浅析非法采伐国家重点保护野生植物案件中的几个法律问题1

第一篇：浅析非法采伐国家重点保护野生植物案件中的几个法律问题1

浅析非法采伐国家重点保护野生植物案件中的

几个法律问题

内容提要：随着经济社会的快速发展，一些藏在深闺无人识的珍稀植物不断遭到肆意采挖，严重威胁着我国珍稀植物种源安全，破坏了生长地的生态环境。自《野生植物保护条例》颁布实施后，我国又相继进行了《森林法》和《刑法》的修改，进一步加大了对国家重点保护野生植物的保护力度，但在执法实践中仍然存在着现行法律规定不够完善、细化、明确，衔接不够紧密，各地执法标准不一的问题，不同程度的影响着执法办案工作。为此，本文在归纳实践中影响非法采伐国家重点保护野生植物案件办理的几个法律问题及其影响的基础上，分析了其成因，着重提出了一些解决对策：修改完善现行国家重点野生植物保护方面的法律规定；对执法实践中容易产生歧议的概念予以进一步明确；相关司法解释条款应通俗易懂，力戒生涩；办案单位应及时加强与检法机关的沟通；不断提高执法人员法律水平。

关健词：问题 影响 成因 对策

我国幅员辽阔，地质历史古老，地形、气候复杂，生态环境多样，第四纪冰期受北方大陆冰盖影响较小，从而孕育和保存了极其丰富的野生植物资源。据统计，光高等植物（包括苔藓、蕨类、裸子植物和被子植物）就有3万余种，居北半球首位，占世界总数的10%以上，仅次于巴西和马来西亚，居世界第三位。其中，苔藓植物106科，约2 200种；蕨类植物52科，约2 200-2 600种；裸子植物10科，近200种；被子植物约300多科，近3万种。特有属、种繁多，约270个特有属，近17 000个特有种。保存了许多在北半球其他地区早已灭绝的古老孑遗植物，如我国独有乔木属，如金钱松、台湾松、水杉、珙桐、杜仲、香果、银杏、水杉、银杉等。我国有重要的野生经济植物万余种，药用植物11 000余种。我国是世界上栽培作物的重要起源中心之一，拥有大量的作物野生种群及其近缘种。然而，由于盲目开采，盗伐、滥伐，致使一些珍稀植物难逃厄运，有的甚至面临灭绝的危险。在全世界已知的25万种高等植物中，约有10%处于濒危状态。我国高等植物中的濒危植物高达4 000-5 000种，有1 000种被列入《中国植物红皮书》，其中有200多种已在近几十年里基本绝迹。

一、非法采伐国家重点保护野生植物行为的界定。

非法采伐国家重点保护野生植物是指违反国家规定，非法采伐珍贵树木或国家重点保护的其他植物的行为。

（一）非法采伐国家重点保护野生植物行为的采伐对象是国家重点保护野生植物。包括珍贵树木和其他国家重点保护的植物。

（二）是违反国家法律规定对国家重点保护野生植物的非法采伐。珍贵树木及国家家重点保护的其它植物是国家重要的自然资源，具有重要的经济、医药、科研和观赏价值，我国法律对其实施特殊保护，严禁非法采伐。根据《野生植物保护条例》的规定，禁止采集国家一级保护野生植物。因科学研究、人工培育、文化交流等特殊需要，采集国家一级保护野生植物的，必须经采集地的省、自治区、直辖市野生植物行政主管部门签署意见后，向国务院野生植物行政主管部门或者其授权的机构申请采集证。特殊需要包括：进行科学考察、资源调查，应当从野外获取野生植物标本的；进行野生植物人工培育、驯化，应当从野外获取野生植物活体的；因调控野生植物种群数量、结构，经科学论证应当采集的。

采集国家二级保护野生植物的，必须经采集地的县级人民政府野生植物行政主管部门签署意见后，向省、自治区、直辖市人民政府野生植物行政主管部门或者其授权的机构申请采集证；采集城市园林或者风景名胜区内的国家一级或者二级保护野生植物的，需先往下 得城市园林或风景名胜区管理机构同意，分别依照前两款的规定申请采集证；采集珍贵野生树木或者林区内、草园上的野生植物时，依照森林法、草原法的规定办理。第十七条规定：“采集国家重点保护野生植物的单位和个人，必须按照采集证的规定的种类、数量、地点和方法进行采伐。同时一些部门规章也对采集国家重点保护植物的申批流程作了详细具体的规定。

在《野生药材资源保护管理条例》中规定，国家重点保护野生药材分为三级，一级为濒危灭绝状态的稀有野生药材物种，二级为分布区域缩小，资源处于衰竭状态的重要野生药材特种，三级为资源严重减少的主要常用野生药材物种，必须按照批准的计划执行。该计划由县以上医药管理部门会同同级野生动物、植物管理部门制定，报上一级医药管理部门批准。采猎二三级野生药材物种的必须取得采药证。取得采药证后，需要进行采伐或猎捕的，必须分别向有关部门申请采伐证或狩猎证。

二、办理非法采伐国家重点保护野生植物案件中亟待解决的几个问题。

（一）国家重点保护野生植物的界定。

国家重点保护野生植物是指珍贵树木和珍贵树木以外的国家重点保护野生植物，珍贵树木包括省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木。国家重点保护的其它植物是指除珍贵树木以外的受国家重点保护的植物。

1、对“原生地”和“天然生长”问题的争论。

《中华人民共和国野生植物保护条例》第二条第二项规定，本条例所保护的野生植物，是指原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物。

一种观点则认为《国家重点保护野生植物名录》作为《中华人民共和国野生植物保护条例》所附属的名录，是从属于条例的，简单的以是否被纳入《国家重点保护野生植物名录》来作为判断国家重点保护野生植物的依据是对法律的片面理解和误读。主张一种植物除了纳入《国家重点保护野生植物名录》外，还得同时具备另两个条件，即属于原生地和天然生长的。原生地外的和一切人工栽培的植物，即便属于《国家重点保护野生植物名录》内的植物，也不能认定为国家重点保护野生植物。

另一种观点则认这里的“野生”和“原生地”的概念与通常生活中的“野生”、“原生地”并不是同一意义上的，认为后者是指未经人工培育的自然生长的动植物，而国家重点保护野生动植物中的“野生”是包含人工培育在其之中的，被列入国家重点保护野生植物名录中的野生植物都属于濒危植物，其生存环境十分之严峻，因此通过人工的培育起到保护野生植物的作用。换句换说，对于人工的培育行为可以看做是对野生植物的保护行为。因此只要植物在名录之中，无论是生活中所说的“野生”或是人工培育都属于国家重点保护野生植物。而原生地更被认为是一个相当宽泛的概念，是相对于整个世界范围来说的，只要是中国境内都应该是原生地。

2、房前屋后栽植的国家重点保护野生植物名录内的植物是否属于国家重点保护植物的不同观点。

对此一直存在着三种不同的关点。一种观点认为，依据《森林法》第二十四条“对自然保护区以外的珍贵树木„„应当认真保护；未经省、自治区、直辖市林业主管部门批准，不得采伐和采集。”的规定，房前屋后栽植的植物，只要属于国家重点保护野生植物名录内，就应认定为国家重点保护野生植物。

