浅析法治视野下高校学生管理法律风险的现状与防范（推荐5篇）

第一篇：浅析法治视野下高校学生管理法律风险的现状与防范

第八届思想政治教育工作研讨会论文评比二等奖

浅析法治视野下

高校学生管理的法律风险与防范

李 婕

【摘 要】当前学生状告母校事件屡见不鲜，对于高校管理者，特别是思想政治教育工作者和学生管理工作者，应该予以重视。本文深入分析了高校学生管理中存在的法律风险，并提出了相应的防范对策与建议。作为高校思政工作者和教育管理者应当积极转变“人治”的教育管理理念，树立学生管理法治化的思想，自觉维护学生的合法权益，在教书育人全程中真正体现“以生为本”。

【关键词】学生管理；法律风险；管理法治化

近年来，学生状告母校事件呈不断上升的趋势，且出现母校败多胜少的现象。这一方面体现了随着社会法制建设的推进，大学生维权意识与法治观念不断提高，受教育权越来越得到普遍关注；另一方面也一定程度上反映了我国教育法制的不成熟，并且在高校管理中存在诸多的法律风险，对于高校管理者应该予以重视。作为高校思政工作者和教育管理者应当积极转变“人治”的教育管理理念，树立民主法治，平等和谐的思想，积极推进依法治校，自觉维护学生的合法权益，在教书育人全程中真正体现“以生为本”。本文试对高校管理中存在的法律风险与防范策略进行一些探讨，提出一些粗浅的认识与看法。

一、高校学生管理中存在的法律风险

（一）高校学生违纪处分规则中的法律风险

第八届思想政治教育工作研讨会论文评比二等奖

我国公民的受教育权受宪法和法律保护，《宪法》第四十六规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。目前，高校与学生的法律纠纷很大一部分来自对学生的违纪处分以及由此引发的学校拒绝授予学位的行为。

第一，校规与法律法规相抵触而无效。学校校纪校规与法律法规和教育部门规章相比，属于低位阶规范，即学校作出的处分不能超越法律、法规和规范性文件，不得擅自增设学生处分规定。但是目前很多高校出于良好愿望，出台了诸多加强学生管理的规定，如另外设定处分种类:通报批评、记大过、罚款等；经常出台严打性、整治性的“意见”、“通知”、“办法”，缺乏严肃性和持久性；擅自在校规中出现 “勒令退学”、“未能通过英语四级者，不颁发学位证书”、“凡学生恋爱越轨者一律开除”、“凡考试舞弊者，一律按退学处理”、“学生能否结婚必须得到学校的允许”的规定等等，很明显这些规定与原国家教委制定的《普通高等学校学生管理规定》相抵触，而由此引发的纠纷乃至诉讼使学校陷入了被动、败诉的境地。

第二，学校因处分学生程序不当而被告。我国自古以来就有“重实体、轻程序”的法律传统，表现在具体案例中就是重视实体结果的正当性而忽视程序上的正当性。而当审视我国高等学校学生处分行为的现状时，很难发现严格规范高校处分行为、保障学生权利的程序性规定。《高等教育法》第五十三条、《普通高校学生管理规定》第六十四条等法律法规从一定意义上说是原则性赋予学生有知情权、申辩权和申诉权，但对于怎样行使这些权利则没有具体程序性规定，致使在高校处分学生过程中，学生的知情权、陈述权、申辩权以及权利救济途径难以充分实现。就多数高校而言，现有学生处分程序仅是一种行政审批的手续。如1998年，田永诉北京科技大学管理不当、滥用职权，侵犯其受教育权；1999年，刘燕文诉北京大学滥用行政管理权，不颁发毕业证书、拒绝授予博士学位等等。

（二）高校管理侵犯学生人身权的法律风险

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目前学生维权的另一个热点就高校管理侵犯了学生的人身权益。高校为达到维持正常的教学管理秩序，设置规章制度来约束学生的行为规范，但也带来了一些侵犯学生合法权益的问题。

第一，侵犯学生学习自由权的法律风险。有些高等学校规定，学生无故旷课达到某门课程总课时一定课时，不准参加该门课程期末考试，甚至给与学生相关处分。这个规定就容易产生学校与学生学习自由权的冲突。学生交纳学费后，学校与学生就形成了以教育和教学为内容的特定契约关系，学校必须向学生提供必要的教学条件和教学内容，学生则有接受学校教学安排、服从学校管理的义务。但同时学生也享有充分的学习自由权。学生在自愿承担考试不及格或考试不理想的前提下，可以一定范围充分享有不妨碍学校管理的学习自由权。学校以旷课为标准取消学生考试资格，剥夺其学习自由权的行为，有待商榷。

第二，侵犯学生名誉权与隐私权的法律风险。高校为了加强管理，某些时候会采取一些强制性的措施，如学生被强行搜查身体、查看短信等行为，学生的名誉权和隐私权往往得不到充分保护，应当引起重视。此措施是否合法，要反复斟酌。如湖南某高校将学生考试成绩张贴公布的做法，南京某学校将学生同居事实在全校学生大会上公布的做法，都曾被学生以侵犯名誉权为理由告上了法院。再如如西南某院校一个女生在假日旅游期间，与男友在校园外宾馆过夜，后被校医院查出怀孕并报告了学校。校方要求该女生作深刻检讨，交待性行为细节，承认自己“道德败坏”。学生和家长认为，校方行为侵犯个人隐私，拒绝接受校方的要求。

二、理顺法律关系，深化对高校学生工作法律风险的分析 掌握高校学生管理工作存在诸多法律风险的原因，对我们加强管理工作法律风险的防范，保护学生的合法权益，提升高校管理水平有着重要的意义。

（一）受特别权力关系理论的影响

长期以来，在学校与学生关系的理解上，我国所接受的是“特别权力关系”理论。特别权力关系理论主张：学校和学生的关系

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是一种特别权力关系，是一种隶属性关系、权力意志关系。学校拥有特别的权力，可以通过制定内部规则来特别限制学生的权利，学生不服学校处分等不利行为时，不得向法院等有权国家机关申请救济。从教育实践来看，特别权力关系理论为高校管理过程中任意侵犯学生的合法权利提供了理论支撑。在此特别权力关系的保护下，高校以维护学校的教育教学秩序为名，在作出处分的过程中，可以毫不顾忌学生的知情权、抗辩权而对学生发号施令，事后又不允许学生寻求司法救济，这势必会严重侵害学生的权利。个别法院将学生状告母校的案件排除在受理的范围之外，表面上依据的是《行政诉讼法》中关于高校不是行政诉讼主体的规定，实际上潜意识的就是依据学生不能告学校的特别权力关系理论。对于高校自主管理的尊重，不代表着高校的处分权可以不受监督，不代表政府在维护学生合法权益时无所作为。进入20世纪之后，世界各法治发达的国家和地区开始将司法救济原则适用于特别权力关系领域，如对公务员的任免、辞退，学生的入学、退学，学位证、毕业证的授予等行为纳入司法救济范畴。

（二）“重实体、轻程序”传统法制观念的影响

中国几千年的法制传统是“重人治、轻法治”，重实体法、轻程序法。受“重实体、轻程序”的历史传统影响，我国保障学生受教育权的程序性规范明显落后于实体性规范。现行立法中程序性规范少，原则性规范多。2005年的《普通高校学生管理规定》较1990年的《普通高校学生管理规定》在正当程序方面有更多的进步，但仍然没有达到正当程序原则的全部要求。《普通高等学校学生管理规定》指出对学生作出纪律处分前应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩，但对于到底如何听取学生或其代理人的意见，该法规却没有说明。再有，《普通高等学校学生管理规定》要求学校对学生作出开除学籍处分决定的，应当由校长会议研究决定，应当出具处分决定书，送交本人。而对于警告、严重警告、记过和留校察看处分应由哪个部门负责、以何种形式作出，都存在法律空白。这些程序性条款的缺失为高校制定有助于高校管理

第八届思想政治教育工作研讨会论文评比二等奖 的学生处分规则提供了自由裁量的空间，同时也产生了有些规则与法律、法规的精神相悖，与学生的程序性权利不符的问题。在实践中，因程序瑕疵造成侵犯学生合法权益，学生申诉、上诉多且高校败诉多的情形。

（三）高校学生管理规制思想的失衡

中国素有中央集权的传统，行政权高度统一，不受外部约束。由于历史、政治和传统“规制思想”的影响，我国大学组织结构中一直存在着“行政权力为主、学术权力为辅” 的管理模式。当前高校管理者的教育管理观念还比较滞后，表现为：一是权力大于权利。中国传统的教育文化缺乏自由、平等等现代社会及现代教育所需要的价值观念，以服从、义务为特征的“人治”观念却根深蒂固。许多的高校管理工作者在学生管理的工作中法治化意识淡薄，在思想上仍没有摆脱传统模式的束缚，仍然存在权大于法的观念，因而导致在对待学生处分问题上侵权事件频发，普遍存在重权力轻义务、重权力轻权利的倾向，没有意识到即使受处分的学生也享有合法的权利，因而不注意尊重学生权利。二是注重管理而忽视教育。在市场经济条件下，高校学生缴费上学，自主择业，高校也开始提出树立以生为本、服务学生的理念，但从当前的社会实践看，仍然是学校过分强调其管理权力、忽视学生为本。很多高等学校的管理者对学生违反学校规章制度经常严加惩处，甚至将学生开除，这种只管理不教育、只处罚不帮助的做法不但不能达到维护学校正常秩序的目的，而且极大的侵害了学生的合法权益。“田永案”和“刘燕文案”就不同程度上反映了人们在这种思想观念上的所存在的误区。

三、防范高校学生管理法律风险的对策与建议

（一）实现管理观念的转变，树立学生管理法治化的思想 实现管理法律风险的防范，首先应当摆脱传统管理观念的束缚，树立学生管理法治化的思想。一直以来，高校学生管理工作主要是着眼于有效地规范学生行为和维护学校教育秩序，但是对于如何维护学生的合法权益重视不够。随着社会法治化进程的深

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入，衡量高校学生管理工作的成效既要看管理效率的高低，又要看其能否实现对学生受教育权及其相关权利的保障。这就要求高校管理者摒弃传统法律文化中义务本位的思想，树立权利本位理念。

树立学生管理法治化思想，一方面在学生管理价值取向上，要以保障学生个人权利和向学生提供多样服务为主；在权利保障方面要依照教育法律、法规和规章，对学生权利采取尊重和保护的态度，鼓励学生维护自身的合法权益。另一方面要坚持不懈地推进依法治校，树立民主思想、平等观念、公正精神、法制理念，通过开展内部学习、举办法制讲座、聘用法律顾问、强化证据意识、建立突发事故应急预案等途径，形成自觉运用法律手段管理学生、调处纠纷、维护权益的观念与习惯，实现教育管理法治化。

（二）实现实体规则的正义，奠定学生管理法治化的基础 法治社会任何权力都必须在宪法和法律规定的范围内行使，超越宪法和法律限度的权力即为非法。高校应遵循法律授权原则加快规章制度审查及时修订或完善校纪校规，实现实体规则的正义。学校制定的规章制度必须符合法律、法规的规定。高校制定的规章制度应实行登记备案制度，加强对学校规章制度的审查。同时高校在实施可能对学生权利义务产生实质影响的管理行为时，应当充分考虑其行为的合法性，坚持按照主体适格、事实清楚、依据法定、程序合法的要求，防范法律风险。

另一方面，高校学生管理中应适用法律保留原则，做到重要性事项完全法律保留与专业性事项排除法律保留相结合。重要性事项指涉及不予录取、开除、退学、不授予学位证、毕业证等都关乎学生身份的取得或丧失及受教育权的完整性，影响生存权与发展权，这些事项只能由法律予以规定。在我国，受教育权是宪法明确规定的公民基本权利。而高校学生处分中的开除学籍处分方式属于影响学生受教育权实现的重要事项。专业性事项指高校在自主权限范围内进行的体现学术性的专业技术活动，如课程设置、考试规则、教师授课、科研活动等，高校可以就这些事项自

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行制定规则，法律不得随意干涉和介入。

（三）实现程序规则的正当，找准学生管理法治化的着力点 首先，完善告知制度。现行《高等学校学生管理规定》缺乏对事先告知程序的规定，而一部分高校在学生处分中规定了告知制度，效果良好，其经验值得借鉴：一是在作出处分决定之前告知当事人拟作出处分的事实、理由和依据以及当事人享有的陈述权、申辩权，同时公布作出该行为的讨论与决定过程，通过沟通达到的信息平等；二是做出处分决定中告知当事人享有的权利救济途径，以利于其能够依法及时寻求救济；三是涉及申辩权、申诉权、代理权以及处分决定的应书面通知受处分学生，严格填写回执，避免日后带来法律纠纷。

其次，健全听证制度。在中国，大多学校开除学生，听证都不是必经程序。事实上，很多高校在做出开除大学生处分决定的时候，没能做到透明、公开、全面调查，没能给当事学生充分的申辩机会，就轻易剥夺了学生的受教育权。应当将处分听证制度纳入到高校处分程序中，使学生真正参与处分过程，为自己申辩，表达自己的意愿。这有助于保护当事人的基本权利，保障高校处分行为的合法性，体现公平与正义。

（四）实现救济制度的完善，提升学生管理法治化的成效 实现高校管理权与学生权益的总体平衡，就必须对高校管理权进行适当的限制，在法律救济这种第二性的权利中为学生设置更多、更为便捷的权利补救措施。一方面，应完善校内申诉制度。应将当前学生申诉制度在立法上加以细化，增强其可操作性：明确学生申诉委员会委员的产生办法、比例结构；扩大学生申诉处理委员会的受理范围；授予学生申诉处理委员会的有限变更权等等。

另一方面，应畅通教育诉讼的救济制度。现代法治的一个基本命题是，任何法津争议最终应当由法院裁决。从司法实践看，对于学生就高校提起的行政诉讼案件法院作为行政诉讼予以受理并审判并不鲜见。但是，行政诉讼作为一项高校处分权救济制度

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在一些具体规则并未明确，当前应当在设立有限司法审查原则、行政申诉前置原则与诉讼停止执行原则的前提下，将高校处分纠纷纳入司法程序。

参考资料

[1]路景山：《谈高校依法治校与防范学生管理法律风险》[J]，教育探索，2007年第4期。

[2]沈岿：《公立高等学校如何走出法治真空——学校与学生的关系维度》[M],《行政法论丛》(第5卷)法律出版社，2002年版。

[3]秦惠民：《高校管理法治化趋向中的观念碰撞和权利冲突》[J]，《现代大学教育》，2002年第1期。

[4]李晓兵：《热点教育纠纷案例评析之学生篇》[M]，北京：中国法制出版社，2007年版。

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[6]马焕灵：《高等学校学生纪律处分纠纷及其处理》[J]，华东师范大学博士学位论文，2007年。

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第二篇：防范项目管理法律风险

如何逐渐提高项目管理人员法律意识和风险意识

——从纵向管控公司法律风险 法律风险管理的根本在于将法律作为管理资源，引导经营行为、规避经营风险。法律风险管控重在预控，防范胜于控制、控制胜于补救，不能简单地将法律手段解决纠纷当作“消防栓”，在风险显现后才想起使用，作为施工企业，要突出对项目部的法律风险管控，坚持法律事务纵向到底的原则，把工作的重点放在提高项目管理人员法律意识和风险意识上，落实项目管理的各个阶段的风险控制和风险化解，确保公司良好有序运营。

从近几年的情况来看，许多施工企业在规模和管理水平上都上了一个新台阶，但在发展过程中同时伴随着一些问题的产生，而这些问题对施工企业发展的制约不容忽视，这其中，项目部的管理问题尤显突出，许多施工企业在项目的管理上存在很多漏洞，特别是项目管理人员法律风险意识淡薄，遗留了很多法律风险，最终导致纠纷产生，给施工企业造成无法弥补的损失。根据“木桶理论”，对项目部法律事务控的重要性认识不足，将成为建筑企业“最短的桶板之一”，这也是建筑企业升华管理水平的一项隐蔽性障碍。现针对当前普遍存在的项目管理人员法律意识和风险意识淡薄问题，结合工程公司项目部法律风险管控现状，从法律层面和管理措施上进行粗浅的探讨，希望与大家共同商榷。第一部分 项目部法律风险管控的现状

一、工程公司对项目部法律风险管控。

（一）坚持“三个禁止”。根据相关法律规定，建筑施工企业项目经理，是受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，同时，由于工程建设存在过程高危、主体广泛、项目分散、市场准入严格等因素，公司为建立健全法律风险防控机制，对项目部的管理行为做出了“三个禁止”的限制，即禁止项目部私自签收任何法律文件，禁止项目部对外进行担保，禁止以项目部名义签订分包、租赁合同，以上三种行为必须交由公司归口部门进行办理。

1、禁止项目部私自签收任何法律文件。项目经理部作为项目管理的组织机构，以公司的名义设立，是工程项目权利义务的直接承受者，而目前公司各项目部并无专兼职法律事务管理人员，项目部对签收法律文书的风险意识较为薄弱，在实际中，类似“只要是法院送达的文书就签收”的情况屡出不穷，从而造成不应该的协助执行、协助调查和应诉等风险。为杜绝此类风险的发生，公司专门下发《关于防范部分法律风险的紧急通知》，未经公司允许，所有人员不得签收各类司法文书，不得接受司法人员的情况调查并签署笔录、出具证据证明、使用项目印章，从而将签收法律文件统一交由公司法律事务室处理，项目部在处理文书送达时，必须第一时间上报公司法律事务室。

