律师在刑事案件三阶段中的职责及作用

第一篇：律师在刑事案件三阶段中的职责及作用

律师在刑事案件三阶段中的职责及作用

一、刑事侦查阶段

刑事侦查阶段是指公安机关、检察机关刑事侦查部门为查清案件事实，进行收集、调查证据的阶段，也就是平常人们用大白话所说的“破案”阶段。律师在本阶段不能被称作辩护人。因为，在此阶段，法律没有赋予律师辩护的权利。但是，这一阶段的律师维权，却是我们律师服务的核心内容，也是犯罪嫌疑人急需我们专业刑事律师帮助的重要时刻。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十六条的规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”在侦查阶段，我们会急您之所需，依法为犯罪嫌疑人提供专业法律服务。

（一）依法会见，提供法律咨询

在此阶段，犯罪嫌疑人如被采取拘留、逮捕等强制措施，人身已失去自由。由于刑事侦查的需要，家人、朋友不能同他见面，律师却有依法会见的权力。您会从律师的会见中，可以了解到他的生活、身体状况，缓解一无所知的困境。但是，更为重要的是，我们可依法开展以下工作：

1、向犯罪嫌疑人了解基本案情，为下一步律师维权和辩护打下基础。

2、向犯罪嫌疑人解答《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，使他了解自己的行为涉嫌的罪名，可能受到怎样的处罚，以及整个司法程序。

3、告知犯罪嫌疑人不被自证其罪、不受刑讯逼供。若发生刑讯逼供，本人有控告权利。

4、根据《刑事诉讼法》第四十三条的规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及非法的方法收集证据。” 征询犯罪嫌疑人之前本人所写或认同的笔录是否真实的明确表态。

（二）代理控告

如果在侦查过程中，司法工作人员确有使用肉刑或变相使用肉刑逼取口供的行为，如以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段，或者以较长时间的冻、饿、晒、烤等手段刑讯逼供的，我们将代为控告，向有关部门和领导反映这一事实，使其受到法律制裁。

（三）申请取保候审

如果案件案情简单，事实清楚，对犯罪嫌疑人解除强制措施不至于继续犯罪和危害社会；或者有病历、医院证明等相关证据证明其患有心脏病、传染病等疾病，不再适于集体关押，我们会依法申请取保候审，变更强制措施。

（四）申请调取证据或申请重新鉴定

通过会见了解案情，如果犯罪嫌疑人向我们提供证明无罪或罪轻的证据及存放线索，我们会向办案部门申请调取这些证据。如果对有关鉴定结论不服，并根据《刑事诉讼法》第121条的规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人，被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定”，提出重新鉴定的要求，我们会向侦查机关递交重新鉴定申请书，切实维护其的法定权利。

（五）接受委托，代理行使与刑事无关的其他民事权利

犯罪嫌疑人被司法强制后，本人的民事权利包括人身、财产处分等方面的民事权利并没有被剥夺。在会见时，我们可接受委托，作为代理人，代为处理相关事务。但前提是人身、财产权利的行使，不能妨碍刑事附带民事诉讼结果的执行，否则，我们有权拒绝委托。

二、审查起诉阶段

在审查起诉阶段，公安机关对事实查清，证据确实、充分，侦查终结的案件，将起诉意见书、案卷和证据材料移送至同级检察机关，由检察机关审查决定。结果会有两种情况：一是认定有罪，依法应当受到刑事处罚，决定向法院起诉；二是对依法认定不认为是犯罪、不需要判处刑罚或者免除刑事处罚的，决定不起诉。由此，本阶段对于犯罪嫌疑人来说是决定身份发生转化的关键时刻。

根据《刑事诉讼法》第三十三条的规定，在本阶段，我们律师的身份已由侦查阶段提供法律帮助的律师转变为辩护人，除依法维权外，我们还要就无罪或罪轻提出专业法律意见，并提供相关证据。)1

（一）依法收集、获得证据

根据《刑事诉讼法》第三十六条的规定，辩护人将依法获得下列证据：

1、从检察院起诉部门取得的证据及法律文书

包括：a、侦查部门的起诉意见书；b、案件的诉讼程序文书；c、案件技术性鉴定材料。

2、辩护人自行收集的证据及诉讼资料

包括但不限于：a、从您作为亲属和家人的手中收集的证据；b、从犯罪嫌疑人处所获得的证据资料；c、辩护人自行为本案准备的证据及资料等等。

（二）依法会见

在此阶段，辩护人有权会见犯罪嫌疑人，并且根据法律规定，会见次数不受限制，司法机关不派员在场，律师可以单独会见。通过全面听取案情的陈述，我们会对侦查机关的起诉意见书和已经收集的证据资料进行核对，并详细记录证人的线索及各种证据的存放地址。

（三）分析案情，提出法律意见

辩护人虽然在此阶段还没有全面掌握侦查机关调查、收集的全部证据材料，但我们可就现有的证据，结合法律法规、司法解释和有关判例，初步对案件做出阶段性的分析。如果现已掌握的证据中，有属于判定是否构成犯罪的关键证据，我们辩护律师则会以专业法律意见书的方式，将证据及法律意见提交检察院审查起诉部门办案工作人员，助其做出正确判断。

（四）继续维权

这一阶段的律师维权主要围绕对犯罪嫌疑人非法采取强制措施、超期羁押、刑讯副供等相关方面开展，辩护人通过向办案机关提出法律意见书等形式，切实维护他的合法权利。

三、审判阶段

审判阶段是整个刑事诉讼最为重要的一个阶段，因为在经历了漫长而痛苦的等待之后，所有的问题，不管结果如何，都将尘埃落定。辩护律师在此阶段的工作职责，以辩护为主，维权为辅。

（一）查阅卷宗

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十六条的规定，辩护律师在审判阶段有权查阅公诉机关提交到法院的全部证据材料，我们会充分利用这一权利，全面、完整的复印案卷的全部材料，为全面、准确分析整个案情做好准备。

（二）再次会见，核实证据材料

会见前，我们辩护律师会认真阅读、审查案卷证据材料，按照有罪证据和罪轻或无罪证据进行分类，并初步进行证据分析，审查其合法性、关联性和客观性，列出存在的问题。会见时，辩护人会将被告人对案件事实的陈述同证据进行复核。通过复杂审核和分析过程，如果能够证明无罪的证据可以形成一个完整的证明体系，辩护人会作无罪辩护。

（三）制作辩护词

辩护词是辩护人根据卷宗材料和复核的证据材料对案件的全面评价，是辩护律师从事本案辩护工作以来工作情况的全面总结，是律师智慧与专业技能的结晶。如果没有前阶段认真细致且全面的工作，就不可能写出高质量的辩护词，如果仅有前期的工作，而没有全面客观地总结成辩护词，也将会前功尽弃。因此，辩护词的制作，辩护词质量的高低，是影响整个刑事辩护工作的关键。

（四）出庭辩护

开庭是被告人充分行使权利的体现，也是辩护人履行维护被告人合法权益职责的关键所在。根据法律规定，被告人在开庭时享有自我辩护权、申请回避权、最后陈述权、使用本民族语言的权利等。开庭前，辩护人会告诉被告人如何行使这些权利，以及需要注要的问题，以免导致不利的后果。

庭审调查是对公诉方所有证据材料进行出示、质证、辩论以及认定的过程，对案件判决结果起着直接的作用。因此，开庭前辩护人会与被告人就每一份证据的审查、质证，进行充分交换意见，达成默契，以便在法庭上充分行使各种诉讼权利。法庭辩论是控辩双方以庭审调查的事实为基础，围绕争议焦点问题展开论辩。这个阶段，辩护律师将充分利用其法律理论功底、庭审应变能力、逻辑思维能力、语言表达能力等诸多方面的专业技能，围绕罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重等问题，同控方展开论战，在确保法律正确实施的前提下，根据事实和法律，阐明无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的辩护意见，最大限度地维护被告人的合法权益。

第二篇：律师在刑事案件中的作用

律师在刑事案件中的作用

作者：彭大成律师（网址：http://）

一、公诉案件刑事侦查阶段，律师的作用包括：

1、接受犯罪嫌疑人及其亲属的聘请，为其提供法律咨询服务和法律帮助；

2、在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次传讯或采取强制措施后，向侦查机关了解涉嫌罪名，会见犯罪嫌疑人；

