高校收费管理机制的缺陷及完善措施

第一篇：高校收费管理机制的缺陷及完善措施

【摘 要】近年来，高校收费管理工作繁杂无序，多种不完善因素导致了学生欠费比例逐年上升。本文通过 分析 高校收费管理机制的缺陷、学生欠费的原因及两者之间的关系，为了扭转学生欠费的局面提出了完善高校收费管理机制的若干措施。

【关键词】 高校； 收费管理机制； 学生欠费

一、高校收费管理工作的现状分析

高等学校根据国家政策向学生收取学费、住宿费等费用是学校 教育 事业收入的主要来源，随着高校体制改革和办学规模的扩大，收费在高校财务工作中越来越重要。但是近年来，高校招生规模不断扩大，招生种类越来越多，收费标准各异，再加上学生的特殊情况如学费减免、复学、转专业、部分缴款、欠款等情况，导致了高校收费管理工作繁杂无序。可以从三个角度 总结 高校收费管理工作现状及引发的一系列后果：其一，收费任务繁重、工作量大、容易出错。由于收款人与收费管理人员不是同一人，可能会因疏忽造成欠费名单核对不准。其二，收费管理制度不完善，信息沟通不畅，催缴工作不力。收费是高校财务管理工作中的重要环节，需要学校各部门如招生办、教务处、学生处、各院系等的协作与配合。但因催缴工作的好坏与相关部门无直接利益关系更无配套制度，致使其对催缴学生欠费的积极性不高。其三，学生欠费情况严重，欠费原因多样，收费难度加大，而且欠费生比例逐年增加。

二、高校收费管理机制的缺陷

（一）高校收费管理机制的不系统性

学校对收费工作重视程度不够，未建立一套完整的收费管理体系。1.收费工作管理部门的协调性弱

为了分散职能及增加信息的透明度，学生收费工作不是也不能仅由财务部门单独完成，必须由学校内部多个部门，如教务处、学生处以及各学院（系）等共同协作来完成。各职能部门虽然各司其职，但是有时配合不够密切，使得信息流通不顺畅，容易导致某一事物交叉管理，而又管理不到位。例如广州美术学院（以下简称“我校”）财务部门没有设置专门的收费科室，集中收费时全员出动，平时学费管理又是兼顾工作，这样也导致了学生拖欠学费。

2.收费管理制度执行力差

各高校为了加强对学生收费的管理，普遍制定了从新生入学到毕业离校等环节的收费管理制度，但由于学校对于一些学生的特殊情况（比如休学、转学等）没有做明确规定，助学措施方面缺乏相应的约束机制和组织宣传力度，导致了收费管理制度执行乏力，未能达到预期的效果。

（二）高校收费管理机制的低效率性 收费管理工作的低效率性表现为收费管理的手段和方式的滞后。有相当大一部分高校的收费仍然是采取新学年开始时现场收费的方式。以前我校采用这种收费方式工作量大，效率低，出现学生排长队、秩序混乱的现象；现在我校采用的农行收费管理信息系统，由于手段和数据库的不完善，在实际中也出现了许多 问题，如学生交费不方便，对账任务加重等，直接 影响 收费管理和财务核算工作。此两者都不是便捷、高效率的收费管理机制。

三、某 艺术 学院学生欠费情况及原因

（一）高校大学生欠费的情况

据某艺术学院财务处统计，在2005年到2007年间，欠缴学费的学生人数随着招生人数逐年上升，欠费学生人数所占应缴费人数的比例呈直线上升。具体的缴费情况如表1：

可见，高校学生欠费情况日趋普遍，日趋严重化，因学费收入的不及时到位影响到整个学校的正常运作。

（二）学生欠费的原因

1.家庭 经济 因素

毋庸置疑，家庭经济困难是学生欠费的主要因素。近几年来，由于我国各地经济 发展 的不平衡以及高校实行并轨制后，高校经济困难学生数相对增加，有的高校达20%左右，主要原因是收费标准大幅度提高。有资料显示，1997年我国高校学费上涨了10%，1999年上涨了20%，而艺术类院校是小班教学，生均成本更高，相应的学费增幅远不如支出的增幅。即使这样，家住偏远山区的学子们翻山越岭来到经济发达的沿海城市高校就读，本来家庭可支配收入的增长幅度就不大，面对着高昂的学费及相对高消费水平，对于 农村 这些低收入家庭而言，学费占用了家庭一年收入的70%，再加上数目不小的 学习、生活费用，家庭的经济负担可想而知。从各高校欠费学生的统计情况看，这部分经济困难学生的欠费占整个欠费比例的90%以上。对于真正贫困的学生，国家助学贷款及国家助学金、生活补贴之类的辅助措施可以帮助他们暂时解决问题。

2.大学生素质因素

诚信缺失是重要因素。诚信是每一位大学生应该具备的基本道德素质，但部分学生的欠费却是因为诚信缺乏引起的。有一部分学生，他们将父母寄来的学费用于自己的高消费，或买手机，或买电脑，或是请客吃饭，追逐潮流，过着富足的生活，在学校追缴学费时却说家庭困难需要申请缓交学费，或者想方设法将自己“编入”家庭经济困难者的队伍，他们借家庭经济困难情况认定难的机会，行剥夺真正经济困难者权益之实。还有少数学生恶意欠费，他们有的将学费存放银行赚取利息，有的把学费用于投资。这种隐瞒父母，欺骗学校的行径使欠费现象严重，这是高等教育体制要慎重关注的问题。

3.收费管理机制因素

学校管理上的漏洞，校内缴费氛围严重不足。如上所述，高校学生欠费当中那些恶意欠费的在很大程度上是钻了收费管理不严的空子。由于有相关规定——迟交学费不收滞纳金，为“造假贫困生”敞开了方便之门。一般高校的《学生手则》都规定，每学年开学，学生须缴纳学费才能取得新学年的学籍，即“先缴费，后注册”，只有注册后才是学校的正式学生。但事实并非如此，不缴学费的学生照样能注册、报到，读书听课、照常 考试，未缴学费者可照常享受“奖、贷、勤、补、免”等待遇。于是学生就缺少了交纳学费的积极性。高校收费管理机制与学生的欠费有着不可割裂的联系。学校收费管理机制在操作上的漏洞，比如收费情况在信息传输中的失真或断节，没有准确及时地反映学生的欠费情况等，给学生钻空子欠费提供了机会。学校学费催缴机制的不完善，使得学生在拖欠学费上不以为然，没有及时地警醒欠费学生的愧疚心理，没有及时的鞭策措施，学生可能会迟延缴费，产生能拖便拖的想法。