2、禁止项目部对外进行担保。如前所述，项目经理部以公司的名义组织项目管理，虽然项目部不具备法人资格，对外不具备独立承担民事责任的能力，按照有关法律，其所进行的担保行为无效，但一方面，担保无效并不代表不承担责任，另一方面，项目部担保而产生不确定的经济行为，使工程项目存在不可控的风险，在实际中，公司也曾发生过此类案件，因此，公司禁止项目部对外进行担保。

3、禁止以项目部名义签订分包、租赁合同。为了更好地做好合同管理，防控合同风险，公司禁止以项目部名义签订分包及租赁合同，所有的分包、租赁合同必须以公司名义对外签订，严禁超越职权签订合同。

（二）加强合同风险管理。加强合同风险管理是防范企业法律风险的最基础工作，项目部在施工企业合同签订、履行和维护中担当着非常重要的职责。

1、完善项目部的合同管理。公司建立了“统一管理，归口审查，分级负责”的合同管理体系，针对分包合同，在合同签订过程中，项目部根据工程实际情况，负责合同的立项申请；在合同履行过程中，项目部以公司名义组织和管理施工生产；在合同维护工程中，项目部建立合同台账，从而确保了资料完整、真实、可靠。

2、加强项目部合同履约动态管理。工程施工合同的订立、履行、结算和管理，是企业生产经营中的重点管理环节，也是最容易出现法律纠纷、导致效益流失的环节，因此公司在项目部建立了合同交底、工作报送等制度，强化劳务人员和分包工程的动态管理，确保合同得到正确履行。同时，项目部定期对分包合同的执行情况进行检查，发现问题的，提出限期整改意见，对于不能确保工期、质量、安全的协作单位提出惩罚意见或解除合同的书面意见报公司批准，留存检查过程中的文字材料、照片及影视资料，为将来工程结算做好资料收集准备，甚至为将来出现的诉讼做好证据收集准备。

（三）加强项目部财务管理，防控资金引发的法律风险。

1、强化应收账款的催收工作。公司建立健全了应收账款催收小组，并在项目部明确责任，落实岗位，配备专职管理人员与定期业主进行对账，严格按照合同和法律程序，将应收账款催收指标层层分解，落实到人。

2、严格资金支付流程。强调资金支付手续的严肃性，坚持“无合同不付款，超收款比率不付款”的原则，保证资金支付前办理签订合同、结算、开具发票或收据等必要手续，严查发票，杜绝出现假发票，防范资金支付的法律风险。

二、项目部法律风险管控存在的问题。

（一）法律认识不清晰。一方面，工程项目部是为了某项工程施工而设的临时机构，项目部只是施工企业的授权单位，项目部的权利是代表公司施工，管理工地现场的人、财、物，不能超越公司独立行使任何权利，不能独立承担任何责任，在实际中，许多项目管理人员无限放大项目的“自主管理”，在组织工程施工过程中往往以独立的民事实体自居，滥用公章、私自签认、越权管理等等现象时有发生，最终公司不得不为上述行为买单。

另一方面，建筑法律关系中，由于建筑标的涉及公共利益甚至国家安全，建筑关系各方都要受到国家许多强制性法律的约束。国家用以调整建筑法律关系的法律法规对工程项目立项、参与工程建设的主体、工程安全质量标准等都有严格的规定，建筑关系各方必须在法律规定范围内订立各种合同。项目管理人员对国家建筑法律缺乏了解或吃得不透就有可能因为违反法律规定受到法律的制裁。

（二）权利认识不正确。施工企业一方面要守约于业主，一方面要督促协作单位履约，而在实际中，项目管理人员重监督、轻管控，重维护、轻时效，重履行、轻变更，重对协作单位权利、轻对业主权利，从而造成工期上不来、索赔不到位、应收账款催收困难等问题。

（三）风险认识不到位。随着施工建筑行业规模不断扩大，行业内的法律问题和风险也日趋复杂，项目管理人员对法律事务和风险的认识尤显不足，虽然部分公司将大部分法律问题和风险管控交由公司归口部门处理，但是由于工程项目周期长、队伍多、标的额大等因素，很多风险都隐蔽在日常施工管理中，项目管理人员在识别和应对风险不到位，使得风险很难管控。比如，农民工工资问题，虽然此类问题不能完全归咎于项目部，但是项目部未能有效监控此类问题的存在，是一个重要原因。

第二部分 提高项目管理人员法律意识、风险意识的建议

如何逐渐提高项目管理人员法律意识、风险意识？首先，我们不能陷入这样一个误区，提高意识的方式是组织宣传、教育培训，其实不然，法律意识和风险意识更主要是在日常管理中潜移默化形成的，而提高项目管理人员的法律意识和风险意识，则需要一个有序健康的管理秩序和制度环境，具体而言，项目管理人员法律意识和风险意识的提高建立在规范的管理制度、健全的工作机构和良性的风险防控体系等基础上。

一、确立项目部法律事务及风险管控目标。

根据各施工项目部的不同情况，提出不同的工作目标是有计划开展好工作的前提，要确立依法经营管理的理念，以《建筑法》为依据，规范项目部的组织和行为；以《合同法》为依据，规范项目部的施工管理行为；以国家有关行政法规为依据，规范项目部的各项管理活动。

二、建立项目部法律联络员制度。要适应企业的发展要求，提高项目管理人员的法律意识和风险意识，发挥项目部的法律预防和法律保障作用，就必须完善法律组织机构体系，同时，施工企业项目的分散性决定了企业法律风险的分散性，为了使公司领导和机关相关业务部门全面了解和掌握项目部的法律风险现状，便于公司法律部门及时给予风险防范措施和法律咨询服务，在项目部建立法律联络员制度尤为重要。项目部法律联络员由项目部相关人员兼职担任，联络员主要有以下四个职责：一是负责送达项目部的法律文书的上报工作，即第一时间上报公司法律事务室，由法律事务室处理文书签收工作；二是负责向公司征求法律咨询和援助；三是在本项目部发生纠纷时，配合公司法律事务室调查事实、收集证据、整理诉讼资料等；四是负责项目部的法制宣传和教育工作。

三、完善项目部各项规章制度。通过建立健全与法律管理和风险管控相适应的规章制度，确立项目部法律事务和风险防控工作体系，使项目部法律工作做到有章可循。如为了 畅通交流渠道，协调好各方之间的法律关系，建立法律事务汇报制度，保证项目部与公司之间上传下达渠道的通畅，特别是遇到法律问题应及时请示公司；建立合同运行监控制度，完善合同的动态化管理；建立农民工工资跟踪制度，确保农民工工资落到实处，防止所建工程出现农民工讨要工资时间。

四、加强项目部的法律宣传和法制教育。积极落实“六五”普法工作，加强队伍建设，组织项目管理人员进行专门的法律事务及风险防控培训，建立起长期有效的法律学习制度，定期开展法律讲堂，着重对与工程相关的法律法规进行学习，提高项目管理人员法律事务及风险管理的专业水平，进而提高项目部管理人员的法律意识和风险意识。

五、建立专门的项目部风险防范机制。建立项目部风险防范机制，可以采取控制风险、转移风险、保留风险三种方式相结合的措施。

（一）控制风险。对于项目管理人员而言，在组织施工生产中，要使风险发生的概率和导致的经济损失降到最低程度，应当做好以下几个方面：一是熟悉和掌握工程施工阶段的法律法规；二是深入研究和全面分析招标文件；三是熟识施工合同；四是掌握工程要素的市场价格动态；六是加强对协作单位的管理，减少风险事件。

（二）转移风险。即向对方或者第三方转移风险，工程风险的转移主要有索赔制度、担保制度和保险制度，项目管理人员在组织施工中应当积极使用这些措施，变被动为主动，有效化解风险。

（三）保留风险。是指在风险不能避免时，由自己承担风险的一种方法，在分包合同中我们往往约定了一定比例的风险金，所谓保留风险，即使用风险金化解风险，六、采取信息化手段进行项目管理。凤险管理的过程就是对风险识别、风险评估、风险防范等一系列行为的决策过程。管理就是决策，而决策的前提需要大量的信息输入，没有摄入信息的决策往往是“拍脑门”的武断决策。工程项目由于和企业总部往往不在同一地点，工程项目信息的传递存在时间、空间和人为的误差，这都会造成总部对项目监督的不力，甚至使规定得近乎完美的控制制度无法执行。因此，工程项目部与企业在项目进展、财务状况等方面的信息沟通十分重要，做好工程项目信息化建设是防范工程项目法律风险的重要手段。

七、建立项目部与派出所的警民联系制度。很多施工项目部驻地地理偏僻，交通不便，因此，项目部应当与驻地派出所建立警民联系制度，保障项目部施工的治安。

第三篇：企业法律风险防范与控制

企业法律风险防范与控制

法律风险是一种可能造成企业经济、财产损失的商业风险，它存在于企业经营发展的每一个环节。企业经营过程中遇到的任何一种既有风险和潜在风险，如果不加以重视和及时规避,一旦风险出现,就势必会影响企业的日常管理和整体运作，其后果往往是企业难以控制的,甚至会给企业带来极大的灾难。就我国公司、企业的目前情况来看，许多企业高层管理人员往往只注重企业的经营与利润增长，而忽视在日常决策中预防法律风险的能力，这明显是存在严重隐患的。如法律风险一旦发生，企业自身将难以掌控，往往会给企业带来相当严重的甚至是颠覆性的灾难；并且可能牵连到公司、企业高层管理人员的切身利益。企业在生产经营活动中面临着多方面的风险，如财务风险、销售风险、投资风险、政策风险、政治风险、自然风险和法律风险等。企业法律风险属于企业风险的范畴，法律风险贯穿企业的始终，越来越多的企业经营者和管理者已经认识到法律风险防范的重要性。因此正确认识和了解企业法律风险的形成原因和发展特点,并有针对性地建立建全企业的法律风险防范机制,是加强企业风险管理,增强企业抗风险能力的基本要求。

一、风险与企业法律风险

（一）风险的含义及特征

1、风险含义

风险是在一定环境和一定期限内客观存在的，导致费用、损失与损害的产生，可以认识与控制的不确定性，是预期与未来实际结果发生差异而带来负面后果的可能性。风险与损失或损害（即各种不利后果）有关，并且和损失或损害发生的可能性有关。

2、风险的特征

（1）风险的客观存在性

风险是客观存在的，是不以人的意志为转移的。人们无法回避风险，只能通过各种技术手段来应对风险，从而避免费用、损失及损害的产生。自然灾害的风险如地震、洪水会给企业生产经营活动带来损失。（2）风险的相对性

风险是相对的、变化的，风险随着环境的变化而变化，随着社会经济环境的变化，风险的内容、程度也随之变化。如汇款风险是汇率变化带来的风险，因外汇储备、通货膨胀等因素的变化而变化。（3）风险的可识别性

风险是可以识别和控制的，风险可以根据过去的统计资料，通过一定的方法来判断某种风险发生的概率以及所造成的不利影响的程度。因此，在科技不断发展的哦时代，风险是可以预测，也是可以控制的。（4）风险与收益的共生性

风险与收益是一体共生的，风险是一种不确定性，会带来费用的增加、各种损失和损害的产生、如果能够有效地管理风险，风险将会转换为收益。

（二）企业法律风险的含义及特征

1、企业法律风险的含义

企业法律风险，是指企业自身作为法律主体按未按照法律规定或合同约定行使权利、履行义务，或者由于企业内外环境的不确定性、生产经营活动的复杂性和企业能力的有限性而导致企业的实际收益达不到预期收益，对企业造成负面法律后果，甚至导致企业生产经营活动失败的可能性。

法律风险是企业在日常经营活动过程中最容易遇到的，如果企业的管理者法治意识不强，这些潜在的风险就会变成现实的灾难。因此，企业管理者必须具备风险意识和守法意识，在日常经营中保持清醒的头脑，做到防患于未然。法律风险防范机制是加强企业竞争力的一项重要管理制度，它确立了法律参与经济活动的程序和环节，从制度上保证了合法经营、依法决策。2 企业法律风险的特征

2.1企业法律风险发生原因的法定性(约定性)

①企业外部法律环境的状况及其变化。一方面指法律和行政执法力度的现状，另一方面指法律的出台、修改或废止，以及行政执法状况的变化。

②企业未依据法律规定有效实施法律控制措施，或违反合同约定、侵权等。③企业或与企业发生法律关系的各类主体的行为。2.2 企业法律风险存在领域的广泛性。

法律规范规范了企业从设立到终止的全过程，企业作为法律规范的主体之一，只要其行为涉及法律规定，就有可能存在法律风险。企业与政府、企业与企业、企业与消费者以及企业内部的关系，都要通过相应的法律来调整和规范。企业在日常运营过程中常见的有合同风险、不规范经营风险、债权过于集中带来的坏帐损失风险、诉讼风险、治理结构缺陷带来的决策风险、员工意外伤害风险、规章制度不健全导致的员工道德风险、公司印章管理不严带来的债务风险、投资合作风险、分支机构风险、借贷风险、担保风险、商标被抢注风险、专利侵权风险、商业秘密失控风险等。2.3法律风险发生结果的强制性

一定的法律风险发生就会导致一定的法律后果，法律风险发生导致的后果是企业承担法律责任。企业承担的法律责任主要有三类：民事责任，包括违约金、赔偿损失、赔礼道歉、消除妨害等；行政责任，包括罚款、没收违法所得、吊销营业执照等；刑事责任，包括单位承担罚金、主管领导也要承担刑事责任等。

2.4企业法律风险和其他风险发生形式的关联性

在企业风险体系中，许多风险并不是截然分开的，往往可能互相转化，存在交叉和重叠。法律风险与其他各种风险的联系最为密切，关联度最高。如企业发生财务风险、销售风险，往往也包含法律风险；由于法律风险是依据法定原因产生的，而遵守法律法规是企业在生产经营中最基本的要求，因此，法律风险是企业风险体系中最需要防范的基本风险。

二、企业法律风险管理

1、企业法律风险管理的含义及意义 1.1企业法律风险管理的含义

企业风险管理是企业在实现未来战略目标的过程中，试图将各类不确定因素产生的结果控制在预期可接受范围内的方法和过程，以确保和促进组织的整体利益实现。在企业面临风险时，采取科学有效的方法，以便用最小的成本获得最大的安全保障利益。企业风险管理是由企业的董事会、管理层和其他人员实施的，从战略层面开始的并贯穿于整个企业的过程，具体来讲，包括经营主体对其生产经营和财务活动过程中存在的各种风险进行识别、测定和分析评价，并适时采取及时有效的方法进行防范和控制，以经济、合理、可行的方法进行处理，以包装经营活动的安全正常开展，保证其经济利益免受损失。1.2、企业法律风险管理的意义

有效地对各种风险进行管理有利于企业作出正确的决策、有利于保护企业资产的安全和完整、有利于实现企业的经营活动目标，对企业来说具有重要的意义。

在经济日益全球化的今天，企业所面临的环境越来越复杂，不确定因素越来越多，科学决策的难度大大增加，企业只有建立起有效的风险管理机制，实施有效的风险管理，才能在变换莫测的市场环境中做出正确的决策，避免企业因法律风险而遭受损失。企业的经营目标是追去股东价值最大化、利润最大化，但在实现这一目标的过程中，难免会遇到各种各样的不确定性因素的影响，从而阻碍企业经营活动目标的实现。因此，企业有必要进行风险管理，化解各种不利因素的影响，以保证企业经营目标的实现。

2、企业风险管理的构成要素、目标及原则 2.1企业风险管理的构成要素

企业风险管理分为内部环境、目标制定、事项识别、风险评估、风险反应、控制活动、信息与沟通、监控等八个相互关联的要素。2.2企业风险管理的目标

培养企业及其所有成员的风险意识，建立健全风险管理机制、提高抵抗风险的综合能力。

2.3 企业风险管理的原则

（1）充分考虑潜在损失的大小。（2）充分考虑收益与损失之间的关系。（3）充分考虑损失发生的可能性。

三、企业常见法律风险

1、企业设立中的法律风险

在设立企业的过程中，企业的发起人是否根据《公司法》等法律法规的规定，对拟设立的企业进行充分的法律设计，是否完全履行了设立企业的发起人出资等义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。

2、合同法律风险

指企业在经营过程中，在经济合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，利益受到损害的风险。合同作为一种实现合同当事人利益的手段或者工具，具有动态性，双方当事人通过合同确定的权利义务的履行，最终需要确定某种财产关系或者财产权属状态的变化，而当合同利益的取得或者实现出现障碍，根源于合同利益的损失风险就展现出来。比如履行合同不符合约定要承担违约赔偿责任，或者企业给代理人授权不明签订合同要承担的法律风险，又如买卖合同履行过程中审查不严格造成的付错款的风险，再如技术转让合同中没有制约对方的关键条款造成技术成果不能实现的风险等等。

3、企业投资与并购法律风险

并购是兼并与收购的总称。从法律风险的角度看，收购方投入的人力、物力、财力相对较大，承担的风险也较大。企业并购涉及公司法、劳动法、房地产法、税收法、知识产权法等法律法规，且操作程序复杂，潜在的法律风险较高，通常需要专业的企业并购律师全程辅导完成。