3、侦查人员采用刑讯逼供等非法手段侵害犯罪嫌疑人人身权时，代理犯罪嫌疑人向有关机关提出控告、投诉；

4、代理犯罪嫌疑人向司法机关申诉；

5、侦查机关对犯罪嫌疑人采取强制措施超过法定期限的，要求侦查机关解除强制措施；

6、为犯罪嫌疑人办理取保侯审（保释）手续。

二、公诉案件起诉阶段，律师的作用包括：

1、审查起诉阶段，查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信；

2、收集与本案有关的材料，申请检察院或法院收集、调取证据；

3、申请法院通知证人出庭作证；

4、申请对犯罪嫌疑人作不起诉处理，并向检察院提出初步辩护意见；

5、本案起诉至法院时，查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料，与本案被告会见和通信；

6、参加庭审辩论，提出无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和辩护意见；

7、提起刑事附带及诉讼，代理被害人或其家属参加庭审诉讼活动。

三、刑事自诉案件，律师的作用包括：

1、收集证据材料、制作起诉书；

2、代理自诉原告向法院提起刑事诉讼，办理立案手续；

3、代理自诉指控被告，参加庭审诉讼活动；

4、担任自诉被告的辩护人，提出无罪，罪轻或减轻、免除刑事责任的材料和辩护意见。

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第三篇：浅谈法律援助在刑事案件中的作用

试论我国的刑事法律援助制度

摘要：刑事法律援助，是法律援助制度的最初形式，也是法律援助制度中最重要的组成部分。刑事法律援助在使公民获得平等的司法保护，保障当事人依法享有诉讼权利，实现司法公正等方面有着不可或缺的作用，已成为一个国家法制健全、社会文明进步的标志。

关键词：法律面前人人平等；刑事法律援助；法律服务

一、刑事法律援助制度的概述

所谓刑事法律援助又称刑事法律救助、法律扶助制度，“就是在刑事诉讼领域中保持控诉平衡、保障社会弱者平等诉讼机会的一种实现司法正义的制度设计。简言之，就是在刑事诉讼中的法律援助。具体的说，是指在刑事诉讼中为贫穷的、无力支付法律费用或其他符合条件的当事人，免费提供辩护或代理的制度。” 这是现代法治国家实现司法公正和保障公民的基本人权的一个重要尺度。

刑事法律援助是一种国家行为，刑事法律援助制度是现代化法制国家必须承担的一种国家责任，是公民享有的一项社会基本保障权利，是司法为民的一项重要内容，也是保障人权的一项基本内容。司法人权是人权的重要组成部分，法律援助本质上是保障司法人权的一项重要制度，是促进司法公正，维护社会正义的重要措施。法律援助实质上是国家通过制度化的形式，对法律服务资源进行再分配，以保障贫弱残者不因经济能力、生理缺陷所限而平等地获得法律帮助，实现自己合法权益。

二、刑事法律援助制度的发展史

刑事法律援助萌芽于十五世纪末期的苏格兰王国，一度创立了穷人登记册，在册者若提起诉讼，则可免费得到法律顾问和代理人的帮助。法律援助发展于二十世纪中叶，绝大多数经济发达国家陆续建立和完善了现代法律援助制度。其内容从刑事诉讼扩展到民事诉讼和行政诉讼，其对象从为穷人服务扩展为中产阶级服务，其形式从法庭代理扩展到预防性服务，提供援助范围已涵盖国家法制运行的各个环节的不同层面的层次，已从保障穷人公民权利发展到福利型福利社会保障制度。把法律援助纳入社会保障体系，成为一种国家福利性质的制度。作为建立和完善法制象征之一，越来越多的发展中国家也量力而行建立符合本国国情的法律援助制度。

我国是世界上最大的发展中国家，从五十年代开始，法律援助虽然没有作为一项完整的制度提出和建立，但有关法律援助的一些基本内容和基本精神在当时的法律法规中已有体现。例如1954年我国颁布的第一部《人民法院组织法》规定了法院认为有必要的时候，可以指定辩护人为被告人辩护。1956年10月20日司法部发布的《律师收费暂行办法》等文件中，规定了律师免费或减费给予法律帮助的具体案件范围。1979年以后，陆续颁布实施的《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《律师法》等法律。

我国从1994年开始提出建立法律援助制度的，并先后在北京、上海、武汉等地进行了法律援助的试点工作。1996年3月17日八届全国人大五次会议通过的《关于修改（中华人民共和国刑事诉讼法）的决定》率先规定了刑事法律援助的内容。同年5月15日全国人大常委会通过的《中华人民共和国律师法》又以专章对法律援助作了规定。目前我国刑事法律援助工作由国务院司法行政部门统一管理。1997年5月26日中国法律援助基金会成立且司法部法律援助中心同时揭牌。法律援助中心负责对全国刑事法律援助工作进行宏观管理与政策指导。

2004年3月第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》在第三十三条增加一款：“国家尊重和保障人权”，它理顺了国家与个人之间的关系，国家的首要、最基本的职能，就是要保护每个公民的权利。而在刑事诉讼领域内，刑事法律援助制度有其保障人权的功能。应该说，刑事法律援助制度的建立，在使公民获得平等的司法保护，保障当事人依法享有诉讼权利，实现司法公正等方面有着不可或缺的作用，已成为一个国家法制健全、社会文明进步的标志。

三、刑事法律援助制度的现状

由于我国刑事法律援助尚处于初创阶段，法律对刑事法律援助的规定过于原则，又未制定具体实施细则，对于进行援助的程序、方式、资金保障及拒绝承担法律援助义务的责任都缺乏统一明确的规定，致使实践中暴露出一些问题，主要表现在：

（一）刑事法律援助的机构和人员不配套。虽然经过7年的探索和实践，我国的法律援助事业有了很大的发展，但远远不能适应刑事法律援助的需要。

（二）刑事法律援助的经费不足。目前绝大数地方'>仅仅只能解决专职法律援助人员的工资和少量办公经费，而业务费用和福利费用则严重匮乏，大多数地方的社会执业律师不仅要义务承办案件，而且要由自己或律师事务所承担办案经费。

（三）一些法院不依照法律规定，存在超范围指定援助辩护、指定时限过短、指定形式不规范、重复指定等问题。

（四）极少数律师接受刑事法律援助后，不到法院阅卷，不会见被告人，不按时出庭，在庭审过程中不尽职尽责地提出从轻、减轻处罚的情节，有的律师在庭审中只是敷衍了事地说几句要求从轻、减轻处罚的话，被告人合法权益难以得到维护。

四、刑事法律援助制度的主要作用

法律援助是直接以保障弱势群体人权为使命的一项法律制度。所谓弱势群体是指受经济、健康、自由等诸多因素制约的社会群体，他们在享受和实现各种社会利益上往往受到现存条件的限制。在司法体制的视角中，被限制人身自由的刑事被告人、犯罪嫌疑人、服刑囚犯、刑满释放人员、公诉案件中的被害人以及自诉案件的自诉人如同其他社会弱势群体一样，也是急需尊重和关注的对象。刑事法律援助制度通过对急待法律帮助的弱势群体提供免费优质的法律帮助，对于保障社会弱势群体的合法权益，缓和社会矛盾；发挥庭审功能，促进普法与法治；增进刑事法律的亲和性、感召力都具有重要意义。

（一）体现国家对法律赋予公民的基本权利的切实保障，为了消除法定权利的平等与保障权利实现的经济条件下不平等的矛盾。国家对经济困难的当事人提供法律援助，保障实现其应有的合法权利，从而在司法体制上完善诉讼民主机制，保障实现公民在法律面前人人平等。

（二）切实保障当事人依法享有的权利，实现司法公正，请不起或者没有聘请律师对于刑事案件当事人来说，也许损失的只是应该享有的合法权益，对于国家来说，受到损害的却是司法公正的原则和形象。

（三）完善社会保障体系，保障社会稳定和经济体制改革的顺利进行。有利于完善社会保障机制，切实保护妇女、未成年人和盲聋哑残疾人等社会弱者群体的合法权益。

（四）完善法制，保障法律规定的社会关系的实现。法律援助制度的建立和实施，不仅在于减免当事人的费用，使其获得法律帮助，还在于最大限度地避免法律调整和规范的死角，从而切实保障法律所规定的社会关系得以实现。

五、对我国刑事法律援助的几点建议

刑事法律援助是国家为特殊条件的犯罪嫌疑人或被告人而调协的防护墙，为更加全面有效地提供刑事法律援助，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权利，建立健全法律援助机构的功能，有以下几点建议：

（一）援助方式多样化。在继续坚持指定辩护等援助方式外，还需提供必要的法律咨询。要改变现阶段被动性的援助方式，法律援助部门除坐等法院的指定和申请人申请外，还需对自己认为需要援助的对象进行援助。此外，还可以实行律师值班制度，及时为当事人提供法律援助。

（二）完善法律援助机构的设置。目前，我国虽已建立经编制部门正式批准的援助机构2000多个，但仍难以适应刑事法律援助发展的需要。对于完善援助机构的设置，存在两种观点：一种观点认为应当单独设立以“法律援助中心”命名的援助机构；另一种观点则认为对现有的国办律师事务所进行“转向”改造，在重新组建和规范的基础上，使其成为由国家核拨编制和经费，专门从事公益性法律服务的机构。