四、完善收费管理机制的措施

（一）引进 网络 化的收费管理信息系统及安装pos终端机

采用 现代 化的收费方式和手段，也就是利用网络系统，开发“银行代收学杂费”系统。采用网络化手段进行收费管理是提高收费工作效率，减轻收费人员工作负担的正确途径。实现网络化管理后，所有收费数据直接输入电脑，统计收费项目、收费标准和欠费名单等大量工作都由微机完成，避免了重复劳动，降低了差错率。按照网络管理权限和各部门对学生收费管理的职责，对学生收费进行管理，既方便又快捷。我校与 中国 银行合作，采用“银行代收学杂费”系统。银行收费操作平台与学校的收费管理平台联结，财务处收费人员建立学生交费数据库，根据数据库打印带有交费号的学生交费通知单，随录取通知书寄给新生；老生在每学年结束前，了解下一年度交费情况，在规定的时间内凭学生证上的号码作为交费号，可在全省任何中国银行网点交费。银行于次日归集汇总收费情况，打印收费流水账。银行收费操作平台提供学生交费信息的数据库，学校可随时了解学生的交费情况。电脑管理人员将学生交费信息挂到财务网上，各学院负责催费的老师利用授权的密码查询所管理的学生交费情况，学生个人也可登陆财务网站查询历年交费信息，这样就实现了信息的公开透明，便于用户查询。由于近年来银行业务扩增，基金、外币、证券等 金融 业务火爆，到银行办理业务的人川流不息，银行各网点总是围得水泄不通，有些学生到银行取号交费时，前面已有上百号人在等候，致使有些学生宁愿不交学费，也不想继续等候。因此，我校为方便学生尽快交费，安装了广州银联网络支付有限公司的pos终端系统，让那些未及时到银行交费的学生可拿着银联通用的各银行卡到财务处刷卡交费。

第二篇：论我国反不正当竞争法的缺陷及完善措施

论我国反不正当竞争法的缺陷及完善措施

工管

（一）班02号陈晓虹

我国 1993 年 12 月 1 日正式施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》在保护生产经营者和消费者合法权益，保障公平竞争，规范市场行为，维护市场秩序方面发挥了积极作用。但随着改革开放的深入，我国社会主义市场经济制度的确立，现行的《中华人民共和国反不正当竞争法》缺陷日渐显现，法规的不完善严重制约了作为该法执法主体的工商行政管理机关的执法工作。通过研究和总结我们可以看到该法目前主要存在缺陷及其改进措施。

一、调整范围的缺陷

学术界把不正当竞争行为、限制竞争行为和垄断行为统称为反竞争行为，法律界把现代竞争法分为反垄断法和反不正当竞争法两部分，在反垄断法中包含了反限制竞争的规定（但这三者间关系密切，没有绝对界限）。

我国《反不正当竞争法》对“假”“骗”等违反诚实、信用的行为予以高度立法，但对违反公平竞争原则的反竞争行为的规定并不全面。《反不正当竞争法》具体规定的 11 种不正当竞争行为中，包括不正当行为、限制竞争行为和垄断行为。随着市场的变化，各种新型的不正当竞争行为和限制竞争行为层出不穷，形式多种多样，已远远超出反不正当竞争法规定的 11 种。但法无明文规定就不可定为违法。面对众多的反竞争行为，如对知名标识的淡化影响、误导、虚假宣传、虚假表示等无法处罚，从而削弱了对正当竞争的保护力度。

二、内容的缺陷

“市场混淆”是有关国际立法广泛使用的概念,具体是指由于商品表征或营业、服务表征（或简称商业标识）的相同或近似造成或可能造成相关公众对经营者所提供的商品或服务发生误认，或相关公众误认为不同经营者之间存在加盟、关联、附属或类似的关系，而将该经营者的商品或服务误认为是他人的商品或服务。

《反不正当竞争法》中缺乏彻底消除“市场混淆”现象的保障。缺少“市场混淆”的一般条款或兜底条款，具有明显的封闭性；“市场混淆”常见类型列举不充分，如对具有识别性的产品外观、商务标语、企业标志等均未加以规定，对注册商标的保护也只限于《商标法》的原有范围。《反不正当竞争法》第二条一、二、三项规定的均是故意混淆行为，对非故意的混淆行为，该法中未规定诸如责令停止侵权、收缴或销毁侵权物品等补救措施，这样非故意的混淆行为便排除在法律规制之外。

三、立法上的缺陷

《反不正当竞争法》中对部分违法行为没有设定刑事法律规定。全国人大于

1997 年对《刑法》进行修正时，根据形势需要，吸收了《反不正当竞争法》的部分内容，使相关案件在行政处罚和刑事处罚时，行政执法部门与司法部门在定性上不会产生分歧。但是《反不正当竞争法》却没有及时修正被《刑法》吸收的这部分条款，没有规定相应的刑事责任，造成行政执法和刑事执法的脱节。

