公益诉讼的一般理论与比较研究（共5篇）

第一篇：公益诉讼的一般理论与比较研究

一、一般理论

（一）传统诉讼模式的缺陷 1.传统诉讼模式

传统民事诉讼模式在当事人适格、诉之利益以及裁判功能上具有严格的限定性。

（1）在当事人适格问题上，传统民事诉讼理论认为，当事人实体权利的存在与诉讼上的权限具有密不可分的联系，即只有实体法上权利和义务主体才能够成为诉讼当事人。也就是说，当事人必须与案件有直接利害关系，民事诉讼当事人与民事权利义务主体具有高度的统一性。传统模式实质上是从实体法角度去考虑当事人适格的基础，把当事人适格的基础完全归于原告和被告对诉讼标的的直接管理权或处分权，而且这种直接的管理权或处分权源自于实体法的规定。

（2）在诉之利益问题上，传统民事诉讼理论认为，原告只能就与自己权利或法律上利益有直接关系的事实起诉。法院对当事人的诉争做出的事实认定和法律适用的效果仅仅及于双方当事人以及在一定条件下受判决拘束的第三人。在传统的民事诉讼法理论中，诉之利益理论的价值仅仅在于为当事人设置诉讼的壁垒，控制诉讼数量，防止滥诉情形的发生。

（3）当事人适格与诉之利益上的限定性决定了传统民事诉讼在裁判功能上的局限性。传统的民事裁判是一种围绕私人权益而展开的民事纠纷的解决程序。其主要是对于特定主体之间已经发生的具体纠纷的事后解决，以明确法律上的权利、义务、责任的归属和内容。1这种裁判模式是通过判决的既判力，在对立的双方当事人之间，就特定的财产或人身关系，发挥纷争解决机能。传统民事诉讼上的诉争利益具有特定化、个别化、个体化、可自由处分的私权利的特质。民事诉讼的目的就在于解决民事主体之间的私权纠纷，保护私权，维护私法秩序。

2.传统诉讼模式的缺陷

然而，随着社会与经济的发展，传统民事诉讼模式逐渐显现出其缺陷。各种现代型诉讼，如公害诉讼、消费者诉讼、环境权诉讼、反垄断诉讼等，不断涌现，拷问着传统诉讼模式的解决现实问题和维护公民权益的能力。

（1）传统的当事人适格理论导致利益保护缺失。新型的现代诉讼完全异于 1 颜运秋：《公益诉讼法律制度研究》，法律出版社，2008年版，第68页。过去一般的诉讼事件。这些案件的特点在于侵害主体的广泛性、零散性以及侵害的持续性。在传统的当事人适格理论的指导下，法律只能救济个别受到侵害的公民，而无视其他广泛的、零散的受害群体以及社会整体利益，忽视侵害所具有的持续性。即便个别公民获得了司法上的救济，也没有多少社会意义，因为法律只是实现了个别的私益，而无法挽救受损的公共利益，失去了法律所寻求的终极价值。因此，现代利益纷争体现出的社会公共性及诉讼的公益价值追求，使得传统的当事人适格理论在保护和救济受损的公共利益方面缺乏实际意义，无法回应社会现时的需要。如果固守直接利害关系人的限制，那些依公平正义原则本应获得救济的个体就得不到救济，其结果是涉及社会公益的纠纷不可能利用诉讼程序解决，甚至被诉讼程序拒之门外。传统的适格理论建立在与生俱来的偏见上，在这套理论下，对个人或集体享受的经济利益大开方便之门，与此同时，对公众或大部分公众“零散性”的利益给予不当的区别对待。2

（2）传统的诉之利益理论阻却公共利益的救济。私权的社会化和企业责任的社会化使得侵害行为和损害结果呈现出社会性、普遍化、分散性的特点。公民的私人利益与社会公共利益呈现出一种水乳交融、息息相关的联系。然而，传统的诉之利益理论将这种利益侵害排除到诉讼救济的范围之外。如果在诉讼中以传统诉讼中的诉之利益理论作为考量当事人利益诉求的标准，结果往往是当事人请求的权利没有切实的利益关联，因此不具备诉讼上保护要件，应予以驳回。这必将致使民众的合法权益得不到充分的保障，有悖于“有权利即有救济”法治原则。