4、知识产权法律风险

知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果。多数企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保护，从法律风险的解决成本看，避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。这方面主要包括公司的企业名称权、商标权、专利权以及电子商务领域的企业网站域名等被侵权的风险，根据现行法规，知识产权风险防范方面主要应注意“先申请先保护”原则，以及权利的及时续展维护等。

5、人力资源管理法律风险

在我国，与人力资源有关的主要是《劳动法》和国务院制定的相关行政法规及部门规章，最近公布的于 2008年1月1日施行的《劳动合同法》对劳动用工制度进行了全新的规范。在企业人力资源管理过程各个环节中，从招聘开始，面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关的劳动法律法规的约束，企业不遵守法律的行为都有可能给企业带来法律纠纷甚至赔偿责任。比如：聘用了与原用人单位签订有商业秘密保护协议或者同业限制协议并在有效期内的员工，将会导致企业承担连带赔偿责任。

6、企业税收法律风险

指企业的涉税行为因为能正确有效遵守税收法规而导致企业未来利益的可能损失或不利的法律后果，具体表现为企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素，结果就是企业多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。

7、行政法方面的风险

企业在生产经营过程中的行政违法、违规，可能面临的税务、工商、技术监督等方面的行政处罚。行政违法的风险性视其情节决定，包括警告、罚款、责令停业整顿、吊销营业执照等，情节过于恶劣或后果

过于严重，还可能承担刑事责任。下表为企业行政法律风险一览表：

8、刑法方面的风险

企业刑事法律风险，是指企业及其工作人员在执行职务过程中存在的触犯刑事法律规范，应受刑事处罚行为的风险。主要是商业贿赂、非法经营等方面的风险。

通过上面的分析，我们可以发现，企业法律风险的成因很复杂，预防与控制也需要因事而异。法律风险与企业风险存在这样的辨证关系：法律风险，只是企业在经营过程中的各种风险的一种；但是，企业的任何一种经营风险，最后都会带来法律风险。

第四篇：高速公路路政管理的法律风险的防范与对策

高速公路路政管理法律风险的防范与对策

摘要：随着我国社会主义现代化建设的飞速推进以及依法治国战略的贯彻实施，高速公路路政管理事业迎来了崭新的发展时机。但与此同时，由于法律知识的不断普及，法制意识的不断增强，路政管理相对人维权意识显著增强，新闻媒体、社会各界对路政管理的关注前所未有。这无疑对高速公路路政管理工作部门及其执法人员提出了更高的要求，路政部门和执法人员走上被告席的法律风险日益增大。路政管理法律风险无疑已经成为当前和今后高速公路路政管理部门和执法人员无法回避的重大问题。

关键词：路政管理 法律风险 防范 对策

近年来，高速公路撞狗、撞木头、撞石头等涉及高速公路管理的纠纷案件屡见不鲜，《××路政执法大队因违规执法被起诉》、《公路执法部门违规执法致无辜农民死亡，公路局被判赔偿家属×万元》等标题在媒体杂志上频繁出现，路政执法部门成为被告已经不再是新鲜事。这是因为，随着我国依法治国方略的不断推进，管理相对人的法制意识和维权意识不断增强，通过法律手段保护自身的合法权益成为全社会的共识，管理相对人已经不再是行政管理关系中的“弱势群体”。作为高速公路路政管理部门，我们必须清醒地认识到，有效防范路政管理法律风险，尽可能避免成为被告或一定不能成为“有罪”被告，无疑已经成为当前和今后高速公路路政管理部门和执法人员无法回避、必须倾力解决的重大课题。下面笔者结合高速公路路政管理实际，就路政管理法律风险的防范和对策谈谈不成熟想法和意见。

一、路政管理法律风险的概念

为了有效防范高速公路路政管理工作中的法律风险，我们首先要弄清楚路政管理法律风险的概念及其表现形式，从而可以做到对症下药，药到病除。

笔者查阅了许多书刊杂志、文献资料，它们对路政管理法律风险的描述可以说 1

是琳琅满目，应有尽有。但比较赞同这样的说法，认为比较准确全面。路政法律风险是指具有法定管理职责的路政管理者，在执行法律、法规、规章赋予的权力或在履行职责的过程中，因未按照或未完全按照法律、法规、规章的规定实施行政管理，或者应履行而未履行职责，侵害了国家和公民的合法权益，造成了一定的损失，所应承担的法律上的不利后果或不利影响。这就是说，路政管理作为国家行政管理的一部分，必须通过制定路政管理法律法规把路政管理体制、职责和管理手段等以法律形式固定下来，以保证路政管理的顺利实施。路政管理部门及其执法人员，如果不依法实施管理，随意管理，违规操作，越权执法，就随时存在着法律风险，从而可能引发路政复议、路政败诉甚至是职务犯罪。

二、高速公路路政管理法律风险的类型、现状与特点

根据我省高速公路路政管理体制的特点，笔者认为我们路政管理部门及其执法人员面临的路政管理法律风险主要有行政法律风险和刑事法律风险两大类。

（一）行政法律风险

行政法律风险主要包括路政管理部门及其执法人员的不作为或执行公务行为对管理相对人的合法权益造成侵害而产生的行政复议、行政诉讼、行政赔偿等外部风险，以及路政管理部门及其执法人员的过错较轻，尚不触及刑罚，但应受到路政管理机构行政处分或追偿的内部风险。

1、执法不严引发的风险。表现为一些路政大队及其执法人员不能严格依法治路、管理执法随意性大、疏于管理不作为、推诿扯皮等问题。比如对隔离栅被打开、对路面小石头、小树枝等工作管理不严，认为仅仅是养护部门的事，与路政管理部门无关，一旦引发事故必定带来执法风险。

2、执法水平不高引发的风险。一方面由于部分路政执法人员素质不高，管理程序不清，导致使用法律文书及引用法律条文错误，职责履行不到位；另一方面是粗心大意，工作不细致。例如在公路用地等隐蔽部位的管理中不能及时督促清理桥涵堆积物，给桥梁安全带来安全隐患。不能及时发现违法建筑物，导致出现执法漏洞或盲区，事前和事中监管的疏忽给事后的处理工作带来一定的执法风险。

3、管理执法不文明引发的风险。表现为管理方式简单、执法手段粗暴，不讲究执法艺术和技巧，激化矛盾，恶化管理执法环境等问题。如在超限运输治理实践中，少数路政执法人员存在着装不规范、酒后执法、随意辱骂超限运输驾驶员的行为。

（二）刑事法律风险

刑事法律风险就是指路政执法人员执法过错较为严重，触犯了刑法，应当承担刑事风险。

1、滥用职权。路政执法人员严重超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违法处理公务，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失行为。比如在超限运输治理实践中，个别路政执法人员在公路上拦截、追截、检查车辆，违规指挥车辆调头等，都有可能引发交通事故，将自身置于不利的境地。

2、玩忽职守。路政人员严重不负责任、不履行职责、不认真履行职责、拖延履行职责，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失行为。比如路政执法人员不按照出警时限出警，导致二次事故的发生。

3、索贿受贿。路政执法人员利用职务之便，索取他人财物，为他人谋利益的行为。例如在超限运输治理过程中，少数一线执法人员索取超限运输当事人的钱财。索贿受贿有大有小，有轻有重，一旦触犯刑罚就要追究刑事责任。

三、目前高速公路路政法律风险的成因

导致目前高速公路路政管理法律风险的成因是多方面的，主要包括法制建设方面的原因，法治环境方面的原因和队伍建设方面的原因。

（一）法制建设方面的原因。近年来随着路政管理事业的不断深入发展，公路立法不断完善，《公路法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《公路安全保护条例》等法律、法规、规章的出台和完善，为路政管理部门依法治路提供了有力的法律支持。但这些路政法律规范形成的体系不是所有路政法律规范的简单相加或者路政法律法规的汇编。如果不能建设成为一个有机整体，往往难于避免法律依据的冲突与矛盾。在实践中，就会因为单行法律本身漏洞或内在的相互冲突、立法精神的差异导致法律风 3

险的产生。比如说我国法律对路政巡查的次数、间隔等没有明确的行业规定，仅要求“及时清理路面障碍物”，高速公路隔离栅自然损坏或人为破坏难以避免，动物或人都有可能进入高速公路，导致发生事故。而一旦发生事故，高速公路经营公司和路政管理部门首当其冲就会成为被告。但如果对巡查的次数、间隔的时间有了明确的规定，明确规定路政管理部门“路产巡查”而非“路产人墙”的责任，高速公路路政执法部门只要尽到巡查责任就不会被推到法律的“风口浪尖”。

（二）法制环境方面的原因。由于长期以来，路政管理部门作为执法者的强势地位客观存在，加上管理相对人法制意识的淡薄，驱使一些管理相对人产生“畏权”心理，不愿意与执法人员对抗，使得一些执法人员特权思想泛滥，缺乏防范意识。当管理相对人法制意识提高，“反抗”意识突然爆发的时候，路政管理部门心态反而不能及时调整，从而面临法律风险。

（三）队伍建设方面的原因。在路政执法过程中，路政管理部门及其执法人员依法行政是关键。而路政管理人员的管理水平是很重要的影响因素。路政人员的综合素质不高，法律风险意识淡薄、路政业务水平不强、路政职业道德缺乏将直接导致路政管理法律风险的发生。

1、管理风险意识淡薄。现阶段，路政管理实践中，路政人员管理的风险意识比较欠缺，一定程度上还存在着“权治”的思想。但随着人们法律意识的提高，运用法律进行自我保护的意识不断增强，这就要求路政管理机构必须牢固树立法治理念，坚持依法之路，强化风险意识，从思想上、从观念上深入理解路政管理风险，切实转变路政管理理念，树立高度的事业心和工作责任感。在路政执法过程中自觉控制法律风险。

2、路政业务水平不高。个别路政部门缺少系统的业务培训，一些路政人员缺乏好学的精神，加上路政管理的依据散见于复杂的路政实体法和程序法中，行政规范性文件的大量存在和不断修订更新，导致路政人员路政管理知识匮乏，对路政法律法规的运用、把握程度较低，在工作中容易出现疏漏。

3、路政职业道德缺乏。现如今，管理人和管理相对人关系的调节，越来越多地 4

取决于管理者的职业道德修养。路政执法人员的职业道德直接影响自身的工作态度、工作方法和执法艺术，也直接影响到路政管理的权威和管理相对人的情绪和态度。执法人员一旦将激化矛盾，就很容易与管理相对人对立起来，最终对簿公堂，诉之法律。

四、高速公路路政法律风险的防范与对策

实践证明，高速公路路政法律风险的防范从小处来说关系到一个单位的执法形象问题，从大处来说关系到路政事业稳定发展的大局。因此必须从思想上高度重视，在措施上具体有效，努力将路政管理中的风险问题降至最低限度。结合目前路政管理现状及其存在问题，笔者提出如下意见和建议。

对策一：加强队伍建设，全面提升路政管理队伍综合素质。

路政管理的法律风险问题归根到底是路政管理的质量问题，而决定路政管理质量的直接因素就是执法人员的素质，要提高路政管理质量，离不开一支观念强、路政业务精通的执法队伍。

1、强化法律风险意识。面对法制观念对路政队伍提出的新要求，面对司法审判的日趋严格，强化法律风险意识已势在必行。路政管理部门要坚持以人为本，加大人员的教育力度，通过案例学习讨论、管理相对人心理分析、路政诉讼案件汇编等形式，有目的地培树队员的法律风险意识和依法行政意识，使这些意识牢记于每个路政管理人员心中，并贯穿于路政工作各个方面和环节，全面提高法律风险防范的认识水平。

2、提高依法行政水平。路政管理执法队伍从事的一切管理活动，必须紧紧抓住“依法”这个原则，坚持做到有法必依、违法必究、执法必严，对下发管理对象的文件要有法律依据，不得擅自设定法外权利与义务，对制裁措施的设置要有法律依据，不符合《行政处罚法》的处罚种类避免使用，事前管理应广泛征求意见，尤其是管理向对人的意见，对影响恶劣、危害性大的路政案件要及时进行查处。

3、增强履行职责能力。加强执法人员职业道德建设，促使他们树立强烈的敬业精神和勤政意识，对执法案件的查处，要严把案件的程序关、事实关、证据关和法律适用关，确保调查程序合法、违法事实清楚、行为定性准确、主要依据充分、法律适用正确、案卷完整有序，经得起管理相对人听证、行政复议、行政诉讼中质证的考验。

4、做好自我保护工作。树立良好的自我保护意识，并采取有效的保护方式是规避法律风险的有效途径。路政执法人员在执法过程中应注意有利证据的采集，比如在执法过程中佩戴执法记录仪，全面记录证据收集全过程，包括执法相对人言语，为事后可能出现的法律救济提供有利的证据。

5、加强应诉队伍建设。应诉能力和诉讼经验是一个值得重视的问题，加强对路政管理人员应诉指导，采取多种形式，强化业务训练。并在加强业务知识培训的基础上，有重点地进行法律知识的培训，还可以通过汇编诉讼判例，观摩庭审，旁听听证和模拟听证，查找执法薄弱环节和易发风险环节，及时总结应诉经验，培养锻炼应诉队伍，使其迅速掌握应诉要领、应诉技巧和应诉程序，尽快适应防范应诉风险的工作要求。

对策二：强化内外监督，建立完善管理监督制约机制

由于路政管理人员的认知能力是有限的，其路政管理行为难免出现差错，从而需要相应的制度来减少路政管理过程中的不确定性。因此需建立健全监督制约机制。

1、推行责任追究制度。责任模糊容易导致工作含糊，管理责任追究制就是把工作质量与路政执法人员个人责任密切相连的监督机制。责任追究制度的推行有助于增强路政执法人员的责任心，促进依法行政意识的提高。因此，路政管理部门应当建立与工作挂钩的绩效考核机制，因执法人员的主观过错、疏忽大意或玩忽职守导致行政案件败诉的，或其自身行为给管理相对人或者社会利益造成损害的，或经行政复议或者撤销的行政行为的，均应严肃追究执法人员相关责任。在日常工作中也应建立一定的监督考核机制，即使没有造成恶劣影响，也要采取一定的处罚措施，以提高执法人员的责任意识。

2、建立制度约束机制。降低路政管理法律风险的重要环节之一就是有效控制行政自由裁量权的滥用。自由裁量权过大，容易导致滥用职权，从而引发法律风险。因此，路政管理机构在执法过程中，要根据阶段工作特征制定不同阶段的裁量标准。连徐支队在2013年修订的《超限运输治理工作手册》中对超限运输行为处罚标准的规定，就是控制自由裁量权的良好形式，在防止滥用职权中发挥了很大的作用。路政管

理部门应当集思广益，在所有的环节上加以控制，制定完善的可操作的裁量办法，以形成制度约束。

对策三：推进沟通协调，营造良好的执法外部环境。

1、建立路政部门与人民法院的沟通与合作机制。

由于路政案件的特殊性，原告资格的不确定性，行政行为可诉性的认定存在非标准化和非模式化的特点，使得人民法院在司法实践中的自由裁量得以放大。因此人民法院对路政管理职责、权限、程序的认识和把握显得尤为重要。因此我们应当建立与人民法院的沟通与合作机制，定期走访法院，宣传路政管理的重点、难点和热点，赢得法院的理解与支持。定期邀请法官做讲座，讲解诉讼程序等知识。在你来我往中，增进相互的了解，以最大努力地降低诉讼案件和受案后的负面效应。

2、完善与兄弟执法部门的联系与协作机制。

在日常工作中，交巡警部门、地方路政部门与高速公路路政管理在职能上有一定的交叉，必须加强与这些兄弟单位的联系与协作，开展联合执法行动，形成执法合力，造成声势，对管理相对人产生更大的震慑，并且在执法中做到借力打力，合理规避路政法律风险。

参考文献

[1]罗豪才，行政法学，北京，北京大学出版社，2001 [2]胡冠书、田宏、贾秀磊，防范路政管理诉讼风险，中国公路，2006 [3]曹夏旸，解析路政法律风险，浙江，中国公路学会，2006 7

第五篇：金融危机下国有企业法律风险防范

金融危机下国有企业法律风险防范

主办单位：上海市国有资产监督管理委员会

上海市法学会

时间：2009年8月27日 下午13：45—17：00 地点：上海市经济干部管理学院2号楼二楼 主持人：陈 昶

徐庆镇 上海市法学会副会长 发言人：刘 燮 上海市国资委副主任

李继斌 上海市法学会副会长

周渝波 国务院国资委政策法规局局长 顾功耘 华东政法大学副校长 博士生导师 王 杰 锦江国际副总裁、总法律顾问 段爱群 上海华益律师事务所主任 吴 弘 华东政法大学经济法学院院长 强志雄 东方国际副总裁 韩长印 上海交通大学教授

记录人：孙丽娟（华东政法大学07级法律硕士研究生）

陈昶：各位来宾、各位朋友，下午好。今天市法学会和市国资委在这里联合举行“国有企业法制建设论坛”，今天我们非常荣幸的邀请到了国务院国资委政策法规局局长周渝波同志，多年来周局长和国务院对上海国有企业改革发展，特别是国有企业法制建设工作给予了很大的支持、帮助和指导，今天周局长百忙之中莅临论坛发表主旨演讲，大家表示欢迎。在主席台上的嘉宾还有市法学会副会长李继斌同志，市法学会徐庆镇同志，市国资委副主任刘燮同志，首先由市国资委副主任刘燮同志致辞。