从我国的实际情况出发，第二种观点，更具有参考价值和现实意义，这是因为：首先，现有体制之外再广泛地设立一批法律援助机构，将给国家造成较大人力、财力负担，而少量的法律援助机构又不足以推动整个社会化法律援助活动的开展。其次，国办律师事务所是我国最早设立的法律服务机构，在长期的专业法律服务活动中，积累了丰富的经验，有利于全面展开法律援助工作。

（三）扩大援助人员范围。目前，我国刑事法律援助实施主体仅仅为律师，据称这是为了为当事人提供良好的法律服务，保证援助的质量。但是，如前所述，由于受人员数量的限制，法律援助的质量反倒无法保证。此外，为改变我国现阶段法律援助的现状，政府已经开始尝试设立公职律师，但毕竟规模小、人员少，作用有限，绝大部分援助案件还是由社会律师来完成的。因此，开展刑事法律援助工作，法律援助中心、律师事务所要承担义不容辞的责任，但仅有这两家是不够的，还要发挥非政府机构的作用。

（四）重视对审前阶段犯罪嫌疑人的援助。如前所述，我国目前重视对审判阶段被告人的法律援助，忽

视了对审前阶段犯罪嫌疑人的援助。我国刑事诉讼法第93条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”由于犯罪嫌疑人没有沉默权，而是负有如实回答侦查机关的义务，并且法律规定的“与案件无关的问题”在实践中又无法加以判断。这种制度设计上的缺陷为侦查机关任意地侵犯犯罪嫌疑人的合法权益大开方便之门。因此，重视对审前阶段犯罪嫌疑人的援助已时不我待。

刑事诉讼直接关系到公民的人身自由乃至生命权利的剥夺，直接关系到每一个公民的自由权利，因而直接关系到公共安全的保障。从这个意义上说，把刑事诉讼法视为公民民主和自由权利的大宪章一点也不为过。

正如胡锦涛总书记在中央党校省部级领导干部“提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班”上做出的 “要在继续促进发展的同时，把维护社会公平放到更为突出的位置”的讲话，解决社会不公、弱势群体得不到保障的问题，建设和谐社会已经非常重要，刻不容缓了。和谐社会的建立必须建立在法律的基础之上，要通过有针对性的法律机制来实现社会公正，保障弱势群体。要让社会的弱势群体有社会安全感，要让这些群体在遇到法律问题时，即使他们经济地位处于劣势，也会享有充分的司法公正。可预见的是，如果没有法律援助，贫困人员作为社会的弱势群体，其不但在程序上的合法利益得不到保障，继而在实体的合法利益也可能得不到保障。而刑事法律援助制度正是这样一种针对社会弱势群体而建立的法律机制。只有在刑事诉讼法和律师法中明确刑事法律援助人的具体义务及受援人的具体诉讼权利，才能真正有效地保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。同时，法律援助的质量控制必须体现到诉讼过程中，才能有效地发挥刑事法律援助的作用。

参考文献：

田文昌主编《刑事辩护学》群众出版社2001年1月第1版

宋英辉主编《刑事诉讼原理》法律出版社2003年4月第1版

张耕主编《法律援助制度比较研究》法律出版社 1997年7月版

樊崇义主编《刑事诉讼法实施问题与对策研究》中国人民公安大学出版社2001年版

马明亮《法律援助：中国刑事诉讼制度发展的瓶颈》载西南政法大学学报2004年第4期 关于我国刑事法律援助制度问题的探讨

我国的刑事法律援助制度的基本原则和框架始建于1996年全国人民代表大会修改的《刑事诉讼法》与全国人大常委会颁布的《律师法》。2003年，国务院颁布了我国首部法律援助行政法规----《法律援助条例》，标志着我国刑事法律援助制度的正式确立。作为一项年轻的法律制度，其不可避免地存在许多不完善的地方，如刑事法律援助的覆盖面过窄，法律援助机构与公检法在刑事法律援助案件中的衔接不畅等问题。

刑事法律援助制度存在的缺陷。

1、刑事法律援助的覆盖面窄。由于我国的刑事诉讼法只规定了指定辩护，刑事法律援助的空间只限于公诉人出庭公诉阶段，基于上位法与下位法的关系，《法律援助条例》对公检法并没有强约束力。另一方面从实际操作来看，绝大多数的刑事法律援助案件仅限于法院指定辩护的五种人，非法院指定辩护的刑事法律援助案件相当稀少。再从经济审查标准分析，对非指定辩护的受援人的经济困难审查是较为苛刻的，一般规定都在居民生活保障线之上的20%左右，这就极大地限制了刑事法律援助受援人的范围。

2、法律援助机构与公检法在刑事法律援助案件中的衔接机制不顺畅。目前刑事法律援助法律法规中涉及此处的规定缺乏可操作性，各地在落实公检法司四家开展刑事法律援助工作的衔接机制时也少有实施细则，事实上造成了有关部门对刑事法律援助不重视，宣传不到位，工作不落实。

刑事法律援助保障权缺失的原因。

1、对刑事法律援助制度的宗旨认识不够，没有认识到刑事法律援助制度的特殊性。

2、刑事法律援助制度缺乏物质保障基础。开展刑事法律援助工作的关键不仅要有人力因素（即需要满足诉讼需要的一定数量律师），更要有充足的资金。由于对刑事法律援助的认识有偏差，在刑事法律援助工作中出现的人财物的匮乏的现象就并不乏见了。

3、刑事法律援助制度缺乏强有力的法律保障。在关于刑事法律援助的法律法规方面，虽然司法部分别与最高人民法院、最高人民检察院、公安部做出了关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知，但一方面，由于上述通知只是规范性文件，并没有体现在刑事诉讼法中。

完善刑事法律援助制度的必要性及其现实意义。

（一）是履行宪法与国际法的义务，保障公民的基本权利的需要。在国务院发布的《2003年中国人权事业的进展》中阐述道：“法律援助得到了有效实施，保障了公民获得法律援助的权利，明确了公民获得法律援助服务权利的范围。在2003年的《法律援助条例》中明确规定了法律援助是政府的责任。”在2004年的宪法修正案中，将国家尊重和保障人权写入了宪法。从上述规定来看，刑事法律援助制度是国家应尽的宪法与国际法规定的责任，是公民应享有的基本权利，这一点是有充分的法理依据的。

（二）是实现社会公正，保障弱势群体的需要。胡锦涛总书记在中央党校省部级领导干部“提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班”上做出的 “要在继续促进发展的同时，把维护社会公平放到更为突出的位置”的讲话，解决社会不公、弱势群体得不到保障的问题，建设和谐社会已经非常重要，刻不容缓。

（三）是减少和缓解社会矛盾的需要。贫富不均从而导致各种社会矛盾深化已是不争的事实，消除社会矛盾是不可能的，但是，有效地减少与缓解社会矛盾是一个社会主义国家应当也是可以做到的，这也是建立和谐社会的关键。完善我国刑事法律援助制度的构想。

（一）在立法上确立刑事法律援助必须贯穿于刑事诉讼全过程的体制。

（二）在立法中确立刑事法律援助对象的特殊性。

（三）完善刑事法律援助中法律援助机构与公检法四家的衔接机制。

（四）加强对刑事法律援助的物质保障。一项法律制度落实，物质保障是基础。如果法律援助机构、公检法四家缺乏经费，就难以充分开展刑事法律援助工作。具体办案的律师也不例外，如果连律师办案的成本都无法支付，长此以来，律师办案的质量也可想而知。由于刑事法律援助的特殊性，不可能过分依赖社会资助，我国政府应切实负起责任来。

关键词：刑事法律援助制度、律师法、法律援助条例、法律援助机构、上位法与下位法、刑事诉讼法、弱势群体、法律保障、和谐社会、保障人权。

作为我国法律援助制度的重要组成部分，我国的刑事法律援助制度的基本原则和框架始建于1996年全国人民代表大会修改的《刑事诉讼法》与全国人大常委会颁布的《律师法》。其中《刑事诉讼法》确立了以经济状况为决定条件的一般刑事法律援助的基本原则与特殊刑事法律援助的两项基本原则，即被告是盲、聋、哑、未成年人或者可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。《律师法》则确立了三项重要原则。一是公民有获得法律援助的权利，二是确立了律师的法律援助义务，三是法律援助职能归属于司法行政部门。2003年，国务院颁布了我国首部法律援助行政法规----《法律援助条例》，标志着我国刑事法律援助制度的正式确立。作为一项年轻的法律制度，其不可避免地存在许多不完善的地方，如刑事法律援助的覆盖面过窄，法律援助机构与公检法在刑事法律援助案件中的衔接不畅等问题。鉴于此，本文试图通过对我国当前刑事法律援助制度存在的缺陷来思考进一步完善我国刑事法律援助制度的途径。

