第一篇:广州婚姻律师:如何处理复婚与再婚的问题!
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广州婚姻律师:如何处理复婚与再婚的问题!
目
录
复婚与再婚的法律定义...................................02
(1)复婚(2)再婚
如何办理复婚...........................................03 再婚该怎么办?..........................................03 离婚的外国人在我国申请复婚的规定……………………………..04 离婚后复婚未办理登记手续的法律后果 …………………………05 再婚能否作为剥夺婚姻共有财产的条件?...................05(1)摘要(2)案情与分析
假离婚引发的复婚纠纷如何处理?…………………………………13(1)案情(2)评析(3)处理
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复婚与再婚的法律定义
一、复婚
是指已离婚的男女双方自愿恢复夫妻关系,到婚姻登记机关办理登记手续,重新确立婚姻关系的行为。复婚是一种法律行为,如果男女双方离婚后又自愿要求恢复夫妻关系的,说明双方的感情并未完全破裂,或造成离婚的原因已被消除。在这种情况下,法律允许双方重新确立婚姻关系。但是,婚姻关系是一种法律关系,它的产生与消除都必须经过法定的程序,复婚同结婚所要履行的手续一样,都要到婚姻登记机关办理登记手续。所不同的是,办理复婚登记手续后,要将原离婚证或法院判决书(或调解书)撤销,发给复婚登记证,才能发生法律效力。复婚必须是男女双方出于自愿,不是强迫的或他人的干涉,复婚时,男女双方必须持有关证明一同到婚姻登记机关办理复婚登记手续。婚姻登记机关要进行审查,凡是符合法定条件的,就发给复婚登记证,这时,合法的夫妻关系便恢复了。但是,如果双方不经复婚登记,私下同居,就不能取得合法的夫妻身份,也不能受到法律的保护。
二、再婚
是指一方在配偶死后或双方离婚以后与他人再次结婚的行为。再婚是以终止原来的婚姻关系为前提的,如果不终止原婚姻关系又结婚,则构成重婚。
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如何办理复婚
复婚是已离婚的男女双方又自愿恢复夫妻关系,到婚姻登记机关办理登记手续,重新确立婚姻关系的一种法律行为。
复婚也是一种结婚,作为一种法律行为,其产生与消除一样均须经过法定程序。婚姻法 广州婚姻律师网 http://www.xiexiebang.com/ 全国统一免费咨询热线4000708883
离婚的外国人在我国申请复婚的规定
离婚后又申请复婚,应按结婚的规定办理。
离婚的外国人在我国申请再婚,须出示离婚证件,按下列情况处理:
一、如果前次婚姻关系是在国外按当地法律通过司法程序解除的,应同时提供经我国驻该国使、领馆认证的其原配偶的国籍证明;
二、其原配偶是中国公民的,须经我国人民法院裁定承认其效力;被驳回的,视为无法律效力;
三、其原配偶是外国公民的,或者前次婚姻关系是在国外婚姻登记机关登记离婚的,离婚证件无需申请我国人民法院承认裁定其效力,但必须经该出具离婚证的国家的公证机关公证,并经其本国外交部或外交部授权机构认证和我驻该国使、领馆的认证或由该国驻华使、领馆直接认证。
与外国公民离婚的中国公民在国内申请再婚的,应按下列情况处理:
一、如果前次婚姻关系是在国外按当地法律通过司法程序解除的,其离婚证件(调解书或判决书),须申请我国人民法院裁定承认其效力;被驳回的,视为无法律效力;
二、如果前次婚姻关系是在国外婚姻登记机关登记离婚的,离婚证件无需申请人民法院裁定承认其效力,但须经其居住国外交部或外交部授权机构的认证和我国驻该国使、领馆的认证。
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离婚后复婚未办理登记手续的法律后果
如果夫妻双方离婚之后又同居,同居期间也不办理离婚手续,就会产生一系列的麻烦。
婚姻法 广州婚姻律师网 http://www.xiexiebang.com/ 全国统一免费咨询热线4000708883
【案情与分析】
翁某(女)与张某因感情不和,于2008年6月18日协议离婚,并办理了离婚手续,其离婚协议上载明:“
1、男女双方自愿离婚;
2、男女双方协议离婚不离家,在女方未再婚前家庭财产男女双方共同所有;女方再婚后,家庭财产及经济收入女方自愿归男方所有。如男方再婚婚前家庭财产都归男方一方拥有,不能给再婚后的妻子共拥婚前家庭财产……
5、离婚后男女双方可再婚。如女方再婚,必须搬出,小孩张子玉也由女方抚养,抚养费双方各承担一半;
6、如女方再婚,离婚前房产女方自愿归男方所有;”离婚后,翁某认为以是否再婚作为剥夺其分割夫妻共同财产的条件,违反了我国《婚姻法》、《民法通则》之规定,属无效条款,要求分割共同财产即一套商品房,及解决女儿抚养问题。双方协商无果,翁某遂诉至本院。
对此案的处理有二种意见,一种意见认为原、被告对夫妻共同财产处置的约定有效,双方协议自愿合法;一种意见认为原、被告对夫妻共同财产处置的约定无效,以女方是否再婚来约束、限制女方对原、被告婚姻存续期间夫妻共同财产享有的共有权,对原告再婚附加苛刻的财产条件,应该说是对原告婚姻自由的限制,也是以其他方法干涉原告婚姻自由的行为,因此这附条件的民事法律行为,违反了我国《婚姻法》、〈民法通则〉等相关规定,故该离婚协议对原、被告共同财产的约定无效。
这个案例非常的有意思。它表现在当事人对自己财产的处分自由与婚姻自由的交叉融合。也就是说对现实生活中民事法律关系主体在处分自己的财产权和婚姻自由权时到底需不需要法律来对其进行保护和干涉的问题。要理解并解决双方的争议,我们必须认真地分析其中的法律关系。
首先 广州婚姻律师网 http://www.xiexiebang.com/ 全国统一免费咨询热线4000708883