（2）传统民事诉讼的裁判功能过于狭隘，而且效率低下。传统的民事诉讼的裁判功能仅仅在于为提出请求及相对的当事人定纷止争，而不涉及当事人以外的人。但是，现代新型诉讼呈现出社会性、广泛性以及零散性的特点，利益的侵害不单单只是对某个特定的主体，而是对社会整体利益的侵害，虽然也是以对零散个体的具体侵害为表现形式。一方面，法院的判决若只对提出请求及相对的当事人有拘束力，而不涉及当事人以外的人，必将无法给予加害者应有的惩罚，不利于实现诉讼所追求的公平正义的理念；另一方面，新型诉讼案件的当事人具有广泛性和零散性。法院要针对每个当事人就相同事实提起的诉讼进行审理，司法资源耗费就会相当大，不利于诉讼效率价值的实现。

祁英香，公益诉讼制度研究——关于民事公益诉讼制度之构想，中国政法大学硕士论文

（二）公益诉讼的制度价值

传统民事诉讼表现出的缺陷，可以通过公益诉讼的制度设计加以弥补。公益诉讼的制度价值就在于对传统民事诉讼的修正与弥补，解决传统民事诉讼体制下的司法盲区。

1.拓宽当事人范围，实现从实体当事人向对程序当事人的转变

公益诉讼的当事人范围相当宽泛，摒弃传统当事人适格理论的“直接利害关系”标准，将诉讼当事人与实体权利义务的主体相分离，主张实体法并非是判断案件当事人的唯一标准。对于公益诉讼，法院不从实体上考察当事人与诉讼标的的关系，不再强调当事人必须与诉讼标的存在实体法上的关联。只要当事人提交了合法的起诉状并依法交纳了案件受理费，就足以启动诉讼程序并成为合格的当事人。这实质上属于程序当事人理念。在该理念下，诉讼的提起不仅由于对本人权利的救济，而且还包括对他人利益、社会利益的救济。公益诉讼制度使得各种新型诉讼中的当事人从实体的依附地位中摆脱出来成为独立的程序当事人，成为适格当事人，而不必固守直接利害关系人的限制。

2、拓宽诉之利益的范畴，实现从关注个人直接利益向综合考虑公共利益、个人利益以及他人利益的转变

诉之利益是指当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。3法院职责在于通过判决来保护当事人的权益或解决当事人之间的纠纷。也就是说，只要当事人的权益受到侵害，有司法救济的必要，法院都应当许可任何公民、机关、组织作当事人进行诉讼。但这里的权益应当作广义的理解，它既可以是当事人的自身利益，也可以是与当事人自身相分离的公共利益。民事公益诉讼所追求的就是保护公共利益免受非法侵犯，而不局限于当事人自身的利益。而且当事人的个体利益与公共利益具有天然的联系。个体利益往往是公共利益的组成部分。所以，只要当事人认为公共利益遭受侵害而有救济的必要时，就可以对公共利益提出司法救济的主张。

3.拓展民事诉讼的裁判功能，提高裁判效率，实现纠纷解决、公共利益保护与公共政策引导的多重价值。

传统民事诉讼的功能仅仅局限于当事人之间的纠纷调解。而面对各种新型诉 3 见邵明：《论诉的利益》，载《中国人民大学学报》，2000年第4期。讼，仅仅完成当事人之间的定纷止争是远远不够的。民事公益诉讼拓宽了传统民事诉讼的裁判功能，不仅要解决个别当事人之间的权利义务纠纷，更重要的是保护和回复社会整体利益和实现政策引导。公益诉讼允许任何人就公共利益受到侵害向法院提起诉讼，必然为公共利益的保护提供了有效的途径和坚实的保障。同时，民事公益诉讼具有整体性，判决效力具有扩张性，能使若干个具有相同内容的公益纠纷集中于同一诉讼中得到一次性解决，实现对广泛的、零散的受害个体的救济，节省了原告在人力、物力方面的消耗，同时也使法院避免了重复审理、判决，保持了裁决的同一性，最大限度地节约了司法资源。4

而且公益诉讼旨在解决各种新型诉讼，充实和扩大了民事诉讼保护权益和解决纠纷的功能，促成民事诉讼的政策形成功能，重视裁判的形成政策机能。5现代社会经济的发展，使得环境、消费者和劳动者权益保护等大量涉及公共利益的案件不断出现。民事公益诉讼不仅是对具体纠纷的裁判，更重要的是其已经超越了具体案件的范畴，对社会公认的价值进行评断和认定。因此，在一定意义上，民事公益诉讼可以形成承载社会价值的公共政策，向国家机关反映社会现实需求，促成有关公益方面的政策法规，使得广大公众和行政机关都在这一社会公共政策的引导下行事。

