设计、规范构成、诉讼行为都必然要围绕这一目标而展开。关于判解纠纷与维护权益、促使依法行政，前者是最为直接、具体的价值，后者则是间接价值、抽象价值，只有当具体的、直接的价值实现后才可以进一步探讨间接价值和抽象价值问题。同时，后者是一个无法用具体标准予以证明的价值，而解决纠纷是最为现实的价值。行政诉讼中原告与被告的和解是以非常现实的方法解决了二者的纠纷，提高了行政诉讼的效能。在私法上，作为纠纷的解决方式，和解与调解已经获得普遍认同和广泛应用。可以说，在倡导意思自治的私法领域，和解与调解已经成为解决民事纠纷的重要方式。和解与调解是由当事人自主协商、互谅互让、真正合意的结果，从而能够最大程度地满足当事人的意愿。与司法裁判相比较，和解与调解具有迅速、彻底解决纠纷，稳定法律秩序的社会功能。行政诉讼判决与和解具有相同的目标，即合法性的实现，更多外在表现为对合法权益的保护。裁判具有宣示的功能，它可以体现国家对违法行政行为的否定性评价和对合法行为的肯定评价。虽然当事人行为对裁判结果有制约和影响，但法官的判断居主导地位。和解依赖于当事人的能动性，追求对抗的完全消除。两者都有各自适宜的案件范围。有的案件不允许以和解方式解决，而有的案件和解能收到更好的效果。

三、行政诉讼和解建立的现实可行性

（一）现代公共行政已从单纯管理型向服务型转变

行政诉讼中能否实现和解的最大理论障碍，乃在于认为被告一方为国家行政机关，行政行为是一种公权力性质的行为方式，行政诉讼所解决的争议都是以行政权为核心而发生的，允许进行和解就有可能涉及公共利益问题，因此，它并非如民事诉讼中的当事人那样，可以自

由地处分“自己”的利益，故显然不存在和解的基础。传统行政法以行政权为核心展开其理论体系，凸现国家对个人的干预行政。行政机关与相对人，行政权力与公民权利具有明显的对立性，两者存在着内在的紧张关系，显然在这种背景下建立行政诉讼和解制度是完全不可能的。

到20世纪中期，尤其是70年代以来，这种强制——服从的行政关系受到了外部越来越严峻的挑战，一些西方国家展开了“新公共管理”运动并成为了一种不可逆转的时代潮流。新公共管理关注政府实施的各项计划、项目的有效性，表现出一种目标导向的趋势。政府不再是唯一的公共管理组织和部门，公共权力随着公共管理的社会化而社会化，众多的非政府的公共管理组织成为公共权力的执掌者。特别是第三部门的兴起，填补了政府公共管理和服务上的很多缺失，同时也为行政目标的实现提供了多样化的手段和路径。现在比较时髦的民营化、公私合作以及外包等，都与第三部门有着千丝万缕的联系，也成为一种新型的实现行政目标手段，被政府越来越多地倚重。⑧与此同时，行政法的任务也发生了重大变化，“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。”⑨

以行政指导、行政契约等行政活动的新型方法应运而生满足了现代行政法任务的需求。现代行政法在保留行政行为理论体系的前提下，发展出了行政指导、行政契约等行政活动，旨在解决现代行政中遇到的新问题。笔者认为，既然行政过程中行政活动能够以契约、协商的方式开展，为何行政诉讼中行政主体与相对人和解被严厉禁止呢？在此背景下，行政主体与相对人在行政过程中表现为服务和合作的关系，一旦发生纠纷，两者在解决行政争议的行政诉讼中就存在相互妥协的余地，于是建立行政诉讼和解制度就具有可行性。

（二）行政自由裁量权的大量存在 “广泛的裁量权与法治原则不相容，这曾经是一条古老的宪法原则，但是这一信条今天已不再被严肃对待，实际上人们也从未把它当真。”⑩由于现代行政管理面临的事务具有多元性、复杂性、可变性，使行政自由裁量权广泛存在并且渗透于行政过程的各个环节。由于行政本身具有执法的性质，行政主体作出行政行为的过程类似于法官形成判决的过程，即包含认定事实、适用法律、

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作出决定的过程，其中必然渗透着执法者自由裁量的因素。既然在行政执行中，行政机关具有通过和解方式了结行政争议的权能，那么在法院主持下，行政诉讼的和解更加具合法性和合理性。行政裁量尤其有助于实现个别案件的正义，行政机关可以一方面斟酌法律的目标计，另一方面考虑具体的情况下，针对该个别案件寻求一个适当的、合理的解决。因为行政程序中行政自由裁量权的大量存在，才使得行政主体能够在合理的范围内“处分”权力，可以在考虑合适社会成本的条件下作出一定的让步和妥协，为行政诉讼中行政主体与相对人之间达成和解留有空间。