1)“男女双方协议离婚不离家”这是一条什么规定,它有没有法律效力?从字面的意思看是男女双方虽然离了婚,但是仍然必须住在一起不离开这个家。这其实是一个同居协议,而不是离婚协议应有的内容。同居协议是指男女双方住在一起共同生活的契约。从我的婚姻法的实践看,法律不保护更不提倡这种协议。所以这一约定只对双方产生道德效力,而没有法律效力,双方可随时解除而不须承担法律责任;
2)“在女方未再婚前家庭财产男女双方共同所有”这一规定所体现的法律关系是什么?它的法律效力如何?这必须逐字逐句的分析。“在女方未再婚前家庭财产男女双方共同所有”,它的意思是在女方未再婚前财产由同居协议男女双方共同所有,这种共有是时间附条件的,必须在男女任何一方再婚前,但是这句话有一个地方用词是不准确的,即“家庭财产”是指什么?此时双方已经办理了离婚手续,正式离婚了,已经不是一个家庭的成员了。也就是说此时双方已经不存在婚姻关系了,所谓的“家庭财产”其实是不存在的。考查当事人的意思,“离婚不离家”、“家庭财产”所要表达的是他们仍然愿意组成一个“家庭”,只不过没有经过法律的确认(此时已经离婚),是一种事实上的婚姻关系也就是同居关系罢了。因此,此时的财产共有关系是一种基于协议的共同共有关系,而不是基于法律的共有关系。按照《婚姻法》的规定,离婚时必须对家庭共同财产进行分割,以明晰财产权利,确定财产关系,保护财产所有者的利益。所以此时的这种共有关系其实是一种还未分割的按份共有关系,也就是说双方对以前的家庭财产必须进行分割,双方所具有的份额是确定的或即将必须确定的。因此这种共有是一种临时共有,是一种按份共有关系。如果按照正常的法律程序和处理方式,离婚的男女双方此时应当立即确定财产份额进行财产分割,这样双方的权益才最终落到了实处,得到了法律的确定和保护。但是双方当事人又对此本应立即分割的临时按份共有财产进行了重新的约定,即双方愿意重新建立财产共有关系。这样一来,双方共有这个待分割的共同财产的法律关系基础就发生了重大的变化。由原来的婚姻家庭关系变成了同居关系,则其原来的家庭共有财产关系也变为了一种简单的协议共有关系。不管男女双方当事人是约定共同所有还是按份所有,这种共有关系的基础已经不是婚姻关系了,而是一种平等民事法律关系主体之间的约定,是一种合同关系。同样一份财产,在离婚前与离婚后其共有的法律关系基础发生了根本的变化。这一点是必须要注意到的,否则很容易还以为他们只是离婚关系,所要处理的财
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产还是婚姻家庭共有财产。这是由于没有注意到一个根本的前提变化,那就是双方已经办理了离婚手续。因此,虽然双方当事人在离婚时没有对家庭财产进行分割或虽然分割却未实施分割,但并不意味着双方争议的财产是家庭共有财产。恰恰相反,这同一份财产不是家庭共有财产,而是一种协议共有财产。这是必须特别注意的。说双方争议的财产不是家庭财产还有一个证据,那就是双方当事人在共有财产关系上加的一个时间前提,即“女方再婚前”,也就是说在女方再婚前,“家庭”财产由男女双方共同所有。说明此处的“家庭”早已不是离婚前的那个“家庭”,离婚前的“家庭”是合法的婚姻家庭,再婚前的“家庭”是事实婚姻的“家庭”,即同居关系所组成的家庭。在女方未再婚前,同居关系是予以保持的,同居期间的共同收入以及婚姻关系持续期间共有的家庭财产共同构成了“女方再婚前的家庭财产”这一概念。所以 广州婚姻律师网 http://www.xiexiebang.com/ 全国统一免费咨询热线4000708883
意是说,如果同居关系的女方与别人再婚,那么同居关系的女方不能再拥有协议约定的共有财产,而是归同居的男方所有,如果同居关系男方再婚也同样如此。也就是说无论如何只要同居关系无法维持,不管是同居关系的男方再婚,还是同居关系的女方再婚,其协议共有的财产都必须归同居关系的男方所有,同居关系的女方都必须放弃所有权。这才是此协议的本来意思,也是最重要和最关键的地方。
此案的协议当事人之间的约定是同居关系中的男方再婚还是女方再婚,其同居期间的共同财产都归男方所有。从当事人意思自治,财产权自由处分的原则来说,同居关系女方这样处分本来属于自己的财产当然是无可厚非的。但是女方的这种处分行为具体是一种什么法律行为呢?是交易还是赠与?从同居关系的男方来说,其据以得到同居关系女方的共有财产的依据是这份协议,他并没有像商品合同关系一样支付对价,因此,这不是交易,而是一种赠与。也就是说同居关系男方取得协议共同财产的法律依据是这份协议,而这份协议是一种赠与的协议,并且是附条件的赠与协议,所附条件就是维持同居关系的存续。也就是说同居关系女方在同居关系双方有一方再婚时将其的有的财产权赠与给同居关系的男方。这样的话,我们看一下附条件的赠与是否已经生效。答案是没有,同居关系双方没有任何一方再婚。同居关系的女方现在反悔,因此即使是同居关系男方因为共有关系而占有使用其共有财产,并不代表男方取得女方财产的所有权。
总之,此条规定是关于同居关系的女方有条件的将其所有的协议共有财产份额赠与给同居关系的男方,是一种附条件的财产赠与关系。但是所附条件没有出现,因此赠与并没有生效。
4)“离婚后男女双方可再婚。如女方再婚,必须搬出,小孩张子玉也由女方抚养,抚养费双方各承担一半”,这一条规定表达的意思也很明确,但同样存在着一些错误。首先是“离婚后男女双方可再婚”,这一规定没有实质意义,离婚后男女双方当然可再婚,否则的话是对婚姻自由的限制,是违反了《婚姻法》的强制性规定——婚姻自由原则。其次,“如女方再婚,必须搬出,小孩张子玉也由女方抚养,抚养费双方各承担一半”,这所谓的“必须搬出”是指搬出其共有的房屋,这一点是可以明确的。另外对子女的抚养及其抚养费的分担也作了规定。这才是离婚协议本应有的内容。对双方共有的房屋的处理是,当女方再婚时,女方必须