四、遭遇其他法律的肢解

《反法》第 27 条规定了对串通投标行为的具体罚则，只限于经济处罚。而2000年 1 月 1 日正式实施的《中华人民共和国招标投标法》（下称《招标投标法》）规定了可追究刑事责任。《招标投标法》第 50 条、第 52 条、第 53 条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一至二年内参加依法必须进行招标的项目投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。第 54 条规定骗取中标的，构成犯罪的依法追究刑事责任。对尚未构成犯罪的招投标行为，情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目投标资格并予以公告，直至由工商机关吊销营业执照。在查处本类案件中发现评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露招标投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的（违反招投标法第 56 条规定的行为），构成犯罪的，依据刑法第 397 条追究滥用职权或者玩忽职守的刑事责任。在第 61 条规定：本章规定的行政处罚，由国务院规定的有关行政监督部门决定。本法已对实施行政处罚的机关作出规定的除外。这条规定在明确了由工商部门实施吊销执照处罚权的同时，也确定了工商、建筑、规划等相关行政执法部门都有权对串通投标行为进行处罚。建筑、规划部门不是《反法》的主要执法主体，但可以使用《招标投标法》查处串通投标行为，而使用《招标投标法》更具操作性且处罚的力度更大。

《反法》对低于成本价销售的行为没有罚则。而1998 年 5 月 1 日施行的《中华人民共和国价格法》第 14 条明确规定，经营者不得有下列不正当价格行为：相互串通操纵市场价格行为；低于成本价的价格倾销行为；哄抬价格行为；价格歧视；价格欺骗行为等八类。并在第四十条规定具体的处罚种类，同时明确价格倾销、操纵市场价格行为由价格管理部门来认定。《保险法》规定保险业的不正当竞争行为由金融监督管理部门监督管理；《电信条例》规定电信行业的不正当竞争行为由信息产业部门监督检查。如此，众多的行业立法使几大易产生不正当竞争行为的行业脱离了《反法》的调整，不仅削弱主体执法机关的权威性而且易产生新的行业壁垒。

伴随国内市场的国际化进程，创造公平竞争的市场环境势必成为政府影响经济发展的主要功能，我国急需建立统一的竞争法律体系，其中尽快完善《反法》，是营造和维护公平竞争市场环境的迫切要求。

二、完善《反不正当竞争法》的措施

随着我国市场经济运行机制逐步与国际接轨，各类不正当竞争行为已成为市场经济运行过程中的“绊脚石”。为此，通过立法手段制止可能产生的不正当竞争行为，维护经营者和消费者的合法权益，已经成为建立规范、有序的市场竞争环境的首要任务。

（一）应增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法的范围

法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外，不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期，旧的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定，也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为，由《反不正当竞争法》来管。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护，但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护,还没有相应的规定。《反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为，仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例，既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围，影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。

为了弥补《反不正当竞争法》的不足，一些地方性法规细化、拓展了不正当竞争行为的范围。但是，按照《行政处罚法》第11条的规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，建议在修订和完善《反不正当竞争法》时，第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的现代经济生活，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。

（二）扩大执法权限，强化查处力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权

目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，因此，工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用《反不正当竞争法》，而最大限

度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。严格地讲，这是违背适用法律优先于行政法规原则的。以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。

为解决执法手段的不足，有的地方的工商行政管理机关与公、检、法部门联合执法，借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。另外，国家立法机关在赋予行政执法机关行政强制措施和行政保全措施方面，采取了高门槛的授权原则。如《商业银行法》

第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。《行政处罚法》第51条规定，根据法律规定工商管理机关有权将查封、扣押的财务拍卖或者冻结的存款划拨抵缴罚款。这样一来，工商行政管理机关依据地方反不正当竞争法规规定的查封、扣押、划拨等行政强制措施进行办案，将又会陷入困难的境地。

因此，解决查处不正当竞争案件手段“软”的问题，最终要在修订完善《反不正当竞争法》时，赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利；对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权，对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。在监督检查不正当竞争行为过程中享有调查权、证据保全权，并明确规定阻碍执法应承担的法律责任；这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。另外，还应赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款，必要时，可以提请人民法院采取保全措施，冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。使工商部门在执行《反不正当竞争法》过程中，能够发挥拳头作用，更好的打击各类不正当竞争行为。

（三）加重法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度

现行《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然都属于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，仅是让行为人无利可图，当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。应考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度，以利保护其合法权益，保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。

1、要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。《反不正当竞争法》将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。

2、对不正当竞争违法行为人的罚款数额依据，由规定的按违法所得单一标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算，提高追究违法行为人法律责任的可操作性。实践中，违法行为人由于种种原因，如为逃避打击故意低价销售或确实因经营不善，未有盈利，甚至亏损，有的案件在调查时，违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格等计算违法所得的证据，因此，工商行政管理机关对其违法所得无法核实、难以计算。增加了以违法经营额计算罚款依据，不仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任，而且比较简便、易操作。

3、在法律制裁体系中，刑事处罚是其他法律制裁包括行政处罚的保障。正如法国著名启蒙学家卢梭所言：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”为及时准确地惩罚犯罪，实现刑法的社会防卫功能，应进一步明确界定不正当竞争行为中罪与非罪的标准。根据当前市场竞争的立法现状和发展前景，将情节严重的不正当竞争行为规定为独立的罪名并规定法定刑罚，以加大打击不正当竞争犯罪行为的力度。

（四）进一步排除地方保护主义的干扰

政府及其所属部门在制止不正当竞争行为中具有举足轻重的地位和作用。但执法实践中，反不正当竞争行为的行政干预和地方保护压力也往往来自政府及其所属部门。因此，《反不正当竞争法》应明确赋予工商部门独立的执法权限，当工商机关在遇到来自地方政府及其所属部门滥用权力、干扰执法时，应及时将案件上报上级主管部门和上级政府备案，并以上一级工商机关的名义共同办案；必要时，也可以采取上级督办、交叉办案、联合办案等方式进行。同时，《反不正当竞争法》还应明确上级政府制止地方保护主义的职责，规定具体的责任追究权限和下级政府不作为的惩处条款，使那些惯于搞地方保护的单位和直接责任人承担相应的法律责任。