刘燮：尊敬的周渝波局长、各位来宾，市法学会和市国资委今天在这里联合举行“国有企业法制建设论坛”，我代表市国资委主任杨国雄向与会的各位专家、领导和来宾表示热烈的欢迎，对论坛的顺利主办表示真诚的祝贺。我们这次论坛的主题是“金融危机下国有企业法律风险防范”，大家都知道这次的金融危机发端于次贷危机，关于次贷危机的原因分析起来有很多，但是其中有一条“诚实守信，平等有偿的法律精神”被严重扭曲，是这次次贷危机乃至于金融危机重要的深层次的原因之一，我非常认同这个看法，对这个问题也需要从事法律工作的同仁们进行深入思考和研究。我们希望通过探讨在当前国际金融危机的背景下，企业如 1 何通过加强法制建设，健全风险防范机制，为妥善应对国际金融危机带来的冲击出谋划策。上海的国有企业一向非常重视法制建设工作，在国务院国资委的指导下，市国资委系统的企业根据《公司法》、《企业国有资产法》的要求，健全企业的总法律顾问制度和法律顾问组织体系建设，努力推进企业法律风险防范机制。目前，市国资各企业已经按照上海国资委国企改革发展的总体目标和要求，结合企业实际制定了企业法制建设的三年规划，进一步强化企业负责人的法制精神和法律意识，不断完善法律顾问组织体系，健全法律风险防范的各项机制，将法律精神融入决策，融入管理，融入文化，为促进法律进决策，进管理，进文化，强化企业管理人员法制观念搭建了重要的平台，是我们推进法制宣传培训工作的重要举措。各位领导和专家将在本次论坛上发表演讲，分享他们对企业法制建设的成功经验和宝贵想法，我们也真诚的希望通过本次论坛，进一步推进企业加强法律风险防范意识，强化法制观念，努力做到依法经营、诚信经营，为国家、为社会、为企业、为国资、为员工做出新的积极的贡献，最后也预祝本次论坛圆满成功，谢谢。

陈昶：谢谢刘主任，下面请市法学会副会长李继斌同志致辞。

李继斌：各位领导、各位专家学者、各位来宾大家下午好，今天市国资委和市法学会在这里共同主办“国有企业法制建设论坛”。首先，我代表市法学会向参加这次论坛的各位领导和专家学者表示热烈的欢迎。国有企业是国民经济的支柱，上海的国有企业规模较大，行业齐全、整体水平较高，在本市乃至全国的经济社会发展中有举足轻重的作用。在世界经济一体化的过程中，上海的国企改革和建设遇到了前所未有的机遇和挑战，如何提高上海国有企业的核心竞争力，变中国制造为更多的中国创造，既要企业自身的努力，也需要从机制和管理层面加强法制建设。近年来，市国资委着力开展以建立健全企业法律风险防范机制为核心，以推动企业总法律顾问制度为重点的企业法制建设工作，制定了“2009—2011年企业法制建设三年规划”，市国资委注重企业法制建设的举措是符合中国国情，具有上海特色的创新之举。我们法律工作者非常愿意和国资委在企业法制建立方面并肩前行，因此，我们双方经协商通过搭建“国有企业法制建设论坛”这个平台，组织法律界及经济工作部门的同志一起来研究国有企业法制建设的问题，并且经常开展活动，为加强我国国企法制建设，营造良好的法制环境出谋划策。本 2 次论坛选择“金融危机下国有企业法律风险防范”——这一企业发展中的头号问题进行研讨，具有重要的理论价值和很强的现实意义。我们很高兴地看到今天与会的演讲嘉宾中，既有国务院的有关领导，也有理论部门和实务部门的专家学者，他们在新形势下对国有企业法制建设有较深的研究和切身的体会，他们都为论坛做了积极的准备，我们将有机会听到各权威的前沿信息和最新的法学研究成果。我也希望各位与会的专家、学者、企业代表及相关领域的工作者能够紧扣主题、解放思想、畅所欲言、深刻研讨。我相信在大家的共同努力下，论坛一定能达到预期的目的，取得有价值的成果，并对国有企业法制建设的进一步发展产生积极的影响，最后预祝本次论坛圆满成功，谢谢大家。

陈昶：谢谢李会长对我们工作的支持，下面有请国务院国资委政策法规局局长周渝波同志做主旨演讲。

周渝波：同志们大家下午好，我非常高兴今天有机会来参加由上海市国资委和上海市法学会联合举办的“国有企业法制建设论坛”。21世纪是一个充满挑战和机遇的时代，刚才也讲到去年爆发延续至今的金融危机对我国国有企业的改革和发展提出了严峻的挑战。在党中央国务院的坚强领导下，目前我国经济发展正处于企稳回升的关键时期，最近几个月的经济数据大家都可以看到是在向好的方向发展。那么在这个大的背景下，我们今天共同探讨如何加强国有企业法制建设，提高企业法律风险防范能力，发挥其在抗击金融危机中的重要作用，促进我们企业化危为机具有非常重要的意义。

今天我想给大家介绍的是我的两个看法。第一个看法是法律风险的防范是企业风险管理中最基本的要求。因为当前国有企业法制建设的一个核心任务就是建立健全法律风险防范机制。怎么来认识这个问题，我们一个基本判断就是：企业的法律风险防范是企业风险防范中最基本的要求，对这个问题的认识主要是基于三个考虑。

第一点，企业风险管理是企业经营永恒的主题。纵观与企业共存的各种风险，其最终表现往往就是法律风险。为什么这么讲？从宏观上看，市场经济就是法制经济，作为市场经济的基本单位，企业必须按照经济法制的结构和框架进行运作，否则就没有与其他企业和民事主体进行经济交往的环境和平台；从微观上来看，企业作为法人实体，其发生的各种风险的后果一方面会对企业造成重大损失，另 3 一方面就是体现在承担法律责任上。比如在给企业带来重大的损失后，往往对企业下一步的发展带来重大影响，有时甚至导致企业解散、破产或者被并购重组等等。因此，企业风险管理中宏观和微观的这些表现决定了风险管理中最重要、最基本的要求就是法律风险的防范，这是第一点考虑。

第二点就是法律风险防范对大企业、大集团具有特殊重要的意义。通用电器原总裁杰克韦尔奇有一句名言。在他担任通用CEO的时候，记者问他有没有令他最担心的事情，他说并不是通用的业务让他担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事情，给公司的声誉带来污点，并使公司毁于一旦，这样的事情使他担心。为什么他会有这样的担心，这主要是因为大企业经过长期的积累和发展具有较高的信誉、雄厚的实力，拥有稳定的市场份额，或者说他的市场竞争对手并不多，对于外部的风险抵抗能力比较强。这次我们抗击国际金融危机，我觉得中国的企业中，大集团、大企业在抗击风险方面的能力相对于中小企业就更强一些，特别是我们大的国有企业。那么对于这些大企业而言，往往容易对他们造成致命影响的是发生在内部的一些严重问题，就像西方谚语说的：“城堡最容易从内部攻破”。我们和国外的大企业交流，有一些大企业就以欧洲的足球队为例来说明企业法律风险防范的重要性。一个高水平的世界级的足球队不仅体现在犀利的进攻方面，最主要的还是要有铁桶般的防守，他们开玩笑说意大利足球的进攻并不好看，但是意大利的防守是铁桶般的，所以意大利球队曾经得过世界杯冠军，这就说明了风险防范对一个大企业而言更加重要。据对一百家世界级的品牌调查显示，36%的世界品牌企业，其历史都在100年以上；28%的企业，历史在80年到100年之间；25%的企业，历史在50年到80年之间；历史在50年以下的企业只占16%，所以打造一个世界级的品牌没有一个较长的历史过程是不可能的。这些成功的企业经验反复证明了企业的管理是成在法治，败在人治。比如说近几年来，国际国内陆续发生的多家大型公司、百年老店严重亏损，甚至倒闭破产的事件，从英国巴林银行的倒闭到前两年美国的安然公司及世通公司申请破产、日本的八佰伴公司宣布破产，到国内的一系列企业，包括上市的德隆的坍塌，中航油新加坡公司的巨额亏损，到这次美国大公司出现的严重亏损甚至破产的情况，总结这些事件带来的沉重教训，几乎都是因为企业严重的违法违规行为造成的，所以大型企业要实现长期稳定的发展，要打造世界级的品牌，打造百年老店，就要加强法律风险防范。

第三点考虑就是，当前国际金融危机的冲击对企业法律风险的防范提出了新 4 的挑战。我们前一段时间通过调研，归纳了七个方面的法律风险需要特别关注。第一个是因为市场需求萎缩，资金链断裂引发的违约风险。签的合约不执行，违约所带来的风险。第二是因为行业整合，企业并购中尽职调查的不确定性增加的风险。今天早间新闻正在介绍陕西进行煤矿大整合，要把陕西省的2200多家煤矿企业经过大的重组后压缩到1000户，这个动作是非常大的，应该讲在当前也是一个时机，但是在这个整合过程中怎么搞好尽职调查，怎么处理好相关企业的债权债务关系也是非常重要的，弄不好就很容易造成后遗症。第三个是走出去、投资并购时，境外法律环境发生的变化带来的风险，这方面的情况我们也遇到比较多。大家都比较了解，前段时间中铝并购力拓带来各种各样的变数，这些法律风险也要特别关注。第四是有些国家在金融危机背景下，贸易保护主义抬头，滥用世界贸易组织规则所带来的风险。我们这一年遇到的反倾销、反补贴案子数量大幅上升，也充分说明这一点。第五是建筑施工企业面临工程款拖欠的风险。这个不仅是国外，在国内也是非常明显。第六是妥善处理劳动用工涉及的劳动合同方面的风险，怎么样严格地执行劳动合同法，应该讲在现在金融危机的情况下对我们也是一个重要的课题。第七个是历史遗留的债权债务提前引爆的风险。有一些时候合同双方都还比较彼此信任，但是一到危机了，都担心对方挺不过危机提前倒下，使自己的债权落空，所以又重新按照相关程序来追讨债务，所以这也可能引起新的风险。我们归纳了一下，当前金融危机下我们企业可能面临的这七大类特殊风险，如何防范好危机中凸显的这些法律风险，既对企业经营管理提出了新的严峻的挑战，更是对企业下一步发展、乃是关系到生死存亡的一次重大考验。所以基于三个方面的考虑，我们第一个想给大家报告的观点就是，企业风险管理过程中加强企业法律风险防范是最基本、最重要的一个要求。

第二个个观点是，只有提高法律风险防范能力，才能依法保障和促进企业长期、稳定、健康的发展。怎么样提高企业的法律风险防范能力，可以归纳出各种各样的观点。我们这里总结了国有企业，特别是中央企业的一些好经验、好做法，主要提出了三个方面的观点。

第一个方面就是要切实加强企业的法律管理。企业要提高法律风险的防范能力，首先要加强法律管理，而不仅仅是完成或做好法律事务。英国壳牌石油在2004年，曾经因为错误公布其已探明的石油储量，多公布了很多，而被美国的证监会和英国金融服务管理局处以罚款1.5亿美元，三名企业高管还被迫辞职。该公司在总结这次案件的教训时特别强调了三点：一是企业的各项制度本身在制 5 定的时候就要合规合法，因此需要加强对企业制度合规性的审查。二是要重视企业法律事务部门、法律顾问提出的审核意见。业务部门必须在向企业高管报告本部门意见的同时，报告其征求法律事务部门的意见，也就是说在报告本部门业务处理的时候不能只报告自己部门的意见，一定要同时报告本企业法律顾问对这个事情进行法律审核后提出的意见。第三是要在企业内部营造合规文化，这是保证企业依法经营管理的基础。所以总结三点教训，核心是一个企业要加强法律管理。

第二个方面是高度重视制度的执行。大型的国有企业经过多年的发展，已经普遍形成相对成熟的制度体系，因此需要特别强调制度的执行。当年美国哈佛大学的创始人留下一笔遗产——25本珍贵书籍。学校一直把它们珍藏在图书馆内，并要求学生只能在馆内阅读，不能带出馆外。1764年的一场大火烧毁了哈佛大学图书馆，在火灾发生前，一个学生正好把其中一本书带出了图书馆而幸免了火灾。第二天，这个学生意识到自己带出来的这本书可能就是那批珍贵书籍中唯一存世的孤本，他经过一番激烈的思想斗争找到了校长，把书还给了学校。校长收下书后非常感谢他，同时下令开除这个诚实的学生，理由就是他违反了校规。哈佛大学的董事会找到校长说情，校长强调，我们培育哈佛的理念是让校规来看守哈佛的一切比让道德来看守哈佛更安全有效。这充分说明了制度执行对一个学校，同样对一个大企业的重要性。

第三就是大力培养企业内部法律人。企业内部法律人及企业法律顾问是建立企业法律风险防范机制的专业队伍保障，有一种观点认为企业内部法律人就像公共设施的维修人员一样，直到出了问题才被想到，其实企业内部法律人不仅是在公共设施出现问题时进行维修，更重要的作用是对公共设施进行日常保养和维护，使它们不出现问题。企业内部法律人是与社会律师比较而言的，企业内部法律人对企业所在行业更加熟悉，更能及时发现企业内部的法律需求，紧密结合企业经营发展战略来处理相关的法律事务、加强法律管理，因而具有不可替代的重要作用。能打赢官司的企业内部法律人无疑是优秀的，但能使企业少打或不打官司，同时保障企业依法经营、不断开拓壮大的企业内部法律人才是最优秀的。那么如何培养企业内部法律人，既要重视他们的法律专业素质，也要使他们对企业核心业务有深刻的理解。其中最主要的途径就是让他们在企业的业务设计、重大决策、合同谈判过程中充分参与，要落实好企业法律顾问的知情权。只有落实了他们的知情权，才能培养他们各方面的素质，充分发挥他们的作用。

我刚才从三个方面的体会谈了提高企业法律风险的防范能力，结合国资委政 6 策法规局工作来看，国务院国资委也是高度重视国有企业的法制工作、法制建设的。在国资委组建不久，我们就在国内率先提出要建立健全国有企业法律风险防范机制。去年中央企业按计划完成了2004年国资委提出的“国有重点企业法制建设的三年目标”。截至2008年12月31日，141户中央企业执行总法律顾问制度的有92户，占65.25%；其中设立专职总法律总顾问的有51户，占施行总法律顾问制度户数的55.43%；重要子企业实行总法律顾问制度的有292户，占中央企业报备的重要子企业总数的24.35%；中央企业总部法律事务部门作为独立职能部门的有97户，占68.79%，这是去年年底的情况。今年上半年我们又有跟踪统计，这些数据应该又有进一步的变化。比如讲中央企业总部一共是136户，设立了总法律顾问的现在已经达到96户。2008年5月，国务院国资委黄副主任代表委党委、委领导在中央企业法制工作会议上进一步提出了新的三年目标，这新的三年目标是：以建立健全企业法律风险防范机制为核心，力争到2011年上半年，在中央企业及其重要子企业全部建立企业总法律顾问制度；企业的规则制度、经济合同和重要决策的法律审核把关率达到百分之百；违法经营发生的新的重大法律纠纷案件基本杜绝；历史遗留的重大法律纠纷案件基本解决；企业法制工作在提高企业市场竞争能力，和使企业发展壮大成为具有国际竞争力的大公司、大集团的作用得到进一步发挥。去年9月，国务院国资委又进一步提出了地方国有企业法制工作新的三年目标，即以加快企业法律风险防范为核心，力争再用三年时间，省属国有重点企业全部设立法律事务机构，建立总法律顾问制度的比例达到70%；以事前防范和事中控制为主，事后补救为辅的企业法律工作制度基本健全。企业法律风险防范机制在国有企业改革发展中的作用得到进一步发挥，目前广大国有企业正在按照上述三年目标，结合本企业实际情况，制定并抓紧落实本企业的法律风险防范工作具体目标。我们针对中央企业落实新的三年目标的情况，三个月前印发了专门的进度表，要求企业按照表的要求逐项填写，我们现在就正在把企业反馈回来的进度表进行汇总，汇总完后要以一定的形式向中央企业进行通报。一个优秀的企业越是在危机的时候越能显示出它的综合实力和整体素质，建立健全法律风险防范机制，有利于保障企业在危机面前转危为安，可以说是一个成熟健康企业的重要标志，也是一个企业重要软实力的标志，所以我们衷心祝愿上海市国有企业在法律风险防范方面做得更好，走在全国国有企业的前列，同时我也预祝本次论坛取得圆满的成功，谢谢大家。陈昶：谢谢周局长的精彩演讲。下面我们就进入论坛。论坛分为两个阶段，每个阶段有三位主要的演讲嘉宾，然后就是提问环节。第一阶段由我主持，第二阶段由法学会的徐副会长主持。现在，咱们第一阶段开始。这个论坛要取得成功有个特点，几位嘉宾讲了以后一定要互动，你没互动的的话，这个气氛就与我们设想的不一样。我首先来介绍一下第一阶段的三位嘉宾，第一位是华东政法大学副校长、博士生导师顾功耘教授，中间一位是锦江国际副总裁兼总法律顾问王杰同志，补充一下，王杰同志也是我的前任，也就是说老早是我们法规处的处长。第三位是来自实务部门的，财政部财政科学研究所的研究员、上海华益律师事务所主任段爱群同志。那我们现在就开始，有请第一位嘉宾顾教授。