另一种观点则认为，《森林法》第二十四条所说的珍贵树木并非《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定中所说的珍贵树木，《森林法》中所说的珍贵树木是宽泛的学术性概念。作为与《森林法》相衔接的条款，《野生植物保护条例》第十六条第四款规定，“采集珍贵野生树木„„依照森林法、草原法的规定办理。”明确指出，采集珍贵野生树木依照森林法、草原法的规定办理，明确限定为野生的珍贵树木。

第三种观点则认为，要以栽植树木的来源作为判断依据，如果来源为野生则属于国家重点保护野生植物，反之亦然。

3、省重点保护野生植物是否属于国家重点保护野生植物的不同观点。

持肯定观点的的认为，省重点保护野生植物属于《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》中所说的的省级以上林业主管部门或者其它部门确定的具有科学研究价值的古树名木。

持相反关点的则认为，省级重点保护树种虽属于省级林业主管部门所确定的具有科学研究价值的树木，但他不一定是古树名木，不能一概而论，还得具体问题具体分析。

（二）行政处罚存在盲区。

我国的现行法律中对于采伐国家重点保护野生植物只设定了刑事责任，没有设定行政处罚。从立法的精神来讲，可能是为了让国家重点保护野生植物得到更好的保护，凡有非法采伐，一律予以刑事追究。但是在办理非法采伐国家重点保护野生植物案件的司法实践中，存在以下几种情形：

1.刑法总则所规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪......” 2.刑法总则中所规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的......由主管部门予以行政处罚或者行政处分”

3.行为人不明知而采伐国家重点保护植物的。

以上几种情形尽管认为不是犯罪或虽有罪不予刑罚处罚，但这并不意味着一并免除了行为人的行政责任。然而法律中并没有设定非法采伐国家重点保护植物的行政处罚，致使存在以上几种情形的违法行为人或罪犯得不到应有的行政处罚。

（三）国家重点保护野生植物的鉴定问题。

在办理非法采伐国家重点保护野生植物案件中，对于鉴定的问题一直存在着争论，主要的争论点是具体哪些问题需要鉴定，应该由什么样的机构来鉴定没有统一的标准。

（四）是否“明知”的问题。

是否“明知”，即是否故意（含直接故意和间接故意）是认定非法采伐国家重点保护野生植物行为是否构罪的主观构成要件。如何认定行为人故意与否，在办理非法采伐国家重点保护野生植物案件中因为没有十分具体的法律标准予以认定，完全是取决于司法人员的认知，这就造成司法实践中公、检、法三机关在同一案件中看法不一，使得有些案子久拖不决。

三、诸问题的影响。

（一）各地执法办案标准不一，无法形成保护合力。

法律规定的不明确性，造成了同一法条在各地的不同解读，甚或存在着在同一办案单位前后解读不同的情况，造成适用法律法规随意性大，执法标准不统一，案件查处不到位和执法数量多质量低等问题。一样的案件，在甲地可能以刑事案件办理，在乙地可能以行政案件办理，标准实在悬殊太大，既有失法律的公平性原则，又损害了法律的严肃权威性，无法形成一致的保护合力，让蓄意违法者有机可乘，给国家重点保护野生植物的保护留下了空档。

（二）增加了办案难度，让办案单位处于无所适从的境地。

对同一行为，公安机关认为需要追究刑事责任，检、法机关则不认可，直接导致公安机关立案侦办的案件无法进行批捕和起诉。同时检、法机关认为需要追究刑事责任的案件，因公安机关没有立案侦办或作为行政案件办理，给办案单位和办案人员带来了职务风险。另外，三机关对于哪些问题需要鉴定，由谁鉴定，认定标准不一。结果在实践中就出现了以检察机关的是否认可来作为案件是否侦办、如何侦办的现象。

（三）不利于珍贵树木的大力培育和合理开发利用。

以房前屋后栽植的银杏为例，是否属于《最高人民法院关于审理破坏森林资源案件若干问题的解释》中所指的珍贵树木，在一些地方没有统一性的意见，主管部门意见不明，进行采伐的时候不知审批权限在哪一级林业主管部门。如若将银杏认定为解释中所指的珍贵树木，其采伐审批和利用则受着严格限制，必然影响到林农发展珍贵性树木的积极性，珍贵性树木无法得到大力培育和有效利用。

四、问题成因。

（一）法律规定不够细化明确，使得实践中对同一法律条款的理解不一。司法实践中原生地和天然生长的分歧源于法律规定及相关解释的不细化、不明确。刑法第三百四十四条规定：“违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的......”从罪状来看，珍贵树木是属于国家重点保护植物，是指国家重点保护的珍贵植物中的木本植物，只不过是在表述中进行了特别强调。这也正是非法采伐国家重点保护植物罪的来源。根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源案件若干问题的解释》第一条规定，其范围包括三类：省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研价值或者年代久远的古树名木；国家禁止、限止出口的珍贵树木；列入《国家重点保护野生植物名录》的树木。对于前两类珍贵树木的界定十分明确，在实践中不存在分歧。存在分歧的唯表现于第三种情形，是单纯的以名录为准，还是要兼顾天然生长和原生地的标准，法律没有再予以明确。

（二）法律规定存在空白地带，不同法律之间无法紧密衔接。

对于一项违法行为，仅有行政处罚而无刑事处罚，在司法实践中因量罚跨度过大，使得违法行为和违法责任无法一一对应，势必出现责任承担缺失的状况，对于其他的行政违法人员来讲是不公平的。非法采伐国家重点保护植物行为没有规定行政处罚不失为一大立法缺陷。

（三）不同法律中对同一法律概念的外延界定不一。

从法律的精神来说《森林法》中的珍贵树木概念与《刑法》及《最高人民法院关于审理破坏森林资源案件若干问题的解释》中的珍贵树木是不一样的。《森林法》中的珍贵树木是宽泛意义上的，其外延要大于《解释》中的“珍贵树木”，它既包括人工栽植的，也包括野生的。《森林法》之所以这样规定，也是出于严格保护野生珍贵树木的需要。毕竟人工栽植的树木和野生的同种树木是很难区分的，一旦对人工栽植的珍贵树木的采伐管理过松，对野生珍贵树木的保护难度势必加大。采伐管理一样严格，并不意味着非法采伐后的违法责任一样严苛。但观点毕竟是观点，因对珍贵树木外延理解不同而导致了不同观点的出现，在这种情况下也就导致了执法实践中以不同的观点来主导办案实践，也就出现了同样的案件在有的地方作为刑事案件办理，在另外的地方可能就作为了行政案件办理，差别竟如此之大。

（四）办案人员的法律素养参差不齐。

因办案人员的法律素养参差不齐，对法律条款进行了错误解读，从而出现了放纵坏人和冤枉好人的情况，使法律失去了原有的公平性。在办案实践中最容易出现误读的就是对《最高人民法院关于审理破坏森林资源案件若干问题的解释》第一条规定中“省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研价值或者年代久远的古树名木”条款的误读，落到实处就是省级保护树种是不是珍贵树木的问题。由于有些办案人员素质不高，错误理解为省级保护树种就是解释中所说的具有科学研究价值的古树名木，使得很多仅仅是砍了省级保护树种的违法行为人被错误的追究了刑事责任。

五、解决对策。

（一）修改完善现行国家重点植物保护方面的法律规定。

由于法律所调整的社会关系的动态性和复杂多样性是立法者在当时所无法完全预料的，不可能制定出一劳永逸的法律，因而通过不断的修改完善法律来应对执法实践中所出现的新情况、新问题也就成为必然。