参考资料：

1、《中华人民共和国反不正当竞争法》工商行政管理法规汇编

2、胡之群．从执法实践谈《反不正当竞争法》的缺陷，（J）中国工商管理 研究2003年第9期

3、王学政．完善我国反不正当竞争法律制度的思考，（J）工商行政管理2003年第5期

4、肖纯新、王哲．《反不正当竞争法》存在的问题及对策，（J）工商行政管理

2003年第21期

5、徐志雄．修订《反不正当竞争法》需要注意的问题，（J）工商行政管理2003年第21期

6、王利明．关于完善我国反不正当竞争法的几点意见，（J）工商行政管理2003年第24期

7、王晓晔．完善竞争法建立自由公平的市场竞争秩序，（J）工商行政管理2004年第5期

第三篇：论我国反不正当竞争法的缺陷及完善措施

论我国反不正当竞争法的缺陷及完善措施

工管

（一）班 02号 陈晓虹

我国 1993 年 12 月 1 日正式施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》在保护生产经营者和消费者合法权益，保障公平竞争，规范市场行为，维护市场秩序方面发挥了积极作用。但随着改革开放的深入，我国社会主义市场经济制度的确立，现行的《中华人民共和国反不正当竞争法》缺陷日渐显现，法规的不完善严重制约了作为该法执法主体的工商行政管理机关的执法工作。通过研究和总结我们可以看到该法目前主要存在缺陷及其改进措施。

一、调整范围的缺陷

学术界把不正当竞争行为、限制竞争行为和垄断行为统称为反竞争行为，法律界把现代竞争法分为反垄断法和反不正当竞争法两部分，在反垄断法中包含了反限制竞争的规定（但这三者间关系密切，没有绝对界限）。

我国《反不正当竞争法》对“假”“骗”等违反诚实、信用的行为予以高度立法，但对违反公平竞争原则的反竞争行为的规定并不全面。《反不正当竞争法》具体规定的 11 种不正当竞争行为中，包括不正当行为、限制竞争行为和垄断行为。随着市场的变化，各种新型的不正当竞争行为和限制竞争行为层出不穷，形式多种多样，已远远超出反不正当竞争法规定的 11 种。但法无明文规定就不可定为违法。面对众多的反竞争行为，如对知名标识的淡化影响、误导、虚假宣传、虚假表示等无法处罚，从而削弱了对正当竞争的保护力度。

二、内容的缺陷

“市场混淆”是有关国际立法广泛使用的概念,具体是指由于商品表征或营业、服务表征（或简称商业标识）的相同或近似造成或可能造成相关公众对经营者所提供的商品或服务发生误认，或相关公众误认为不同经营者之间存在加盟、关联、附属或类似的关系，而将该经营者的商品或服务误认为是他人的商品或服务。

《反不正当竞争法》中缺乏彻底消除“市场混淆”现象的保障。缺少“市场混淆”的一般条款或兜底条款，具有明显的封闭性；“市场混淆”常见类型列举不充分，如对具有识别性的产品外观、商务标语、企业标志等均未加以规定，对注册商标的保护也只限于《商标法》的原有范围。《反不正当竞争法》第二条一、二、三项规定的均是故意混淆行为，对非故意的混淆行为，该法中未规定诸如责令停止侵权、收缴或销毁侵权物品等补救措施，这样非故意的混淆行为便排除在法律规制之外。

三、立法上的缺陷

《反不正当竞争法》中对部分违法行为没有设定刑事法律规定。全国人大于 1997 年对《刑法》进行修正时，根据形势需要，吸收了《反不正当竞争法》的部分内容，使相关案件在行政处罚和刑事处罚时，行政执法部门与司法部门在定性上不会产生分歧。但是《反不正当竞争法》却没有及时修正被《刑法》吸收的这部分条款，没有规定相应的刑事责任，造成行政执法和刑事执法的脱节。

二、完善《反不正当竞争法》的措施

随着我国市场经济运行机制逐步与国际接轨，各类不正当竞争行为已成为市场经济运行过程中的“绊脚石”。为此，通过立法手段制止可能产生的不正当竞争行为，维护经营者和消费者的合法权益，已经成为建立规范、有序的市场竞争环境的首要任务。

（一）应增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法的范围

法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外，不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期，旧的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定，也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为，由《反不正当竞争法》来管。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护，但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护,还没有相应的规定。《反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为，仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例，既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围，影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。

为了弥补《反不正当竞争法》的不足，一些地方性法规细化、拓展了不正当竞争行为的范围。但是，按照《行政处罚法》第11条的规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，建议在修订和完善《反不正当竞争法》时，第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的现代经济生活，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。

（二）扩大执法权限，强化查处力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权

目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，因此，工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用《反不正当竞争法》，而最大限度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。严格地讲，这是违背适用法律优先于行政法规原则的。以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。

为解决执法手段的不足，有的地方的工商行政管理机关与公、检、法部门联合执法，借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。另外，国家立法机关在赋予行政执法机关行政强制措施和行政保全措施方面，采取了高门槛的授权原则。如《商业银行法》第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。《行政处罚法》第51条规定，根据法律规定工商管理机关有权将查封、扣押的财务拍卖或者冻结的存款划拨抵缴罚款。这样一来，工商行政管理机关依据地方反不正当竞争法规规定的查封、扣押、划拨等行政强制措施进行办案，将又会陷入困难的境地。

因此，解决查处不正当竞争案件手段“软”的问题，最终要在修订完善《反不正当竞争法》时，赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利；对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权，对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。在监督检查不正当竞争行为过程中享有调查权、证据保全权，并明确规定阻碍执法应承担的法律责任；这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。另外，还应赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款，必要时，可以提请人民法院采取保全措施，冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。使工商部门在执行《反不正当竞争法》过程中，能够发挥拳头作用，更好的打击各类不正当竞争行为。

（三）加重法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度

现行《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然都属于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，仅是让行为人无利可图，当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。应考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度，以利保护其合法权益，保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。

1、要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。《反不正当竞争法》将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。

2、对不正当竞争违法行为人的罚款数额依据，由规定的按违法所得单一标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算，提高追究违法行为人法律责任的可操作性。实践中，违法行为人由于种种原因，如为逃避打击故意低价销售或确实因经营不善，未有盈利，甚至亏损，有的案件在调查时，违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格等计算违法所得的证据，因此，工商行政管理机关对其违法所得无法核实、难以计算。增加了以违法经营额计算罚款依据，不仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任，而且比较简便、易操作。