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搬出此共有房屋,搬出即为不再居住在此房屋里,意思也很明确,同居关系结束了。那么所谓子女抚养及其抚养费这才开始由同居男女分别负担。这句话的意思也很明确,就是离婚后到双方任何一方再婚前的同居关系存续期间,其子女的抚养及抚养费是由同居关系的男女双方共同承担的,而不是由一方负担。这一约定也是对同居关系存续期间的权利义务进行约定,是同居协议才有的内容,而不是离婚协议的应有内容。与“离婚不离家”的约定联系起来,在同居关系结束后,女方再婚时,则子女由女方抚养,而抚养费是双方各负担一半。这一规定又是典型的离婚协议。因此,本规定是在离婚协议的内涵里加入了同居关系权利义务的约定。然而问题的关键是同居关系男女双方当事人以一份同居协议代替了离婚协议,使得离婚协议暂时无法即时生效,而要等到同居关系结束后,即女方再婚后,才实施离婚协议本应有的子女抚养义务及其抚养费的责任分担规定。这样一来,本来应当在离婚后就应当立即实施的子女抚养及抚养费的责任义务就变成了一种后义务,必须在同居关系结束后才开始实施。同居关系期间的子女抚养及其抚养费的责任义务就先于离婚后子女抚养及其抚养费的责任义务开始实施。毫无疑问,这一句话所代表的意思是在同居关系存续期间,子女的抚养及其抚养费都是双方共同承担的,而只有在女方再婚后的同居关系结束时,才开始由离婚当事人的一方单独承担,即由女方承担子女抚养义务,而抚养费是双方各负担一半。这从另外一个侧面证明了这份协议是一份同居关系协议,而不仅仅是离婚协议。
5)“如女方再婚,离婚前房产女方自愿归男方所有”,这一句话代表的涵义是什么?这句话的意思是,如果同居关系的女方再婚,那么“离婚前房产”——也就是因为存在着同居协议本来应当进行分割而没有分割的原婚姻关系期间共有的房产——这份财产也就是同居关系协议共有财产的一部分,女方就自愿赠与男方所有。这是重复 广州婚姻律师网 http://www.xiexiebang.com/ 全国统一免费咨询热线4000708883
事人的意思自治来处理的,只要法律没有禁止,则民法法律关系当事人有权自由处分其合法权利。因此,从契约的角度来看,这一协议是当事人之间自由的意思表示达成了一致,按照法律的规定,这一协议是成立的。但是,民事法律关系有一个特点,就是当当事人之间的意思表示超越了必要的范围和限度时,法律必须对其进行干涉和制约,这就是意思自治的限制问题。也就是说意思自治不是绝对的,当当事人之间的意思自治超越了必要的限度,侵犯到法律的强制性规范、原则和精神上时,就必须用法律规范对其进行调整和纠正。例如,民事代理是民事主体当事人委托他人代为行使权利履行义务的制度,受托人完全可以自由地代理委托人从事法律行为,其法律后果由委托人承担,一般法律对委托代理是保护和支持的,这也是现代快节奏的社会所必需的,但是有些民事行为却不能适用代理,比如婚姻登记,法律强制性的规定婚姻登记必须由婚姻当事人亲自履行。又例如协议当事人约定对赌,输者为奴隶,这样的约定违反了宪法和法律的根本精神,当然是无效的。又例如当事人的约定违反民事法律的基本原则时,这个约定根据法律的规定可能是无效或可撤销的。这些基本原则包括诚实信用原则、公平原则、自愿原则、平等原则等等。这种违背法律的强制性规定、法律的原则和精神的民事行为可能是无效的民事行为或可撤销的民事行为。
从合同权利义务平等的角度来分析,可以看出,同居关系的男方承担的义务十分有限,几乎没有,有的只是在同居关系解除后支付本来就应在离婚时承担的一半抚养费的义务,而得到的权利却是十分的巨大,独享同居关系期间的协议共有财产;而同居关系的女方承担的义务却是无限的,只要是同居关系的任何一方再婚,就要将所有的财产给男方,且要搬出本来属于她的房产,独自抚养女儿且承担一半抚养费,而权利呢,几乎没有。这种权利义务极不平等的协议违背了人之常情,失去了任何合理性的根基。很明显这是显失公平的,中间肯定存在着重大的误解。从合同的目的来分析,可以更加清楚地看出张某的意图:首先是签定一个离婚协议,然而在离婚协议中却隐含着同居协议的内容,强加了同居的义务;其次巧妙地把本来属于女方翁某的财产(离婚时家庭财产本应分割给翁某应得的部分)变成同居协议共有财产,妄图以家庭财产的名义掩盖同居协议共有财产的事实,使本来很清楚的协议共有财产关系变成了界限模糊的家庭共有财产关系;广州婚姻律师网 http://www.xiexiebang.com/ 全国统一免费咨询热线4000708883
居协议共有财产即归男方所有,因此,这是一份名为离婚协议实为同居协议、名为家庭共有财产关系实为同居协议共有财产关系、名为权利义务平等实为一方独享权利另一方独自承担义务的协议。因此其合同目的是违法的。依照《物权法》的精神,任何所有权的取得必须有法律的规定和正当的理由,没有法律的规定和正当的理由是不能够取得物之所有权的。而作为同居关系的男方即张某取得同居期间的财产权利的理由根据是强迫或暗中强迫同居关系的另一方即女方翁某必须遵守本来就不受法律所保护的同居关系,以保持同居关系为条件或代价来限制女方翁某的财产所有权,如果同居关系解除(同居关系双方当事人任何一方再婚),则剥夺本应由女方翁某的所有的财产权利,这样一种行为是以合法形式(离婚且保持同居关系)掩盖非法目的(限制和剥夺翁某作为财产所有权人对其本应当就在离婚时取得的财产所有权)的行为,因此,这一协议是无效的,其取得财产权没有合法的理由和规定。因此,从这个意义上来说,这份表面上是离婚协议实质上是同居协议、表面上权利义务平等实质上剥夺翁某合法财产的部分是无效的。
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综上所述,双方当事人之间的这份离婚协议其实是一份维持同居关系的契约,其中对女方的财产所有权的处分行为是一种附条件赠与行为,它所附的条件是同居关系的解除——同居双方当事人一方再婚,但是此条件并没有成就,也就是说赠与并没有发生法律效力,尽管同居关系的男方依据共有协议占有使用了女方的财产;退一万步来说,即使是赠与发生了法律效力,这份赠与协议也是无效的,因为它所附加的条件是违背了法律的强制性规定、原则和精神,同居关系的男方张某取得协议财产共有人翁某的财产所有权没有合法根据和理由,张某的行为是一种以合法形式掩盖非法目的的行为。从善良风俗的角度来分析,以财产和责任为要挟限制女方再婚是不合理也是不合法律原则和精神的,因此其根本自始就没有效力。
因此翁某当然可以依法取得该财产的所有权。
假离婚引发的复婚纠纷如何处理?