一、刑事法律援助制度存在的缺陷及其原因

（一）刑事法律援助制度存在的缺陷

1、刑事法律援助的覆盖面窄。

根据《法律援助条例》规定，我国目前刑事法律援助适用于两类人群，一类以经济困难为前提条件，即犯罪嫌疑人因经济困难没有聘请律师的、公诉案件中的被害人、被告人、自诉案件中的自诉人因经济困难没有委托诉讼代理人的。另一类是不以经济困难为前提条件，但仅限于被告人是盲、聋、哑或未成年人而没有委托辩护人的或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，（以下简称五种人）人民法院为被告人指定辩护的，法律援助机构应当提供法律援助。从此规定来看，我国的刑事法律援助的覆盖面除了自诉案件的被诉人外都覆盖了，范围不可谓窄。但一方面由于我国的刑事诉讼法只规定了指定辩护，刑事法律援助的空间只限于公诉人出庭公诉阶段，基于上位法与下位法的关系，《法律援助条例》对公检法并没有强约束力，刑事法律援助的覆盖面相当窄。另一方面从实际操作来看，绝大多数的刑事法律援助案件仅限于法院指定辩护的五种人，非法院指定辩护的刑事法律援助案件相当稀少。再从经济审查标准分析，对非指定辩护的受援人的经济困难审查是较为苛刻的，一般规定都在居民生活保障线之上的20%左右，这就极大地限制了刑事法律援助受援人的范围。

2、法律援助机构与公检法在刑事法律援助案件中的衔接机制不顺畅。

要完善刑事法律援助制度绝不是法律援助机构一家所能做到的，要使刑事案件中的受援人在刑事诉讼的各个阶段都能得到充分的法律援助，公安局、检察院、法院、法律援助机构在程序上的衔接与紧密配合是非常关键的。但目前刑事法律援助法律法规中涉及此处的规定缺乏可操作性，各地在落实公检法司四家开展刑事法律援助工作的衔接机制时也少有实施细则，事实上造成了有关部门对刑事法律援助不重视，宣传不到位，工作不落实。犯罪嫌疑人与刑事被告人不知晓有申请法律援助的权利，自然也无从保障其诉讼程序的合法利益。

（二）刑事法律援助保障权缺失的原因

1、对刑事法律援助制度的宗旨认识不够，没有认识到刑事法律援助制度的特殊性。我国的刑事法律援助制度起步较晚，社会对其的认识也较模糊，还有不少人认为这只是一种以人为本的慈善行为，只是国家在条件许可的情况下给予经济困难者的帮助。某些地方甚至将刑事法律援助的职责都推给社会律师，变成全部是由社会律师承担的义务，没有将刑事法律援助作为人权来保障，没有认识到刑事法律援助的特殊性，没有认识到这是政府的职责。刑事法律援助工作的推行不仅是由于当事人经济困难，更在于案件性质的特殊。其特殊性主要表现在两个方面，一是在刑事诉讼机制中，犯罪嫌疑人与刑事被告人处于当然的弱势地位；二是由于刑事诉讼事关犯罪嫌疑人与刑事被告人的财产权、自由权甚至于生命等重要权利。因此，对其在诉讼中的权益有重要保障作用的辩护律师，更应予以充分保障。

2、刑事法律援助制度缺乏物质保障基础。

开展刑事法律援助工作的关键不仅要有人力因素（即需要满足诉讼需要的一定数量律师），更要有充足的资金。由于对刑事法律援助的认识有偏差，因此，在刑事法律援助工作中出现的人财物的匮乏的现象就并不乏见了。如我国法律援助的经费人均不足一角钱、相当一部分地区没有建立法律援助的专门机构等。以2003年全国法律援助经费为例，其中财政拨款为21712.74万元，只占当年财政支出（22053亿元）的0.0098%。尤其在贫困地区，其法律援助经费完全依赖同样贫困的地方财政，其结果可想而知。即使在较为发达的地区，法律援助仍然受到经费不足、人员编制不足，各方面配合不够的困扰。

3、刑事法律援助制度缺乏强有力的法律保障。

在关于刑事法律援助的法律法规方面，虽然司法部分别与最高人民法院、最高人民检察院、公安部做出了关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知，但一方面，由于上述通知只是规范性文件，并没有体现在刑事诉讼法中，在刑事诉讼活动中没有严格的法律约束力，即使指定辩护之外的犯罪嫌疑人在诉讼过程中没能在程序上享有法律援助的权利，也不影响案件的审理与判决。另一方面，这些文件过于原则化，可操作性不强。各地较少出台相关细则。以广东省为例，广东省人大制定了《广东省法律援助条例》，并相继出台了有关实施细则。但对公检法司四家在刑事诉讼活动中如何具体开展法律援助工作并没有相关实施细则，也没有建立公检法司四家在刑事诉讼活动开展法律援助工作的衔接机制。因此基于刑事法律援助立法与法律援助机构与公检法三家在刑事法律援助案件中衔接机制的缺失，公民的刑事法律援助权也就难以得到保障。

二、完善刑事法律援助制度的必要性及其现实意义

（一）是履行宪法与国际法的义务，保障公民的基本权利的需要。

刑事法律援助作为一项为经济贫困的人或有其他原因需要帮助进行诉讼活动的人提供援助以维护其权益的制度在本世纪初已经出现，并已成为多数国家在司法上保护和促进人权的一项国家制度。此制度在刑事司法国际准则中占有重要地位，1998年中国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》，公约第14条丁目规定：受刑事控告者有权出庭受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利，在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。在国务院发布的《2003年中国人权事业的进展》中阐述道：“法律援助得到了有效实施，保障了公民获得法律援助的权利，明确了公民获得法律援助服务权利的范围。在2003年的《法律援助条例》中明确规定了法律援助是政府的责任。”在2004年的宪法修正案中，将国家尊重和保障人权写入了宪法。从上述规定来看，刑事法律援助制度是国家应尽的宪法与国际法规定的责任，是公民应享有的基本权利，这一点是有充分的法理依据的。

（二）是实现社会公正，保障弱势群体的需要。

当前，我国正处在一个急剧的社会转型期阶段，各种社会问题日益突出，最为突出的是因“贫富差距”而导致的“两极分化”问题越来越显性化了，从而造成了社会不公平。正如胡锦涛总书记在中央党校省部级领导干部“提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班”上做出的 “要在继续促进发展的同时，把维护社会公平放到更为突出的位置”的讲话，解决社会不公、弱势群体得不到保障的问题，建设和谐社会已经非常重要，刻不容缓了。和谐社会的建立必须建立在法律的基础之上，要通过有针对性的法律机制来实现社会公正，保障弱势群体。要让社会的弱势群体有社会安全感，要让这些群体在遇到法律问题时，即使他们经济地位处于劣势，也会享有充分的司法公正。可预见的是，如果没有法律援助，贫困人员作为社会的弱势群体，其不但在程序上的合法利益得不到保障，继而在实体的合法利益也可能得不到保障。而刑事法律援助制度正是这样一种针对社会弱势群体而建立的法律机制。

（三）是减少和缓解社会矛盾的需要。

贫富不均从而导致各种社会矛盾深化已是不争的事实，消除社会矛盾是不可能的，但是，有效地减少与缓解社会矛盾是一个社会主义国家应当也是可以做到的，这也是建立和谐社会的关键。由于法律特有的性质和特点，法律调整机制一方面能够获得社会最大多数人的认同，能够把不同的观点统一到法律的基础上，形成和而不同的和谐状态。另一方面提供了一个给当事人充分陈述自己的根据和理由的途径，使当事人的不满情绪有一个法定的发泄途径，可以减缓社会压力，化解社会矛盾。法律调整机制的正常运作的关键是当事人能平等地享受到法律服务。我国已经建立了法律服务的市场调节机制，把有支付能力的公民获得法律服务的条件交给了律师的有偿服务的市场机制调节。但毫无疑问，这种调节机制是有缺陷的。仅有律师的有偿服务机制，就无异于法律只保障“有钱人”的利益，从而导致诉讼程序的不公正。如果贫困群体无法得到刑事法律服务作为解决问题的途径，则法庭和监狱有可能沦为贫困阶层诅咒社会黑暗不公、滋长反社会和暴力破坏行为的温床和教室，社会矛盾也将进一步加深。因此，国家要相对应地建立一种对不能支付法律服务费用的公民的司法救济保障制度，作为律师有偿服务机制不能克服、并且导致诉讼程序不公正缺陷的弥补，这种制度正是刑事法律援助制度。