顾功耘：各位领导、同志们，非常荣幸能在今天的论坛上做发言，我讲的题目是《企业国资所面临的监管难题》。这个题目对照一下今天会标上面讲的风险防范，好像有点不大对路，但是我后来又想了一下觉得还能够对路，怎么讲还能够对路呢？我这次讲国资监管实际上是讲体制上的问题。从风险的角度来看，体制上的风险我认为是最大的风险，监管的缺位实际上也是最大的风险，所以与这个主题联系起来仔细想一想，还是有紧密的关系的。因为给我讲的时间有限，只有二十分钟，所以我就把这个观点摆一摆，有问题大家还可以进一步讨论。关于国资监管问题，应该说我们在座的各位，尤其是国资委的领导对这个问题都是有很深研究的，都有实践经验。但是我有个问题一直困惑、一直没想通，所以今天也借这个机会把这个没想通的问题提出来，大家一起讨论。演讲内容分为三个问题。

第一个问题是：企业国资监管的内涵。企业国资监管究竟是什么性质，它的含义是什么，实际上不同的人有不同的理解。第二问题我是讲企业国资的监管从现有的法律上来看，依据是什么。我罗列了三个方面，材料上只有两点，后来第三点补充到PPT上面了。就是《公司法》涉及到国有独资公司的特别规定，里面实际上也涉及到监管的主体问题。第三个大的问题是企业国资监管面临的难点。这个难点究竟是什么，也就是讲我的一点困惑。

现在我展开的第一个问题是企业国资监管的内涵。从监管的概念来看，实际上还找不到一个权威的解释。国务院国资委这个名称本身就包括了监督管理四个字，它的全称是“国务院国有资产监督管理委员会”。这个监督管理究竟是什么含义、什么性质。在具体的法律里面有的将管理和监督分开来讲，有的称管理，有的称监督，有的是监督管理，实际上有三个不同的用法。《企业国资法》最后 8 专门讲到企业国资的监督，那个监督讲的是人大的监督、政府的监督、审计监督，还有社会监督。监督从不同的角度都有不同的含义，而我这里强调的这个监管应该从政府管理的职能这个角度来考察。作为政府，应该有一个专门的监督管理部门来执行监督管理的职能。这种监督管理的职能，我下面讲三个方面。企业国资在我们国家有一个很庞大的数量，粗略地估计，光是中央企业就有十几万亿的资产，地方国资的总量还没有一个准确的统计，我们上海也已经超过一万亿，所以中央和地方国企资产加起来是一个非常大的量。从这个角度来讲，我们的政府应有专门的机构进行监督管理，把这种监督管理作为政府的一种经济职能来考虑。第二个我认为，既然政府有这样一种职能，因此必须赋予它一种权力，就是监督管理的权力。而且这种权力，不是利益的“利”，而是力量的“力”，这两种力（利）是包含不同含义的。通常我们讲股东的权利，都是指利益的“利”，而讲政府的权力，应该是力量的“力”，它以国家的强制力作为后盾。所以政府行使监督管理的权力，不是一般所说的股东权利，应该是从政府层面作为一种监督管理的权力而存在，它的性质实际上应当是行政权力。第三，我认为企业国资监管是一项专业性很强的行政执法工作。这么多的国资应该怎么运作，有法律、国务院的法规、还有具体部门的规章、规范性文件作了规定，那么这些法律、法规、规章、规范性文件如何执行，谁来负责执行？应该在政府层面有专门的机构负责。我从这个角度来讨论企业国资的监管，有特定的涵义，就是强调应该有这样一种职能，这样一种权力，这样一种执法的工作。但是对照现有的法律规定来看，我认为这一块是空缺的、缺位的。大家都知道，本来国资委的定位，既是监督者又是出资者。但《企业国资法》出台后，强调国资委仅仅是出资人，那么监督的职能对国资委而言已经没有了。有些学者还专门提出这样的概念，叫做“干净的出资人”，只做出资人，其他事情不管，很多报道上都这样讲。现在的国资委是没有从政府层面行使监督管理职能的，它就是代表政府行使出资人的职能。因此，对照我前面讲的，政府层面的监督管理由谁来执行呢？从国资法后面的规定来看，应由政府监督管理。政府是一个大的概念，它要由具体的机构或部门来承受，而没有这些具体的机构或部门，那由谁来监督管理？政府监督并不意味着由国务院总理来监督管理，在地方也并不意味着应该由省长、市长来监督管理，它总是要有一个具体的承载部门，现在实际上已经没有了。也就是说由于国资委的地位变化了，导致在政府层面的监督管理实际上缺位。这是我个人的一个看法。

第二个问题是企业国资监管的法律依据。从现在的法律来看，PPT文件里面 9 罗列的比较多，因为时间有限，这个我就不详细展开了。一个是物权法里面提到有关国资的规定，我这里有个材料和大家手里的一样，具体的内容我看不见，大家事后可以看一看。物权法里面有几条涉及到国资的问题，它里面也提到谁来履行出资人职责，谁来对监管承担法律责任。物权法里面的提法还是比较原则的，《企业国资法》涉及出资人职责更具体一些，条款更多一些。我归纳了两个方面，一个讲的是监管体制问题；另一个是监督，就是我刚才讲的人大的监督，政府的监督、审计监督、还有民众的监督，实际上是从四个方面规定了一些监督的内容。但是这些监督，不是在政府层面由专门的机构进行的具体监督，人大的监督实际上是立法监督，政府的监督我刚才讲了实际上是一个空的概念，审计监督是专门从审计的角度进行的监督，它不能代替政府行政监督管理的全部内容。所以接下来，我就提出企业国资监管面临的几个难点问题，我把这几个疑问提出来，大家可以一起思考。

第一个就是究竟是谁代表国家履行出资人职责。通常来讲，在中央是国务院，在地方是地方人民政府履行出资人职责，在《企业国资法》里面又讲到具体的履行出资人职责的是国有资产监督管理机构。这时的国有资产监督管理机构已经不仅仅指的是中央国资委或地方国资委，还包括中央或地方政府授权的其他机构。因此，无论在中央层面还是在地方层面，国有资产监督管理机构并不是一个，实际上有好多个。在中央层面，除了国务院国资委，还有其他的部门。从目前来看，财政部也是国有资产监督管理部门，因为，金融国资在财政部控制之下。在地方的话就更加复杂，比方说我是在教育系统，教育系统它也有国有资产，不是市国资委直接管，而是由市政府委托或授权，由教育系统的国资监管机构来行使监管权力，行使作为出资人的权利。所以从出资人履行职责的角度来讲，中央层面不是一个，地方层面也不是一个，是谁代表国家履行出资人职责，这个问题很多人一下子并不是很清楚的。所以我这里提出是政府，还是政府设置的国资委，甚至还有其他什么部门，实际上是更为广泛的一些部门和机构也包括在里面的。另外我提出一个问题，如果政府履行出资人职责，那么这个出资人的职责究竟包括哪些内容。最简单的有人说就是公司法上股东的职责，但是我认为无论是《物权法》也好，《企业国资法》也好，首先强调的是政府，在中央是国务院，在地方是地方人民政府履行出资人职责。这种出资人职责我认为不是《公司法》上那个股东的权利，在政府层面它涉及到国家来出资，谁来决定这个出资，决定了以后谁来执行，然后执行出资以后还有来监督，那谁来监督。所以，在政府层面，我认为 10 出资人职责本身应该分解，这个不应该是集中在一个部门手上。按照我的理解，出资决策通常由政府有关部门提出预算方案，这个预算出来以后最终要提交人大通过。比方说，今年是2009年，2010年我们国有资产准备投入多少，因为政府的财政除了涉及到政府的支出之外，还涉及到投资的支出。我拿出多少钱，投到哪里去，应该有一个投资的预算。投资预算提交到全国人大通过，这实际上是完成了出资人决策的这样一个职能，然后才是谁来执行。谁来拿钱，当然是财政部，因为这个钱都是上交到财政部里面的。比如2010年我们增加投资5000亿，我就拿5000亿出来。监督由谁来做呢？我认为真正的监督应该由国资委代表政府专门行使监督职责。我们所说的监督管理，不能简单地理解成监督加管理，实际上我们所说的监督管理，是从监督管理的角度进行的监督管理。以监督为核心的管理，代表着现代政府职能的一种转变。这种职能作为企业国资的监管，就应当由国资委担当这样一种任务。这样就在政府层面作为出资人，把这三种职能分解，然后完成决策、执行和监督。应该从这样一种角度来考虑监管的体制。再一个就是还涉及到，如果出资人职责有多项内容，是否均由一个机构来履行？我刚才已经回答了这个问题，就是不应该由一个机构来履行。自己决定投资投多少，自己拿钱，然后自己去监督，究竟能不能真正起到监督的效果。另外这里还涉及到一个监督的目标问题——监督什么？通常我们大家都理解主要是保值增值。但我个人看法，从政府层面进行的监管，一方面当然是要保证国有资产保值增值，但是仅仅这一点我认为是有问题的。从当前金融危机的背景下面，我们增加各个方面的投资，从已经反映出来的情况来看，我认为与中央原来提出的一些决策已经有一些背离。比方说国有资产应该集中在哪些领域进行投资，原来早就提出有进有退，在一些领域应该退出，在一些领域我们要加强，应该进去，同时我们应该把国有资产集中在一些重要的关键的领域。但现在我们监管的目标是不是围绕这样一个目标？我认为现在已经脱离了这样一个目标了。现在唯一的目标就是哪里能赚钱就往哪里投，不管你哪个行业。所以现在国企大举收购兼并，甚至于把一些已经发展得比较好的民营企业都给吃掉，这个是否应该列为我们监管的目标呢，若要保证国有资产投到重点的领域，投到关键的行业去，恐怕现在的做法需要纠正了。

第二个我提出企业国资的监管和出资是否需要分离？就是说国资委真正从政府层面进行监管的话，应该把更多的直接作为股东的权利下放到下一个层次，也就是各种管理公司、投资公司，要建立若干管理公司或投资公司。政府层面，11 国资委作为监管者，具体作为出资人去履行股东的那个权利要交给那些管理公司、投资公司。然后他们行使权利直接依据的就是《公司法》，而不是说国资委行使股东的权利依据《公司法》。这样就形成一种制约关系。

第三个问题我提出的就是按现在这种体制，我们制定的这些规章，比方说国资委现在就在制定一些规章，它作为众多出资人机构之一，为什么它制定的规章和规范性文件要其他代表国家出资的机构执行，我这点没想明白。原来作为监管机构，制定的规章制度叫所有的国企都遵守那还讲得通。但在今天这种情况之下，中央国资委仅仅代表国家来投资，现在是141家企业，这是中央企业，还有其他企业，我为什么要执行你那个中央企业的股东制定的规定，跟它之间是什么关系呢？比方说，我上海地方的国企和国务院国资委是什么关系？地方企业又不是你的出资，你制定的规章为什么要我来遵守？所以我对这个问题一直感到困惑。在现在这种情况下，我要提出行政法规由谁来提出草案，因为通常情况估计都是国资委在做。这些规章文件到底谁来制定？这是存在疑问的。

接下来，我提出的第四个问题是监管者与被监管者责任应如何落实？这个问题涉及到监管的最终效果，即监管目标的实现。比方说现在是谁来负责这些法律、法规、规章的执行？这个企业违法违规了，监管机构是作为股东来管理的，在政府层面谁来管理？谁来监督？股东管和政府管我认为性质是不一样的。政府管，我可以对你进行处罚，股东管可以进行处罚吗？有没有这个权力呢？这些法律法规谁去负责执行，谁去负责处罚，以及最后对这个企业的绩效，监管本身的效果进行评价，这实际上都存在着一个缺位的问题。我把这些问题提出来，我认为国资委应该履行出资人职责中的一种职责，那就是代表政府进行监督管理。从出资人来讲，整个政府都是出资人。政府的出资人职责应该进行分解，不能单纯地讲只有国资委是出资人，其他人不是出资人。把公司法上股东的权利下放到国资委一个层面，也就是各种管理公司和投资公司，以他们作为出资人。国资委本身应该成为名副其实的国有资产监督管理委员会，代表政府进行监督管理。国务院国资委一直推崇新加坡的淡马锡公司，说国资委实际上就是新加坡的淡马锡，但从现在的这种模式上看与淡马锡模式根本是两回事。因为新加坡淡马锡本身是一个根据法律成立股份有限公司，而国资委到工商注册了吗，他注册的名称是否符合公司法的要求？淡马锡的运作完全是按照市场化运作，它成立董事会，而我们的国资委有董事会吗，哪些是董事，我们不清楚。淡马锡模式根本不是在国资委层面实现，而下面投资公司和管理公司他们才是淡马锡，在中国不是只需要一个淡 12 马锡，而是需要几十个、甚至更多的淡马锡。通过政府或立法部门的立法，将这些国有资产投资分散到一些投资公司和管理公司，这样也可以分散国资经营的风险。国资委专注于代表政府进行监督管理，使这些国有资产的监督管理始终围绕着政府总的管理目标来进行，实现我们国有资产最终的目的。我的演讲就到这里，谢谢！

陈昶：谢谢顾教授的发言，接下来由锦江国际副总裁兼总法律顾问王杰同志做演讲。

王杰：尊敬的各位领导、各位同事、各位老朋友，下午好。今天会议的安排想请我就企业对外投资的问题谈点看法时，因为时间关系，我这个题目是不可能讲完的，这个题目很大。我从企业到政府，又从政府回到企业。我实践的体会是，企业里决定一件事情有三个方面的风险，企业可以冒两个方面的风险，另一个方面是不能冒的。比如企业要上项目，马上就碰到一个问题，技术上有问题、难关、风险，这个风险我们不怕，我们可以技术攻关，失败了再来。技术风险解决以后，做这件事情没有钱，我感觉也不用怕，可以借款、融资、举债，冒财务风险。但是法律上有风险，谁冒法律风险将会付出沉重的代价。据我在企业和政府的工作经验，感到法律风险是不能冒的。国资委和法学会举办这样一个论坛，具有相当的现实意义。

我现在又回到了企业，我对自己在94年到96年的经历感到很荣幸，和世界500强中的300强谈判过，跟美国福特、Armstrong、英国皮尔金盾、日本三菱都谈过项目。那个时候谈判，是中国要引进外资。我到了锦江，这一年，我们的谈判是和世界上最顶级的酒店管理企业Interstate、Starworld谈判，这个谈判是要走出去的谈判。我始终在思考一个问题，就是作为一个跨国的超级酒店管理公司的法律主管到底在想什么，我将如何做。本来这个讲义上有5个问题，时间关系我不能完全地讲，我只能点到为止。

第一个问题，我们作为企业的高级管理人员，特别是总法律顾问，在涉外的国际经营管理公司的经营管理过程里到底在想什么，我认为首先要解决这个问题。解决这个问题的前提就是你对当前经济形势的判断。原来国资委一直强调，法律思维离不开经济思维，两个思维是要结合的。所以我的第一点其实是在讲，法律人在考虑法律问题的时候，基点不是法律问题，是经济问题。当前中国企业 13 要走出去，我们的基础和前提是什么呢？我这里概括了四点。首先，经济全球化和企业国际化是当今世界经济发展的基本特征。金融危机之后，世界经济出现了一些结构性的变化，特别是经济增长格局有所变化，但是经济全球化大的趋势不会改变，这个是我们的一个判断基点，市场在资源配置中的技术性作用不会改变。第二，政府维护市场运行的职能会有所强化，特别是中国政府，当然也包括美国政府。但是市场在经济发展中的基础性地位没有改变。第三，国际货币的多元化可能会有所推进，最近人民币在世界的地位可能会提高，我们的发言权可能会大一点。但美元作为主要国家的主要货币的格局没有改变。第四，发展中国家整体实力会有所上升，特别是“金砖四国”，但欧美发达国家综合国力和核心竞争力领先的格局没有改变。所以，在今年我们锦江集团收购美国的顶级酒店管理公司Interstate的过程当中，我切身体会法律人的思维的基点应该是经济思维，这是我今天要讲的一点。

第二，法律工作者要有什么作为呢？就是我们的思维和逻辑。首先，我认为全部的法律工作应该在国际经济运行规律和行业发展逻辑中寻找到自己的使命。这个使命是什么？就是要确保企业完成它最终的目标，在企业赚钱的过程当中，法律去帮它维护好，去帮它利益最大化，去防范它的风险。这就是我们法律工作者的逻辑基点。原来我在国资委和我们的法务交流经验，我经常讲，法律顾问要讲“三句话”，不能讲“一句话”。第一句话，这件事情是不是合法。锦江董事会要决定一件事情，问我这个事情是不是合法，我必须要作出判断，我不作出判断，谁作出判断？这是第一句话。第二句话，这么做法律风险在哪里？你要揭示风险，如果讲不出第二句话的，这个人没有水平。但是关键是第三句话，如果这件事情不能这么做，我建议怎么做？这是要有点功力的。我们针对自己行业讲的这三句话，恰恰是我们全部法律逻辑的起点。第二，法律的思维是全面的，所以，我们必须从国内法和国际商事管理的法律渊源中把握关键的法律问题。有的法律顾问写的法律意见洋洋洒洒，当然这也是需要的，但是只在写论文的时候需要。从实战的角度来讲，法律意见书要揭示关键问题。我讲话不多的，但我三句话讲到点子上，就是要从国内和国际的惯例当中把握法律的关键。第三，经济全球化的背后是法律规则的国际化。这一点在实务操作中我们越来越有体会。跨国资源的流动，国际贸易需要统一的规则，WTO的规则就是最好的法律规则全球化的典范。当然要防止法律国际化变相成为美国化或者否定民族化。在这三个逻辑的视野当中，我感觉法律工作者才能找到自己的逻辑起点。