（三）公益诉讼的法理基础

1、人民主权理论

人民主权理论认为，人民是一切公共权力或国家权力的所有者。但是，人民一般不直接行使国家权力，而是委托给国家机关及其公职人员去具体行使，人民行使监督权。这些国家机关及其工作人员在行使国家权力时，必须反映和体现人民的意志，否则，人民可以启动相应的救济权。人民主权理论的核心是人民当家作主，由人民群众广泛而真实地参加国家管理。我国《宪法》第2条规定国家的一切权力属于人民，人民可以依照法律规定通过各种途径管理国家及社会事务。这一规定体现出人民主权理论已被宪法化，但是通过宪法来规定民主权利，只具有纲领性和抽象意义，不具有具体可操作性。要切实实现人民参与国家管理，就必须将这些抽象的纲领性的权利予以具体化、规则化。而完成这一任务的途径是制定部门法，建立有效的制度。这其中就包括通过司法程序参与国家事务管理、45王晓媛，论民事公益诉讼，黑龙江大学硕士论文 邱联恭著：《司法之现代化与程序法》，三民书局，1992年版，第12、16页。维护社会公共利益。随着权利意识和民主观念的不断增强，公众的权利意识不再局限于私人利益之内，他们更希望通过有效的行政或司法途径来维护社会公共利益。公益诉讼便是有效途径之一。公益诉讼赋予了人民清晰、现实的权利，将公民个人对国家事务的管理权从一种有名无实的权利进化为一种“看得见，摸得着”的权利。6公民可以通过公益诉讼实现“管理权”，直接参与到国家立法、司法以及行政的活动中来，向国家立法机关、司法机关以及行政机关反映意见和主张，促进政务活动的公开性和透明度。同时，公益诉讼又有利于公民实现“监督权”，通过公民的公益诉讼，形成强大的社会力量来监督国家权力的运行，遏制和纠正政府的不法行为。可以说，公益诉讼使公民的民治权利与监督权力从一种宣言性的纲领式的权利落实为具有可操作性、保障性的权利，使人民参与管理国家管理的资格在程序上有了制度保障。它以个人的身份将现实中隐藏的普遍要求反馈到程序中来，使民治的理念在一个开放的诉讼体制中得到体现。7

2、诉权理论

诉权是指基于民事权益受到侵犯或与他人发生争议，国民请求法院行使审判权保护民事权益或解决民事纠纷的权利。通常认为，诉权一词来源于罗马法的诉的制度，因此，罗马法又被称为诉权法。在罗马法中，诉权是指“有权在审判员面前追诉人们应得的东西。”在德语中，诉权是指“可以为诉的权利”。8在英美法中，与诉权比较相近的专业术语是救济权，即诉诸司法的权利，指国民利用诉讼程序处理案件的可能性9。法谚云：“无救济即无权利”，诉权作为开启公力救济之门的金钥匙，是权利得到保障的基础。

传统的诉权理论认为，诉权仅限于当事人基于其自身享有或其代管的民事权益而产生的请求司法救济的权利。诉权的产生与存在和民事实体权利密切相关，只有“直接利害关系人”才能成为诉权主体，即诉权主体必须是实体权利受到侵害的与民事纠纷有直接利害关系的人，而其他的“非直接利害关系人”则不能成为诉权主体，不能通过诉讼程序获得国家法律救济。10可见，传统的诉权理论把诉权主体绝对地限定为“直接利害关系人”，必然导致大量的民事权利无法通过 67祁英香，公益诉讼制度研究——关于民事公益诉讼制度之构想，中国政法大学硕士论文 颜运秋：《公益诉讼诉权的宪政解释》，载《河北法学》，2005年第5期，109-113.8参见江伟，邵明，陈刚.民事诉权研究[M].法律出版社，2002年.第186页.9参见江伟，邵明，陈刚.民事诉权研究[M].法律出版社，2002年，第123、128页 10王晓媛，论民事公益诉讼，黑龙江大学硕士论文 司法程序得到保护，尤其是在经济飞速发展的现代社会，许多新型纷争(主要是公共利益纷争)更是无法通过诉讼程序得以解决。