就现行国家重点植物保护方面的法律来看，立法者从严格保护的角度出发，对非法采伐国家重点保护植物者仅规定了刑事责任，意在凡有违反者便刑事处罚。但这也造成了法律责任跨度不均，对于不认为是犯罪的非法采伐林木行为人以及有罪而不予刑事责任追究的非法采伐国家重点保护植物的罪犯来讲，是无法给予行政处罚的。严之太严，宽之太宽，形成了宽严两重天的局面。这是立法者在进行制度设计时所没有料到的，更是不愿看到的。

在现行《森林法》、《草原法》、《野生植物保护条例》中增加非法采伐珍贵树木和国家重点保护野生植物的行政法律责任尤为必要。

（二）对执法实践中容易产生歧议的概念予以进一步明确。

１．出台解释，进一步明确原生地及野生的概念。

２．进一步明确“明知”的情形。譬如现行解释中对收购盗伐、滥伐林木罪中的“明知”就有非常明确的认定标准，解释中列举了几种“明知”的情形，统一了办理非法收购盗伐、滥伐林木刑事案件的司法实践中的标准。作为非法采法国家重点保护植物行为里的“明知”，关系到罪与非罪的大问题，如果没有明确的法律解释，而是放任司法人员去认定，必然造成各地标准不一。

３．出台解释，确定一种植物是否为国家重点保护植物需满足原生地、天然生长、《国家重点保护野生植物名录》中的哪几个条件。

４．对《森林法》中的珍贵树木概念作出明确的解释，以便进一步明确其与解释中的珍贵树木之间的关系。

（三）相关司法解释应通俗易懂，力戒生涩。

关于国家重点保护植物的司法解释，既然是解释，除了简明扼要外，更重要的是要通俗易懂。《最高人民法院关于审理破坏森林资源案件若干问题的解释》中关于珍贵树木的解释就显得太过生涩，结果是让很多人产生了歧议，误认为所有省重点保护树种是珍贵树木，导致实践中出现错案。

（四）办案单位应及时加强与检法机关的沟通。

公安机关在办理非法采伐国家重点保护植物案件中，遇有法律规定存在真空或不甚明确的情况下，要及时加强与检察院、法院就相关的法律问题进行沟通、探讨。特别值得一提的是，只要国家重点保护植物受到人为的侵害，首先是要立案，然后展开调查，而不能先入为主的决定是否立案，同时对于不予立案而法律规定又不太明确的可以先征询检察机关的意见，以免给办案单位和办案人员留下风险。

（五）不断提高执法人员的法律水平。按照现行法律规定，凡设有森林公安机关的地方，所有非伐采伐国家重点保护植物的案件均由森林公安办理。由于历史原因，森林公安起步晚，完全步入正规化尚需时日，由于体制的问题，绝大多数民警都是从以前的林业系统半途改嫁而来，整体法律水平不高，公安专业知识先天不足。特别是在一线执法的岗位民警，由于法律水平低，极易对法律规定进行错误的解读，出现了冤枉追究和放纵违法的情形；在进行调查取证的时候抓不住要害，为检芝麻丢了西瓜，从而贻误战机，不同程度的影响着执法办案。另外，就各地法院、检察院来讲，每年所接触到的采伐国家重点保护植物案件并不多，有时候甚至很多年没有接手这类案件，相关司法人员对这类案件也就缺少深入细致的研究，森林公安机关对案件的最初认定在很大程度上影响着检法机关，森林公安机关的办案水平也就显得更为关键。

学生：范延荣，邮箱FYR031382@YAHOO.COM.CN

第二篇：非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪量刑标准

来源：智豪刑事律师网 编辑：张智勇律师（重庆律师协会刑事委员会副主任）

刑事知名律师张智勇释义非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪量刑标准

非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪量刑标准 非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪定义：

非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪（取消非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，刑法第344条），是指违反森林法的规定，非法采伐、毁坏国家重点保护植物的行为。

非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪量刑标准 非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的相关刑法条文

第三百四十四条违反森林法的规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第三百四十六条单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪量刑标准 非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的相关法律

最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若于问题的解释》（2000．11．22法释［2000］36号）

为依法惩处破坏森林资源的犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就审理这类案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木”，包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木。

第二条具有下列情形之一的，为“情节严重”：

（一）非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的；

（二）非法采伐珍贵树木二立方米以上的；

（三）为首组织、策划、指挥非法采伐或者毁坏珍贵树木的；

（四）其他情节严重的情形。

第八条盗伐、滥伐珍贵树木，同时触犯刑法第三百四十四条、第三百四十五条规定的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十六条单位犯刑法第三百四十四条、第三百四十五条规定之罪，定罪量刑标准按照本解释的规定执行。

第十七条本解释规定的林木数量以立木蓄积计算，计算方法为：原木材积除以该树种的出材率。

本解释所称“幼树”，是指胸径五厘米以下的树木。

滥伐林木的数量，应在伐区调查设计允许的误差额以上计算。非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪量刑标准 非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪犯罪构成：

客体要件

本罪侵犯的客体，是国家的林业管理制度。包括林木区域、分布、林木种植、林木树种规划、林木采伐等各项林业管理制度。这些制度以森林法为代表，包括其他国家森林保护法规以及地方森林保护法规。

国家对国家重点保护植物实行加强保护，积极发展，合理利用的方针。同时，国家还保护依法一切利用和经营管理国家重点保护植物资源的单位和个人的合法权益。任何单位和个人都有保护国家重点保护植物的义务。禁止采伐、毁坏国家重点保护植物，对于因科学研究、人工培育、文化交流等特殊需要，采伐国家重点保护植物的，必须向国务院有关主管部门申请来伐证。采伐国家重点保护植物的单位和个人，必须按照采伐证规定的种类、数量、地点、期限和方法进行采集。对于未申请采伐证或虽申请未获批准，或者未按规定的种类、数量、地点、期限方法采伐国家重点保护植物的，都严重侵犯了国家的林业管理制度，破坏了自然环境。

本罪的对象只能是国家重点保护植物，而不是指所有的珍贵野生植物。

根据《野生植物保护条例》第2条规定，“本条例所保护的野生植物，是指原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物。药用野生植物和城市园林、自然保护区、风景名胜区内的野生植物的保护，同时适用有关法律、行政法规。”第10条规定：“野生植物分为国家重点保护野生植物和地方重点保护野生植物。国家重点保护野生植物分为国家一级保护野生植物和国家二级保护野生植物。”该条例附录所载《国家重点保护的野生植物名录》共罗列了一类保护植物8种；二类保护植物143种；三类保护植物222种。其中之国家重点保护植物皆属本罪对象。1992年10月林业部发布了《关于保护珍贵树种的通知》并重新修订了《国家珍贵树种名录》，将珍贵树种分为二级，一级37种；二级95种。凡载入林业部1992年颁布的《国家珍贵树种名录》，以及《野生植物保护条例》附件《国家重点保护的野生植物名录》所列的树木皆为国家重点保护植物。未列入这两个名录的树木，不能成为本罪的对象，行为人非法采伐、毁坏的亦不构成本罪。