三、完善我国刑事法律援助制度的构想

（一）在立法上确立刑事法律援助必须贯穿于刑事诉讼全过程的体制。

刑事法律援助不同于民事法律援助之处主要在于刑事诉讼的特殊性，刑事诉讼并不局限于法庭审判阶段，而是涉及到侦查、提起公诉、审判三个阶段。刑事被告人（侦查阶段则被称为犯罪嫌疑人）作为被刑事追诉的对象，则始终处于刑事诉讼从侦查到起诉和审判全过程的中心。因此，他所需要获得的法律帮助，也应反映在刑事诉讼从侦查到起诉和审判全过程之中。显然，如果只在审判阶段刑事被告人才能获得相应的刑事法律援助，而处于侦查或起诉阶段的犯罪嫌疑人不能获得相应的刑事法律援助，那么，刑事法律援助维护刑事被告人、犯罪嫌疑人合法权益的积极意义必将遭受严重损害。再考虑到侵犯当事人合法权益大部分发生在侦查阶段的现状，犯罪嫌疑人在侦查起诉阶段获得刑事法律援助不仅是人权保障的必须，更是一种现实的需要。

要让刑事法律援助贯穿于刑事诉讼的始终，就要在我国的刑事诉讼法立法中确立刑事法律援助的地位。一方面确保犯罪嫌疑人在刑事侦查阶段被告知有申请法律援助的权利，且对未成年人、盲、聋、哑以及可能被判处死刑的犯罪嫌疑人应在刑事侦查阶段给予其法律援助。另一方面对没有履行告知义务的机关规定制裁措施，以使法律具有可操作性。

（二）在立法中确立刑事法律援助对象的特殊性。

基于刑事法律援助的特殊性，以及其在保障公民人权方面的重要作用。笔者认为，要使这种特殊性在立法中得到体现，首先要在刑事诉讼法确立律师参与刑事诉讼全过程是一种保障诉讼程序公正的必须，律师参与刑事诉讼是诉讼程序公正的体现的理念。

其次，扩大强制刑事法律援助的范围，除目前的盲、聋、哑、未成年人、可能判处死刑的刑事被告人外，对可能判处五年以上刑罚的被告人，其没有委托律师的，应给予法律援助，为其免费提供律师服务。对此，一方面，从世界各国的规定看来，五年以上刑罚属于重罪的范畴，理应为了司法利益而得到更有效的保护。另一方面我国的现实条件决定了扩大强制法律援助的可能性。根据2004年最高人民法院工作报告，全国各级人民法院在审理刑事案件中共判处罪犯767951人，其中判处５年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的罪犯占１９．０４％；由此看来，在我国重罪的比例不算高，对诉讼成本的负荷不算重。再次，对经济困难的刑事法律援助受援人而言，其经济审查标准不能依据城乡居民最低生活保障制度来参照。最低生活保障制度本质是保障城市居民的基本生存权，而刑事法律援助的本质是使公民受到平等法律保护，是人权的保障，二者不能等同。如果参照最低生活保障来制定受援人的经济审查标准，其结果将使大量的需要援助的对象被排除在刑事法律援助制度之外。因此，在制定该制度的经济审查标准时，应根据当地的经济发展水平、居民消费状况、社会法律服务收费状况等多种因素综合考虑，并要适当高于民事法律援助的经济审查标准，从而使大多数无经济能力去购买法律服务的人能获得刑事法律援助。

（三）完善刑事法律援助中法律援助机构与公检法四家的衔接机制。

由于当前在刑事法律援助中公检法司四家的衔接机制的缺失，使受援人的合法利益受到了较大侵害。因此，法律援助机构得到公检法三家的大力支持和积极配合，完善这种衔接机制，是做好刑事法律援助工作的迫切之需。笔者认为：要完善刑事法律援助中的衔接机制，首先，要将目前司法部与最高人民法院、最高人民检察院、公安部之间关于刑事法律援助联合通知这些零散的发文统一到一个法律文件中去，以加强刑事法律援助的法律效力。这就需要修改刑事诉讼法或由全国人大常务委员会做出有关解释。其次，各地在执行这种刑事法律援助程序性规定时，需根据当地的实际情况，制定详尽、方便受援人且切实可行的实施细则，并将之作为执法检查的重要内容加以落实。再次，由于在刑事法律援助衔接机制中关键是让犯罪嫌疑人以及刑事被告人享有申请法律援助的知情权，以及提高效率、简化相关手续，让受援人能及时得到法律援助，因此，为了让法律具有可操作性，就要在法律中规定相应的制裁措施，在有关的司法解释中对有关部门处理犯罪嫌疑人以及刑事被告人申请法律援助工作的时效做出严格的规定。

（四）加强对刑事法律援助的物质保障。

一项法律制度落实，物质保障是基础。如果法律援助机构、公检法四家缺乏经费，就难以充分开展刑事法律援助工作。具体办案的律师也不例外，如果连律师办案的成本都无法支付，长此以来，律师办案的质量也可想而知。由于刑事法律援助的特殊性，不可能过分依赖社会资助，我国政府应切实负起责任来。一是提高法律援助经费占财政支出的比例，加大对法律援助的投入。对贫困地区，建议由中央财政负担法律援助的支出，以免出现因为身处贫困地区，越需要援助的群体越得不到援助的窘况。二是要落实法律援助专职机构的人员编制，从优待律师，确保有一定数量的律师乐于并认真从事刑事法律援助工作。

参考文献：

[1]、张恒山：《略论和谐社会中公平正义与法律》，载《法学杂志》2005年第四期。[2]、叶雪生：《从人权入宪审视我国法律援助制度的完善》，载《中国司法》2005年第四期，第68页。

[3]、宫晓冰：《中国法律援助制度培训教程》，中国检察出版社2002年3月版。[4]、宫晓冰：《中国法律援助制度研究》，中国方正出版社2004年8月版。[5]、韩 冰：《中外法律援助制度比较》，法制出版社2004年6月版。

第四篇：律师在商务谈判中的作用专题

律师在商务谈判中的作用

商务谈判律师指参与公司、企业的商务谈判，为商务谈判提供法律支持以及谈判战略战术配合的律师。商务谈判律师不仅对商务谈判策略的发挥提供帮助，而且可以为商务谈判的结果进行法律上的审查，防范法律风险，从而有利于商务谈判中所达成的协议的顺利履行，并维护公司、企业的合法权益。可以说，商务谈判律师是公司、企业在商场上的亲密战友和保驾护航者。据网络搜索，目前，只有北京邦道律师事务所的傅强律师打出了专业做商务谈判律师的招牌。随着中国经济的飞速发展和法治化进程的不断推进，市场呼唤更多的商务谈判律师。律师介入谈判具有天然优势

律师作为代理人参与或代理谈判，与当事人自己进行谈判相比，具有得天独厚的优势，能够发挥不可替代的作用，因为：

——具备相应的知识结构。律师拥有使达成协议（特别是有利的协议）更为可能的综合知识。这种专业知识包括实体和程序方面的法律知识，它将保证每一个谈判项目在法律上的可行性，防止当事人决策不合法的风险；同时将会提高当事人所获得的利益，并能提升达成有利协议的可能性。

谈判原理汇集了与各种类型的人进行交流和沟通的经验，包含了艺术、直觉、策略、沟通、关系等综合要素；谈判策略还涉及管理学、心理学、社会学、经济学、语言学等诸多社会科学类的相关知识。并不是所有的律师对这些学科都精通或者说有相当的了解，但谈判律师一定会在这些知识上进行补充，以应对各种场合可能发生的各种状况。谈判律师对法律知识的精通和对综合知识的掌握，为争取谈判成功提供了保障。

在国际谈判中，涉及到专业的法律语言，普通翻译或者非专业人士不一定能准确理会。熟悉外语的律师能弥补这一缺陷，防止法律语言不准确而掉入对方的陷阱，发生不利后果。

——拥有丰富的谈判经验。谈判律师是律师中解决纠纷、达成合作的专家，少不了会经历各种类型的谈判，大量的谈判实践让谈判律师积累了丰富的谈判经验。谈判具有复杂性和非标准化的特征，谈判的因素、过程和结果难以重复出现，不具有严格规则可循，从某种意义上说具有自然科学属性。尽管每个成人都有自己的谈判经历和心得，但与职业谈判者相比，其谈判经验是零星而非系统的；谈