【案情】
张某与王某1990年结婚。1998年事业单位房改时,夫妻二人商量各自从本单位购买一处住房。但按政策夫妻只能购买一处住房。为了多买一处住房,夫妻协商假离婚并到婚姻登记机关办理了离婚手续。双方约定,各自买到住房后,办理复婚手续。离婚后,张某从单位购买了一处住房,王某单位房改进度较慢,近一年才买到一处住房。当王某找张某复婚时,方知张某已于二个月前与他人结婚。于是,王某向人民法院起诉,请求判令张某结婚无效。人民法院不予受理。
【评析】
这是一起典型的假离婚纠纷案。假离婚,即是婚姻关系当事人为了共同目的,约定暂时离婚,待达到目的后再复婚的行为。假离婚形式上看,当事人双方是自
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主自愿的,实质上隐藏着双方共谋共知的目的,办理机关当时是无法知道的。目的实现后,一旦不能按约定复婚,便会产生因假离婚引发的复婚纠纷。假离婚,有在婚姻登记机关办理的,有在人民法院审理中达成假离婚调解协议的。两个机关处理假离婚纠纷其程序不同。
【处理】
在婚姻登记机关办理的假离婚,如果当事人一方持离婚证与他人结婚,该婚姻有效;根据婚姻自由原则,原来的婚姻关系已经解除,新婚姻业已确立,所以,要求复婚一方的申请不予支持。如果当事人双方均未再婚,一方要求原登记机关撤销离婚登记的,婚姻登记机关查明后可宣布离婚无效,收回离婚证。经人民法院审理达成的假离婚调解协议的,调解书送达后,一方当事人持离婚调解书与他人另行结婚的,该婚姻有效;另一方要求复婚的,人民法院要驳回其复婚申请。如果当事人双方均未再婚,一方向人民法院要求复婚的,人民法院将按审判监督程序处理。
本案中,王某与张某的假离婚是在婚姻登记机关办理的,所以王某应向原登记机关申请,人民法院驳回王某的诉求是正确的。王某与张某离婚后,各自均无配偶,所以,张某再婚是合法的。假离婚是欺骗法律也是欺骗自己的行为。切勿玩弄伎俩,游戏婚姻,否则,一旦产生不利后果,追悔莫及。
第二篇:复婚与再婚的相关的法律规定
复婚与再婚的相关的法律规定
复婚是指已离婚的男女双方自愿恢复夫妻关系,到婚姻登记机关办理登记手续,重新确立婚姻关系的行为。复婚是一种法律行为,如果男女双方离婚后又自愿要求恢复夫妻关系的,说明双方的感情并未完全破裂,或造成离婚的原因已被消除。在这种情况下,法律允许双方重新确立婚姻关系。但是,婚姻关系是一种法律关系,它的产生与消除都必须经过法定的程序,复婚同结婚所要履行的手续一样,都要到婚姻登记机关办理登记手续。所不同的是,办理复婚登记手续后,要将原离婚证或法院判决书(或调解书)撤销,发给复婚登记证,才能发生法律效力。复婚必须是男女双方出于自愿,不是强迫的或他人的干涉,复婚时,男女双方必须持有关证明一同到婚姻登记机关办理复婚登记手续。婚姻登记机关要进行审查,凡是符合法定条件的,就发给复婚登记证,这时,合法的夫妻关系便恢复了。但是,如果双方不经复婚登记,私下同居,就不能取得合法的夫妻身份,也不能受到法律的保护。
再婚是指一方在配偶死后或双方离婚以后与他人再次结婚的行为。再婚是以终止原来的婚姻关系为前提的,如果不终止原婚姻关系又结婚,则构成重婚。
再婚该怎么办登记
复婚或再婚登记的都必须带离婚证。
对于再婚登记《婚姻登记条例》第五条规定 办理结婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料:
(一)本人的户口簿、身份证;
(二)本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。
有婚史者的离婚证就是第(二)项规定的“本人无配偶证明”。
复婚后又离婚房产分配
一、离婚与复婚
《婚姻法》第31条规定:“男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。”第32条规定“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。”第35条规定:“离婚后,男女双方自愿恢复夫妻关系的,必须到婚姻登记机关进行复婚登记。”可见,不管是协商离婚还是诉讼离婚,一旦离婚后原婚姻关系即告终止。复婚为一新的婚姻关系。
二、房产归属
《婚姻法》第18条规定:“有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:(一)一方的婚前财产;(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(四)一方专用的生活用品;(五)其他应当归一方的财产。”可见,一方的婚前财产包括复婚前的财产,婚后未作特别约定的,为夫妻一方的财产,离婚后仍归一方所有。复婚后再离婚,另一方一般也无权要求分割。
最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》第19条明确规定:“婚姻法第18条规定为夫妻一方所有的财产,不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”
父母再婚财产怎么分
对于遗产,首先要分清楚是父母婚前的财产还是再婚之后的财产。在没有约定的情况下,各方婚前的财产属于各自所有,由各自的子女进行继承。如果对方子女对老人进行了赡养的话,可以依照《继承法》分得部分财产。对于父母婚后的财产,首先要在父母之间进行一次划分,在划分之后划归于过世方一方的财产再由未过世的父亲或母亲与过世方子女共同进行继承。
界定婚姻家庭关系的实质
将婚姻家庭关系纳入法律的调整范围是法律文明最初的成果。西方关于婚姻家庭关系的立法体例,在大陆法系是规定于民法典中的“亲属”篇,在英美法系是单行的婚姻家庭方面立法,但其性质也是属于私法的范畴。
1930年颁布、现仍施行于我国台湾地区的《中华民国民法典》,也是将调整婚姻家庭关系的法律规定于其“亲属”篇。
新中国成立后,分别于1950年和1980年颁布了两部《婚姻法》,由于一直没有颁布《民法典》,与其他民事法律一样,《婚姻法》是以单行法律的立法形式出现。但在我国民法理论界,通说认为婚姻法是属于民法的范畴,是民事特别法,所以《中华人民共和国民法通则》对婚姻自主权、监护权等作了规定。
现行《婚姻法》存在的问题显然是改革开放和社会进步所带来的,并非当初制定该法时的主观缺陷。现在修改《婚姻法》是水到渠成的事,八十年代制定的民事法律如《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《商标法》、《专利法》等都面临修改与完善的问题。为什么惟独《婚姻法》的修改会引起如此大的社会反响?参与讨论的人如此之多?这是由婚姻家庭问题的社会化、大众化决定的,谁都与之有切身的关系,谁都有自己的酸甜苦辣的感受,谁都有权利说出自己的道理来。