第三，从宏观上讲，系统和体系的重要性。我认为首先要看宏观，宏观是法律工作者，特别是总法律顾问必须关注的。我认为在总法律顾问的整个思维里面，法律体系具有极端的重要性，当你经验不足的时候，以体系替代经验是非常好的捷径。我们法律工作者具备的法律体系是建立在我们学习的法律的特定术语当中，考虑问题的特定角度当中。以前国有企业的领导出去考察战略伙伴，喜欢带两个人去看人家三样东西。第一个人带办公室主任，第二带财务部经理。看三样东西，一看营业执照。一看营业执照注册资本5个亿，是个大公司；二看人家的财务报表，几百个亿，是个大公司；三看厂子里有多少人，万人大厂，是个大公司嘛。但是，06年新《公司法》出来以后，19个区县要求我去跟他们交流，我当时跟我们的总裁董事长讲，现在出去考察战略伙伴，可能要带三个人，看另外三样东西。首先带个办公室主任，带财务部经理也不错，但是还要带总法律顾问。我到了锦江以后，董事长出去谈判，我必须在旁边的。看的不是营业执照，美国公司进来都是一美元注册一个公司。跟我们谈判的美国公司在开曼群岛注册一个一美元的公司到中国和国有企业搞合资，拿了我们厂房土地去抵押，然后取得银行贷款，我们还认为搞了一个大合资，我们被人家玩得厉害。只有银行的资信才是真的，银行对它的评价才是真的。第二也不看它的财务报表，财务报表没什么用，要看现金流量，流量是真的。第三，不是看厂子里有多少人，而是看自主品牌和客户名单。我认为制度一变，观念要变。这种思维是哪里来的？只有法律工作者具备。这是从体系和系统里面学来的。因为时间关系我不能够展开。在整个国际贸易、国际金融和国际税收，包括国际争议的解决上，我们有一套特定的法律思维，而这套法律思维正是我们要从宏观上把握的关键所在。

第四看微观。宏观问题解决以后就是我怎么做的问题。首先我感觉在整个国际经济的投资过程当中，中国国有企业走出去的教训非常惨重，这里面的源头是法律的设计没有到位。最近锦江在谈判几个项目，大家注意到AB股都已经停牌了，31号复牌。我们在做什么，这里我不便讲，我们有正规的信息公开的渠道。但是我可以这么讲，锦江走出去的所有谈判，都是在董事长领导下总法律顾问全程控制的。法律风险的防范从决策的时候就进入了，这里我特别要和大家分享的是这几点。首先，我们要准确地选定企业的组织形式。我走出去收购兼并，是成立合资公司，还是收购后组建独资公司，还是像某些西方国家一样组建非法人实体，这是很严峻的技术问题。我认为许多国有企业走出去，最后遭受重大法律风险的时候，往往是源头上这点没有把握好，糊里糊涂地出去了。出去以后想一定 15 要自己一个人走路，没有人陪的。锦江不会这么做，我们收购Interstate，首先跟美国最大的酒店投资商德尔公司组建一个50对50的合资公司，然后两家共同去完成酒店的收购。我可以利用它本地的经验。千万不要一个人逞能。但是这个问题，国内法律界多少人在研究呢？我注意到国内法律专业机构的经验不足。

第二，要用有国际经验的中介机构，比如律师事务所、会计师事务所、评估事务所。我们现在都用大牌的，我们不在乎这些钱，比如说我请Baker&McKenzie，它的价格很高，但是我认为值。只有这样的中介机构的团队在境外才能够帮助我们考虑法律风险的防范，这个钱不要小气。

第三，东道国和母国的法律框架是整个法律框架设计的原点。这里我特别提到备忘录MOU的问题，同志们千万不要小看这个备忘录。今天我不能就这个问题展开，我认为广大的技术人员要注意这个问题，它是今后跨出去战略在法律上非常关键的问题。

第四，要有完善和透彻的尽职调查。尽职调查就是我刚才举的案例，需要视野和角度的深入性以及专业性。专业性的尽职调查必不可少。我在96年的时候，曾一年到英国3次，英国人的尽职调查非常严格，英国银行付一块钱，要六个人同意。我感觉这个成本很高，但是非常值得，银行的钱不会糊里糊涂地就出去了。我们这里是几十亿的钱，两个人就可以搞定。这种制度下培育起来的企业，背后隐藏着深刻的尽职调查的理念。每件事情都要有各种角色的人予以分别负责。我认为尽职调查发展到今天，难度越来越大，但是作为总法律顾问，尽职调查是你对董事会提出合理意见的一个基础。哪个总法律顾问在发表意见时，只有看到尽职调查报告以后才有发言权，我现在就是这么做的。

第五，在这一系列工作完成之后，有一个风险的评估。对风险要进行识别、分类和评级。风险有很多种，但是最后产生风险的是法律风险，因为进法院门的或者进仲裁机构门的必然是法律争议。任何风险在我眼里都是没有价值，但是法律风险是有价值的，因为它会产生结果。

在国际经营过程当中，我们千万不要忽视管理文化的整合，这很难。像锦江上个月在世界酒店业最新排位中是第13位，从17位到13位，亚洲地区第一位。就算是这样，你的被管理的对象，曾经给四季酒店管过、给凯悦管过、给希尔顿管过，我们的压力就大了，这些都是顶级的管理公司。文化的融合也是法律人要考虑的，整个收购里面要体现这一点，否则就会有争议。比如说，我曾经碰到一个顾客，酒店的经理允许他养一只狗，费用是一年12000美元，中国人收购下来以 16 后认为这笔开销不应该由酒店来支付，一下子就把这个费用给砍了，这个人很不高兴，工作积极性马上就下来了。在他的文化的培育中，他认为狗是他的组成部分，你不尊重他的狗，就是不尊重他的工作能力，同样对他是一种伤害。所以我们的法律工作者要关注的东西很多。

最后，微观层面我们肯定要把突发事件和防止国有资产的恶性损害作为我们逻辑的归宿。要打赢国际官司，在源头上就要考虑好，写合同的时候就要考虑到怎么打赢官司。因为不能展开讲了，我愿意把微观层面的几个部分贡献给大家。

最后是信息和控制。我认为在整个中国对外投资经营当中，信息必须全方位地把握。我这里有一个表，所谓全方位的把握是从这五个方面来把握。首先是经济环境，有15项指标，是世界银行和经合组织一致推荐的。第二，政策环境，有5项指标。第三，法律环境，有4项指标。第四，文化环境，有4项指标。第五，技术环境，有5项指标。我认为信息把握是我们国有企业在国际经营、投资过程中，必须多方位注意的。整个投资经营过程当中，我们经过大量的研究和大量的案例分析，感觉到已经悄悄在发生革命性的变化。比如说，现在的领导者或管理人跟原来的领导者和管理人已经有不同，过去领导者和管理者无所不知，样样都懂，现在的领导者不强调自己样样都懂，强调自己是一个学习者。过去的领导者、管理者往往是国内视野，但是现在是全球视野。这里面细微的变化值得研究。这也是我们在对外投资和国际管理中，在法律控制过程中注意把握的。注意这个是为了什么？就是为了讲义上第五条的第三个问题，关键是实现控制、主动防范风险。防范风险不能被动，要主动，这样才能实现经济思维、法律思维的结合，使国有企业在国际经营管理之中立于不败之地。谢谢大家。

陈昶：谢谢王总的发言，接下来由上海华益律师事务所主任段爱群同志做演讲。

段爱群：各位领导、老总，非常感谢上海市国资委给我这样一个机会，让我这几年来在国有企业改制重组中的思考和学习的体会，跟各位领导汇报和交流。我们集团最大的特点是将“产”、“学”、“研”结合起来思考国有企业的改革和重组。我们的“研”不仅仅是一般的课题研究，我们是参与像国家财政部、国家税务总局一些比较大的前沿的财政制度的制定和思考。比方说中国投资总公司，我们在参与研究中提出把外汇储备和外汇资产分开，从而出现了一个新的金融产品。另一个方面，保险资金对基础设施的投资，由中国平安牵头，保监会主导，起草了 17 《保险资金投资基础设施项目试点管理办法》等等。像类似于国有企业改制重组，今年国家进出口总局连续出来的59号文、60号文，包括刚刚财政部出来的2009年1117号文。通过这些学习和研究，以及我们在前面这些改制中的思考，我们就感觉到改制重组真的是一篇大文章，要真正做好的话，确确实实是一个非常复杂的系统工程。我们今天的主题是在金融危机背景下的国有企业法律方面的论坛，我就想到金融危机过程中大家引起共鸣的是北京共识、华盛顿共识。以前西方认为，我们将他们的投资国有化，但是没有想到金融危机的过程中，西方把我们的境外投资国有化，比如平安投资富通，最后比利时政府将其国有化。当时我们提出这是一种新型的政治风险，应当考虑如何安排。另一个问题是华尔街金融危机最大的赢家和最大的祸根是谁？他们认为是在管理层，管理层很贪婪，其实这个问题对于我们国家的国有企业改制和重组，对于我们的管理层和职工持股能够带来哪些问题和启发，这个非常重要。改制和重组的定义和模式大家都很熟，有法律形式的改变，有限责任公司变成股份有限公司，非公司法人变成公司性的法人。然后资产收购，股权收购合并或分立，公司法有规定。我们的改制中，企业最关注的又有实质性影响的是财税这块。企业在改制重组过程中，做改制方案的时候要考虑四个方面的问题。第一个是国家的政策。在不同的阶段，改制重组有不同的价值取向。最早84年中央的经济体制改革决定出来以后，拉起了国有企业改革的序幕，那个时候的目标和任务是什么，把企业从政府的附属物，即市场的客体，变成市场的主体。《公司法》出台后，要求建立现代企业制度，目前这个目标在一层层地推进，不仅要有现代产权制度和企业制度，强调企业的社会责任，强调国有企业在金融危机以后，在走向全球的过程中，我们的竞争力和集中度怎么培养和安排，所以要考虑政策的取向在什么地方。

第二个问题，国有资产保值增值的目标和要求。法律问题和法律风险的问题不是一个量的概念，而是一个成败的概念，把握好的就成功，没有把握好就会失败。国有资产产权管理有许多具体的目标和指标，比方说管理层的持股和职工的持股问题，持股是不是就是国有资产的流失？其实金融危机之后，全球比较大的企业，如AIG，上周在北京与其亚洲区的总裁谈这个问题，即管理层的持股到底是好事还是坏事？现代企业制度如果没有管理层持股的话，那么这么一个泻通函数和激励、约束机制能不能建立起来，像这个问题我们企业改制的过程中就碰到了。我注意到包括财政部也好，国资委也好，对管理层持股既谨慎又规范，但是还是开口子的，只不过在这个过程中前后的政策比较零碎，难以成体系，在几个 18 大问题上难以把握。比如说，哪些企业允许它的管理层持股，它的资金来源何处。如果现在是有限责任公司的话，股东的人数是受限制的，持股会、工会持股，证监会反对，如果通过信托或是委托持股，国资委是不支持的，那么通过什么方式持股，这是一个问题。另外一个问题，持股的比例不易操作，资金来源这块，企业对职工持股到底有哪些支持和安排，一般来说不能垫资，不能贷款，更不能拿国有资产直接去作价入股。但是现在对一些风险投资的国有企业和一些高新产业有一个口子，国务院今年应该是28号文对海淀区的高新产业就有一个口子，对他们的技术和管理方面可以入股，这些费用在税收方面如何处理？我们国家的《公司法》134条规定，只能从税后利润中支付。但是财税部门规定，管理层和职工的持股在所持股票上市的区间里面，与你的职务或被雇用是有关系的，是按照你的薪金来考虑九级仓和五级仓的累积问题。但是一旦你的公司上市之后，这个时候的价格到你抛售时候的价格之间的差额是按照财产收入来收税，那么就有一个问题，作为薪金来考虑的话为什么不能税前列支，而一定要按公司法规定的在税后利润中支付，所以这些前后是有冲突的。这里面有一个敏感点在什么地方？你不要触发国有资产侵占和国有资产流失的风险。大家深有体会的是，前几年，内蒙古伊利股份的董事长在进行管理层持股时出了问题，最后是我们全盘收拾，它在这个里面失败的原因和有启发的东西还是很多的。另外一个方面我刚才讲到了，就是国有企业有他的社会责任感，体现在对职工的安排和对劳资关系的处理。比如，一次性地辞掉这些职工要给予补偿，那么补偿费用的支出问题，还有内退职工的费用，还有退休职工的费用，它在统筹外有一些费用，这些费用怎么来进行开支和处理。2009年的1117号文规定既不能从净资产中直接扣抵，也不能从转让价款里面进行扣抵，你要从转让收入中进行扣抵。这里有一个问题你这样做的目的是什么，无非是两个，一个是保值增值，再一个是税的问题，我们在制定方案时要考虑的问题。

第三个依据就是法律。05年《证券法》和《公司法》作了修改，07年《会计准则》全部接轨国际化，《企业所得税法》和《实施条例》出台了，我们相关的改制和重组依据的法律有很大变化，特别是最高法院今年和去年出台的《公司法》解释二和《合同法》解释二。因为这里面问题非常丰富，我就不展开来细讲。

第四个问题是税收法律的问题。在改制重组方案涉及的过程中，你这个交易结构怎么设计，我们认为这里有三道关。第一道关就是你从整个企业的产业结构等各方面安排一个架构，第二道关要用法律来进行检验，它有哪些风险，考虑哪 19 些与法律有冲突，哪些没有规定，法律将来可能会这么规定。第三道就是税收和会计，你怎么做才最合算，怎么做才避税。这里面有一个问题，税务稽查一般不查国有企业，即使稽查也不会作出苛刻的要求，国有企业往往容易掉以轻心，我提醒大家的是，这次金融危机以后全球关注国有企业，我们国有企业将来它的目标是走出去，将来它的市场是国际市场，对手是国际上的竞争对手，那在方案设计的过程中，应该要交税的地方不交税，节税的地方也不节税，你不交税时税务部门也不来找你。这里面有一个什么后遗症，就是WTO框架下的反补贴这把利剑导致的后果，这个问题的教训十分深刻。我举一个例子，当年英国联合钢铁公司，在国有化改制过程中对其中一个指标放得比较松，对企业股东有一点好处。这家英国钢铁公司在美国市场上与美国钢铁公司发生强烈的竞争冲突，这种情况下，美国钢铁公司在调查中发现，评价作价入股时，政府有一块没把它算进去，于是抓住这一点，正是因为你政府有这种补贴，才导致英国钢铁公司的供给曲线右移，所以要对其征收惩罚性关税。英国钢铁公司没有办法，把它买的公司再出让给民营企业，美国公司仍然不放，当年给你的补贴使供给曲线已经右移了，没有回来，因此追缴其惩罚性关税。因此，我国中央和地方的国有企业，在反补贴问题上绝对不能掉以轻心，因为税收这一块在WTO反补贴协定中叫财政资助，税收支出是重要的一环，考虑方案的时候一定要考虑进去。另外一个问题，即最后一个标准是各方利益的平衡问题，企业、职工、管理层、国资委、债权人、税务部门等方面的问题都要考虑。在协调上有很多技巧，这个我就不展开了。时间有限，不能按照讲稿来了，下面我发言的第二大部分，我将重点讲一讲改制重组过程中到底有哪些问题值得借鉴和启发。

我讲的第一个问题是作价入股，作价入股有几种，国有企业吸收外来投资者，有一个对价问题，对价和对赌之间的区别在什么地方，与法律上的保底条款之间是什么关系。这是一个问题。第二是劳资关系的处理问题，我前面已经讲过了就不重复了。

第三是职工持股和安置资金的来源和处理问题。在持股的主体和公司的自治结构之间如何安排，共益权和自益权如何合理划分，分取股息，对管理权、投资权、表决权怎样作合理的安排。另外一个是关联交易问题。我发现《公司法》和《国有资产法》对关联交易的界定有冲突，关联交易表决这一块，本来公司法规定股份有限公司的股东是要回避的，但《国资法》规定有限责任公司的股东也要回避，这样一来问题很麻烦了。