判律师由于经过了大量谈判实践的历练，对谈判案例的归纳和研究可以从感性经验升华为理性自觉，加上系统性的谈判战略和谈判技巧的学习和培训，使得谈判的实践经验和理论知识形成了双向互动和良性循环，有利于提高谈判的质量和成功的几率。而且，由于职业特点，律师经常要做的工作就是谈判，如在法庭调解阶段需要谈判，庭外和解阶段需要谈判，帮助他人调解解决纠纷需要谈判，律师还经常要帮助客户进行商务谈判，等等。所以，律师一般都有比较丰富的谈判实战经验。谈判桌上很重要的是心理素质和临场反应能力的较量，而法庭是特别锻炼人的心理素质和临场反应能力的地方，律师经常接受这种锻炼，所以比较适合参加谈判。同时，谈判时口头表达能力很重要，这点通常也是律师的强项。——超脱的地位可实现“旁观者清”。律师代理当事人进行谈判，可以避免将当事人情绪带入谈判场合而过分陷入纠纷之中不能自拔，即所谓“当事者迷”。一个典型的例子就是离婚。陷入针对结束婚姻的痛苦斗争中的夫妻双方，可能会从代理人提供的“缓冲”中获益。与其让每一方不得不面对对方的愤怒和痛苦，当事人通过它们各自的律师进行间接的沟通可能会取得好得多的效果。就大多数情况而言，当谈判处于对抗和紧张的气氛时，通过代理人来控制冲突，比冒险由双方直接接触而导致僵局或矛盾的爆发要更为明智，此所谓“旁观者清”。——灵活的战术可为委托人争取更大利益。律师代理委托人进行谈判，可采用不同的策略以尽力从另一方获得更多的利益。实践中代理律师可以与委托人配合实施各种各样的战术，帮助委托人清楚地表达各种利益，协调当事方的不同需求，提供和取舍备选方案，最大限度地实现委托人的利益。

——律师的身份有时能产生积极的影响。谈判律师参与或代理洽谈商务合作或解决纠纷，一般都会认为此次谈判较为正式并将在合法的框架内进行，律师的意见往往会被视为专业和权威，同时律师毕竟不是当事人，没有激烈的利益冲突。在双方争执不下、久议不决的分歧严重的议题上，律师如能适时提出铿锵有力、合理合法、情真意切、“客观中立”的建设性解决方案，往往会发挥意想不到的效果，起到一锤定音的作用。特别是在对方没有律师参与的谈判场合，委派律师进行谈判的一方，其优势则更加明显。

总之，律师介入谈判有天然的优势，而一场没有律师参与的谈判，风险会大得多。商务谈判的主要目的是合作，在谈判成功之后签协议时如果有律师把关，也能让企业规避很多风险。

律师在谈判中的角色和作用

律师在谈判中的角色是多重的，作用也是多方面的。有的客户希望律师能够积极广泛地参与谈判事项，甚至扮演主谈者的角色；而有的客户只是希望律师有限度地参与谈判，仅在客户要求时制作、审阅文件，律师扮演的角色比较被动。总之，谈判中律师的角色和作用会因客户而异、因事项而异，律师通常扮演以下五种角色：

——作为谈判顾问。在谈判之前及过程中，客户首先需要律师提供法律咨询，希望律师能够运用专业知识和技能对客户的需求是否能够获得法律支持作出判断。并且，客户还希望律师能够就谈判事项作出提示，如客户有权提出哪些条件、采取什么措施等。律师就客户在交易过程中的价值选择向客户解答咨询，但是否签订协议仍由客户决定。

——作为谈判者。即律师获得客户授权参加谈判，有时是作为主谈者而负责该项谈判，有时则扮演着共同谈判者的角色。至于一项谈判应当由律师还是客户出面主谈没有定式，这本身是个谈判的战术或策略问题，部分依赖于客户是否具备良好的沟通技能、律师或客户就交易或争议中的问题所涉及专业知识的熟悉程度、授权公司以外人员谈判的利弊以及客户是否存在被谈判缠住的担心等，总体来说是取决于客户的总体安排。

——作为谈判的调停者。如双方都没有律师，当谈判陷入僵局的时候，双方不妨邀请共同的律师参与，对谈判进行调停，理顺双方的关系，提出合理的建议，促进协议的达成。如双方都有律师参与谈判，当谈判陷入僵局的时候，当事人完全可以去喝茶、打球、聊天，让双方的律师去谈。因为律师不是当事人，能得出更为公平、合理的谈判方案，促进谈判的成功。

——作为谈判的评估者。对于客户来说，律师是个第三方评价者。律师因与谈判事项不存在利害关系，能够冷静、客观地看待问题，作为旁观者或职业选手，律师可以发挥积极的评价作用，对于客户的一时冲动和感情用事，以专业身份加以分析和提醒，避免背离谈判的目的。

——作为文件起草者。对于谈判的过程性文件，如谈判纪要、备忘录，以及达成共识后的合同等文件，都需要律师以精确的语言表达出来。当要酌定协议中

准确的语言时，还有可能产生分歧，需要继续谈判，此所谓“魔鬼就在细节中”。律师无论身处何种角色，都要理解客户的期望值，包括客户对谈判事项的期望值和对律师的期望值。律师应关注和了解客户的处境和需求。在谈判时，律师既不能挂一漏万，忽视客户的多重利益和需求，也要尽量找到各个需求之间的平衡点，达成令各方都能接受的解决方案。

律师谈判的分类

律师谈判的类型根据不同的标准，有多种不同的划分，但常见的是下述几类：——合作型和纠纷型。这是以谈判的性质为标准进行的分类。某一个项目的商务合作要启动，一般在委托人进行相应的专业论证的同时，应当邀请律师进行法律论证。如果均具有可行性，谈判启动。在谈判过程中，律师的作用是不可或缺的（详见本网“律师与谈判”和“企业与谈判”栏目相关文章）。律师最经常介入的商务合作谈判包括：公司事务、股权合作、企业并购、资产重组、企业融资、公司上市等。纠纷型谈判，是因为纠纷的产生而导致律师介入的一种谈判，律师介入的目的就是解决纠纷。这种谈判的对抗性很强，经常律师会被摆在冲突的中心，委托人最喜欢的一句话就是“有事找我的律师”。这种情况下律师的谈判功底显得更为重要，律师介入既可以让谈判在合法的框架下进行，也可以在当事人双方之间起到缓冲作用，有利于冲突的平息，纠纷的解决。

——主导型和辅助型。这是以律师影响谈判的程度为标准进行的分类。相当于律师在诉讼或仲裁中的特别授权代理和一般代理。有的委托人基于各种各样的原因，在谈判中给予律师极大的权限，律师在谈判中处于主导的地位，律师的意见几乎就是委托人的意见。而另外一种情况是，律师在谈判中只起辅助的作用，比如在谈判前给委托人进行法律指导，在谈判中需要律师出面的时候，律师针对委托人或对方的询问进行相应的解答、咨询，根据谈判的结果制作法律文书等，律师的作用是辅助的，基本上在谈判进行中不对双方谈判的实体问题作出意思表示，主要承担法律范围内的工作。

——独立型和团队型。这是以谈判人员的结构为标准进行的分类。有的律师喜欢独立作战，并宣称“律师是孤独的职业”，不管是进行谈判还是诉讼、仲裁等都是一人出马。而有的律师喜欢以两个、三个甚至更多人的不同大小的团队出面，每个成员之间分工合作，为委托人提供服务。当事人可以根据自己的委托事务选

择不同的服务方式。

但是并非所有律师都擅长谈判

尽管多数人都认为谈判是律师必须掌握的一项重要技能，但是只有少数律师真正意识到谈判是影响他们执业生涯成功与否的关键。如果你认为所有律师，特别是刚从法学院毕业或是执业经历太短的律师在谈判中也占有优势的话，那你就大错特错了。

有效的谈判对于任何法律事务的成功处理都是很重要的。虽然这是客观现实，但是这个重要的原则却被遗失在律师培训和法律实践的日常需求之外了。在谈判方面，律师并不比一般人更有天分。事实表明，谈判是一种后天的、可学习的技巧。

谈判教育培训被长期遗忘，导致律师谈判技巧培养的先天不足。20世纪90年代，美国一些大学法学院才开始提供旨在提高谈判技巧的课程。与美国法学院相比，谈判课程在中国法学教育中仍然是一片空白。中国的法学教育长期以来一直是以注释法学为中心，法学院没有开设谈判课程（现在有部分商学院开始开设谈判课程），连科班出身的律师也无缘接受系统的谈判专业训练，对律师进行谈判、调解等技巧方面的专门培训则更为鲜见，每年进行的律师业务培训也鲜有律师谈判的主题。