笔者以为，自由裁量权与诉讼中和解在本质上是相通的，诉讼中和解是程序法上的一种制度，它是因为行政机关职权违法的行政行为侵害了公民个人利益，行政机关在法定权限内在不损害公共利益或为维护公共利益的基础上，通过变更或撤销一个畸重或违法的行政行为与原告达成合意，而终止讼诉的行为。因此说诉讼中的和解是在自由裁量的范围内实现的，两者各有其独特的内涵，并不可以互相替代。在行政诉讼中，被告对于争议事项具有裁量权。行政诉讼和解中被告行使处分权并非是对法定职权或职责的放弃，而是权力的具体行使，根据情况作出相应的灵活反应，可以看作是诉讼前已有的裁量权在诉讼阶段的重新启动和作用。在行政行为严格受法律约束的方面，被告没有裁量的空间，所以和解也被禁止。鉴于现代行政活动载量权的广泛存在，诉讼上的和解就有可能也有必要建立起来。

（三）我国审判实践中行政诉讼和解的实效性

第四篇：行政诉讼和解建立的必要性和可行性探讨

一、行政诉讼和解建立的理性论证

（一）行政权是否可以处分

“公权不可处分”理论的基本逻辑是，由于行政权不可处分，作为被告的行政机关在诉讼中没有可供妥协的空间，而和解是试图在当事人双方相互妥协让步的前提下通过合意的方式解决争议。既然行政机关在诉讼过程中不存在妥协的空间，也就不存在通过合意解决争议的可能性。因此行政诉讼中不适用和解。但司法实践中，很多行政案件虽然被诉的是具体行政行为，但争议的核心却往往是民事纠纷。与将行政活动仅理解为行政权力活动的单一性相一致，我国行政诉讼是以撤销诉讼为典型形态进行的设计。撤销诉讼主要适用于干预行政领域，特别是警察、安全和秩序等方面。随着公共行政改革和行政争议类型的变化，今后我国行政诉讼课予义务诉讼、给付诉讼的数量会越来越多。行政诉讼课予义务诉讼、给付诉讼与民事诉讼中的给付诉讼差别不是很大，适用调解、和解并没有什么问题。行政复议与听证程序中行政机关对不当具体行政行为的改变，实际上也是处分了“公权”。既然行政机关能够在行政程序中改变其行政行为，当然也就能够在行政诉讼程序中改变，且在行政诉讼程序中改变还能够接受司法的监督，更能保证其合法性。因此，“公权不可处分”的真正内涵应该是“公权不可任意处分”。行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权力的行为的大量存在，更是足以说明与其放任行政机关在诉讼程序外对公权的处分，倒不如设立和解制度，名正言顺地对其予以司法监督，这样才能从根本上保证公权不受任意处分。

（二）行政诉讼和解是否影响到公共利益

在行政诉讼被告与原告的和解中要顾虑公共利益的维护，尤其行政主体在与原告和解之前必须对其进行是否有违公共利益的估量。可以说，不违反公益是和解得以成立的基础，但行政诉讼中行政机关达成的和解协议未必会影响到公共利益。这是因为，利益本身就存在着多个评价标准，并且即使同为公益利益之间，也会发生孰轻孰重的争执。随着法治行政和人权保障理念乃至民主主义原理的不断发展，作为现代行政法的特殊性质，公共利益优先论受到了来自各个方面的质疑。日本学者南博方等即认为，“即使以案件的公益性为理由而限制和解，但由于行政案件的公益性具有不同的程度，故不能一概否定、取消诉讼上的和解。”①在行政诉讼和解中，

法院可以通过衡量多方面的利益，达到公共利益与个体利益的统一。法院既是原告与被告和解的主持者，又是对某一具体案件是否进行和解的决定者。法院有权根据具体案件中的权利义务作出是否和解的决定。“本项案件审查的目的，在于控制行政诉讼上和解，除符合当事人之利益外，对于公益亦应有所裨益，或至少不造成损害。和解契约之内容，如因违反公序良俗，或违反法律强制或禁止规定等”，②法院可以作出不予和解的决定。公共利益与私人利益并非决然对立，“公益在现代国家，系以维持和平之社会秩序，保障个人利益、财产、自由及权利等项内容”，“保障私益亦是维护公共之一部分”③，不能不加区分的一概以公共利益由反对行政诉讼和解。