3、在法律制裁体系中，刑事处罚是其他法律制裁包括行政处罚的保障。正如法国著名启蒙学家卢梭所言：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”为及时准确地惩罚犯罪，实现刑法的社会防卫功能，应进一步明确界定不正当竞争行为中罪与非罪的标准。根据当前市场竞争的立法现状和发展前景，将情节严重的不正当竞争行为规定为独立的罪名并规定法定刑罚，以加大打击不正当竞争犯罪行为的力度。

（四）进一步排除地方保护主义的干扰

政府及其所属部门在制止不正当竞争行为中具有举足轻重的地位和作用。但执法实践中，反不正当竞争行为的行政干预和地方保护压力也往往来自政府及其所属部门。因此，《反不正当竞争法》应明确赋予工商部门独立的执法权限，当工商机关在遇到来自地方政府及其所属部门滥用权力、干扰执法时，应及时将案件上报上级主管部门和上级政府备案，并以上一级工商机关的名义共同办案；必要时，也可以采取上级督办、交叉办案、联合办案等方式进行。同时，《反不正当竞争法》还应明确上级政府制止地方保护主义的职责，规定具体的责任追究权限和下级政府不作为的惩处条款，使那些惯于搞地方保护的单位和直接责任人承担相应的法律责任。

参考资料：

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4、肖纯新、王哲．《反不正当竞争法》存在的问题及对策，（J）工商行政管理2003年第21期

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7、王晓晔．完善竞争法 建立自由公平的市场竞争秩序，（J）工商行政管理2004年第5期

第四篇：中国乡镇财政体制缺陷及完善措施分析

中国乡镇财政体制缺陷及完善措施分析

【摘 要】本文阐述了中国乡镇财政的主要现状，分析了我国乡镇现行财政制度带有的缺陷，通过笔者的学习经历与感悟，提出了有关想法，力求为全面展现我国乡镇财政的对新农村建设的影响、提高促进我国乡镇财政制度的改革给出有意义的建议，为乡镇各企业制度改革给出关键性的参照。

【关键词】乡镇财政制度；缺陷；资金管理

现今中国乡镇财政制度中存在着一定程度上的缺陷，限制了农村经济的发展，存在行政管理上的漏洞，本文为完善我国乡镇财政资金管理体制、全面展现财政在地方经济进步的影响给出一定的参照，也给我国乡镇政府机构的财政资金管理带来有价值的参考。

一、中国乡镇财政的影响

1.推进中国农业与农村经济进步的主要动力

中国是个农业大国，农村占地面积广，农村人口众多，“三农”问题向来是国家的主要问题，综合建立小康社会的关键点与难点还是农村，农业、农村与农民问题，这一直是中国经济发展与社会进步的本质性问题，唯有农村有着较好的发展以后，才可进入全面小康社会，才可真正地达到共同富裕。要有效解决“三农”问题就要求乡镇财政机构加大力度，提高对农业的投入，平衡乡镇单位的进步，推动农村基础设施建设，使改革惠及农民，推动农村经济的不断发展。

2.为底层政府实行行政权利给出财力保证

乡镇财政是中国现行财政制度里最底层的财政机构，是乡镇政府机构执行行政职责的财力保障。中国乡镇政府的职权是为辖区里的公民给出加工与生活所需要的共用产品与服务，实现农村地方的文教卫生业务。在实行这一职责的过程里，乡镇政府所要资金的筹备、分配以及应用状况的监测都要有由乡镇财政机关执行。乡镇财政在维持农村地方稳固，确保乡镇政府的照常运行，确保乡镇政府每项制度按实际执行，还有确保乡镇组织的工资准则体制等各层面有着无法代替的作用，是乡镇政府最有力的财力保证。

二、中国乡镇现行财政制度带有的缺陷

1.财政体系单位太细致化，很难做到事权和财权相平衡

笔者认为，县级是底层财政制度最合适的机构。由于它是地方共有产品的主力支持方，带有和财力相符合的巨大权利，并且在基础教学、公共卫生、城市维持建立等职责上有一个突出特征，即投资准线带有很大的变动空间，所以县级财政也就可以很大程度地达到职权和财力的统一。这些职权可比作自然界的“河流”，对财力的高低有调动影响。反看乡镇财政，因为教育、卫生、制度、策划设计等职权的上收，乡镇职权就很单调，通常只是余下的行政事业资金等硬支出与城乡小区业务等小额支出，变构成财力、职权统一的难度：资金太少，吃饭便成了问题，造成底层政权浮动；资金提升太快与过多，就造成浪费，行政投资膨胀。若一县当中乡镇财力相差太大，就易导致津补贴给予、公职人员酬劳的不合理下降，对公务员的稳固与地方的统筹统一进步很不利。

2.缺少过硬的财务管理者

如今中国乡镇财政组织员工的财务管理水平较差，工作者大多是行政管理出身，缺少专业的财务管理知识，就造成了财政资金管理出现不正规性，其体现有凭证管理错乱，许多财政来源的原始凭证丢失；会计课程调配不当，部分资金的流动仅有简单票子，未严格按照会计准则做账；没有严格的资金管理制度，某些教育、卫生、农业进展专项费用被动用；预算决算不当，有些地方政府为了财政进出吻合，在编辑决算时部分领导选择掩盖、降低收入，作假、增加支出的方法在账上调节收支。这一弊端造成了资金使用效率大大降低，资金用途不明确，并成为滋生腐败的摇篮。

3.乡镇财政预算的制约被慢慢撤掉

编辑财政预算的目标就是为了较好地引领与监管财政费用的使用状况，确保财政资金可以原有的作用，避免有关人员滥用职权，使用乡镇财政费用建立“外表工程”、“政绩工程”甚至出现贪污腐败现象。

三、中国乡镇财政制度完善的意见

1.改善转移支付体制

在不变动乡镇财政地位的基础上，县级要严整与改善对乡镇的转移支付体制。可按照人员组织大小、人口和地方面积等元素，预测给出县上的乡镇标准进出，经过挖峰平谷，把辖区乡镇间的支出数目达到平衡。对补助或上报内容，要依照城乡筹备、向农村地方合理倾斜的原则给出配置准则或负担准则，提高基本公共服务水平在县域内达到均衡，为更广地方的基本公共服务平衡化提供条件与基础。