最后一个问题就是国有企业改革过程中控股公司的问题。我国没有《控股法》，控股股东的地位和作用、边界到什么地方，都没有规定，现在很危险的地方是许多集团一个控股股东说了算，公章全部收起来，然后等决策下来后公章统一盖，这个很危险，这样就触犯了资产混合和法人人格否定，可能诱发连带责任风险。因此，国有企业改制重组过程中要加快控股公司的立法。还有一个就是公司资本制的类型问题，比如说京沪高铁，总投资2200亿，注册资本为1100亿，按现在《公司法》的规定首期投资20%，但这个钱出资后比较闲置。另外一个方面，如果不这么做它不能注册，在国有企业改制的过程，现在往往是一分为二，留下一个总公司，往往是非公司型的企业法人，它算不算控股公司，承不承担有限责任。像这些问题，应该来说都没有明确。这些问题应该来说都是比较敏感的，因为时间关系我就不能一一展开。我提出的建议，若要归纳总结的话，一个是不能仅仅只从法律、财务、财会各个分立的角度来考虑问题，一定要联系起来考虑，法律部门、财会部门都有它的角度差，包括投资顾问，怎么能把它们结合起来考虑。第二，我们要知道国有企业作为我们制度的优越性的一个重要体现，它的功能是非常特殊，那么在将来的国际竞争中碰到的冲突也越来越多，所以这一块怎么进行超前的安排就显得非常要紧。其他不多讲了，谢谢！

徐庆镇：第一阶段的研讨已经结束了，非常精彩。我相信第二阶段也会继续保持风格，好戏在后面。我们第二阶段的专家学者，第一个是华东政法大学经济法学院院长，博士生导师吴弘教授；第二位是东方国际副总裁强志雄；第三位是上海交通大学教授韩长印。下面先有请吴弘教授做演讲。

吴弘：谢谢徐会长，各位下午好。我这个题目是比较理论化的，大家知道这两年我们国企投资金融衍生品一直暴露出一些问题，特别是金融危机发生以后，这些问题都比较集中。有一些大型国企投资金融衍生品产生了巨额的亏空，国企投资金融衍生品的问题引起了社会上广泛的关注，这样实际上兴起了一轮制度建设的问题。当然亏空问题也不纯粹是制度的问题，制度的确有缺陷，不管是国家的制度还是企业的制度，不管是执行上还是制定上都有问题，这样就兴起了一个制度规范的高潮。标志就是今年三月份的时候，国资委公布了《进一步加强央企投资金融衍生品的通知》，对央企进行金融衍生品的投资进行了严格的规定，这个可以说是整个制度建设的一个高潮，那么我这里就对制度建设过程中的一些问题提 21 一些想法。

第一个问题就是国有企业对衍生品投资制度建设的意义。首先第一点是要认识金融衍生品的双重属性——既有高收益又有高风险。衍生品作为一种金融的合约，它的价值是取决于一种或多种的基础市场或指数的。我们根据深度来讲有远期的、期货的、期权的，现在已经发展到结构性的，衍生品的价格受到基础市场价格走势的影响。另外一方面，它不是一个实务性的资产和劳务，而且它还具有比较大的杠杆性，至少它都是采用保证金的，所有都有杠杆性。此外它本身属于创新类产品，而创新就是为了回避现行的监管和管制，所以这几个因素结合在一起，衍生品就要比基础资产具有更多的不确定性，而不确定性导致的损失就是风险。衍生品的确也带来很高的收益，所以它是一把双刃剑，如果运用得好的话，它就帮助企业管理风险、锁定成本、稳定收益或者对冲风险；但是如果认识不足，贸然参与、过度投机的话，就可能给交易者带来巨大风险。比较典型的就是前两年的中航油新加坡公司以及中信泰富，这是最典型的例子。因此，双重风险不能被某一方面所蒙蔽，仅仅看到收益而不看到风险。因此，企业在这方面要有一个认识，这是第一个认识。第二个认识是一些国有企业参与衍生品交易是不可避免的，是一个必然的趋势。也就是说衍生品的初衷就是为了规避风险的，当然它有它的投机功能。那么国企参与衍生品交易本身就是为了规避风险，参与衍生品交易主要有三方面的国企。一个是大宗商品的买家，包括原材料、能源、农产品方面，这个已经是必然趋势，因为我们是世界工厂。第二个是资源性生产的企业为了防止国际市场的大起大落，来锁定预期的利润来套期保值。第三类企业就是出口企业为了规避汇率和利率的风险，也必然运用金融衍生工具来抵抗风险，增强国际竞争力。基于这些原因，国企参与衍生品交易是不可避免的，不能因噎废食，这是第二点。第三点认识是制度的建设是为了防范风险，保障国资和国企的安全。历来国资委都要求国企重视衍生品中的风险，要谨慎经营，严格管控，但是还是有些企业不以为然，所以去年一系列的企业爆发出很多问题。因此，我们必须要建立一些高级的制度，特别是通过法制的渠道来防范风险。应该讲在现在的条件下，企业有盈利的冲动，同时企业也有好的物质基础和不断增长的经济效益，为从事衍生品交易提供了物质基础和充足的资金。于是怎么样保障国资、国企的安全，这是法制建设上面临的重大任务。第四点认识就是金融安全。国企从事衍生品交易也是金融安全的一部分，所以我们加强制度建设也是为了金融市场和体系的稳定安全，所以第一个方面还是要进一步提高和加强对相关法制建设的认识。

第二个问题就是我们制度建设过程中的指导思想，也是贯穿在立法、司法、执法中的一些指导思想。第一个是要以控制风险为核心。不管监管也好，法制也好都是以风险控制为核心的，而这个风险控制的主要方式就是制度制定和执行。但是这里要强调的一点就是控制风险并不是要禁止国企进行衍生品交易，而是要在确保安全的前提下，让衍生品的市场有所发展，特别是国内的衍生品市场还需要发展和健全。总的来讲，要保障国企规范有序的进行交易，实现规避风险、套期保值的目的。

第二个指导思想就是要明确国企投资衍生品的目的。我们的制度建设不管是哪一层级制度的建设都要明确衍生品投资的目的，首先要区分过度投机和套期保值。套期保值就是衍生品使用者利用远期的现货市场或衍生品市场，将远期现货的价格风险通过衍生品市场的交易来进行转移，当然这种转移既转移了价格波动造成损失的可能，也放弃了价格波动产生收益的可能，所以它主要是锁住利润，回避风险。但是利用衍生品的过度投机就不一样了，它往往是单边的，它利用衍生品的头寸，承担价格波动可能造成的损失为代价获取这种波动产生的利润。如果单纯的追求利润，不充分考虑自身风险承受的能力，盲目地参与投机，不切实际地幻想，那么就会成为这种衍生品交易疯狂接力赛的最后接棒者。我们已经产生的巨额损失往往就是因为企业过于大胆，在缺乏经验的情况下，轻率介入衍生品交易造成的严重后果。应该说国企是一个大的投资者，但绝对不是专业的投资者。因此企业要严守套期保值，不介入投机，那么就要在持仓的品种、规模、方向、期限、经济实力等等方面要匹配，这些国资委都有相应的要求。只要你按照期货与现货统一考核的原则来操作的话，应该不会出现重大的亏损，我们要明确国资投资衍生品的目的就是回避风险、套期保值。国企应该是金融衍生品的使用者，所以要严禁任何形式的投资，这是指导思想中要明确的第二点。

指导思想的第三点就是国企投资衍生品要有所为有所不为，要有所选择。因为要考虑它的风险性，所以国企投资衍生品是允许的，但是要谨慎从事、适度参与、控制深度，有所为有所不为，要有所选择。这里有三个选择，第一在市场选择方面，尽可能选择在场内交易，谨慎对待场外市场。我们知道场内市场交易就是在交易所交易，不管国内的国外的市场，一般而言衍生品的结构比较简单，报价集中、价值发现的机制比较准确、流动性比较好，而且便于监管，所以能够符合我们对衍生品所给予的希望，如果出现问题和风险也是可控制的。但是场外交易都是一对一的交易，它的透明度、流动性、监管度、信息都是不足的，所以很 23 容易被少数不良的投行操纵，企业对这些市场比较陌生也容易受到蛊惑和损失。我们现在所暴露的问题都是场外交易形成的，所以我们要尽可能的选择场内交易。第二个选择是产品选择方面尽量选择成熟的、结构简单的产品，谨慎地对待复杂的衍生产品，特别是现在那些复杂结构性产品。有的结构性产品已经被称为“有毒的结构性产品“，很多国家、地区的法律比如美国和香港的法律都禁止这种产品。我们要对衍生品交易有一个的概念，衍生品交易都是灵活交易，总是你赢他亏，他赢你亏，所以很容易演化成一种投机赌博的交易，我们要克服这种好赌的习性，不管是个人还是企业都要克服。总体来讲，对企业主营业务无关的，不涉及规避风险的、非对冲性质的、难以认知的复杂的金融产品，我们尽量远之，法律或基本原则都要求企业远离这样的交易。第三个选择就是在杠杆化放大的效益问题上，我们要选择低杠杆性的，限制国企涉足高杠杆性的产品。因为高杠杆性的风险更高，更难以控制。高杠杆性的放大效应很大，经常暴盈暴亏，国外一些成熟的金融机构也因为高杠杆率的使用而导致迅速破产，这些案例也很多。所以如果个别企业必须要参加这种高杠杆率投资，前提是这个企业要有良好的风险管理系统，要有准确的决策能力和好的投资衍生品经验，要有特别的准入资格。第四个指导思想的考虑就是内部控制和外部监管相结合，作为制度建设来讲我们现在肯定需要这两方面的结合，而衍生品投资更体现出这方面的重要性。国企投资衍生品要形成一个体系，国家层面的立法，监管部门的规章，特别是国企内部制度化就是内控制度，内控制度的重要性在于，我们发现目前大型国企受到衍生品投资的损失，一个很重要或共同的原因就是内控制度的缺陷，有的是缺乏内控制度，有的内控制度如同虚设，没有发挥作用，因此外部监管和内部控制必须要结合好，这对国企投资衍生品的风险控制是非常重要的。这是我讲的关于制度建设中指导思想的方面。

第三个方面就是外部监管制度和内部监控制度的几点设想。首先我讲下外部监管制度的完善。首先要构建一个协调监管的体制。金融监管体制本来就有不同的争论，统一监管还是分别监管，功能性监管还是机构性监管，国资投资衍生品工具还涉及到国有资产的监管，事实也证明了铁路警察各管一段的问题肯定是有问题的。那么要适应现在金融衍生品工具越来越复杂的情况，就需要建立一个相互协调的监管机制。我这里没有革命性的主张，只是说在现在的监管体制下，怎么建立一个协调的机制，就现在的国资、金融、财政方面的监管怎么形成一个合理的制度，使他们能信息交流，共同监管国资的投资。

第二个监管制度的完善就是准入制度。要有针对性的准入制度，一个是对各种衍生品业务进行分类审核。国企要进入的话要分类审核，根据国企的自身情况和市场情况来核定；另外对境外的衍生品要有专门的准入制度，目前国企发生的大规模的衍生品的亏损都是在境外市场，尽管我们已经严格控制了，但是还是出了问题，所以准入还是要控制，这是监管的第二个制度。

第三个制度就是信息披露制度。现在不能说没有，但是有效的信息披露制度还是要执行，特别是国企中的上市公司除了正常地披露一般的生产经营和财务信息外，还要附加披露衍生品投资信息，产生一种社会舆论的压力。对尚未上市的国企也要按照要求向管理部门进行报告，同时鼓励自愿向社会公众披露。

第四个制度是改革现在对企业的考核制度，防止单纯的追求高回报，不考虑风险的情况。第五个制度是对国企衍生品投资的风险要有日常的监控制度。这是我讲的第三方面。

第四方面就是国企内控制度的健全。内部监控最关键的环节就是投资决策与授权审批。我也参与了一些企业内部制度的设立，我觉得这个环节是非常重要的。国企建立内部制度至少有三级的决策机制：董事会、董事会里面的专业委员会以及负责衍生品投资的专门的交易工作组。当然要通过内部制度对三级机构分别授权，要有人负责。这里面有两点很重要，第一个是执行，尽管有的企业建立了这样的制度，但是不执行，所以三级制度建立后执行很重要。这里有个例子就是中航油的新加坡公司，它有这样的制度，也有外部董事和独立董事，但是他们只开会不了解情况。在中航油整个投资过程中，他们稀里糊涂的，只有内部少数几个人决定一切，所以不断地套牢，不断地深陷，最后拔不出来了。还有一个就是对法人治理结构的完善，法人治理结构是很重要的，包括在衍生品投资决策中也是至关重要的，这是内控制度之一。内控制度之二就是操作执行制度，包括机构的设置，人员的设置。另外还要前台中台后台人员的分离，这也是很重要。还有就是执行人员的操守也是很重要的。内控制度之三就是内部的风险控制。首先要建立一套制度，要有平行的、独立的、时事的监控制度。至少在国企的内部，操作系统和监控系统要平行设置。如果操作系统自己操作自己监控，那肯定是有问题的，所以要形成相互制约的两个体系。另外就是加强财务和内部审批的监督，要信息畅通。内部的各个部门之间的信息要交流要沟通，要建立有效的风险评估制度，特别是制定风险紧急的应对预案。第四个制度是内部的监督评审制度。这个制度只要是事后的，就是在整个交易完成以后要对制度的施行情况要有一个整体 25 评价、检讨，要进行完善。国企进行衍生品交易的制度，不管是监管制度还是内控制度有很多，这里我只是把我认为重要的制度在理念上提一下，我想加强制度建设，是有利于国企在开展衍生品交易过程中提高风险控制能力的。谢谢大家。

徐庆镇：谢谢吴弘教授，接下来请东方国际副总裁强志雄做演讲。

强志雄：各位领导、各位同仁，下午好，我的题目是《金融危机下外经贸企业面临的法律风险及对策》。08年美国爆发的次贷危机演变成全球金融危机，给全世界国家和地区的经济体、金融产业乃至实体经济带来了巨大的冲击，中国也不可避免地受到影响，而外经贸企业更是首当其冲。今天我结合东方国际集团的实际和外经贸企业的现状，从金融危机对外经贸的影响，金融危机下外经贸面临的法律风险和东方国际集团应对法律风险的一些做法，从三方面作简要的阐述。

首先，金融危机对外经贸企业的影响。这个影响大致分为三个方面，首先是受金融危机的影响，美日欧三大贸易伙伴需求急剧减少，国际市场需求明显萎缩。大家知道我国出口60%以上是出口到美国，日本和欧洲，由于这些国家和地区的经济的滑坡导致了我国国际贸易订单的大量减少。以我们集团为例，08年我们集团出口到美国比07年下降了9.13%，对欧盟出口同比下降了5.8%。09年上半年对美国出口同比下降了21.82%，对欧盟出口同比下降了35.46%，对日本出口同比下降了21.88%，其它市场包括三大新兴市场拉美、非洲、中东，三大潜力市场东盟、韩国以及俄罗斯，还有加拿大、澳大利亚、香港等，受市场萎缩的影响，大客户销售明显收缩。许多国外公司关闭，采购计划大幅缩减，中小客户更是由于市场低迷，只是观望，有的客户迟迟不下订单，有的客户落单时间明显迟后。同时，受销售和欧美其它国家货币贬值的影响，许多客户纷纷调整品种的档次，要求出口商降价和减价，造成了出口成交的困难。由于市场不景气，许多客户恐慌心理上升，为减少库存，他们采取不进货少进货，或缩短进货周期等办法来分解困难，这就造成了外贸出口企业的订单大幅减少，下单推迟和交货期缩短的现象。同样，我们公司的另外一个主业——国际物流业务，上半年总体呈下降趋势。第二个影响是贸易保护主义明显抬头，贸易摩擦日益加剧。一般经济发展良好的时候，贸易摩擦会减少，越是到经济发展减弱的时候，摩擦会加剧。08年受金融危机的影响，我国遭遇了大量的贸易壁垒和贸易摩擦。以贸易救济调查为例，08年美国对中国的不锈钢压力管、管线管、厨房器械等产品发起了5起 26 反倾销反补贴的调查，涉案金额达到5.1亿美元。同时，美国还对中国的弹簧组等一些产品发起了5起反倾销调查，涉案金额达到2.81亿美元。另外美国还对中国的碳素钢板发起了1起所谓反规避的调查，一般国际上把改变运输线路、谎报原产地、伪造官方文件等等视为规避行为。欧盟对华蜡烛、不锈钢钢板、无缝钢管、铝箔等发起6起反倾销调查。此外，欧盟还对中国的钢管配件等发起了4起反倾销复查，即反倾销认定结束后每年不断进行所谓的复审。同时，我国还遭受到国外的技术性贸易壁垒，据统计，近几年来，我国遭受国外技术性贸易壁垒导致每年损失数百亿美元。2009年受金融危机的影响，我国也经历了比较严重的贸易摩擦，给企业出口增加了困难。比如，7月份美国一家纸袋产品的生产商及其子公司，向美国国际贸易委员会和美国商务部递交了对中国大陆和台湾地区生产的纸袋产品进行反倾销和反补贴调查的申请。美国国际贸易委员会已正式立案调查，这个案子虽然不大，但是它对我国纺织业的影响巨大，2005年以后我们一直说的是后配额时代，美国对纺织品开始的第一起贸易救济行为，因为中国纺织品的出口量十分大，这个案子引起中国政府，包括全国行业协会和许多企业的高度关注。可以预见，到下半年会有更多的类似反倾销和反补贴调查，贸易争端的频繁发生对外贸企业的经营无疑是雪上加霜。此外，我国的外贸企业还受到了生产成本、融资、出口政策的调整、汇率的变化，包括我们外贸企业自身存在的问题，比如缺乏行业自律，企业间恶性竞争，缺少研发技术和设备投入等等，这些因素在某些程度上影响了外贸业务的开展。我们东方国际集团的主营业务就是贸易进出口和与之配套的国际物流，下面，我将围绕这些业务谈谈这次金融危机给以我们集团为代表的外经贸企业所带来的法律风险和采取的对策。