（三）行政诉讼和解是否导致司法监督权的丧失

行政诉讼是一项重要的法律监督制度，通过司法审查监督行政主体行使职权。监督的方式就是就是对被诉具体行政行为的合法性进行审查。因而法院判决不仅有判解纠纷的功效，更重要的价值在于实现行政法治，而和解会削弱行政诉讼制度为追求该目标所作的努力。行政审判权本身是一种权力对权力进行制约的法治架构，因而多数国家采取“司法自我克制”的态度，在司法实践中以合法性审查为原则，而不过多干涉行政机关在自由裁量权限内的行为。司法权是一种被动权力，“不告不理”是其行为的法律基础。另外，行政相对人逾期起诉的，法院不能受理。这与民法中的时效制度不同，在民法中，当事人超过法定时效的，只丧失胜诉权，而保留起诉权；但是，行政诉讼的起诉时效一旦超过，相对人就不仅丧失胜诉权，也同时丧失起诉权。由此可见，行政审判权本身就是一种有限的权力。在和解制度下，原告与被告行政机关之间达成互谅互让的协议，本身并不会消弱行政审判权。从严格意义上说，行政诉讼中司法权的运作并非追求权力运行的完整流程，而是通过案件的裁断来使双方当事人平复心中的怨愤，因而保证社会秩序的稳定以及行政活动的正常进行。坚持行政诉讼不适用和解，实际上是假定和解脱离了法律的规制，现实中也不能排除和解协议违法的情况，但这种情况完全可以通过后续的制度安排——对瑕疵和解的补救措施来加以解决。如果和解客观上是违法的，那么就可能导致无效。之所以认为它不属当然无效，主要因为和解协议在实体效果上是一个新的行政行为，其违法后果应完全按照相应的实体法和程序法规定加以判断。④

二、行政诉讼和解制度建立的必要性

（一）行政诉权保障的需要

行政诉权是请求法院做出公正裁判的权利，其内容包括起诉权、获得行政裁判权和得到公正裁判权。它是对公民独立人格的肯定、是对公民与政府新型平等关系的确认、是对公民“行政权益”的保障。行政诉权应当是人权的一个组成部分，是人类自然权利的延伸，和其它诉权一样是一种反抗压迫和专制强权的权利，它已经成为现代国家公民的一项基本权利并为宪法所保障。现代行政法中，民主、宪政理论

不断发展，“个人权利”逐渐成为公众话语的趋势，公民有权在行政诉讼过程中与政府平等对话，通过和解的方式解决纠纷。“在行政诉讼过程中，原告和被告在法律框架内充分行使诉权，从某种意义上讲是双方在行政过程中行使自主的权利或权力的一种延续。”⑤行政诉讼当事人的和解如果排除其诉讼法上的特殊性，则与诉讼前一般的行政活动并无本质差别。从它们都受到行政法治原则支配的角度看都是一致的。为根本上解决纷争，当事人可能不限于对被诉行政行为本身进行商谈，其他相关的因素和事项可能一并考虑。最终的和解方案中被诉行为只是一个环节，协议为双方设定了新的权利义务和行政活动内容，相对人诉权在和解中得以最大展现。

（二）行政诉讼经济的需要

“在现代社会中，由于国家任务的膨胀以及由此产生的法律调整领域的扩大，人民权利保护范围的扩大，公民意识的增强等原因导致诉讼爆炸，其直接的后果就是法院与当事人负担日益加重，程序进行严重停滞，如何追求以最少之人力、物力、时间，达成最佳及最终之解决纠纷，已成为诉讼制度创设时非常值得关注的问题。”⑥显然，行政诉讼和解制度是解决这一问题的重要手段之一。它不仅有利于相对人及时解决其与行政机关的纠纷，减少不必要的诉讼成本支出；而且还不会导致相对人与行政机关之间的敌视、对抗情绪，从而有利于提高行政效率，减少整个社会的成本支出。“诉讼对当事人是昂贵的，除了直接的法院成本和精力

，因此人们可以预计理性的诉讼当事人可能会发现和解符合他们的利益。”⑦在行政诉讼过程中，行政相对人是否选择诉讼、选择在何时进行诉讼以及是否继续进行诉讼都是以其自我利益的最大限度追求为唯一目的的。如果某一项制度的选择符合其利益的最大限度的追求，那么毫无疑问，他就会理性地选择它

。任何诉讼都必须花费一定的成本，而判决的成本要比和解的成本大得多。诉讼权利包括实体权力和程序权利。诉讼的目的最终是实体权利的实现。但程序权利的正当行使却可以对实体权力的实现以最大的优化。和解可以钝化矛盾，尽快结束行政诉讼程序，以实现自己诉讼利益的最大化。对行政相对人、行政机关乃至法院都应是理性的追求。