婚姻法修改的热点问题很多,如离婚标准、有责离婚、夫妻财产、事实婚姻、配偶权等,正反各方的观点可谓针锋相对。事实上,很多问题的争议终于双方未就婚姻家庭关系特别是婚姻关系的实质达成一致。
婚姻关系的实质是市民社会的关系,而非政治社会的关系,当事人在婚姻关系中享有的权利属于私权利的范畴。而法律调整市民社会关系、规范私权利的最基本原则应是私法自治,包括意志自由、权利处分自由等价值。在私的权利义务关系中,不能以国家意志或社会利益为借口而排斥或贬抑个人意志和个人自由,否则,就会混淆社会利益和个人利益的界限,混淆政治权利和民事权利的界限,混淆公法和私法的界限,最终为政治利益牺牲个人利益提供借口。这方面,我们曾经有过的教训是极为深刻的。
不错,婚姻关系中负载有社会利益的价值,包含有国家意志的渗透,人们在婚姻关系中不会有绝对的自由,他们必须兼及自己所担负的社会责任和道德义务,但问题的关键和实质在于:我们是在制定一部法律,而不是在宣示一种伦理价值。婚姻关系当事人所负担的道德义务和社会责任的特点丝毫改变不了其性质的私法属性,这就如同在合同关系--另外一种典型的市民社会关系--中一样,合同的当事人同样负担有社会利益和道德义务,如果他们不依约定履行合同的义务,不仅会损害对方的利益,侵犯对方的权利,也会损害社会利益,妨害社会经济关系的正常交往和交易的有序与高效,同样也会伤害重信守义的道德风尚,但我们并不能因此而否定合同关系的私法属性,并不能将合同法的主旨定位在公共利益的维护上,而必须将合同法的立法目的确定在私的权利和私的自由的保护上。
由于长期以来旧的经济制度和政治制度对人性的扭曲和凌辱,国人的很多价值观念被引导到非人性、非自然的逻辑思路上,包括对婚姻关系的理解。如果仅仅是对婚姻关系抱有过多的不切实际的理想化和虚幻成分,仅仅是将这种理想寄托于每个人的观念与情感世界里,则倒也无妨的话,而若将这种纯情感、纯道德、纯伦理的价值观念强加于法律,并希图在司法中加以实际操作,则无疑将会因混淆法律与道德的应有界限而加大法律的实施风险,误导人们对婚姻家庭关系的本质理解,人们对婚姻家庭关系中伦理道德的情感追求会转化为对法律实施目的的追求,如此一来,本来希望通过法律的伦理化以稳定婚姻关系,结果却会反而使得婚姻关系更多地具有了不确定因素。
所以,希冀通过在婚姻法中写入对婚外恋行为的惩罚、有责离婚、剥夺夫妻一方对个人财产的处分等条款来约束婚姻关系的当事人,稳定婚姻关系,弘扬善良风俗,保护所谓的受害一方,其结果只会适得其反。无论是对于尚未有而欲有婚外恋的人来说,还是已经有婚外恋的人来说,他(她)要么会选择一刀两断的办法,尽早结束现在的婚姻关系(其结果是加速了离婚),要么采取更隐蔽的方法来躲避将来可能遭受到的惩罚(其结果是加大了婚外恋的成功率)。
同理,以所谓的感情破裂作为离婚的标准,不仅将具有丰富内容(精神的相互愉悦、性生活的共享、物质生活的互助等)的婚姻关系简单化为纯粹的情感关系,将法律上的权利义务关系虚化为单纯的精神利益关系,将婚姻家庭的众多职能退化为单一的感情满足功能,而且带来司法实践中当事人举证的困难和法院查证的困难,结果是应该解除的婚姻关系无法解除,人们无法保证自己有权决定和处分自己在婚姻关系中的权利,难以结束无法维持的婚姻关系,进而导致人们对婚姻关系的恐惧,降低整个社会的婚姻质量。
笔者并不否认婚姻关系负载的社会利益价值,也不反对立法者对婚姻关系尤其是离婚采取谨慎的态度,但若立法者以为自己既是法律的制定者又是道德的守护神还是情感的裁判官,那他一定会连立法者的地位也难以保全。
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辽宁卓政律师事务所
沈阳离婚律师处理不同情况的房产问题
沈阳离婚律师说,房产的价值现在是水涨船高,房产也理所应当的占据了我们所有财产的一大部分。而离婚时不可避免的要进行财产分割,房子就是其中最重要的一项。沈阳离婚律师称,新婚姻法规定,有几类房产争也没用,因为这几类房产只属于夫妻中一方所有。
根据经验,沈阳离婚律师为您讲解,只属于夫妻一方所有的情况:
1、婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下。
沈阳离婚律师说,这种情况可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,将会被认定为是父母对自己子女的赠予行为,所以在房产分割时该房产只属于夫妻一方的所有,是他的个人财产与另一方没有任何关系。
2、如果出售时房产证上只有你男方一个人的名字。
沈阳离婚律师说,一般情况下出售所得的价款也还是他的个人财产,用这笔钱买的第二套房子当然也属于他的个人财产。但是,如果你有相关的证明材料证明买房的时候你也出了一部分的钱,那么房产将按照你们双方的出资所占的份额来分配。
沈阳离婚律师为您讲解,夫妻双方协议处理的情况:
1、由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的。
沈阳离婚律师说,结婚时由于夫妻双方的经济或其它因素影响,房产由夫妻双方的父母出资购买,那么进行财产分割时将按照父母出资的相对比例进行分割,当然有另外的约定的情况除外。
2、夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。
沈阳离婚律师为您讲解,属于夫妻双方共同所有的情况:
1、沈阳离婚律师说,如果房产证上有夫妻双方的名字,那么房子属于夫妻双方。这类就是简单的夫妻双方都有利的方式,但是在房产分割时双方都会有所得。
2、沈阳离婚律师说,房子经历过拆迁或者出售时,如果产证上加了你的名字,则属于共同财产,用出售或拆迁所得价款买的第二套房子也就是共同财产了。
因为每个家庭的情况各不相同,所以在遇到离婚财产问题时,沈阳离婚律师还是建议在分割前咨询一下律师,避免自己的合法权益受到损害。
第四篇:爱与爱情、婚姻与家庭问题的初探
我们经常听人们说:“爱你没商量”、“我爱你”、“我爱怎么着就怎么着”……这并不奇怪,因为爱是人的原始心态的一种表现,是每一个人自己在某个时空里所拥有心理状态。爱是不需要理由的,因为爱就是喜欢。个人的爱好是无须别人是否认可的客观事实,爱就如同每个人都有自己的不同口味一样,有人喜欢咸的、有人喜欢酸的,有人喜欢甜的,有人喜欢辣的,这是不用任何人去干涉的。所以在法律、法规的范围内,你爱怎么着就怎么着吧。