2.使乡镇机构预算达到正规式管理

在保证乡镇财政水平均衡的基础上，乡财县管作为一过渡性、基础性的方法，要从提高对乡镇部门预算设定工作的指引与核查着手。应做到：①县级要清楚给出乡镇机构预算设定的指引性建议，需要乡镇进行预算内外结合、全面详细的组织预算。对乡镇预算内外多余财力应用的走向与程度都需给出准确制度。②乡镇机构预算要和县本级机构预算一同拟定，按同样过程让县级审核、审定。根据县级核查建议更改完成后再交给乡镇人代会定夺。③项目预算的整治、预备费的使用、超额资金的动用，在让乡镇人大监管的同时，需要经县级政府核查批准。

3.对未来乡镇财政的确认

在预算变更改善中，提倡把“一级政府一级预算”的准则用于县级以上政府，清晰解除乡镇财政制度，由县级对执行机构预算与效绩审查。财政收入还由乡镇进行当地管制，用此鼓舞乡镇守土有责，美化投资环境，积极为公共服务，但财政提高主要和个人犒劳有关。乡镇人民代表大会拟定与监管的主要点不在是本级收支总预算而是较详细的乡镇机构预算，尤其是大项目收支的预算和实施状况。

总的概括，要想改善中国乡镇财政制度，推进乡镇财政原有的影响力，还需财政管理者牢记人民财政是人民的责任，主动地在日常实务中服从财政事务的各项规定和纪律，全面推动乡镇财政体制改革对中国农村经济进步的影响。

参考文献：

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[2]李森.论我国乡镇财政困境的症结与出路[J].当代财经，2012（12）

第五篇：浅谈我国刑讯逼供的立法缺陷及完善措施

浅谈我国刑讯逼供的立法缺陷及完善措施

201203170495罗红艳指导老师：林少东

【摘要】刑讯逼供行为不仅影响了司法工作程序的正常进行，而且对犯罪嫌疑人、被告人的身心造成了一定的损害。在法治不断健全的今天，保障人权这一理念不断深入到具体的法律法规中，而刑讯逼供行为严重侵犯了人权，人们从理念到立法上都认为它是一种违法行为，应当予以禁止。目前该行为在实体法和程序法中都得到了很好的遏制，但是，少数司法工作人员由于受到“口供是证据之王”观念的影响，在审讯中运用法律禁止的体罚或变相体罚手段来逼取口供。本文主要探讨刑讯逼供立法的缺陷问题，最终给出解决对策，希望对完善我国的刑讯逼供法提供一定的参考意见。

【关键词】刑讯逼供；立法缺陷；完善对策

一、引言

刑讯逼供行为古已有之，从中国早期的刑讯合法，到近代人权运动的开始、保障人权意识的萌发，使得针对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人权保障提升到了立法的高度。在国际上有著名的《联合国反酷刑公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，在我国《刑法》

[1]和《刑事诉讼法中》都规定了不得进行刑讯逼供和对实施刑讯逼供的犯罪人的刑事处罚。

但是，近年来，发生的种种关于刑讯逼供的恶性刑事案，如杜培武案、赵作海案、佘祥林案都说明了刑讯逼供罪在我国刑事案件侦查中具有广泛的存在土壤和适用空间。出现这些问题的原因除了广大司法工作人员没有将无罪推定的思想深入贯彻于刑事案件办案的过程中，同时也与我国现行刑法对于刑讯逼供罪规定的不合理和处罚力度低有直接原因。本文拟从刑讯逼供罪的实质的规范保护目的入手，采取概念解析为定性，法益侵害为定量的方式展开分析刑讯逼供罪规定的应然状态。

二、刑讯逼供罪的概念及立法特点

（一）刑讯逼供罪的内涵

从概念的角度分析，刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取供述的行为。从刑法概念的角度分析刑讯逼供罪的概念，有必要先厘清什么是刑讯逼供。刑是指对犯罪对象进行肉刑或者变相肉刑的行为，这里的肉刑并不是指中国古代法律史当中的刑罚的种类，而是指在刑事诉讼中为了诉讼活动的正常进行对犯罪嫌疑人或被

①告人进行的人身性惩罚，更多指向暂时性的体罚，而不具有永久性惩治犯罪的作用。刑罚

之刑重在惩治犯罪，而刑讯之刑重在针对人身。讯是指讯问、审讯，这是刑事诉讼不可缺少的过程，特别是在调查案件事实、获取相关证据中起到了至关重要的作用。逼是指强迫、威

[2]胁，目的是获得口供。供是指口供、供述，多指犯罪嫌疑人的有罪供述。有罪供述包括自

己供述自己有罪和自己供述他人有罪，后者具体包括在共同犯罪中共同犯罪人供述同案犯有罪和在某些案件中存在案外人“顶包”（常见的如交通肇事案件）供述真正的犯罪嫌疑人有罪。刑、讯、逼、供四者之间具有内在的逻辑联系和手段目的关系，正常的讯问犯罪嫌疑人或者被告人仅涉及讯和供，不涉及刑和逼。在刑讯逼供中，刑作为讯的一种手段，达到了逼迫犯罪嫌疑人或者被告人供述的程度，目的是为了获得犯罪嫌疑人或者被告人供述。较之一

般的讯问相比，刑讯逼供具有以下的特征：其一，讯问手段的暴力性；其二，犯罪嫌疑人和

②被告人供述的被动性；其三，获取供述的不稳定性。

（二）刑讯逼供罪的立法特点

1、犯罪主体特殊性

行为主体，是刑法规定的实施犯罪行为的主体，包括自然人和单位。刑讯逼供罪法条表述中明确规定了本罪的犯罪主体只包括司法工作人员。我国现行《刑法》第九十四条规定什么是司法工作人员。详言之，侦查是指对犯罪的侦查，负有侦察职责的主体有公安机关、国家安全机关、检察机关自侦部门、军队保卫部门、监狱犯罪侦查部门和海关缉私部门。