（三）行政诉讼效能的需要

行政诉讼制度乃至于整个诉讼制度的基本目的都在于判解纠纷，行政诉讼中所有的制度设计、规范构成、诉讼行为都必然要围绕这一目标而展开。关于判解纠纷与维护权益、促使依法行政，前者是最为直接、具体的价值，后者则是间接价值、抽象价值，只有当具体的、直接的价值实现后才可以进一步探讨间接价值和抽象价值问题。同时，后者是一个无法用具体标准予以证明的价值，而解决纠纷是最为现实的价值。行政诉讼中原告与被告的和解是以非常现实的方法解决了二者的纠纷，提高了行政诉讼的效能。在私法上，作为纠纷的解决方式，和解与调解已经获得普遍认同和广泛应用。可以说，在倡导意思自治的私法领域，和解与调解已经成为解决民事纠纷的重要方式。和解与调解是由当事人自主协商、互谅互让、真正合意的结果，从而能够最大程度地满足当事人的意愿。与司法裁判相比较，和解与调解具有迅速、彻底解决纠纷，稳定法律秩序的社会功能。行政诉讼判决与和解具有相同的目标，即合法性的实现，更多外在表现为对合法权益的保护。裁判具有宣示的功能，它可以体现国家对违法行政行为的否定性评价和对合法行为的肯定评价。虽然当事人行为对裁判结果有制约和影响，但法官的判断居主导地位。和解依赖于当事人的能动性，追求对抗的完全消除。两者都有各自适宜的案件范围。有的案件不允许以和解方式解决，而有的案件和解能收到更好的效果。

三、行政诉讼和解建立的现实可行性

（一）现代公共行政已从单纯管理型向服务型转变

行政诉讼中能否实现和解的最大理论障碍，乃在于认为被告一方为国家行政机关，行政行为是一种公权力性质的行为方式，行政诉讼所解决的争议都是以行政权为核心而发生的，允许进行和解就有可能涉及公共利益问题，因此，它并非如民事诉讼中的当事人那样，可以自由地处分“自己”的利益，故显然不存在和解的基础。传统行政法以行政权为核心展开其理论体系，凸现国家对个人的干预行政。行政机关与相对人，行政权力与公

民权利具有明显的对立性，两者存在着内在的紧张关系，显然在这种背景下建立行政诉讼和解制度是完全不可能的。

到20世纪中期，尤其是70年代以来，这种强制——服从的行政关系受到了外部越来越严峻的挑战，一些西方国家展开了“新公共管理”运动并成为了一种不可逆转的时代潮流。新公共管理关注政府实施的各项计划、项目的有效性，表现出一种目标导向的趋势。政府不再是唯一的公共管理组织和部门，公共权力随着公共管理的社会化而社会化，众多的非政府的公共管理组织成为公共权力的执掌者。特别是第三部门的兴起，填补了政府公共管理和服务上的很多缺失，同时也为行政目标的实现提供了多样化的手段和路径。现在比较时髦的民营化、公私合作以及外包等，都与第三部门有着千丝万缕的联系，也成为一种新型的实现行政目标手段，被政府越来越多地倚重。⑧与此同时，行政法的任务也发生了重大变化，“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。” ⑨

以行政指导、行政契约等行政活动的新型方法应运而生满足了现代行政法任务的需求。现代行政法在保留行政行为理论体系的前提下，发展出了行政指导、行政契约等行政活动，旨在解决现代行政中遇到的新问题。笔者认为，既然行政过程中行政活动能够以契约、协商的方式开展，为何行政诉讼中行政主体与相对人和解被严厉禁止呢？在此背景下，行政主体与相对人在行政过程中表现为服务和合作的关系，一旦发生纠纷，两者在解决行政争议的行政诉讼中就存在相互妥协的余地，于是建立行政诉讼和解制度就具有可行性。

（二）行政自由裁量权的大量存在

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“广泛的裁量权与法治原则不相容，这曾经是一条古老的宪法原则，但是这一信条今天已不再被严肃对待，实际上人们也从未把它当真。”⑩由于现代行政管理面临的事务具有多元性、复杂性、可变性，使行政自由裁量权广泛存在并且渗透于行政过程的各个环节。由于行政本身具有执法的性质，行政主体作出行政行为的过程类似于法官形成判决的过程，即包含认定事实、适用法律、作出决定的过程，其中必然渗透着执法者自由裁量的因素。既然在行政执行中，行政机关具有通过和解方式了结行政争议的权能，那么在法院主持下，行政诉讼的和解更加具合法性

和合理性。行政裁量尤其有助于实现个别案件的正义，行政机关可以一方面斟酌法律的目标计，另一方面考虑具体的情况下，针对该个别案件寻求一个适当的、合理的解决。因为行政程序中行政自由裁量权的大量存在，才使得行政主体能够在合理的范围内“处分”权力，可以在考虑合适社会成本的条件下作出一定的让步和妥协，为行政诉讼中行政主体与相对人之间达成和解留有空间。