而在法学教育与法律执业越来越国际化的背景下，我国法学教育在这方面的缺失，对律师的执业理念产生了消极影响：首先，局限于现行法学课程体系的学生将不太可能通过非诉讼的手段帮助当事人解决纠纷，并促使纠纷双方达成相互满意的和解；其次，过于强调诉讼而漠视非诉讼的纠纷解决手段，只会鼓励律师在业务领域中仍继续专注于传统而忽略替代性机制的运用，使更多的纠纷走向法院，导致法院诉讼爆炸，案件裁判质量难以保证；再次，如果目前的这种趋势持续下去，可以预见中国律师与接受过以非诉讼方式处理纠纷（尤其是跨国纠纷）训练的外国同行比较将相形见拙。在全球化的影响日益凸现的今天，如果纠纷总是无法经由双方受过适当训练的法律执业者的协助得以平和、互益的解决而不得不挤入法院，跨国界的经济交往与合作将严重受制。

律师是以谈判为生的职业群体。律师的声望、和收入都受到其谈判能力的巨大影响。既然谈判对于律师那么重要，按照正常推理，人们会认为律师肯定在考虑

如何提高谈判技巧方面花费了大量时间。但是事实上并非如此。他们有很多理由来推搪：“我很忙”、“我是个律师，所有的律师都懂得如何谈判”、“谈判就像骑自行车一样容易”。事实上，没有一个律师会忙到那种程度，也没有任何事情能比谈判更重要，律师也并不是天生就具有谈判的能力。正是上述种种因素，导致了目前令人遗憾的现实状况：在中国执业律师群体中，真正重视和擅长谈判的律师已是凤毛麟角，而真正精通谈判并以此作为自己业务方向的律师则更为鲜见，根本无法适应经济快速发展的强烈要求，满足多元市场主体的迫切需要。

第五篇：律师在企业经营管理中的作用

律师在企业经营管理中的作用

一、律师在为企业服务中遇到的问题及其成因

随着经济的发展和法律制度的完善，律师业在我国得到了长足的发展。但由于历史、社会以及法律意识等各方面因素的影响，我国的律师业在一开始就存在着先天的不足。主要表现在律师的社会地位没有得到应有的尊重、律师的执业权利缺乏有力的保障以及律师的业务范围过于狭窄等。在成都地区，蓬勃发展的民营经济为律师拓展业务范围提供了一个契机，但律师在对企业经营管理服务方面的开展还是不尽人意。据成都市第一次经济普查的数据显示，至2004年底，我市共有第二、第三产业的法人单位91393个。在这么多的法人当中，聘请法律顾问的单位是少之又少，担当法律顾问的律师为顾问单位提供的服务也主要集中在顾问单位的涉诉案件。而能够直接参与到企业的经营管理当中的律师更是凤毛麟角。

企业的经营和管理没有不涉及法律的。企业的经营与管理是依靠完善的制度来保障的。这就要求企业在经营管理活动中，既要遵守国家的法律，又要根据实践，不断的细化、完善自身的相关规定。经营管理部门应与法律服务部门密切配合，通力合作。律师为企业的经营管理提供服务，要从企业的制度建设和文化建设着手，立足现有法律，制定一系列相互配套、相互协调的规章制度，而且保持与法律的一致性。而这一点正是我们律师为企业提供法律服务时存在的薄弱环节。

究其原因，主要有以下几点：

1、人格信任原因：

律师参与企业的经营管理，往往会涉及到企业的一些商业秘密。如果企业主对律师的人格缺乏信任基础，律师就很难在企业的经营管理活动中发挥应有的作用。这也就是很多企业为什么宁愿在事发之后，聘请律师进行诉讼活动而不让律师直接参与经营管理的原因。

2、能力信任原因：

企业的经营管理需要有系统的知识储备和娴熟的操作技巧。律师想要参与企业的经营管理，除了具备法律知识，还应该具备企业管理、市场营销、金融、税收、会计等相关的知识储备和实际操作经验。由于绝大多数律师的知识储备不足和缺乏实际操作经验，企业主很难相信律师有参与企业经营决策和管理的能力，这就是律师难以参与企业经营管理发挥作用的原因所在。

3、创业环境原因：

成都是一个典型的“熟人社会”。遇事必找关系，而不是依靠法律和制度加以解决，这在成都民营企业中是一个普遍现象。人脉的作用在成都民营企业初期的发展过程中无可替代。从企业的资本运作到经营管理，从企业的信用体系到制度建设无不体现着熟人社会的特点即排除“外人”的参与。这样一个狭窄封闭的创业环境使得律师难以进入到企业的管理核心。

4、认识上存在误区：

绝大多数的企业家认为律师的业务还是传统意义上的“打官司”，把律师定位为“讼师”。对律师在其他方面的作用认识不足，没有认识到律师在企业的战略目标制定、制度建设、文化建设、投资风险评估与法律风险防范等方面所具有的专业能力。

5、沟通途径缺乏：

企业家缺乏了解律师专业特长的有效途径，而律师在宣传自身的特长方面缺乏技巧和主动性。打开众多律师事务所的网站，几乎所有律师的自我介绍都把自己说成是一个“全能冠军”，擅长民事、刑事、经济等各领域的诉讼业务，对非诉领域的业务同样是无所不精。之所以会出现这样的情况，一方面是出于生存的考虑，不得已而为之；另一方面也反映了大多数律师在向社会推介自己时缺乏技巧，不能把自己的特长与市场的需求相结合。

基于以上几点，现阶段我市律师无法为企业的经营管理提供良好、到位的法律服务，并为企业带来积极、正面的经济效益和社会效益，这其中与民营企业自身的特点造成的局限性有关联，也和我市律师队伍的建设息息相关。律师要在企业的经营管理中发挥作用，不仅需要过硬的法律方面的知识和娴熟的操作技巧，而且还要在一定程度上掌握企业经营管理方面的基本知识。这就要求律师应该具有综合素质，在我们成都地区就缺少这样的复合型人才。

二、律师服务的内涵

要想充分认识律师在参与企业经营管理的作用与地位问题，首先应该了解律师都干些什么。止纷息讼，稳定社会是律师的天职，但不是全部。可以这么说，只要不是法律禁止或自然行为无法做到的，律师基本上都可以参与。随着我国社会主义民主法制建设的推进，律师在社会生活中的作用日益增强，律师服务项目已经从七十年代末的诉讼单一业务渗透到社会、政治、经济、文化等方方面面。尤其在经济全球化的今天，律师在企业跨国并购、投融资等企业重大经营战略计划和控制中发挥着不可或缺的作用。广大律师兢兢业业工作，为创建和谐社会贡献了一分力量。律师业务的分类有很多种，主要有诉讼和非诉讼业务两大类。按律师为社会提供法律服务产生的效益进行分类，大致可以分为四种：律师的常规业务、律师的法律控制业务、律师的法律策划业务以及法律延伸业务。

1、律师的常规业务主要是指诉讼业务，是一种司法救济服务，即传统意义上的“打官司”。它是指律师依法通过参加各类诉讼案件，为当事人提供法律服务，达到止纷息讼的目的。律师为诉讼案件提供服务都是在纠纷发生以后，属于事后补救手段，所以，此时律师能做的只能是将诉讼案件给当事人和社会造成的损失降低到最低水平，为社会和当事人产生一种减损效益。

2、律师的法律控制业务，是一种对法律风险的有效防范和控制。比如律师担任法律顾问时为当事人提供的法律咨询、法律意见、法律方案、合同的起草和审查等业务，是一种事前预防手段。由于法律控制业务在事前已经预料到法律风险并为之制定了相应的解决方案，防患于未然，由此给社会和当事人带来的是一种防损效益。

3、律师的法律策划业务，就是要求律师将自己所掌握的法律知识与其他的相关知识相结合，根据当事人的实际情况，为委托人制定一套科学、合理的经营管理的方案或设计一种赢利模式，以最小的成本投入实现尽可能多的赢利。为企业带来的是一种增值效益。

4、律师的法律延伸业务，这是一种跨行业的综合业务，主要是指律师和会计师等相关专业部门通力合作，根据企业家或投资商的要求，以各自专业优势共同完成委托的事项，使委托人以最低的成本投入在最短的时间里获取最佳的成果，从而产生综合效益。

根据律师服务的分类，可以得出以下结论：律师可以为企业的经营管理乃至经营决策提供相对应的服务，而且毋庸置疑的是，随着时间的推移和企业经营规模的壮大，律师在企业经营管理中发挥着越来越多的作用。

三、律师服务与企业经营管理的关系

律师为企业提供法律服务要对自身所扮演的角色有一个明确的定位。

首先，律师参与企业的经营管理，是为企业提供服务的人员之一，但不是管理者本身。这就要求律师在为企业提供法律服务时，既要有团队合作的精神，又要有独立性的一面。既要发挥参谋作用，又要站在监督者的立场审视一切。如果缺乏对自身的明确定位，以自己为中心，那么再完善的计划和方案都难以得到有效的贯彻实施，律师为企业提供法律服务的价值将无从体现。