检察权在我国的定位主要包括法律监督和参与刑事诉讼，依据刑讯逼供罪自身的要求，检察职责应仅指和刑事诉讼过程相关的职责，负有检察职责的主体有检察机关内部的批准逮捕、审查起诉出庭支持公诉等部门。审判是指对案件进行审理和判决的司法活动，在我国负有审判职责的部门是人民法院审判法庭。本罪中要求的监管，是指与刑事犯罪有关的、针对于犯罪嫌疑人、被告人和服刑人员在人身自由方面的监督和管理，负有监管职责的部门有看守所、拘留所、拘役所、监狱和社区矫正执行机关。另外，劳动教养部门隶属于公安机关，其也属于负有监管职责的部门。

2、犯罪对象特定性

犯罪对象也叫行为对象，一般是指实行行为所作用的物、人与组织（机构）。根据刑法关于刑讯逼供罪的规定，本罪的犯罪对象就是指犯罪嫌疑人和被告人。依据我国《刑事诉讼

③法》的相关规定，犯罪嫌疑人和被告人是在不同诉讼阶段的不同称谓。在侦查和审查起诉

阶段称为犯罪嫌疑人，这与刑事诉讼中的无罪推定原则相匹配；在审判阶段称为被告人。

3、行为方式概括性

与故意杀人罪不同，刑讯逼供罪不是简单罪状，但是相对于典型的叙明罪状，本罪的规定又显得十分简单。依法条规定，刑讯逼供罪的行为方式就是刑讯逼供，与罪名本身相同。这样的规定势必导致法条本身对于行为方式规定的概括。在学理上，通说认为本罪的行为方式包括肉刑和变相肉刑。在实践中，相关的司法解释从立案标准的角度，通过列举诸如殴打、捆绑、使用械具和较长时间冻、饿、晒、烤等手段，显然，前者对应学理上的肉刑，后者对

[3]应学理上的变相肉刑。

4、犯罪目的唯一性

目的（犯罪目的），是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果（不限于法益侵害结果，包括犯罪行为所形成的状态等），即是以观念形态预先存在于犯罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的结果。特定的目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的认识因素与意志因素之外的，对某种结果、利益、状态、行为等的内在意向；它是比直接故意的意志因素更为复杂、深远的心理态度；其内容也不一定是观念上的危害结果。

从刑讯逼供罪的法条表述可以分析得知，本罪的犯罪目的就是为了获取犯罪嫌疑人和被告人的口供，这里的口供包括有罪的口供和无罪的口供、最轻的口供和罪重的口供、关于自己的口供和关于他人的口供。而实践中特定的犯罪动机也是刑讯逼供行为屡禁不止的重要诱因。动机（犯罪动机），是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，它回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为，故动机的作用是发动犯罪行为，说明实施犯罪行为对行为人的心理愿望具有什么意义。产生犯罪动机需要具备两个条件：一是行为人内在的[4]需要和愿望；二是外界的诱因与刺激。本罪的犯罪动机就是为了追求尽早破案，正确破案。

如果行为人主观上追求的与破获案件没有关系，或者基于其他原因意欲使犯罪嫌疑人或被告人的口供与自己设想的案情走向一致，而明知自己对于案件走向的判断是错误的或者可能是错误的而仍然进行刑讯逼供，则不构成本罪。

三、现行立法规定的缺陷

（一）犯罪主体范围规定不准确

刑讯逼供中的“供述”，是指对案件确定产生影响的证据的一种，证据存在于刑事诉讼的全过程之中，可以说，在审判之前的任何针对犯罪嫌疑人刑事诉讼活动，包括侦查、讯问犯罪嫌疑人、检察机关审查起诉、检察官提审犯罪嫌疑人等，都是为了获得犯罪嫌疑人有罪或者无罪的证据，以便接下来的刑事诉讼程序顺利进行。被告人有罪证据确实充分、犯罪事实清楚的，依法提起公诉。反之，有罪证据达不到证据该条规定的标准的，则不能够提起公④诉。所以，“刑讯”的行为是为了取得“供述”，确切的说是为了取得证据，那么“刑讯”的阶段就应当存在于法院对案件进行终审判决之前。在判决发生效力后以及刑罚执行阶段则不存在“刑讯”的可能，因此，负有监管职责的工作人员中，监狱的监管工作人员、拘役所的监管工作人员、以及在看守所内对执行余刑不足一年的被监管人进行监管的工作人员以及社区矫正的监管人员就不属于刑讯逼供罪的主体。

（二）犯罪对象过于局限

依据《刑法》的规定，本罪的犯罪对象是犯罪嫌疑人和被告人。根据我国《刑事诉讼法》的规定，划分犯罪嫌疑人和被告人的标准时诉讼阶段的不同。根据《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，刑事案件立案之前叫做嫌疑对象，而立案之后叫做犯罪嫌疑人。实际上，我国现行的刑事案件侦查过程是一种将普通人转变为嫌疑对象，再由嫌疑对象转变成犯罪嫌疑人的过程。这种转变的标准不是由案件有罪证据的质和量的多少决定的，而是由侦查机关相应的侦查程序以及对行为人采取的有关刑事诉讼保障措施的不同来决定的。简而言之，只有刑事案件立案之后或者对行为人采取强制措施之后，行为人才转变为犯罪嫌疑人，否则，行为

[5]人的身份只能是嫌疑对象。

既然《刑事诉讼法》和相关的司法解释已经明确规定了什么是犯罪嫌疑人，那么就不能将犯罪嫌疑人解释为包括嫌疑对象。但是实践中经常发生侦查机关为了保证刑事案件的结案率，采取“不破不立”的办案方式。详言之，只有将已经发生的刑事案件侦破之后才进行立案，补充相关的侦查手续。这样的情况导致事实上已经是犯罪嫌疑人的人履行着犯罪嫌疑人的“义务”，而实际上得不到犯罪嫌疑人的身份，不能享受犯罪嫌疑人应有的权利，在身份上依然是嫌疑对象。