笔者以为，自由裁量权与诉讼中和解在本质上是相通的，诉讼中和解是程序法上的一种制度，它是因为行政机关职权违法的行政行为侵害了公民个人利益，行政机关在法定权限内在不损害公共利益或为维护公共利益的基础上，通过变更或撤销一个畸重或违法的行政行为与原告达成合意，而终止讼诉的行为。因此说诉讼中的和解是在自由裁量的范围内实现的，两者各有其独特的内涵，并不可以互相替代。在行政诉讼中，被告对于争议事项具有裁量权。行政诉讼和解中被告行使处分权并非是对法定职权或职责的放弃，而是权力的具体行使，根据情况作出相应的灵活反应，可以看作是诉讼前已有的裁量权在诉讼阶段的重新启动和作用。在行政行为严格受法律约束的方面，被告没有裁量的空间，所以和解也被禁止。鉴于现代行政活动载量权的广泛存在，诉讼上的和解就有可能也有必要建立起来。

（三）我国审判实践中行政诉讼和解的实效性

从立法本意上分析，我国《行政诉讼法》第50条关于“人民法院审理行政案件不适用调解”的规定，主要是指人民法院不能以制作调解书的方式结案，实际并没有禁止人民法院通过和解的手段，在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作，促成当事人各方达成和解协议，解决行政争议。该法第51条关于人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，人民法院可以裁定准许的规定，从另一个方面也说明了人民法院可以通过和解等方式达到原告撤诉或者行政机关主动纠错等行政争议得到妥善解决的效果。《行政诉讼法》第54条第4项规定，人民法院经过审理，认为行政处罚显失

公正的，可以判决变更。这里所说的“行政处罚显失公正的”，应该是执法阶段的结果。既然法院能够变更执法阶段行政机关所作出的决定，当然也能够矫正争讼阶段的和解。据相关资料反映，行政诉讼

法施行15年，原告撤诉始终占全部案件三分之一以上，最高达60％撤诉案件中，被告没有改变、撤销或者另行作出行政行为的情况下原告撤诉的，占一半以上。应当说这些撤诉案中，原告并非都是完全自愿的。但我们看到的是，法院对撤诉申请几乎一律“绿灯放行”，面对几十万撤诉申请，极少有不准的。行政诉讼不允许调解的规定被悄然规避名存实亡。行政诉讼建立和解制度确实可以解决行政诉讼裁判所无法解决的问题，对于发挥其解决争议的功能有着积极的作用，这些作用也是裁判难以替代的。行政诉讼裁判与诉讼和解皆有独特的价值，永远不会出现裁判完全被和解所取代或者相反的情况。两者不是对立关系，只要法院注意发挥判决与和解各自的优势，行政诉讼就能发挥更大效能。一方面，如果诉讼过程中当事人能动性最大限度地受到保护，那么即便最后双方当事人达不成和解协议，建立在充分对话辩论基础上的判决也更容易被接受；另一方面，如果和解失败法院将作出裁判，这种预期会给当事人以心理压力，迫使他们尽可能地考虑对方的合理要求，促成和解的实现。

第五篇：深圳直辖可能性分析

导语：谁应成为下一个直辖市？深圳！

如果在当前的中国挑一个最牛气的城市，那肯定公说公有理，婆说婆有理，难下定论，毕竟各有所长。但如果要问谁最应该成为直辖城市，必定首推深圳。

“深圳将成为第五直辖市。”这一猜测已在民间流传甚广。而这一说法也不是空穴来风。其实,早在重庆申请升格为直辖市时,深圳就积极向中央申请直辖,申请报告中附列了将东莞、惠阳等周边城市划归深圳管辖的方案,但当时中央只批准了重庆。在全国35个大中城市中,深圳的特区身份、国民生产总值、综合经济实力、全国最高的人均收入,使深圳成为直辖市的资格毋庸置疑。

改革开放30多年，深圳年均GDP增长25%，在社科院发布的城市竞争力评估报告中，深圳综合竞争力多年列内地城市榜首。从一个口不足3万人的边陲小镇发展成为一座人口超过1500万的现代化滨海城市。2014年，深圳GDP 2200多亿美元，跻身世界城市30强；人均GDP近3万美元，远远超过北京和上海。这样的成绩是难以想象的！

深圳市成为直辖市，绝对有利于实现“中国梦”。总书记的“中国梦”已经深入人心，但是中国梦的实现，关键在于实现中国经济结构的转型，转型的根本在于创新，在于技术升级。而只有深圳，才是中国第一个转型成功的城市。当其他的城市，包括北京、上海、广州等，仍然苦苦陷入房地产减速的困境时，深圳却一骑绝尘，早已不再依靠房地产，而是在创新和技术创造方面成为中国的楷模。华为、中兴通讯等早已是中国技术专利申请量最大的两家企业，最近深圳崛起的大疆无人机和光启研究院等企业更是国内的创新领域的骄傲。深圳一座城市的专利技术拥有量名列全国第一，可大家知道，深圳的人才优势远远低于北京和上海，换句话说，深圳用二流的人才创造了一流的技术优势，说明什么呢？说明北京和上海浪费太多的人才，说明深圳天然具有创新的优势，具有人才辈出的环境。