其次，律师与企业主之间既是一种战略合作伙伴关系，律师应该服务并相对独立于企业之外，又是一种新型的朋友关系。律师应该利用自己所掌握的法律知识为企业发展壮大提供优质、高效的服务和法律保障。企业主在得到律师服务所带来的成果时，应该信任并尊重律师为此付出的劳动，使律师服务的价值得到应有的体现。

第三，诚如前面所言，律师是参与企业经营管理的成员之一，服务并独立于企业之外，这就要求律师服务企业的时候，应该要到位但不越位，应该参与企业的决策但不作出决策。律师在为企业提供法律服务时，首先应该为企业的领导者提供一些外在的决策参数。诸如法律法规、国家的产业政策以及现行的社会制度所构成的企业所处的社会环境，并由律师作出相应的分析与评估，使决策者能在作出决策时有一个宏观的把握和判断；其次，律师应该综合各种决策参数，制定多种决策方案，分析利弊，供决策者选择。

四、律师服务在企业经营管理中的作用

企业作为市场的主体，在经营管理活动中，追求利润的最大化是企业永恒的目标。要使企业的经营利润最大化，就要实现三个目标，即销售收益最大化、管理效用最大化和企业增长最大化。律师为企业提供的法律服务能为企业在实现这三大目标发挥作用，带来积极正面的影响。

第一、合同是建立在各方当事人之间的法律。律师能为企业提供起草合同、审查合同、合同的订立、合同的履行以及合同纠纷的解决方案等一系列服务。起到规范合同，健全合同管理制度的作用，促进企业与客户之间的和谐。将因合同纠纷带来的风险降到最低，以实现销售收益的最大化。

第二、企业的人事管理制度、生产管理制度的制定和完善以及各种制度间的协调和配套也需要律师的参与。立足现有的法律法规，结合企业的实践经验，制定完善的、人性化的人事管理制度和科学合理的激励措施，能充分调动企业员工的劳动积极性，提高生产效率，促进劳资关系的和谐。同样，制定一种完善、科学的生产管理制度，在各部门合理分配职权和资源，能使各个生产环节之间、生产环节和流通环节互相配合，密切合作，提高生产效率，降低损耗，保质保量的完成预定的生产目标。促进各个生产环节之间的和谐统一，使整个企业的运作更加顺畅，实现管理效用的最大化。

第三、企业的发展和品牌的提升同样离不开律师提供的法律服务。企业的发展要经历一个从小到大的过程。在成长过程中，要面临来自市场经营和融资投资等方面所带来的法律风险。律师为企业提供的法律服务包括资信调查、市场调研、法律意见以及风险防范措施的制定能为企业最大限度的减轻因市场经营和融资投资所带来的法律风险。法律意见书是律师为企业提供法律服务的重要文书之一。一份形式严谨、结构缜密、分析准确、论证精当的法律意见书是建立在对相关事实做到由表及里、由此及彼、去粗取精、去伪存真的深入掌握，同时对不同的法律渊源、不同效力等级、不同适用范围的相关法律文件进行细致分析的基础上的。从而为企业解决核心法律问题提供正确的分析意见，出具最优的操作方案供企业的领导者作出决策。同样，律师的资信调查，能为企业的领导者提供被调查者的主体资格、经济状况、商业信誉等信息，提高交易的成功率，有效地降低经营风险。律师的法律服务是企业的一道防火墙，能为企业的经营管理提供安全保障，使企业能从容应对各种风险，实现企业增长最大化。

第四、此外，律师还能为企业的无形资产的管理和保护发挥积极有效的作用。自我国加入WTO以来，我国在知识产权保护方面的不足显露无遗。为了能使我国的经济尽快地跟国际接轨，进一步融入世界经济一体化进程。知识产权的管理和保护显得尤为重要。企业的发展壮大依靠资金的运作和先进的管理经验，更加依靠先进的技术和知识产权保护。在商标注册、专利申请以及原产地的登记等方面，律师可以发挥核心的作用。在我国，尤其在成都地区，假冒商标、仿造技术时有发生，屡禁不止。其后果不但直接损害了企业的经济利益，而且还给成都的民营企业在外界的形象造成不良的影响。保护商标和专利技术，打击假冒商标和仿造专利技术的违法行为不仅需要相关行政部门加强执法力度，更需要律师的积极参与。为企业献言献策，维护企业的合法权益，创造一个健康有序的竞争环境，为企业的经营管理能尽快的跟国际接轨铺平道路。使我国企业在国际竞争中能取得别人的信任和尊重，在国际市场中赢得一席之地创造条件。

总之，律师参与企业的经营管理有百利而无一害，在规范企业管理制度、提高管理效率、增加经营效益、防范经营风险、提供安全保障、提升企业品牌、创造和谐环境，律师均可以发挥积极作用。

五、律师参与企业经营管理的几点建议

针对成都民营企业和律师行业之间合作不理想的现状,为了能让律师参与企业的经营管理,发挥律师的应有效应,发展壮大成都民营经济,提出以下几点建议。

第一、企业家以及管理者和律师首先要建立起一种朋友般的信任关系，互相尊重、互相支持，这是律师发挥作用的基础。律师与企业家的合作是基于一种合同关系，但这只是一种外在的形式。要想让律师在企业的经营管理活动中的作用得到真正的发挥，需要在律师与企业主之间建立起一种更为稳定、更为持久的信任关系。这就要求企业主采取一种开放的经营管理的模式，给律师一个可以发挥自己才能，展示自己专业能力的空间。同时也要求律师要用自己的人格魅力，以专业的服务，专注的职业精神为企业提供法律服务，取得企业主的信任。律师在对企业的经营管理者进行法律监督的同时，要和企业的经营管理者建立起健康、友好的工作关系，通力合作，共同为企业的发展服务。

第二、律师在为企业的经营管理提供法律服务的时候，应该做到主动、高效、优质、保密。主动是律师为企业提供法律服务的前提，主动积极的宣传自己，以主人翁的态度参与到企业的经营管理活动中;高效是律师为企业提供法律服务的保障，让企业的经营管理在律师提供的法律服务下，不断的发展壮大，产生良好的经济效益和社会效益，律师服务的价值才能得到更好的体现，才能得到企业主的认可和尊重；优质是律师服务的基础，律师为企业提供法律服务，不仅需要专业的知识，娴熟的操作技巧，还需要具有在复杂的法律关系中发现问题、分析问题和解决问题的综合能力，防范于未然，为企业的发展保驾护航。律师的执业道德和执业素养要求律师在为企业提供法律服务的时候，要为企业在服务过程所知悉的有关企业的商业秘密和商业信息保密。保密性要一直贯穿于律师为企业提供法律服务的事前、事中和事后。

第三、企业家和管理者应当树立现代企业的经营管理理念和法制理念，站在创立企业品牌、提升企业效益、规范企业管理的高度来正确看待律师服务的作用。律师为企业提供法律服务所产生的效益有两种，既有直接的经济效益又有间接的管理效益。律师参与企业的经营管理产生的经济效益是有形的，直接带来企业经济的增长和规模的扩大。律师参与企业的经营管理所带来的管理效益则是无形的，它优化了资源组合，完善了管理制度，理顺了企业的内部关系，增强企业的竞争能力，使企业在市场竞争中立于不败之地。

第四、全面提升律师的综合素质，培养一批既懂法律，又懂企业经营管理的复合型人才，为企业的经营管理服务。律师行业的发展应该紧跟社会的发展步伐，适应社会发展的需要。新时期的律师应该是一个既精通法律知识又善于从事经营管理的复合型人才。这就要求我们律师要全面提升自身的综合素质，完善自身的知识结构，加强自身的职业素养，为企业的经营管理提供全方位的法律服务。律师主管部门和律师行业组织应该加强引导，规范律师的执业纪律，培养一批年轻有为的既懂法律，又懂企业经营管理的骨干律师为企业的经营管理服务。

结 语

“当今世界，经营环境进入一个前所未有的过度竞争时代，如今的商业运作步履维艰”，“全球商业环境已经发生了质的变化，以往的做法和熟悉的管理办法已经不再灵验，新的商业环境和时代特征要求企业必须转变以往的商业模式，进行根本性的转型”。

成都民营经济通过改革开放二十年的原始积累和发展，目前已经进入了一个全新的发展阶段。为了迎接挑战，抢占先机，提升企业的竞争力，确保可持续发展，企业的经营管理模式应该有质的创新。当然创新没有固定的模式可循，应该根据各种因素综合考虑，优化组合，寻找一条适合各自企业发展的最佳途径。无论作出何种选择，本人认为律师的服务应该作为加强企业经营管理工作不可缺少的组成部分。相信律师的服务工作可以促进企业的决策安全保障和经营管理的科学化、规范化建设，使成都民营经济能够健康、和谐、持续发展，同时成都律师行业也能从服务中壮大，取得共赢。