进入20世纪以后，诉权的理论研究开始重新考量诉权的性质，行使诉权的主体也不断地趋于社会化。在一些国家的立法上，不仅检察机关作为公共利益代表人获得诉权有了进一步的根据，而且一些社会公共团体也被赋予了帮助特定社会成员寻求诉讼保护的权利。公民也可以基于对公共利益的关注通过诉讼机制对公共利益实施保护。公益诉权理论与诉权宪法化理论逐渐成熟，成为公益诉讼的法理基础。

公益诉权是诉权适应社会不断发展的产物。社会权利的勃兴是公益诉权存在的法权基础。社会权利是指于在一定社会中,基于同样的社会历史背景和生存条件,不同的利益群体和权利主体之间所存在的某些共同的需要、利益和要求，如在防止环境污染、维护生态平衡、发展经济和文化、维护社会稳定和安全等方面上的共同需求。社会权利则是现代社会发展的集体主义产物,是政府给予公民的权利或福利，是传统的人身权、财产权在现代民主法治国家之下的发展和延伸。这种以发展和完善人权为目标而产生的新的集体主义的人权观,既保障传统的人权,又提高现代工业社会之下的公民物质文化和生活水平,是社会公平的体现。11诉权是一切社会冲突最终进入司法领域并得到解决的根本前提,是一种当事人基于特定利益受到损害的事实,要求司法机关进行裁判的权利。那么，当社会权利受到损害时,也应当能够通过特定的诉讼程序加以保护,而关键就在于以保护社会权利和公共利益为目的的诉权。所以，我们把当事人可以基于特定的公益纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利，即当事人把公益纠纷引渡到公益诉讼程序的权能12，称之为公益诉权。公益诉权是一种特殊的诉权，一方面其具有诉权的一般属性，即普遍性与平等性，公民平等地享有公益诉权，对任何侵害公共利益的行为可以普遍地行使公益诉权；另一方面，其也具有特有属性，即共享性，公民均可以行使公益诉权，就公共利益受到侵害的事实提起诉讼。公益诉权的行使突破了传统诉权理论的局限，使一般公民获得了保护公共利益的请求权，而不仅仅局限于“直接利害关系人”这一狭隘的范围，从而实现了对公共利益的有效保护。

诉权宪法化己经成为当代宪政发展趋势之一，并且日益呈现出普遍性来。诉 1112颜运秋：《公益诉讼诉权的宪政解释》，载《河北法学》，2005年第5期，109-113.金文彪.公益诉讼与我国传统诉讼理念的冲突及衡平[A].别涛.环境公益诉讼[C].法律出版社，2007.279.权来源于人权，现代意义上的诉权是伴随着人权观念的现代化而不断发展的。人权是一定时代的“人作为人”应当享有的权利。诉权作为一种保障性的基本人权，理应由公民当然、普遍、平等地享有，并且通过宪法和法律加以确认和保护。将诉权提升到宪法高度，在宪法中予以确认，这是对诉权价值的充分肯定。“诉权是一种救济权，是一种一切公民所平等享有的宪法性权利。而且，诉权也是给予每一个公民从制度上表达自己意志的途径”13。如果得不到有效的保障，那么公民的基本权利就形同虚设。目前我国宪法虽然没有明文规定诉权，但是其基本原则中的“法律面前人人平等”、“人民法院依法独立行使审判权”等规定都体现了保护当事人诉权的精神。同时，我国己经加入《世界人权公约》，由此可以看出我国宪法事实上已经承认了公民的诉权，这是与诉权保护国际化的发展趋势相适应的。诉权宪法化的趋势以及宪政理念的发展，使得诉权被作为一项宪法性权利加以规制成为必然，这既符合宪政的根本要求，也有利地推进了宪政的发展，同时也使公益诉讼制度的构建具备了必要的法理基础。

二、比较研究

民事公益诉讼制度充分的法理基础和优良的制度价值逐渐得到世界各国的认可。各国纷纷建立起民事公益诉讼制度，并形成了较为完善的体系。下面就以美国、英国、德国、法国为例，介绍国外民事公益诉讼制度的具体制度设计。