客观要件

本罪在客观方面表现为违反森林法的规定，非法采伐、毁坏国家重点保护植物的行为。行为人非法采伐，毁坏国家重点保护植物的行为，违反有关森林资源保护的法律、法规，主要是指违反森林法及其他法规中有关采伐、毁坏国家重点保护植物的规定。《森林法》第23条规定：“禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为。禁止在幼林地和特种用途林内砍柴、放牧。”第24条规定：“国务院林业主管部门和省、自治区、直辖市人民政府，应当在不同自然地带的森林生态地区、珍贵动物和植物生长繁殖的林区、天然热带雨林的具有特殊保护价值的其他天然林区，划定自然保护区，加强保护管理。对自然保护区以外的国家重点保护植物和林区内具有特殊价值的植物资源，应当认真保护；未经省、自治区、直辖市林业主管部门批准，不得采伐和采集。”第40条规定：“违反本法规定，非法采伐、毁坏国家重点保护植物的，依法追究刑事责任。”《森林法实施细则》第25条规定：“违反森林法规定，致使防护林、经济林、特种用途林、国家重点保护植物和自然保护区的森林资源遭受破坏的，除应当依

法追究刑事责任的以外，按本细则第22条的规定从重处罚。”《野生植物保护条例》第16条规定：“禁止采集国家一级保护野生植物。因科学研究、人工培育、文化交流等特殊需要，采集国家一级保护野生植物的，必须经采集地的省、自治区、直辖市人民政府野生植物行政主管部门签署意见后，向国务院野生植物行政主管部门或者其授权的机构申请采集证；采集国家二级保护野生植物的，必须经采集地的县级人民政府野生植物行政主管部门签署意见后，向省、自治区、直辖市人民政府野生植物行政主管部门或者其授权的机构申请采集证；采集城市园林或者风景名胜区内的国家一级或者二级保护野生植物的，须先征得城市园林或风景名胜区管理机构同意，分别依照前两款的规定申请采集证；采集珍贵野生树木或者林区内、草原上的野生植物时，依照森林法、草原法的规定办理。”违反上述法律、法规规定，非法采伐、毁坏国家重点保护植物和行为，则可构成本罪。

行为的表现形式为非法采伐和毁坏。所谓“非法采伐”，是指违反森林资源保护的法律、法规的规定，未经允许擅自砍伐国家重点保护植物的行为。所谓“毁坏”，是指毁灭和损坏，亦即使国家重点保护植物的价值或使用价值部分丧失或者全部丧失的行为，如造成国家重点保护植物数量减少、濒于灭绝或者已经绝种等。这两种行为方式可以单独实施，也可以兼并实施，只有行为中任意一种的，即可构成本罪。毁坏的方法是多种多样的，如果行为人采用放火、爆炸等方法破坏国家重点保护植物的，由于已危害到不特定公私财产的安全，应以危害公共安全罪中的具体犯罪论处。

主体要件

本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人均可以构成。单位也可成为本罪主体。

主观要件

本罪在主观方面只能由故意构成，过失不构成本罪。关于非法采伐、毁坏国家重点保护植物以何为目的，在所不问。非法采伐、毁坏珍贯树木，有的是以营利为目的，有的仅仅是为了搭建住宅而用，有的是为了采集标本科学研究而用，但无论何种目的，只要行为人明知是国家重点保护植物，而予以采伐、毁坏的，主观上即存有故意。至于不知道树木是国家重点保

护植物而采伐、毁坏的，不构成本罪。

第三篇：离婚案件的法律问题

离婚案件法律问题

一般离婚案件有三个争议焦点问题：

其一：夫妻感情是否确已破裂；

其二：离婚后子女由哪方抚养、抚养费如何支付；

其三：家庭财产如何分割。

如果夫妻双方对以上三个焦点问题，能够协商一致，就可以直接到民政局婚姻登记机关办理离婚手续了，即可以节约费用，又可以节省时间。最好在去之前写好离婚协议，并双方签字，这样把双方的意思表示固定下来，省得双方在民政局办手续时，因为一些枝节问题发生争议，从而避免要几次去民政局才能办妥的尴尬。

但是，有近40%的离婚争议，男女双方争议分歧大，不能就离婚协议达成一致，只能聘请律师从中斡旋，直至诉到法院。有些当事人甚至省去了聘请律师这一步，直接到法院进行诉讼。

一、立案时应注意的问题。

（一）仔细审阅提交诉讼材料，避免不必要麻烦的发生。

1、避免被告二个住所地的情况出现。

根据有关要求，一方提起离婚诉讼，立案时，应该提交法院的材料有：

（1）起诉状；

（2）结婚证书；

（3）身份证；

（4）财产清单。

应该注意的是，在提起诉讼之前，应核对双方现在的住址是否与户口本或身份证上的一致。特别是被告的信息不能出现两个或以上的住址，否则有的法院（如闵行）会让当事人提供被告现住所地的证据，一般是现住所在居委会的证明，这是非常麻烦的，当天立不上案不说，还要去被告居委会开证明，费力又求人。因此，立案之前核对提交的诉讼材料，避免出现被告两个以上的住址的情况应当引起注意。

2、规范书写起诉状。

对起诉状的书写，最好套用固定的格式，这里，注意写明原、被告住址的邮政编码，以及双方的联系电话、手机，以方便法院与当事人联系。

有些原告满腹委屈，因此在书写起诉状时，如写长篇小说，洋洋几千言，或者罗里罗嗦，恨不得到家里发生的事儿，全部写在诉状上，其实这是没有必要的。在正文里，只要简要写明感情不和的原因和表现形式就可以了，记实性、记事性的说明不要太多，否则层次性不强，主次不清，法官看得云里雾里，事得其反。

（二）关于提交财产清单的问题。

因为离婚纠纷财产争议一并处理，加之法院是按争议财产数额收取费用的，因此，法院会让原告提交财产清单。建议当事人尽量少列财产数额，先少预交诉讼费用，这不是恶意避免向法院交费，而是因为起诉后，原、被告仍有庭外和解的可能性，也就是仍有协商致，协议离婚的可能。但如果一旦协商一致，要撤诉，向法院交纳的诉讼费用只能退一半，因此，交的越多，“损失”就会越大。而对于法院来说，因为可以根据开放审理的财产数额，责令原告

补交诉讼费用，因此，法院可以通过这种救济途径收取应当收取的费用。

（三）关于立案前后时间段的把屋。

有些法院周一到周五每天都可以立案，有些法院在有些特定的时段（比如周五上午或下午）是不立案的。因此，最好安排在周一到周四立案，最好在下午四点之前立案，否则四点后法院可能就不受理了。

立案后，要注意记住自己的案号，并询问立案人员何时案件可以转到民庭、或哪个法庭，而后及时与法庭审判人员联系案件进度事宜。一般立案后，三天内可以转到民庭或法庭，因此，立案三天后打电话查询案件承办人员是可以查到的。

（四）关于附带申请调查取证文书的问题。

由于法律法规的限制，在一般情况下，有些特定的证据，如银行存款情况、股票帐号情况等当事人不能在诉前调查，只能委托法院调查，或申请法院出具调查令调查。但如果对方一知道原告诉至法院，很可能就会立即将资金转移，原告直接在诉状中附带申请法院调查取证申请书或调查令申请书，并注明先查询再送达的理由，不至于“打草惊蛇”，以维护自己的合法权益。一旦查询账上仍有大量资金，或以度时考虑采取财产仪器保全，以求主动。