首先是金融危机下，外贸企业面临的法律风险。一是国内外客户支付能力下降，货款回收存在风险。受金融危机冲击，国内外客户均遭遇了银行授信和贷款的影响，客户支付能力下降，许多客户由于资金周转和销售困难，纷纷要求延长付款期。由于市场履约和收汇等各类风险难以预测和控制，再现加上贸易保护主义的加剧，客户潜在的违约率提高，风险增大。例如，我们有许多客户将支付方式由信用证支付以改为TT支付，信用证的支付是银行的信用，改为TT支付就改为商业的信用，变成个人信用，导致了支付信用的降低。一旦客户出现支付困难，产品出口到国外以后，外贸公司便不能及时收回货款，或根本无法收回货款。有的公司今年遇到了不少国外客户进入破产保护的程序，无法支付货款的情况，而且其中许多是有着相当长业务合作关系的老客户。在业务过程中，客户往往是 27 先更改付款条件，而后延迟付款，到最后有些外贸公司就接到了国外客户的破产律师函，这种情况在今年并不少见。

二是国内出口委托方恶意诉讼，将风险转嫁到外贸企业。这种情况主要发生在代理业务当中。由于国外客户在金融危机下出现的支付困境或破产，导致某些代理业务不能正常收汇，国内出口委托方为了转嫁风险，故意将代理关系扭曲为收购、加工关系，并在自己企业所在地提起恶意的诉讼，向外贸代理公司诉要货款，加之地方保护主义使得许多外贸公司陷入了极大的被动。

三是进口产品价格下跌导致委托人托欠货款。由于金融危机的影响，部分公司代理进口的原材料价格下跌。去年上半年、下半年简直可以说是两重天了，上半年涨得不得了，下半年跌得不得了，委托客户的资金流动性出现了问题，资金链断裂，使得客户不能及时支付进口货物的货款和提货，而由外贸公司承担了本应由客户承担的损失。虽然在具体业务操作流程中，一些外贸公司，也向客户收取了保证金，并要求客户提供股票、不动产等在内的担保物，但由于这些担保物变现能力较差，加之其本身价值也一直在波动，因此一旦出现客户支付困难，一些外贸公司将承担相当大的资金风险。事实潜在的贸易争端犹如业务中的定时炸弹，正如我在前面所提及的，日益增多的贸易争端，也给外贸企业开展业务设置了障碍。针对反倾销反补贴的调查，如果应诉会给企业带来巨大的成本，这种国际案子持续时间特别长，比如，苏美的铅笔和家具案，还有到印度的纺织品案子。有几个案子由我集团牵头，会同全国一些企业应诉，最长的官司打一年多，诉讼成本巨大，许多企业选择放弃诉讼，不打则极有可能丢失许多既有的市场。一旦在诉讼中胜出，则税率会降下来，但不参与的，就是十倍甚至是二十倍。所以不仅国内生产商受到的冲击，外贸公司也会因殃及池鱼，难逃影响。

最后，我想汇报一下我们集团应对法律风险的做法。针对以上几种遇到的法律风险，我们要求法务、业务和财务部门密切配合，采取以下五方面的措施：一是梳理企业应收账款，尤其是关注公司外汇账款的催收工作。由法务会同业务和财务部门，加强和完善应收账款的预警和征收机制，由法务部门全面协助财务部门，掌握每一笔货款的收付，及时发现超过合同期限收款的情况，特别是自营业务外外汇收账款的回笼，一旦出现预期，立即要求业务部门提供资料，形成由业务人员、财务部门、法务部门联合把关的催收体系，由法务部门全面介入，并了解业务过程，调查客户资信，掌握货款拖欠的原因，制定催收的计划和工作目标，力争防止任何一笔不良债权的出现和损失的发生。

二是果断采取措施，利用多种手段，将可以发生的纠纷、争议消化在前期协调过程当中，力争将损失控制在最小。对无法协调的纠纷，果断地提起诉讼，将案件的风险控制在最低点。针对国内委托客户可能会提起的恶意诉讼，一旦发生代理收汇不良的情况，我们公司的法务部门一方面梳理代理关系的证据，确定未收款事实和原因，协同财务部门终止该业务的外汇核销和退税的工作，搜集业务资料，补强必要的诉讼证据。另一方面会同业务部门，与代理客户有效地沟通，确定向国外客户追讨的方案，了解代理客户的心态，如出现代理客户存在向当地司法部门恶意滥讼的可能，我们的法务人员将以主动诉讼的方式，争取司法的管辖权，确定出品代理关系，明确不能收回的责任归属。从08年下半年至今，我们集团下属有不少企业就是以这样主动诉讼的方式，有效解决了与多家代理客户之间的代理合同争议，遏止他们恶意提起诉讼的可能，防止和控制了不必要的诉讼和法律风险的发生。

三是由法务部门配合公司经营班子，全面开展对公司客户的资信审查，理清与客户的业务开展模式，合同签订和资信情况等动态的问题。我们要做到事先防范，事中控制，事后补救。事先防范包括法律意见书的签订，合同的起草。但是合同执行时间跨度长，在整个执行的过程中，往往市场变化，客户变化，政策变化和外部价格的变化，包括担保物的变化等等使原来的合同起了非常大的变化，在这个过程当中，就要加强事前和事中的控制。

四是开拓思路，灵活应变。由法务部门为业务开展、开发提供务实的法律支持和保障，在保障企业风险得到控制的前提下，尽可能地为企业开展业务创造便利条件，针对金融危机下业务出现下滑的实际情况，我们要求各个公司的法务部一方面要加强对企业经营管理中风险的控制，另一方面也要为业务具体的开发、开拓提供有效的、主动的、积极的法律支持，发挥法务人员的主观能动性，将法律的服务工作推进到业务第一线。积极参与业务谈判，合同起草等具体的事项，灵活地为业务部门在恶劣的市场环境下创造尽可能务实的内部风控环境。同时，对国家出台的法律法规，特别是关注外经贸政策法律法规的实施，法务部门进行各个层次的教育、培训和普及，对经理层、相关人员、业务人员和专职人员，特别是对国际贸易的争端、反倾销、反调查和贸易壁垒方面的法律培训。

五是为集团外贸企业投保出口贸易信用投保，进一步地提供业务保障。针对日益增加的业务风险，我们集团统一出面，经过几个月交流协商，与中国信用出口保险公司签署了全面的合作协议，有助于保卫我们集团下属的各个子公司提供 29 统一担保，其中包括优惠的费率、一站式服务、服务绿色通道、理赔绿色通道等多项服务内容，这些保险措施也为我们外贸企业应对复杂多变的市场环境提供了进一步的保障，有助于稳定外贸出口的业务。

以上是我们集团在面临金融危机所带来的法律风险时所带来的一些对策和措施。在集团领导班子的带领之下，在各子公司的共同努力下，今年一到七月份虽然我们的主营业务有所下降，但已完成净利润占全年预算的70%以上，业务、企业的效益得到了健康的发展。我们深深地感触，我们要战胜危机靠的是科学的决策，靠的是严格的制度，靠的是坚定的信念，经得起大浪淘沙的企业才是具有长久生命力的企业。虽然外贸企业目前遇到了暂时的困难，但我们坚信金融危机带给企业的不仅仅是风险和挑战，更多是成长和机遇。经过金融危机历练，我们集团将必定会变得更为成熟和理性，也将变得更有市场竞争能力。以上是我的汇报发言，谢谢大家！

徐庆镇：谢谢强总裁，接下来请交通大学教授韩长印同志做演讲。

韩长印：尊敬的各位领导、各位来宾，很荣幸能在这里和大家交流学习。对我来说，这个题目不是最擅长的题目，但是我还是想讲两点。第一点是这几年我们出台的指数化评价各类企业法律风险的指标，考虑到哪些因素，这些因素对企业法律管理提出了哪些要求。第二点，目前有一些企业采取的防范法律风险的做法，包括吴弘教授、顾功耘校长他们组织的一些疑难案件的论证中映射出来目前立法层面、司法解释层面有哪些问题，需要进行思考和研究。至于防范极端的法律风险所采取的破产、重整、和解等，时间关系我就不说了。

目前法律风险的评价，2005年路伟律师事务所就发表了中国100家企业法律风险系数排名。今年中央人民广播电台经济之声和北京大学金融法中心也出台了上市公司法律风险系数，通过指数化研究作出排名。它从不同的行业、风险因素做出的一个总括的排名，不具有什么突出的意义，如果说有意义的话，就是说这种排名可以界定你所在的公司所处于的风险系数的位阶，然后采取一种常规形式的防范。当然国资委揭示的当前形势下有哪些重点的风险，那是目前应该重点防范的。

排名的因素有很多，主要有以下几个方面。一个是所在的行业。有一些行业受关注度比较多的，关乎国计民生的，或者说法律问题最多的，像金融保险，有 30 说法说金融保险的所有产品都是法律风险。你看保险公司的官司是最多的。另外像生物制药、食品安全这一块，涉及到公众消费，涉及到监管部门监管力度，往往是法律风险系数排在第一位的。第二，知识产权。如药品企业，风险系数就很高。反过来上海铁路局、中国邮政就没有知识产权问题，因此这方面没有法律风险。第三个，公司的组织形式。国有独资公司、有限责任公司、股份有限公司，上市公司和非上市公司，在中国大陆上市还是在境外上市，法律风险完全不一样。有些风险是封闭的不外露的，有些是内部的，并不暴露在公众面前。今年《保险法》的修改，就把保险公司传统可以采用的国有独资公司一律改成股份有限公司。可以看出企业的组织形式和相配套的治理结构对企业风险的影响。第四，企业的注册地或者说主要业务所在地。总部在中国，主要业务在中国的，和总部在美国的，主要业务在美国的，完全不一样。还有是其他的，如原料和产品的进出口，主要是外贸型的，原料来自于美国和欧洲，和产品主要卖往美国和欧洲的，与完全面对国内客户的，风险系数都不一样。这些不同的系数说明什么问题呢？不是说系数高的，就天天要亏损打官司。而只要你采取常规化的、非常成熟的方式就可以防范。我举个例子，如果汽车因第三人造成损失找不到致害人是谁，保险公司，最早是中国平安说汽车损失险可以赔偿30%，因为它无法行使保险代位追偿权，还有两家公司一家是5%，一家是10%，现在中国保险业协会用格式化合同一律改为30%。平安在格式化合同的设计和论证上太成熟了，所以这次得了北大风险系数评比的金奖。它如果采取了完全有利于自己的格式化的管控机制，未必能影响它的经营。这是常规性的法律风险。国资委提示的法律风险和经济危机有关。比如说境外收购，滕州重工收购悍马。如果是纯粹的炒作做个广告的话，没有问题。真想收购的话，一亿多美元的投资，商务部不批怎么办。如果是高能耗的、污染的等不符合国家产业政策的，发改委不会批。再加上社会公众的评价，我女儿和同学讨论说滕州收购悍马，会不会把悍马制造成拖拉机。这是目前的形势下所可能遇到的风险。对这些风险，国资委上下和在座的各位都有非常成熟的管理经验。国资委在一次会议上讲到这么几点。第一，提高对风险的认识，要有“三个融入”，融入决策、融入管理、融入文化，这三个融入可以提高自己的免疫力；第二，制度化保障，国资委推行总法律顾问制度，并且这个职位要作为高管职位来设立；第三，提高法务人员的素质，因为我国立法和司法解释更新的频率太快，三天不学习，知识就过时了；第四，保障法务费用的开支。我看过一个数据，我们国家的法务开支在企业的总费用的0.02%，是美国的四五十分之一。31 舍得投入的话，肯定会有防患于未然的效果。我记得有一个说法，美国街头的艺术家画速写，一个人不到3分钟画好了，要500美元，那个人说我这功夫是怎么练就的，是过去30年练就的。这是常规的法律风险的防范。

我要重点讲的是我参与的案件讨论中反映出来的公司防范法律风险的措施，映射出我们从法律的立法意图上把握隐含的风险。有这样一个案子，有个公司现金流出问题了，要转让自己的主要财产。有限责任公司转让自己的主要财产谁说了算？董事长、总经理、董事会还是股东会？这个公司法上没有规定，但是《公司法》75条规定，有限公司的股东在五种情况下可以要求公司回购自己的股权，一种情况是公司转让主要财产，股东反对无效的。我看了这个案子05年公司主要财产2000多万，是其持有的另外一个公司的股权，另外一个公司上市的话，股权的价值可以达到5亿人民币以上。转让这部门股权的时候对谁说了算产生了争执。公司法没有规定，章程没有规定，就去打官司。

第二，公司对外担保，《公司法》规定公司对外担保的时候，由章程来规定是股东会还是董事会说了算，除非有关联交易。如果一个公司章程没有规定或者规定了，但是董事会或董事长越权，在法律上怎么办？债权人肯定说这是有效担保，因为公司法关于内部谁说了算是公司内部的事，对外只要程序上有法人代表签字、公司盖章，债权人没有义务查章程。反过来从公司这个角度，《公司法》说了对外担保肯定不是董事长一个人说的算，只能按章程在股东会和董事会之间进行配置，越权无效。工商登记的章程上有记载，完全可以查询到。

第三，资金借贷。公司因为法律限制从银行借不到钱，于是互相去借。《公司法》规定借贷由章程决定是股东会还是董事会说了算，我们发现《公司法》这一条实践中完全被回避了。因为借钱如果要开董事会太麻烦，总经理找下面的业务人员很容易就回避掉。要么签买卖合同，或者租赁合同，需要多少钱我就先以预付款的形式给你，需要500万两个月就签500万的合同，两个月之后合同解除了，就把借款的问题完全回避掉了。如果事后不能按时归还，这个法律风险怎么办？怎么确定双方的权利义务？还有06年1月1号实施的新《公司法》规定公司合并分立，旧公司法规定必须通知债权人，如果债权人有异议的话要么提前还债，要么提供担保，否则不能合并或者分立。现在否则后面那就话没了。如果现在债权人不同意合并，公司不理你，该合并还合并，该分立还分立，债权人没有办法。我见过一个案子，债权人不同意公司合并，只有提前要账。可是债权还没有到期，想提前要账不可能。事前也没有约定如果发生合并、分立，债务人立即还债，那 32 么这样的问题就产生了。

还有就是国资委提示的资金链断裂产生的违约责任问题。今年2月份最高法院发布了一个关于贯彻合同法的司法解释

（二），今年7月7号又发布了《当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的司法解释。这个司法解释有很大的突破，确定了情势变更原则，确定了经济危机下的情势变更如何使用。违约责任方面，合同法规定违约金不得超出损失的30%，问题是超出以后怎么办？前一段有一个案件，公司要搬办公场所，需要把原来的办公室退租，5月1号退，新的办公楼5月1号要交付，如果不能按时交付，损失有一个计算的方法，比如说损失为100万，到期交付不了，双方签订备忘录约定，采取的补救办法是，继续履行合同，但是每延迟一天免两天的租金。双方就这个条款发生争执，因为合同法约定违约后采取继续履行或者其他补救措施之外，还应当赔偿损失。违约一方说延后一天免两天租金本身就是违约责任的方式，如果按延期所免去的租金超出了损失即100万的30%，属于过分高于违约金，要求变更合同。这就是法律本身存在的问题，如果你事先没有考虑到的话，那么事后就会产生非常棘手的麻烦，去打官司乃至败诉。

因此，回到这个主题上，刚才几位领导都说了法务工作像是一个修理工，我觉得类似于清洁工。他天天在打扫，没人能看得见，但的确能起到防患于未然的效果。如果忽视了这样的工作，只能是亡羊补牢，付出沉重的代价。前面几位领导讲的都是宏观的、系统的、高屋建瓴的，我这里讲的属于微观的、零散的，可能是咬文嚼字吧。谢谢大家！

徐庆镇：第二阶段的演讲就到这里了，感谢吴教授、韩教授、强总裁，谢谢你们！下面我受论坛秘书处的委托简短地做一个小结。今天的论坛圆满结束了，论坛有一些特点。第一，主题选得比较好，也抓住了当前国有企业需要关心、需要解决的一些问题。围绕这些热点进行演讲和讨论，提出了很有价值的建议。第二，这次论坛的规格是很高的。请了国务院国资委法规局的领导来作报告，也请了上海知名的教授、博士生导师以及上海国企高管的代表。这样的交流给我们传递了很多的信息，既有理论的高度，又有实践的经验。这样汇合起来大家很受启发。第三，论坛的形式比较好。这次论坛由国资委和上海市法学会共同主办，体现了理论部门和实践工作部门的互动、优势的互补，有利于理论的研究和理论对实践工作的支撑。会后我们将对论坛的成果进行加工整理，提供给有关的领导、有关的 33 部门作为决策的参考。同时也希望大家继续对于国有企业法制建设给予关心。这次论坛达到了预期的目的，这里我代表主办方对大家表示衷心的感谢！

（完）