可惜深圳只有1900平方公里的面积，太小了。如果将深圳扩大数倍，将深圳的经验复制到全国，中国岂不更容易实现“中国梦”！但是令人遗憾的是，我们在人为地造“上海金融中心”（典型案例就是深圳拥有中国60%以上的黄金加工和现货交易量，竟然将黄金交易所设在上海，人为增加了交易成本）。全球金融中心从来都是市场化的，这一点，上海100年都没有希望，靠政府支持的金融中心是没有生命力的。

深圳用历史和实现，以及遇到的困难，正在书写自身没有成为直辖市的遗憾。从这个角度来说，深圳的直辖是中国之福，深圳能够更大范围地复制，更是“中国梦”之幸。

一、短短三十年深圳成立了许多世界级一流的企业。

在房地产行业，万科十多年一直雄踞行业老大地位，成为世界最大的房地产公司。万科的业务覆盖珠三角、长三角、环渤海等经济圈为重点的50多个城市。被评选为“全球最佳房地产开发企业”，获得全球住宅类开发企业第一名。世界超材料领域领跑者——光启，平均每周申请25项专利。这里集结了近300人的世界级科研团队，利用3年多的时间，在超材料技术研发和商用方面走在全球的前列，更为这个新兴产业制定了的第一个质量标准。又一次体现了深圳“敢为天下先”的气魄。

“天空未留痕迹，鸟儿却已飞过。”——大疆创新航拍无人机。有人说，除了苹果的产品，目前世界上最激动人心的产品就是深圳大疆创新的消费级航拍无人机了。从5个人深圳的民房办公到2500多为员工租下创维半导体设计大厦12层楼面，占据全球民用小型无人机约70%的市场份额。成为可以做出世界一流产品，并且引领世界潮流的中国公司。

二、深圳，一个创新的城市，在开拓中创造神话

深圳以其特有的创新活力和创业精神成为中国的科技产业中心。深圳就是中国的硅谷，引领中国的创新。深圳PCT国际专利申请实现“九连冠”之后，前三个季度，深圳PCT国际专利申请8024件，连续9年位居全国第一，占全国总量19926件的40.3%。

深圳有中国最大的互联网企业腾讯，有中国最大的通讯制造商华为和中兴，有最大的新能源汽车企业比亚迪，有中国最大的手机触摸屏制造商欧菲光，有中国最大的医疗器械企业迈瑞，有中国最大的激光器械企业大族激光……有A股中最多的民营科技企业。在IT制造业领域有强大的产业生态，在迈向产业升级的中国经济地图中，深圳的地位是无可替代的。深圳从一个靠海吃饭的小渔村，到成为中国大陆第一个经济特区，靠北邻香港的地理优势、发展贸易，再到转型发展制造代工成为山寨大城，到如今诞生出国际型的大型科技公司，早就不是吴下阿蒙，技术创新日进千里。

在福布斯中文版发布的2014“中美创新人物”，其中中国10为创新人物中，深圳占领5席。大疆创新科技创始人汪滔、微信缔造者腾讯张小龙、华大基金汪建、比亚迪掌门人王传福、顺丰王卫榜上有名。深圳引领中国智能制造和新能源领域蓄势超越美国，在TMT领域正在走出一条属于自己的路径。

有人曾说，站在深南大道上扫一眼过去，就可以数出十几家深圳本地上市公司，这是其他城市望尘莫及的。

经过30年的发展积累，深圳已具备国内许多城市难以比拟的竞争优势。经过深入的市场经济洗礼，深圳经济积累沉淀下来独有的创新活力，并带来了新的积聚效应、新的经济活力。IBM、沃尔玛、UPS等国际巨头将其采购总部、亚洲运营总部、研发中心设在深圳，世界500强中的很多企业也落户深圳。

三、深圳与北京、上海对比

（一）北京依靠垄断发展，极具首都特色经济。北京是首都，其优越性是毋庸置疑的。其经济发展也具有首都特色，依靠垄断优势，得天独厚，把其它城市远远甩在后面。

北京垄断性地拥有国家主动的和全国人民被动的“人工哺乳”。

依托政府优势，企业所能获得的政府服务，以及垄断配置的基础条件和商务设施。有人说北京中关村才是中国的硅谷，那我们来分析一下北京的科技企业。北京的科技企业集中在两个领域：