二、答辩期间应注意的问题

（一）补足应提交的证据，防止举证期间过期。

根据最高院的举证规则，一般法院会在立案时，同时给原告一份举证告之书，上海法院审理离婚案件的举证期限一般有二种，一是立案后的七日内，二是开庭前。如果是第二种举证期限，问题就不大了，在开庭前交纳就可以了。如果是第一种举证期限，一定要按时交证据，否则，很可能被对方律师抓住把柄，处于被动。

（二）注意与承办法官联系，及时知晓开庭时间。

根据民诉法的规定，法院应在开庭三日前，将传票送达双方当事人。但是，由于法院开庭的时间，会影响双方庭外调解的进度以及成功率，因此，提早了解法院的安排就显得尤为必要。另外，如果对方交纳了答辩状，也可以在第一时间得知，并收阅，这样可以了解对方的心里动态。

（三）不放弃与对方的调解协商。

虽然诉至法院，但这不意味着双方一定“法庭上见”。起诉到法院，在某种程序上讲，更能促使双方认识到客观事实，更能认真审视自己的离婚要求，反而使庭外和解的可能性增大。因此，在期间仍与对方联系调解事宜，也是必要的。

三、开庭时应该注意的问题。

该带的诉讼材料，如身份证、答辩状、证据原件一定要带齐。法院一般让当事人做的陈述，最好前提写好，开庭一边看，一边说。由于原、被告所处的角度不同，准备的陈述材料也不同。作为原告，在陈述时，应尽量把夫妻感情破裂的表现以及事实陈述清楚，并配有相关例证。作为被告，应尽量围绕夫妻感情尚可、不到分手地步为中心，摆事实，讲道理。不要强调对方某一点的陈述不符合事实，而要把握整个大的方向，不要被对方“牵着鼻子走”，陷入诉讼中的被动。

在辩论阶段，听对方陈述时一定要聚神会神，不要为对方不中听的言辞气晕了头脑。对方说的不对的要点，要拿笔记住，然后继续向下听。在反驳时，要有条理地围绕自己的主张反驳。很多当事人在答辩时，往往按对方说错的地方，一条一条纠正，作为辩论提纲，其实这是不妥的，要有自己的思路，不要顺着对方安排的路走，以防陷入对方的陷阱。

四、宣判后，要仔细阅读法院的判决书，决定是否服判或上诉。

判决书下来后，当事人往往是倒着看的，先看判决结果，或喜或悲。但对于判决书中的内容，法院判决的依据，往往少有当事人仔细研究和推敲。一份判决书中有三部分最为重要：

1、本院查明„„

2、本院认为„„

3、如下判决„„

判决结果的基础，就是本院查明；判决结果的依据，就是本院认为。实践中，一点儿瑕疵都不存在的判决书很难找到，但并不是有了瑕疵就找到了上诉的理由。要看法院关键的判决所依据的事实是否真实、客观。一般情况下，离婚案件中，一审判决一旦生效，如果不是认定事实不清、适用法律错误，只是存在一些小的问题，即使上诉，二审法院改判的可能性较小。

离婚案件判决生效后，如果没有提出新的理由，事实和新的诉求，那么判决生效后的６个月内，人民法院不受理。

第四篇：离婚案件中房产如何分割法律问题分析

赢了网s.yingle.com

遇到婚姻法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>

http://s.yingle.com

离婚案件中房产如何分割法律问题分析

在离婚案件中房产如何分割法律问题分析 —上海房地产专业律师团队以案说法

随着社会经济的发展，房产的物质价值和社会价值对一般国人来说其重要性自不言喻，房产已成为公民的主要财富载体。因此在离婚案件中的住房已成为当事人力争取得的焦点。如何有针对性地依法采取适当措施保护、维护自己对于房产的权利，这些是基本的法律常识，了解这些知识无论对于婚嫁的年轻人还是他们的家长，都是很有必要的。在讲这些问题之前，我们要明确一个法律范畴，法律上讲的婚姻是指夫妻双方进行了结婚登记，颁发了结婚证，这样就是合法的婚姻关系，至于是不是举办了结婚仪式，共同居住则与婚姻的效力无关。另外，按我国婚姻法第十七条规定，夫妻在结婚后获得的财产包括房产是共同财产，如果双方离婚一般要对共同财产进行分割，对个人财产不进行分割。当然实践中可能房产的具体情况比较复杂，下面本律师团队结合我们操作的实际案例介绍一下这方面的法律知识。

一、在结婚前，一方全部出资资购买的房产，如果离婚，这如何分割

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

呢？

请看案例一。2001年张某（男方）曾经是某外企工作的白领，收入颇丰，在婚前自己一次性付全款购买的一套商品房，后来他与陈某（女方）喜结良缘，共同生活了5年，后女方提出离婚，男方也同意，但就房产问题没有达到一致意见，双方诉讼至法院，后法院认定此房产是男方张某的个人财产在离婚诉讼中不进行分割，对双方共同生活期间的其他财产依法进行了分割。

说明：按我国婚姻法第18条规定一方的婚前财产是个人财产，同时按最高法院司法解释这样的财产“不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。”由于我国以前曾有司法解释规定夫妻个人的财产在经过一段时间后可转化为共同财产，但这样的规定目前已经废止，这样的个人财产转化为共同财产的情况已经不会产生的。因此无论本案中张某夫妻共同生活多长时间，张某在2001年个人购买的房产仍不会转化为共同财产。需要强调的是，目前有些老年人再婚时其实也涉及类似法律问题，如有的老年人在丧偶后要再婚，但又顾虑自己的房产会因双方生活一段时间后变成双方共同财产，如果离婚再面临分割，其实按前面讲的法律原则，这一情况不会出现。

另外，上面讲的案件涉及到的是私产房，如果是公产房，则情况可能就不同了。请看另一案例，男方赵某婚前承租了一套公产房，后与女方李某结婚，双方共同生活了五年，期间因为家庭经济条件一般也并没有购买这个房产的产权，后双方因家庭琐事产生矛盾，男方起诉离

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

婚，女方同意离婚，但提出要求获得此房产的承租权，后法院经过审理判决此房产归女方承租，给男方适当补偿。同样是房产也是婚前获得的，为什么这个房产在离婚时就分割了，这要详细分析。首先，这两个房产的性质不同，前面第一个案例中张某的房产是私产房，产权属于公民个人所有，后边赵某的房产是公产房产权属于国家所有，赵某获得的只是这一房产的承租权、居住权。其次，这两个案件适用的法律规定不同，前一案件适用的是婚姻法，后一案件中适用的是最高法院的一个司法解释《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》，这一司法解释规定，“婚前由一方承租的公房，婚姻关系存续5年以上的” 双方均是可以主张承租权的。也就是说这样的情况下的承租权双方可以分割，“承租方对另一方可给予适当的经济补偿。”从这个案例中可以看出离婚案件中对于房产的分割，要详细分割，看似相同的房产，仅是细微的变化，案件的结果就大相径庭，如果有了这方面的争议必须仔细小心，否则失之毫厘，差之千里，如有这方面的法律问题，事先咨询律师是非常必要的。

二、贷款购买的房产在离婚时涉及到的分割问题。这样的案件有很多，但情况却不同，主要有这样几种：

第一种情况：夫妻一方是产权人，且是婚后购买或是接受赠与或其他方式获得，有房屋所有权证，且与他人无产权争议，包括与当事人的其他家庭成员亦无产权争议，即不存在就房产产生的未清偿银行贷款。如，夫妻双方结婚多年，家境殷实，在婚后一次性付款购买了一