爱也是自私的,只要是自己喜欢的东西就很难割舍。有时为了自己所爱,甚至于不惜牺牲一切代价。有人爱财,一部分人是严格按照“君子爱财,取之有道”的原则,凭着自己的聪明才智和辛勤劳动换来的。另有一部分人便要图财害命,便要贪污、盗窃,便要不择手段地干那些欺、蒙、拐、骗的勾当……
有人爱花,可以去买来自己喜欢的花,也可以去栽种自己喜欢的花。可是就有那么一种人非要去摘采别人种的花……
人类之间更有爱,父母之间、父母与儿女之间、兄弟姐妹之间、亲朋好友之间、同事之间……尤其是成熟男女之间。但是各种各样的爱都有着不同的品位和涵义,又都是有界限和分寸的。这所有的“爱”,是无须任何回报的,因为这种爱全都是各自独立的行为,谁都不可能强加给任何人的。
人对人的爱是更为特殊的心理状态,当这种爱在没有互相沟通时,只能是各自的喜爱,如果是长辈儿对小辈儿的爱,则是关心和疼爱;小辈儿对长辈儿的爱则是敬爱和孝顺……而男人和女人之间的爱,在没有“性”的心理状态时,则是兄妹姐弟、亲朋好友之间的“亲爱”“敬爱”和“友爱”。如果这种爱带有“性”的心理状态,但是在没有达到相互沟通时,只能把对方当作自己爱慕的偶像,或是梦中的情人,这就是一种“性爱”、“暗恋”或是“单相思”的表现。如果把这种“性爱”强加给别人,就是“调戏”、“猥亵”、“强暴”!是触犯法律的行为。
人与人之间的爱,进一步发展将会是双方互相沟通的感情发生。由于不同的人与人的沟通,则会有不同的感情结果产生。除了成熟男女之间的“爱情”以外,还有“亲情”和“友情”的存在与发展。
只有“情感”上的需要,而没有“性”的要求,双方互相的沟通则会产生的是“亲情”和“友情”。
既有“情感”上的需要又有“性”的要求,双方的相互沟通就会产生“爱情”了。
只有“性”上的需要,而没有“情感”上的需要,那也不会产生“爱情”,双方的相互沟通只会产生“性欲”或是“性爱”的满足而已。
“爱” 与“爱情”(“亲情”、“友情”)是两个不同的概念。
虽然“爱”是个体的行为,但是男女之间的“爱”却是“爱情”的基础。“爱情”的另一个基础是“性”的成熟,“爱情”是成熟的男女之间 “性”与“情”的需要,是成熟的男女俩人之间的共同感触。双方都在“性”的需求上相互爱慕,并在情感上产生了相互交融,因而双方就产生了爱情。然而只有这基础,却不一定都能发展成为两人之间感情的融合而产生的“爱情”。男女之间的相互爱慕,没有达到情感的融合与交往,只能是各自的爱,只能称之为暗恋,或是单相思,而不能说是“爱情”。一些过来人,在年轻时怕是都有过自己暗恋、或是单相思的情人。
真正的“爱情”是需要理由和条件的。它的理由就是男女双方都有“性”与“情”的需要,条件则是在男女双方个人喜爱的基础上,达到了相互认可的情况下才能产生的。影响“爱情”产生的条件是相当多的,有人着重于年龄、有人着重于身材、有人着重于相貌、有人着重于“门当户对”、有人着重于金钱和地位……只有一方对另一方的爱,还没有完全被另一方所接受,那还不能说是什么“爱情”,只能是单相思。如果俩人已经有了沟通,这只能说他们在“谈恋爱”、“谈对象”。只有当他们之间已经有了彼此的了解,在彼此的考验中,又产生了相互爱慕和信任,这时才能说明他们之间有了爱情。
男女双方只是为了一时的“性”的满足,而互相喜爱也不是真正的“爱情”。
有人说;爱情是毒品,婚姻是枷锁,家庭是牢笼。从一定意义上看,上面的形容是有道理的。
产生了爱情的男女,已经把对方融入了自己的生活之中,就会对对方无微不至的关怀、精心细致的呵护、“一日不见如三秋兮”般的思念……处理得好,“爱情”就是动力,生活就会美满。处理不好就会使自己神魂颠倒乃至丧失理智,以至耽误了学业、影响了工作、一些人就是这样进入了“婚外恋”或是“第三者”的角色,或是为了自己的“爱”而走上了“强暴”、“情杀”的违法之路……在后悔莫及之时,才更能体会到——“爱情是毒品”的深刻涵义。
“喜新厌旧”是人们普遍的心理状态,“婚姻”和“家庭”就会成为没有牢固爱情而建立起“家庭”的人们的“枷锁”和“牢笼”。虽然可以“离婚”,可那就会造成好多的不良的后果,更会对自己的孩子造成无谓的牺牲。所以要警告相爱的人们,在没有完全了解对方,没有完全达到俩人知心相爱时,还是不要急于“结婚”。
一般来说,成熟的男女之间有了“爱情”就会希望相互的“性”结合。比较理智、崇尚法制的人们就会选择建立家庭的形式来实现这一美好的愿望。而建立家庭是通过婚姻的形式来完成的,那么“婚姻”就应该是爱情崇高境界的表现,是法制社会所公认的合法的“性”与“情”的组合。它的基础是对对方深刻的爱,是互相的了解与信任、是相互的爱慕、是相互的依赖、是相互的寄托的结果。这是对爱情负责任的表现。
“婚姻”是“枷锁”,的确如此。结了婚的人就要对社会、家庭、自己的爱人和爱人的亲属有了更深一层的责任。不再是单身时的那么自由了,所以说结了婚的人就好比是骡、马上了套,就担负起了拉车的职责。把这看成是人生应该对社会的贡献时,就不会有“枷锁”的感觉。如果把这看成是自己喜新厌旧的障碍、把这看成是自己的额外负担,那么这“婚姻”肯定就是你的“枷锁”。
“家庭”依然是组成社会的最为基本的组织形式,是各国的法律所公认的繁衍后代的单位。家庭应该是爱情的延续,家庭是恩爱夫妻的乐园,它的基础是相互的责任、相互的包容、相互的维护和感情的不断更新。尤其是有了爱情的结晶——自己的儿女,不但有了生活的乐趣,还更增加了抚育、培养、教育的职责。
喜新厌旧、见异思迁、对爱情和家庭不负责任的人,肯定会把家庭看成是限制自己自由的“牢笼”。
虽然,当今社会上依然有些家庭是没有爱情为基础的组成。由于种种原因,比如包办的婚姻;买卖的婚姻;暴力的婚姻等等。他们虽然也组成了家庭,却不一定是幸福的家庭。
对于旧社会的包办婚姻,还有一些“速成婚姻”(由于年龄和其他一些原因,经过好心人的介绍,而促成的婚姻),也有好多成功的组成了幸福的家庭。那就是我们经常说的;是先结婚而后恋爱的结果。已经成为“夫妻”的男女双方,经过一段的接触与融合,互相产生了感情,产生了相互的信任和责任感,也就有了爱情。除此之外,更有旧的传统礼教的约束,什么“父母之命,媒妁之言”、什么“三从四德”、什么“嫁鸡随鸡,嫁狗随狗”等等,使得很多“家庭”成为了没有“爱情”,没有幸福的人类繁衍的机器。
第五篇:律师处理民事案件的工作方式与具体步骤
成都精英律师团 都燕果律师
律师处理民事案件的工作方式与具体步骤
一、审查收案,具体步骤为:
1、了解案件法院是否已受理,即案件是否已经进入诉讼程序。
对于法院已经受理的,应对案件进行全面分析,确定案由,初步形成自己的处理意见,并同委托人商定签订委托代理事宜。
对于当事人尚未起诉的,应审查案件是否具有可诉性,即是否符合民诉法第108条规定的起诉条件。对符合该条规定的,可以考虑是否接受当事人委托;对不具备起诉条件的,可告知当事人缘由,并建议当事人通过其他非诉途径解决纠纷。