一是以联想和小米为代表的PC和手机企业，他们的竞争力体现在品牌、渠道和营销，技术上并无过人之处。

联想和小米，就是美国的惠普和戴尔的翻版。惠普和联想都是通过终端渠道的广泛覆盖实现规模优势，戴尔通过电话直销渠道崛起，小米通过互联网直销渠道崛起，缩短供应链获得成本优势，内涵上是一样的。

因此，他们只有科技之名，无科技之实。另一派是名声在外的互联网企业。

百度、奇虎、新浪、搜狐、优酷、爱奇异、京东、当当、人人、搜房、汽车之家、易车、58同城、去哪儿、蚂蜂窝、智联招聘、豆瓣、知乎、美团、拉手、窝窝团等等。数量非常多，但是我们细细分析就会发现，除了京东、当当属于电商和游戏的企业以外，数量众多的企业几乎都是新媒体企业。

是的，北京90%以上的互联网企业，其商业模式都是建立在广告之上的，统称为新媒体企业。

即使数量再多，也不过是互联网媒体产业生态上的瓜和藤。

他们之所以集中在北京，那是因为北京是新华社、CCTV、人民日报的基地，有人脉、有信息源，更适合媒体企业的发展，这不正说明北京是文化中心吗？不正是首都经济特色吗？

（二）上海依靠买办发展，民族企业竭力突围 上海是中国的金融和经济中心，的确是这样。她依靠的主要是以下四根支柱： 中国最大的证券交易所上交所 中国最大的物流港口上海港 中国最大的汽车企业上汽集团 中国最大的钢铁企业宝钢

以及在这四根支柱之上的一个屋顶：外资跨国公司总部基地。

上海一向是跨国企业在华设立总部的热衷地，从2004年至2013年，上海跨国企业总部数量增长了230%。

与这些数量增长形成鲜明对比的是，上海核心区域甲级写字楼的租金上涨、供应趋紧。国外机构开始把加工厂搬到中国的中西部地区，上海由外资的“大加工厂”演变为“办公地点”，也面临着中西部地区工人的回潮，靠“买办”剥削中西部地区的上海，也将面临新的挑战，“买办经济”无法成为经济的主流。

四、深圳为什么要直辖？——“小马拉大车”的深圳

经过30年的发展，深圳已经感受到来自土地、资源、人才、环境等方面的巨大压力，多年来在城市发展过程中积累的各类矛盾也开始体现。主观上往日取得的巨大经济发展成就和积累的巨大社会财富，在一定程度上侵蚀了深圳曾经引以为豪的敢闯敢试、敢为天下先的拼搏精神和创业激情，在多方面呈现出“内地化”趋势。

（一）深圳的辖区面积太小了！

在三十多年的时间里深圳的“体格”快速膨胀，跻身中国一线城市，在飞速增长的过程中出现了“小马拉大车”的困境，严重影响到了经济的发展和社会进步。深圳的土地面积只有上海的1/3，广州的1/4，天津的1/6，北京的1/8，重庆的1/42--这就像是在举重赛场上，让一个56公斤以下级别的选手和一群110公斤以上级别的选手同台竞技。

在土地资源几近枯竭的深圳，已经很难有低端产业的容身之地。深圳近年大力推行的“腾笼换鸟”、产业升级政策，极有可能导致高端产业失去基础产业的支持。房价高企，铺租昂贵，城市基本生活成本高昂，必将导致大批商铺关张，小微企业倒闭，产业工人和基础服务业从业人员流失。

（二）政治诉求

深圳的尴尬之处在于，它虽然是一个副省级计划单列市，享有省一级的经济管理权限，它不向广东省纳税，但同时又隶属于广东省管辖。在实际的行政管理权限当中，重大项目的审批和省管干部的任免等关键性的权柄仍然由省府掌控。但是深圳的市民社会和中产阶级在成长，他们决不会因为行政区域的限制而放慢自己成长的步伐。相反，他们的政治诉求只会越来越强烈。

现阶段的深圳，其政治地位和政治生态环境根本无法满足这个城市中产阶级群体的需要。我们认为，这正是直辖呼声在深圳民间激起强烈反响的根本原因。在中国特色的政治经济环境当中，一个城市政治地位的低下必将影响其经济的发展。坦率地说，深圳是经济的巨人，政治的侏儒。尽管它的头上还有许多耀眼或不耀眼的光环，但怎么样也逃避不了它只是广东省内一个“B牌”城市这样一个事实。广州是广东的首府，至少在广东省境内，它的地位是不容挑战的。

萃精取华的高新技术产业、金融产业和文化产业，如果失去低端的配套产业、基础服务业的支持，最终必成沙上之塔，末路狂花。治本之策，唯有直辖。结语：

深圳流淌着改革开发的鲜血，拥有敢闯敢干的基因，作为草根出身的城市，一旦直辖，这架马车将继续保持强劲势头快速前进，并带动华南地区经济发展。抛弃论后的12周年成绩单： 深商全球伐谋，深圳王者归来