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

套房产（现房），由于是一次性付全款，并且很快获得了产权证。这样的房产由于是在婚后获得的，按婚姻法相关规定，是夫妻共同财产，在离婚诉讼中该房产可按有关规定进行分割，首先要看房产的具体价值，这个价值如夫妻双方协商不成，可通过有关机构进行鉴定。对此最高法院有相关司法解释可以参考。这样当然在诉讼中因为涉及协商、竞价、拍卖、作价、鉴定（评估）、变卖、举证期限或其他诉讼程序问题，当然要适用民事诉讼法的有关程序规定，这些当事人可与自己的律师或是其他法律行业人士咨询。

另一种情况值得注意，有些房产，虽是有产权证，有证据证明是夫妻共同财产，但是存在贷款未还清楚的情况，应该讲这样的房产并不是有全部的产权的，在离婚时分割起来可能更有特点。如：有一对夫妻在婚后购买一套房产，首付是30万元，另有贷款50万元，后来还款共达到15万元，其中还款本金是10万元、利息为5万元，现双方离婚房产市场价值为150万元。这样的房产如果分割就应该就此房产现价值减去存在的债务（贷款）再分割，即现价值150万元－未还贷款（总贷款50万元－已经还贷款本金10万元）即： 150－40＝110万元，按这个价值双方进行分割，可以协商、竞价、拍卖、作价、鉴定（评估）、变卖。

第三种情况。如夫妻在婚后购买一房产，但由于当时家庭经济条件不是很好，购买时是与男方的另一亲属共同购买的，产权是夫妻双方与

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

这个亲属共同拥有的，这样的房产虽是夫妻一方或双方名下的房产或是其他财产，但涉及到夫妻之外其他家庭成员的利益，即这一房产是家庭共同财产，这种情况下，就不是离婚案件可解决的问题了，因为离婚案件的当事人是夫妻双方，任何第三方均不可以当事人身份参与诉讼，故此类案件当事人可对照《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第20条规定制定诉讼策略，该条款规定：“离婚时夫妻共同财产未从家庭共同财产中析出，一方要求析产的，可先就离婚和已查清的财产问题进行处理，对一时确实难以查清的财产的分割问题可告知当事人另案处理；或者中止离婚诉讼，待析产案件审结后再恢复离婚诉讼。”当然，如果不是夫妻一方或双方名下的房产，但可能是夫妻与家庭成员共同的房产，当然可考虑通过析产诉讼，确定有关夫妻双方所占的份额，再在离婚诉讼中进行分割。

第四种情况，这是目前实践中遇到的比较多的问题。有一委托人苏先生在婚前以个人名义与开发商签订合同购买一商品房价值180余万元，其中有部分贷款，婚后按期还款（按婚姻法第17条规定，在婚后夫妻双方的收入肯定为共同收入，如果将此收入用于还房产的贷款，肯定应该视为用夫妻共同财产来还款）。后其与罗女士结婚生活三年后女方诉讼离婚，房产分割问题也在诉讼中产生争议。从这一案件中看出按婚姻法第18条规定，此房产是在婚前购买，肯定应该属于男方苏某的个人财产，这是肯定的。由于房地产市场的发展，房产增值，因此房价可能在几年中增值很多，如果涉及离婚案件可能就对

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

这个增值部分会有分歧。后上海有关法院是这样认定的：夫妻一方婚前以个人财产按揭购买房屋并按揭贷款，产权登记在自己名下，该房屋仍为个人财产，同样的，按揭贷款为个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质，因此，在离婚分割财产时，该房屋为个人财产，剩余未归还的债务为个人债务，对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。就是说，本案中如果苏先生在婚后还款是50万元，则视为夫妻双方共同还款，如离婚应该给其妻子25万元的补偿。向苏先生这一类情况，有些其他省市的法院有不同的判决方式，如考虑到房产的价值的增值因素，同样就增值部分给其妻子适当补偿等，对这样的案件目前最高法院没有具体司法解释，我们认为根据公平原则以及等额互溢理论对增值部分应结合案件具体情况计算出增值率后按比例分配是公允的。如果当事人有这样的案件应该在案件中充分论证分配的合理性和公允性以保护自己的合法权益。

三、如果离婚后没有房产居住，怎么解决。

如果离婚案件的当事人在诉讼中无法得到房产的所有权或是承租权，怎么办？应该来讲，这种情况在诉讼中可能会遇到的，例如我们讲的第一种情况就是。这时可考虑按最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（一）第二十七条规定制定诉讼策略，该条第二款规定“一方离婚后没有住处的，属于生活困难。”在实践

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

中如果出现这样的情况，一般法院会考虑适当要求一方给对方部分困难补助，当然数额是有限的，目的是只对一方暂时无法居住的情况进行适当解决。

以上是本律师团队结合实际案例关于离婚诉讼中对于房产如何分割（“公产房”并不是简单的分割问题）的相关法律问题分析，仅供参考，在实际诉讼中的很多问题，应考虑在诉讼中要避免“走入误区”的情况发生，具体讲，法律是一门科学，涉及离婚诉讼的实体法律或司法解释很多，究竟如何解决具体问题，建议在诉讼前与有关专业人士进行沟通咨询，以设定相应的离婚方案。

  托收注意事项 http://s.yingle.com/l/gj/721855.html 技术

性

贸

易

壁

垒

定

义

http://s.yingle.com/l/gj/721854.html

 国际贸易基本结算方式的选择与适用 http://s.yingle.com/l/gj/721853.html

 台湾自行车企业着手应对欧盟反倾销措施 http://s.yingle.com/l/gj/721852.html

 外汇交易客户协议中客户的支付义务有哪些 http://s.yingle.com/l/gj/721851.html

  美国关税政策 http://s.yingle.com/l/gj/721850.html 中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则 http://s.yingle.com/l/gj/721849.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 国际许可证协议书范文2018最新的概念和特点 http://s.yingle.com/l/gj/721848.html

 积极应对退证查询货物享受关税优惠 http://s.yingle.com/l/gj/721847.html

 国际贸易索赔的类别

http://s.yingle.com/l/gj/721846.html

  关税的特点是什么 http://s.yingle.com/l/gj/721845.html 从甲醇

反

倾

销

看

化

工

贸

易

现

状

http://s.yingle.com/l/gj/721844.html

 金华市出口产品关税将大幅增加

http://s.yingle.com/l/gj/721843.html

 信用证与不同支付方式综合运用

http://s.yingle.com/l/gj/721842.html

 出口商在国际保理业务中的风险及防范 http://s.yingle.com/l/gj/721841.html

 国际集装箱运输系统知识

http://s.yingle.com/l/gj/721840.html

 2000年国际贸易术语解释通则

http://s.yingle.com/l/gj/721839.html

 国际债务的相关知识都有哪些

http://s.yingle.com/l/gj/721838.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定 http://s.yingle.com/l/gj/721837.html