2、了解案件是否为法院主管和管辖范围。即案件是否属于《民诉证据规定》中所确定的案由,且当事人准备起诉的法院是否有管辖权。
结合《民事诉讼法》和司法实践,处理意见为:
(1)依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知当事人提起行政诉讼。比如对工商部门吊销执照的处罚不服的,应提起行政诉讼。
(2)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知当事人向有关机关申请解决。如军转干部落实政策的。
(3)对合同纠纷,双方当事人已达成书面仲裁协议的,不得向人民法院起诉,告知当事人向仲裁机构申请仲裁。
(4)对判决、裁定已生效的案件,当事人又起诉的,告知按申诉处理。
(5)对于劳动争议引起的纠纷,告知先向劳动仲裁部门申请仲裁。
3.审查委托人的诉讼请求、证据材料是否充分合理,即是否于法有据、证据是否充分、是否有胜诉的可能。
4、审查案件是否有法定不予受理或驳回起诉或丧失胜诉权等情形。如有此类情况,则向当事人说明原因,并建议当事人暂缓起诉或不起诉。从民事诉讼法和司法解释来看,这类情形主要有:
(1)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,告知当事人在6个月内不能重新起诉;
(2)当事人超过诉讼时效期间,并无中止、中断、延长事由的,建议当事人不要起诉;
(3)女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内,告知男方不得提出离婚。
(4)对于委托人的诉讼请求违反法律法规、社会公德的,应拒绝接受委托。
二、律师接受当事人委托,告知可能的诉讼风险。表现在:
1、经过案件初步审查后,认为可以受案的,应与当事人订立委托合同,以确认委托关系。
2、要求当事人签署授权委托书,以确定代理权限。
授权委托书应当一式三份,委托人保留一份、委托人提交人民法院一份,律师事务所保留一份。在授权委托书签署后,如果当事人所赋代理权限变更或解除,当事人应当及时以书面方式告知人民法院,并由人民法院通知对方当事人。
3、告知当事人可能的诉讼风险,如诉讼风险,申请评估、鉴定的风险,申请法院调查收集证据的风险,无正当理由不按时出庭或中途退出法庭的风险,一方没有财产的诉讼风险或无足够财产提供执行等执行风险。
三、准备起诉或应诉。律师接受委托后,应对案件事实进行深入了解,并开展相应的调查活动。主要事项有:
1、与委托人交谈,并仔细听取委托人对案情的叙述。同时制作谈话笔录,记录重点,并请委托人确认无误后签字。
2、到法院查阅案件相关材料。如原告的起诉状、被告的答辩状、双方的举证材料及证据清单,法院调查或鉴定而来的证据。当然,律师在阅卷时应注意一下几点:
(1)用心注意围绕诉讼请求、诉讼主张的证据事实,发现案件的焦点和双方争议的关键所在;
(2)审查双方证据三性,即证据的合法性、客观性、关联性;
(3)保持证据的完整性和真实性;尽量使用复印件,不轻易接触原件。
(4)注意保密;对不宜或当事人不愿透露的案件事实应进行保密。
3、向有关单位和个人调查取证,收集案件所需的各种证据材料,并制作调查笔录,要求被调查人确认无误后签名。
律师办理业务,如果认为事实不清、证据不足,除了由委托人举证外,还可以自行调查,并持律师事务所介绍信和律师执业资格证和委托授权书,向有关单位和个人进行调查,获取证据。同时在调查开始之前,律师应当告知有关人员作伪证的法律责任,并采取措施尽可能的固定证据。在这过程中,律师也应注意自我保护。
4、申请法院收集证据;申请法院调查取证的应依《民诉证据规定》第十七条规定的三种可以申请法院取证的情况进行;同时注意该《规定》第十九条对申请调查取证的时间期限,即举证期限届满前7日。
5、庭前和解。对于有和解希望的,律师可配合审判人员促成调解,以便日后双方当事人自觉执行,做到最大程度化解矛盾。
6、撰写诉讼所需的各类诉讼文书;代理律师在掌握了有关事实和证据之后,即应根据实际情况,撰写有关法律文书,这些法律文书包括起诉状、答辩状、代理词和和解协议。
(1)撰写起诉状
《民事诉讼法》第109条规定,起诉应向人民法院递交起诉状,并按被告人数提交副本。根据《民事诉讼法》第110条规定,起诉状应载明以下事项:
1、当事人的基本情况;起诉状应载明原告、被告、法定代理人、委托代理人的姓名、年龄、性别、民族、籍贯、住址、职业、工作单位等情况。诉讼代理人是律师的,只写明律师的姓名及其执业的律师事务所的名称。
2.诉讼请求和所依据的事实理由。
3,证据和证据来源及证人的姓名和住址。
4.受诉人民法院的名称、起诉人签名或印章以及起诉的时间。
(2)撰写答辩状
答辩状的结构形式与起诉状基本相同,其内容特点是具有针对性,即针对原告起诉状的内容进行反驳和辩解。另外,答辩状在一定情况之下还应当包括以下内容:(1)提出管辖权异议。代理律师如发现受诉法院无管辖权,应根据《民事诉讼法》第38条之规定,在提交答辩状期间提出,人民法院对此应当进行审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。委托人如对裁定不服,根据《民事诉讼法》第140条之规定,在10日内提起上诉。(2)进行反诉。反诉是被告维护自己合法权益的有力手段,人民法院通过对反诉的审理,不但可以保护被告的合法权益,还有利于促进本诉的审理和解决。根据《民事诉讼法》第52条之规定,被告在提交答辩状时可针对原告的诉讼请求,向人民法院提出与本诉有牵连的以原告为被告的反诉。反诉的请求可以在答辩状中一并提出,代理律师应当及时收集有关证据材料,使反诉建立在事实的基础上。
《民事诉讼法》第113条规定:“人民法院应当在立案之日起5日内将诉状副本发送被告,被告在收到之日起15日内提出答辩状。被告提出答辩状的,人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。”
因此,代理律师代理当事人提出答辩状,应当严格遵守法律规定的期限。
(3)撰写代理词
撰写代理词,应注意以下问题:
1。根据案件具体情况,鲜明地提出代理意见。
2.以事实为依据,以法律为准绳,详尽地论述、支持其诉讼请求。代理词不仅要以书面形式提交法院,还要由律师在法庭上公开演讲,赢得公众支持,因此,引用的证据材料、法律依据必须可靠、充分、客观,论证必须有逻辑性,严谨周密,富有条理。
3.随着诉讼的进行,及时修改、充实原代理词,所以,代理律师对此应有充分的估计,在发表代理词的过程中,应有随机应变的能力,反应在代理词的写作上,就是代理词应有足够的空间,能及时吸收新出现的情况,弥补代理中的漏洞。