经过新一轮产业调整后，深圳经济竞争力已强势回归。2014年，深圳GDP预计增长10%，明显高于北上广3座城市，预计GDP约15950亿元。

21世纪初，深圳经济增速放缓，2002年一度被贬为“被抛弃”的对象。在最为迷茫的2001年，深圳市政府设立2005年（“十五”）、2010年（“十一五”）GDP目标分别为3000亿元和5000亿元。而事实上，2005年GDP深圳接近5000亿元，超过计划目标67%；2010年接近1万亿元，超过计划目标近一倍。相对北上广，深圳这一GDP背后的支撑力量不是国企，不是外企，不是合资企业，而是深圳本土崛起的深商！2014年的成绩单，更是再次向中国宣告，深圳才是真正的“王者”。12年前的深圳 金融业保二争一

成京沪金融企业“迁都”首选地

若非政策的偏斜，相信深圳在金融产业方面超越上海是早晚的事情，因为深圳的金融企业从一开始在“没娘”的环境中野蛮成长，狼性十足，比起养尊处优的北京国字头金融实体，上海外资型金融实体，深圳的金融实体更能代表中国未来的方向。

而平安保险不但没有迁离深圳，反而在深圳加大了投资：蛇吞象，收购深发展，迅速打开局面；大手笔，在福田中心区建设全国第一高楼——660米的平安金融中心，树立深圳和全国的新高度。近年，在深圳本土金融业快速发展的同时，上海、北京的部分金融业巨头亦最终选择了深圳这片事业沃土，包括太平保险总部、中国人寿（海外）总部、生命人寿总部等。其中，历史悠久的太平保险经历从上海迁至北京后再迁至深圳福田中心区。在文化沙漠上发展中国最强的文化产业，领略现代文化要靠深圳！

这些年，深圳发展了文博会，并发展了自己的动漫、游戏、音乐、演艺、旅游等文化大产业。从电子产业转型的华强文化一样牛气逼人，一部《熊出没》让全国人为之震撼。

港中旅华侨城的旅游产业，占据全国30%以上的份额，A8音乐是中国最大的音乐商务平台，腾讯是中国最大的互联网平台……任何一项文化产品拿出来，在中国都无人能敌，这就是文化沙漠上崛起的文化产业，没有包袱，也许走的更快些！离开的深圳还是要回来的，深圳总部经济才叫中国总部经济！

2000年之前，由于人工成本和租金成本上升，喜之郎总部搬离深圳去了广东阳江。2010年之后，经历了人才困乏，管理下滑的情况后，喜之郎总部又悄悄把总部迁回了深圳。也许，离开深圳，你再也找不到当初跟你一起上兵伐谋的人了，再也找不到深圳的激情燃烧的日子了。

事实上，深圳的总部经济才是中国真正的总部经济，深圳的总部经济以深圳和全国的总部企业为主，非国资，非外企，非合资！深圳规划的五大总部经济基地——福田中心区、深圳湾、后海、留仙洞和龙华核心区发展迅猛，引入了诸如中海油、阿里巴巴、百度、喜之郎等总部企业。在福田中心区和后海金融商务区，一共有25家金融企业在建自己的总部或者区域总部。

全中国只有深圳才配有高科技之城，中国创新之都的称号！

“四大金刚”之一的华为，2002年销售额221亿元，2013年销售额达到了2400亿元，增长了10倍以上，成为全球最大的通讯设备制造商；中兴通讯2002年销售额187亿元，2013年销售额达到了752亿元，增长了4倍以上。此外，深圳重点扶持的六大战略性新兴产业也卓有成效。华大基因研究院，在基因筛选方面世界领先，已经成为世界最大的基因工厂。深圳的科技企业，从出生开始就瞄准了全球市场，参与世界竞争，这与北上广三大城市专注于国内市场有很大的不同。所以，深圳是唯一能代表中国走向世界科技前沿的唯一一座城市，没有深圳这个碉堡，中国的科技产业无从谈起！即便现在深圳房价高企，就业压力剧增，但一波一波来深圳的人骨子里仍旧流淌着创新创造创业的精神，来深圳不是为了谋一份差事，而是打拼出自己的一块天地。在深圳，大大小小的创意、创新、科技产业园不下千个，从事创新、创投、创意、创业等方面的人不下100万人。

在深圳，你不需要有钱，不需要有背景，不需要有人脉，只需要你有想法，只需要你野心够大，你坐下来把你的想法告诉你身边的朋友，你就会找到一群跟你一样对创业饥渴的人，对机会饥渴的资本，对场地不限条件的硅谷科技园，这就是神奇的深圳，这就是未来的深圳，这就是不可战胜的深圳！