 目的港无人提货法律问题

http://s.yingle.com/l/gj/721836.html

 各种国际贸易结算方式的缺陷

http://s.yingle.com/l/gj/721835.html

  物流基本概念 http://s.yingle.com/l/gj/721834.html 外资金融机构

管理条例

业务范围

http://s.yingle.com/l/gj/721833.html

 国际债券发行有哪些成员参与

http://s.yingle.com/l/gj/721832.html

 风险控制之赊销风险

http://s.yingle.com/l/gj/721831.html

 对境外形成的证据强制要求履行公证认证问题的思考 http://s.yingle.com/l/gj/721830.html

 提单背书是什么,都有哪些分类

http://s.yingle.com/l/gj/721829.html

 无形资产的运作和审计策略

http://s.yingle.com/l/gj/721828.html

  国际贸易仲裁程序 http://s.yingle.com/l/gj/721827.html 国际

贸

易

索

赔的预

防

http://s.yingle.com/l/gj/721826.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

  海运运费计算 http://s.yingle.com/l/gj/721825.html 国际贸

易

结

算的发

展

方

向

http://s.yingle.com/l/gj/721824.html

 国际贸易索赔发生的原因

http://s.yingle.com/l/gj/721823.html

 SUB条款在租船合同书范本2018最新中的实务应用及法律释义 http://s.yingle.com/l/gj/721822.html

 杂货班轮运输业务详细流程

http://s.yingle.com/l/gj/721821.html

 外汇担保合同书写格式2018 http://s.yingle.com/l/gj/721820.html

 执行世界贸易组织贸易救济争端裁决暂行规则 http://s.yingle.com/l/gj/721819.html

 向外国公司送达司法文书向其驻华代表机构送达并适用留置送达 http://s.yingle.com/l/gj/721818.html

 船舶碰撞诉讼案件中特有的证据规则 http://s.yingle.com/l/gj/721817.html

 规避人民币升值风险的其他国际结算手段 http://s.yingle.com/l/gj/721816.html

 关于从国外调取民事或商事证据的公约 http://s.yingle.com/l/gj/721815.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 物流过程中保险知识

http://s.yingle.com/l/gj/721814.html

 索赔和理赔应注意的问题

http://s.yingle.com/l/gj/721813.html

   论货物原产地规则 http://s.yingle.com/l/gj/721812.html 不清洁提单怎么办 http://s.yingle.com/l/gj/721811.html 关于对（国有企业试行破产有关会计处理问题暂行规定）的说明 http://s.yingle.com/l/gj/721810.html

  出口税 http://s.yingle.com/l/gj/721809.html

对境外形成的证据强制要求履行公证认证问题的 http://s.yingle.com/l/gj/721808.html

 出口企业运用国际结算方式规避升值风险 http://s.yingle.com/l/gj/721807.html

  空运托运 http://s.yingle.com/l/gj/721806.html 煤炭进

口

关

税

日

起

恢

复

http://s.yingle.com/l/gj/721805.html

  海关关税术语 http://s.yingle.com/l/gj/721804.html 处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题 http://s.yingle.com/l/gj/721803.html

 国际贸易结算货币有哪些

http://s.yingle.com/l/gj/721802.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商 http://s.yingle.com/l/gj/721801.html

 审理国际贸易行政案件若干问题的规定 http://s.yingle.com/l/gj/721800.html

 综述国际贸易结算方式

http://s.yingle.com/l/gj/721799.html

 国际贸易结算方式的优缺点

http://s.yingle.com/l/gj/721798.html

 时效性物流联运方式选择模型及其算法 http://s.yingle.com/l/gj/721797.html

 未来推行人民币国际化的政策建议 http://s.yingle.com/l/gj/721796.html

 关税应纳税额的计算

http://s.yingle.com/l/gj/721795.html

 跨境贸易结算推动人民币国际化的难点 http://s.yingle.com/l/gj/721794.html

 我国发展国际保理存在的问题及解决 http://s.yingle.com/l/gj/721793.html

 什么是国际贸易结算中的托收

http://s.yingle.com/l/gj/721792.html

 海关行政复议相关规定(2018)http://s.yingle.com/l/gj/721791.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 我国企业如何应对反倾销调查

http://s.yingle.com/l/gj/721790.html

 国际贸易结算方式的风险及防范对策 http://s.yingle.com/l/gj/721789.html

 超限运输车辆行驶公路管理规

http://s.yingle.com/l/gj/721788.html

  海运航线的分类 http://s.yingle.com/l/gj/721787.html 国际贸

易

结

算

票

据的种

类

http://s.yingle.com/l/gj/721786.html

 跨国公司的产生和发展

http://s.yingle.com/l/gj/721785.html

 国际技术贸易是什么

http://s.yingle.com/l/gj/721784.html

 国际商事争端仲裁发生效力的五大类型 http://s.yingle.com/l/gj/721783.html

 深圳绿色贸易壁垒的出现及影响

http://s.yingle.com/l/gj/721782.html

 关于货物运输业新办企业所得税退税问题的通知 http://s.yingle.com/l/gj/721781.html

 海运提单的记载内容及主要条款分析 http://s.yingle.com/l/gj/721780.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 进一步加强我国出口企业对国际贸易结算方式的理性选择 http://s.yingle.com/l/gj/721779.html

  一次索赔的预防 http://s.yingle.com/l/gj/721778.html 海运

询

价的4

个

窍

门

http://s.yingle.com/l/gj/721777.html

  混合关税 http://s.yingle.com/l/gj/721776.html

关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定 http://s.yingle.com/l/gj/721775.html

 国际货运常用的单证

http://s.yingle.com/l/gj/721774.html

 国际贸易结算的方式

http://s.yingle.com/l/gj/721773.html

 国际商事仲裁示范法

http://s.yingle.com/l/gj/721772.html

    关于运费追讨 http://s.yingle.com/l/gj/721771.html 无记名国债 http://s.yingle.com/l/gj/721770.html 国际结算的方式 http://s.yingle.com/l/gj/721769.html 前海注册公司

需要符合哪些条件

http://s.yingle.com/l/gj/721768.html

  过境税 http://s.yingle.com/l/gj/721767.html 出口

关

税的会

计

核

算

http://s.yingle.com/l/gj/721766.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 技术性贸易壁垒在义乌的现状及对策 http://s.yingle.com/l/gj/721765.html

 国际贸易结算中票据的涵义

http://s.yingle.com/l/gj/721764.html

 温州鞋企遭受非关税壁垒的原因及对策分析 http://s.yingle.com/l/gj/721763.html

 关税的基本纳税方式有哪些

http://s.yingle.com/l/gj/721762.html

 国际贸易结算的方式包括哪些

http://s.yingle.com/l/gj/721761.html

 关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排 http://s.yingle.com/l/gj/721760.html

 2000年国际贸易术语解释通则

http://s.yingle.com/l/gj/721759.html

 国际贸易巨额诈骗案仍无明晰结论 http://s.yingle.com/l/gj/721758.html

 汽车运输与物流术语中英文

http://s.yingle.com/l/gj/721757.html

 我国海运对外开放升级外航运占七成市场份额 http://s.yingle.com/l/gj/721756.html

法律咨询s.yingle.com

第五篇：浅析民间借贷案件中的相关法律问题

浅析民间借贷案件中的相关法律问题

受国际、国内金融环境的影响，民间借贷已成为一些企业（主要是民营企业）或个人的重要融资渠道，近几年的民间借贷活动显得尤其活跃。但由于民间借贷实践操作中存在不规范性的特征，由此衍生了大量的民间借贷纠纷，全国各地法院的民间借贷纠纷案件数量呈直线上升的趋势。民间借贷引发了相关社会问题，已然成为社会关注的焦点之一，温总理近期也因民间借贷引发的社会问题亲自赶赴温州作调查和指导工作。最近，最高人民法院专门就民间借贷问题发布《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法[2011]336号）。本人在近几年代理了不少民间借贷案件，最近参加了由中国行为法学会举办的关于民间借贷法律问题专题研讨会，会议邀请了最高院民二庭的资深法官及国内知名律师参加，本人觉得参加该会受益匪浅。鉴于此，本人拟就民间借贷纠纷案件的相关法律问题谈几点个人心得体会，以期达到抛砖引玉之效果。