4.代理词的语言应当生动、简练。代理词虽有一定的形式,但绝不是八股文,它的语言应当丰富、生动、精确,并注意修辞手法的运用。
(4)撰写和解协议
和解协议的主要内容一般包括:(1)双方当事人的基本情况;(2)纠纷产生的原因、经过以及双方各自应当承担的责任;(3)纠纷和解的最后结果,双方各自应享有什么权利,应尽什么义务。(4)和解的时间、地点、双方当事人签字或盖章。
庭审前,对于当事人申请财产保全或先行支付的,律师还应撰写《诉讼保全申请书》、《先行给付申请书》等法律文书,撰写这些法律文书一定要紧扣有关法律规定,申明申请事项所必须具备的各种条件及其必要性。
四、出庭代理
(一)审理开始
1.申请延期审理。
在开庭审理时,代理律师如发现必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭,需要延期审理,而合议庭又没有作出延期审理的决定有可能影响对其委托人合法权益的维护时,可以向人民法院申请延期审理。
2.申请有关人员回避。
代理律师应从客观实际出发,通俗地向当事人解释什么是回避,回避的条件、意义,如果有事实根据认为审判人员有法定回避的情形,应当帮助当事人向法庭提出回避申请,并说明理由。代理律师应当及时向委托人说明滥用申请回避所带来的消极后果,避免影响诉讼的顺利进行。
(二)法庭调查
1.协助当事人陈述案情。
在当事人陈述阶段,如果只有代理律师出庭,则由律师代理委托人全面陈述案情。首先应由委托人全面陈述案情,因为委托人作为案件直接利害关系者,对案情有最直接、最充分、最详实的了解,能够较为全面的陈述案件真实情况。但由于委托人受文化水平、心理素质、表达能力等主客观条件的制约,往往并不能圆满地陈述有关案情,因此,在其陈述后应由具有法律知识、出庭经验的代理律师补充性地、专业性地陈述有关案情,并准确地回答审判人员的提问。
2.审查核实证据。
实践中,代理律师应作好以下几方面的代理工作:(1)引导审判。民事案件的审判权虽由人民法院行使,但代理律师可以通过诉讼技巧对审判加以适当引导。代理律师对审判加以引导的最主要途径是质证,通过直接询问和交叉询问,强调案件中的重点问题,暴露证人证言中的致命矛盾,引起审判人员的高度重视,从而达到引导审判的目的。此外,适时地展示有关证据、适当安排证据顺序、适当的措辞及语气都有利于引导审判人员的注意力。
(2)提出新的证据。通过法庭调查,代理律师能够了解到更多的证据材料。代理律师应当及时提出这些证据来支持委托人的诉讼请求。
(3)申请重新勘验、鉴定和调查。代理律师在法庭调查中应当注意有关勘验、鉴定和调查结论是否全面,是否有充分可靠的事实根据、有无违法情形等情况,如发现有不当情况可能影响有关勘验、鉴定、调查结论真实性的,应当及时向法庭提出重新勘验、鉴定、调查的申请。(4)增加新的诉讼请求。根据法庭调查所发现的新的事实和证据,律师及其委托人可以随时修正自己的观点,增加新的诉讼请求。
(5)申请财产保全或先行执行。根据《民事诉讼法》第92条、第97条之规定,律师在法庭调查阶段依据新发现的有关情况,可以申请财产保全和先行执行。
(6)申请撤诉。撤诉是当事人处分诉讼权利的行为,而不是放弃诉讼权利,只要原告没有处分实体权利,原告仍可再行起诉,这一点,代理律师必须对当事人加以说明。
根据《民事诉讼法》的有关规定,代理律师根据法庭的调查,也可以提出回避及延期审理的申请。
(三)法庭辩论
要明确辩论的目的和对象,紧紧围绕争议焦点进行,辩论过程中,要做到有理有利有节,不要重复。
五、休庭后的工作
1、休庭后,律师应认真阅读法庭记录,如有遗漏或者差错,应当申请补正。
2、休庭后,律师应按法庭要求及时提交代理词。
3、休庭后,律师应就在法庭上出示的证据,与本案承办人员办理交接手续。需要补充证据的,律师应在法庭指定的期限内提交。
4、休庭后,律师在所内例会上汇报开庭情况。
六、到判决书后的工作
(1)了解当事人是否收到裁判文书,征求当事人是否需要提起上诉、启动再审程序;
(2据当事人要求,办理委托手续。二审、再审律师工作参照一审。
(3)律师可以根据当事人的请求,代其书写上诉状或上诉答辩状、再审申请书,并在法定期间提交法院。
(4没有参加一审诉讼的律师担任二审代理人,应通过到法院查阅案卷,与一审律师取得联系等方式,全面了解一审情况。
(5律师应根据一审情况,做好证据补救工作,收集新的证据。
七、行程序中的律师工作
(1)审查案件情况,办理委托手续
(2律师接受执行申请人的委托后,应为其代书申请执行书
(3人民法院受理执行申请后,被执行人未按人民法院执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务,律师可以申请人民法院强制执行。
(4被执行人转移、隐匿、变卖、损毁财产的,律师可以申请执行人员查封、扣押或立即强制执行被执行人的财产。
(5被执行人不履行或者不完全履行在执行中双方达成的和解协议的,律师应当在规定的期限内代申请执行人提出恢复执行原生效法律文书的申请。
(6执行中需办理产权证照、股权等转移手续的,律师应代委托人审查其合法性。
(7受托代为收取执行款项的律师,在收取执行款项后,应尽快将款项转交申请执行人,不得私自动用
八、结案归档
(一)律师应主动与法院取得联系,及时领取裁判文书。
(二)客户服务部应督促当事人交回办案跟踪卡,并向客户提交法律服务工作报告。
(三)结案标准,但本节5规定的除外。审判程序中,收到判决书之日起,经客户签署意见后结案。执行程序中,出现下列情形之一的执行结案:
(1)生效法律文书确定的内容全部履行完毕;
(2人民法院裁定执行终结;
(3人民法院裁定不予执行;
(4当事人之间达成和解协议并已履行完毕。
(四)律师应妥善保管案卷,严防遗失或被人盗取,更不得随意给他人传阅。
(五)结案后10日内,律师书写结案报告或其他结案文书,整理案卷归档,归档要求案卷完整、有序。
1、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者隐瞒事实的,律师可以拒绝代理,经律师事务所收集证据,查明事实后,告知委托人,解除委托关系,记录在卷,并整理案卷归档。
2、律师事务所接受当事人指名要求的,如果受指名的律师在代理期间因客观原因不能继续代理的,当事人有权选择是否在本所范围内继续委托,律师事务所应当满足当事人的要求;如果委托人不愿意继续委托的,应当记录在案,办理有关手续并整理归档。
3、承办业务过程中,提前解除委托关系的,应当写出办案总结,说明提前解除委托关系的原因,并附上相关解除委托关系的手续,整理案卷归档。