（三）主观上罪过形式不清

由于我国刑讯逼供罪采用了转化犯的立法模式，但是又没有明确规定转化犯的罪过形式，导致实践中有关刑讯实施人以非故意的心态导致被刑讯人死亡时，不能合理的对刑讯实施人定罪量刑，以至于出现定罪混乱的局面。本部分拟从现行《刑法》规定入手，以定性分析和法定刑均衡为视角，为刑讯逼供罪转化犯的罪过形式做出具体的厘定。

司法实践中，对于刑讯逼供罪转化犯的主观罪过形式，通常有两种对立的观点。第一种观点是刑讯实施人对于被刑讯人的“伤残、死亡”结果只能是故意的主观心态，只有在故意的情况下才构成本罪中转化犯的规定，构成故意杀人罪。从刑讯逼供罪的犯罪行为进程上看，先是刑讯实施人对被刑讯人实施刑讯行为，而后发生被刑讯人“伤残、死亡”的结果，将这

⑥种刑讯的行为和发生的结果结合转化为故意伤害罪或者故意杀人罪。但是，从转化犯的本

质上说，是因为行为人实施犯罪的所有构成要件符合了转化后的犯罪的规定，实现了构成要件的该当，因此可以转化为另外的罪。转化犯不同于结果加重犯，其二者最大的不同是犯罪的实质构成要件是否发生了本质性偏移。

四、我国刑讯逼供罪的立法完善

（一）重置刑讯逼供罪犯罪主体的范围

刑讯逼供罪的本质是以刑讯的方式逼取口供。能否构成本罪的主体不在于本身是否具备某种身份，而在于是否拥有行使某种职权的现实（这种拥有包括长期拥有和暂时拥有）。这里所说的职权，应当包括调查、侦查和检察三种。所谓调查，是指与刑事案件可能相关的但又不直接属于调查刑事案件的范畴，主要包括，公安机关工作人员对治安案件的调查，纪检部门对涉嫌违纪的党员的调查，而不是指泛泛意义上的调查。之所以这样框定调查的范围，是因为治安案件和纪检部门调查的案件，通常能够转化为刑事案件，并且这种调查的形式也主要是有权机关对被调查对象进行讯问，获得口供。所谓侦查，专指刑事案件的侦查，讯问

[6]是侦查手段的一种。所谓检察，专指检察机关在移送审查起诉的阶段对被告人进行的讯问。

以此来看，负责审判工作的法官和负责监管工作的执行机关工作人员本身不能成为本罪的主体。法官在庭审中可以讯问被告人，但不存在法庭上发生刑讯逼供的可能。刑罚执行机关的工作人员在日常监管活动中不涉及讯问被监管人，但是当在执行机关中发生新的刑事案件时，执行机关的侦查部门介入调查新的刑事案件，此时侦查人员具有了侦查的职权，可能成立刑讯逼供罪。综上，本罪中的职责，是以讯问权为基础的，以直接涉及刑事案件或者与刑事案件有关的程序为载体的，不以工作人员自身身份为限制的特定的职责。

（二）扩大刑讯逼供罪犯罪对象的范围

刑讯逼供罪作为犯罪主体与犯罪对象特定的犯罪，犯罪主体和对象通常对应出现，犯罪

[7]主体范围的调整必然导致犯罪对象范围的变化。以讯问权为基础的职责对应着被讯问人理

应成为本罪的犯罪对象。具体来说就是本罪的对象不仅包括犯罪嫌疑人和被告人，而且包括治安案件中的被讯问人和被纪检部门调查的人。综上，一切被讯问的、与刑事案件调查直接有关或者可能被追究刑事责任的人都是本罪的犯罪对象。

（三）增加结果加重犯的规定

依照现行刑法对刑讯逼供罪的规定，除本罪的有一档法定刑之外，直接规定了有关转化犯的规定。转化犯在本罪中缘何规定不合理，在前文立法缺陷的部分已经详尽述。但是，不合理不代表一定取消转化犯的规定，可以通过细化行为类型，辅之以结果加重犯的有关规定，[8]实现刑讯逼供罪到转化的故意伤害、故意杀人罪的合理过渡。刑讯逼供罪中转化犯的规定

与虐待被监管人罪相比，最大的缺陷就是刑讯逼供罪的一档较低的法定刑直接转化为较重的故意伤害、故意杀人犯罪显得法定刑跨度大，更重要的是没有结合到行为人转化前后故意的内容以及相对于出现的重结果的具体罪过心态。在刑讯逼供罪基本犯与转化犯之间加入结果加重犯的规定，既可以弥补法定刑之跳跃，又可以实现依据不同行为类型及主观心态，定不同的罪量不同的刑的具体定罪量刑。所以，本罪之中加入结果加重犯的规定，主要在于刑讯实施人过失的导致被刑讯人重伤、死亡的时候，可以按照结果加重犯处理，实现法定刑升格；在刑讯实施者故意伤害或者杀害被刑讯时，转化为相应的故意伤害罪和故意杀人罪。这样设置了结果加重犯的规定，就不必再运用想象竞合的理论来提高本罪的打击力度，使得本罪定罪量刑结论更加合理。

（四）刑讯逼供罪法条设计

刑讯逼供罪刑法第247条行使讯问职权的人员，对被讯问人实行刑讯逼供，处三年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致使被刑讯人重伤、死亡的，处三年以上十年以下有期徒刑。故意伤害被讯问人导致重伤或者故意杀害被刑讯人的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

结论

遏制刑讯逼供是一项系统工程，单靠某一立法的完善很难凑效，我们应当加强对诉讼法机制进行改善，本着以权力制约权力的思路，对侦查权进行良好、有效的控制，构建遏制刑讯逼供的诉讼法律机制。同时还应该提高公民的法制观念，在人身权利受到刑讯逼供行为侵害时，能够用法律的手段保护自己，还应该提高相关工作人员的素质以及办案能力，在查办案件时增添更多的技巧性，而不是靠鲁莽、暴力的手段，知法犯法，避免逼供行为的发生。

注释：

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