一、关于民间借贷纠纷中债权债务主体问题

1、借贷关系中的当事人问题

通常而言，民间借贷关系中债权债务主体问题本不该是一个问题，但由于民间借贷实践操作的不规范性导致了该问题的复杂性，比如民间借贷中的贷款人有可能口头委托其亲朋好友甚至其下属代为支付借款，而借款人也可能口头指示贷款人将借款打入他人账户（代收款），而一旦付诸法律诉讼时，真正的债权人可能既难以举证其债权人的身份（比如还需申请代为支付借款的受托人出庭作证等），还可能无法举证被告的债务人身份（因为借款是转入第三人账户的，如果债务人予以抵赖或不到庭，在法律上难以认定真正的债务人是谁）。因此，律师在代理该类案件时，要首先区分案件的不同情况适当确定民间借贷纠纷中的债权人主体和债务人主体。在真正的债务人（被告）否认借款事实或借款人缺席（失踪）的情况下，如现有的证据在法律上无法认定真正的债务人时，甚至应考虑改变诉讼策略，如以债务人口头指示的收款人为被告提起不当得利之诉等。

2、债务的承担主体问题

最高院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外（建议加脚注）。根据该规定，如果借款人是自然人时，作为民间借贷的原告，应将借款人的配偶列为共同被告。如果存在第三人保证担保或其他担保形式时，还应将担保人列为共同被告诉请担保人承担连带清偿责任；如果担保人属自然人时，本应考虑是否也将其配偶列为共同被告，但根据目前的司法实践，在自然人担保人的民间借贷纠纷中，如原告直接将担保人的配偶列为共同被告起诉的，法院普遍不予受理。而如果作为被告的代理人，尤其是作为借款人或借款担保人的配偶的代理人，除严格审查原告主体是否属适格的债权人之外，还应仔细甄别借款人在法律上、证据上是否属适格的借款人，关注被告是否属于上述婚姻法及其司法解释中所述的“除外”情形，以此作为抗辩理由免除债务的共同承担义务。

二、关于民间借贷纠纷案中的债务本金问题

1、利息预先在本金中扣除情况 民间借贷中，通常出现贷款人在支付借款时预先从本金中扣收利息的情形。对于该类情形，根据合同法第二百条“利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”之规定，预先从本金中扣除的“利息”部分不视为本金数额，仅以实际支付的借款数额认定为本金数额。对于该问题，在最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法 [2011]336号）（以下称“最高院通知”）第六条再次作出了相同规定。但实践中，贷款人往往一方面预先在本金中扣除利息，另一方面又要求借款人以“借条”或“借据”的形式书面确认收到借款现金（本金），该“借条”或“借据”上载明的数额是尚未扣除利息之前的数额，在此情形下，借款人除非有其他证据足以证明“利息预先在本金中扣除”，否则，法院可能只能按照“借条”或“借据”之书面证据予以认定。

2、巨额“借条”或“借据”之认定

在实践中，作为贷款人的原告往往向法院提交由借款人出具的“借条”、“借据”或“欠条”等凭据主张债权，如果这些凭据载明的金额较小（比如几千元、几万元或小几十万元），据此认定债务金额一般没有问题。但如果前述凭据载明的金额高达几百万元甚至几千万，而且没有任何银行转账凭证予以佐证，这时法院又会如何认定呢？宁波市北仑区人民法院审理的一个案件（案号：（2008）甬仑民二初字第1475号），法院认为：“原告虽然向法院提供了被告出具的借条，但借条并非是唯一的债权凭证，原告还应向法院提供其已经向被告俞磊交付了借条中约定的借款的证据，但原告无法提供上述证据”，法院最后判决原告败诉，该判决现已发生法律效力。在最高院审结的案件中也有类似的判例。尽管这可能仅属个案情形，但却提醒我们，仅凭手中持有的“欠条”、“借条”等类似凭据主张债权，能否胜诉已经存在不确定性，因此，律师在代理此类诉讼过程中，应充分估计法院作出对自己当事人不利认定的可能性，提前做好充分的举证。同时，在作为被告代理人的情况下，应充分举出足以使法官对原告提供的债权凭证产生合理怀疑的证据，并充分引用现有的司法判例进行抗辩。

前述最高院通知第七条规定：“注意防范、制裁虚假诉讼。人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。”该规定进一步印证了上述案例中法院认为“借条并非是唯一的债权凭证，原告还应向法院提供其已经向被告俞磊交付了借条中约定的借款的证据”之观点。司法实践中，面对真假难辨的巨额“借条”等债权凭证，某些地方地方法院、中级法院的审判委员会已形成法院内部的审判指导意见，即对仅凭借条、欠条、收条、借据等债权凭证主张债权的，如金额超过一定的数额，借款人对借款事实予以否认且贷款人在没有其他证据予以佐证的情况下，不予支持。

三、关于民间借贷纠纷案中的利息、复利、违约金等问题

1、关于是否存在利息的争议问题

最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条规定：“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。”《合同法》第二百一十一条规定：

“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”根据新法优于旧法原则，如果自然人之间的借贷未约定利息或约定不明的，应认定为无息借贷。如前述无息借贷逾期还款时，是否应支付利息？前述法律和司法解释对此未予明确，但通常理解应从逾期还款之日起计算利息。根据最高院通知第六条“当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持”之规定，逾期还款的利息支付原则已有明确法律依据。

2、高额利息问题

最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，“民间借货的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。第七条规定，“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。对该问题在最高院通知第六条中再次作出了相同规定。根据该等规定，民间借贷活动中无论约定的利率多少，但法院予以支持的最高数额为不超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。

3、利息、复利、违约金、资金占用费等并存时如何处理？

根据最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”之规定，民间借贷中约定的复利与其他利息合计后的总利率未超出银行同类贷款利率四倍时，该复利可予支持，而只有在计算

复利后与其他利息合计后的总利率超出银行同类贷款利率的四倍的部分才不予支持。

如在民间借贷合同中约定借贷利息、复利的同时，又约定违约金、资金占用费等情形时，违约金或资金占用费能否与前述利息一并得到支持？在司法实践中，人民法院在处理该类民间借贷案件时，并不区分利息与违约金等的性质，而是将利息、复利、违约金或资金占用费等综合统一计算，只要总额不超过银行同类贷款利率的四倍的，均予以支持，超过部分予以驳回。本人认为，法院如此处理的目的一方面在于遏制高利贷化倾向，同时，该处理原则也符合合同法中关于违约金过高时可予以调整之规定。

民间借贷涉及的其他问题还很多，如民间借贷中关于循环借款并交叉循环还款时债务本金及利息的认定问题、民间借贷中的担保问题等，限于篇幅，在此不再展开，留待之后再行探讨。