（一）英美法系民事公益诉讼模式 1.美国

公益诉讼在美国称为公共诉讼（public litigation），美国是现代民事公益诉讼制度比较健全的国家。美国法本身具有开放多元的特质，而其民事公益诉讼制度也秉承了开放多元的特点，受案范围广泛，诉讼主体多元，救济方式多元，充分展现了解决争议和维护私益与公益的功能。如《美国区法院民事诉讼法规》第17条就规定，“在法定情况下，保护别人利益的案件也可以用美利坚合众国的名义提起。”14 1863年的《反欺骗政府法》规定:任何人或公司在发现有人欺骗美国政府，索取钱财后，有权以美国的名义控告违法者，并于胜诉后获取一部分罚金。1890年美国国会通过的《谢尔曼法》和1914年的《克来顿法》均规定，1314莫纪宏.论人权的司法救济.[耳法商研究.2000年.第5期.见【前苏联】B.K.普钦斯基著：江伟刘家辉译《美国民事诉讼法》，法律出版社，1983年版，第36页。对托拉斯行为除受害人有权起诉外，检察官也可提起衡平诉讼，并且其他任何组织和个人都可起诉，原告在胜诉时可获得诉讼费及合理的律师费。15美国联邦环境法律中的民事公益诉讼条款内容也非常丰富，按其规定公民可以对违法排污者提起诉讼，要求违法排污者消除污染，赔偿受损者的损失；还可以向不履行法定义务的联邦环保局提起诉讼，敦促联邦环保局和各州履行法定义务，加强环境保护，从而使美国的环境公民诉讼具有了极强的现实可操作性。如1970年修订的《清洁空气法》第304条规定:任何公民都可以以直接或间接受影响者的名义，甚至以“保护公众利益”的名义，对包括公司和个人在内的民事主体提出诉讼;任何公民都可以对污染源不遵守排放标准或联邦环保局不履行职责的行为向法院提起诉讼。16

美国民事公益诉讼的模式主要表现为集团诉讼。为集团的案件，美国联邦民诉规则第23条明文规定须符合以下条件:第一，集团人数众多，以致全体成员的合并实际上不可能。多少才能符合“众多”，由法官结合个案的情况具体决定。第二，争点的共同性。该集团有共同的法律或事实问题。第三，代表当事人的请求或抗辩在集团的请求或抗辩中具有典型性。以确保所指名的当事人与集团成员相比，其请求和抗辩的典型性将导致集团作为一个整体使其权益能够得到保护。第四，当事人代表能公正和充分地维护集团成员的利益，这也是为了确保集团的整体利益而对于代表当事人提出的更高要求。这四项条件，是集团诉讼得以成立的最普通的、必须具备的条件，这四项要求对于那些未被指名的集团成员给予了正当程序保护。

美国集团诉讼的诉讼主体相当宽泛，具有相同或相似利益诉求的任何团体或个人都具有主体资格，所以其启动模式包括团体启动、公民启动以及相关人启动17等。对应于主体的宽泛，美国适用集团诉讼审理的案件范围相当广泛，除典型的传统的环境污染与破坏案件，消费者侵权案件，股东权利的侵害，劳资关系的纠纷案件以外，还表现为对公共政策问题的诉讼。集团诉讼与特殊公共利益密切 1516 颜运秋：《公益诉讼法律制度研究》，法律出版社，2008年版，第47页。

陶红英.美国环境法中公民诉讼制度田.法学评论.1990年.第6期.17 相关人诉讼，即有相关身份的公民可以特定的名义提起公益诉讼。其中,纳税人诉讼就是典型的相关人公益诉讼。在美国,几乎所有的州都承认以州属县、市、镇以及其他地方公共团体为对象的纳税人诉讼,甚至有34个州明确承认以州为对象的纳税人诉讼。特别引人注目的是,纳税人诉讼不仅针对公共资金的违法支出行为,同时也针对造成金钱损失的违法行为。颜运秋：《公益诉讼法律制度研究》，法律出版社，2008年版，第48页。地联系在一起，民族、种族、宗教、社会福利税收等公共政策问题都成为集团诉讼指向的对象，公益诉讼的案件范围扩及到政治、经济、社会生活的各个方面。为了发挥集团诉讼的制度功能，美国法上还创设了各种保障制度。如惩罚性损害赔偿制度。两倍或三倍赔偿制度的设计不仅是考虑到这类案件中原告在资金、信息等方面的劣势，更主要的目的是为那些因违法行为而受到侵害的原告提起诉讼提供激励。再如律师报酬和法院费用问题。美国集团诉讼制度赋予法院裁定胜诉原告的律师费用由败诉方支付的权力，以防止出现当事人因要自己负担高额的律师费用而削减起诉积极性。

此外，美国对于一些案件设置了前置审查程序，即公民提起公益诉讼之前,必须通知并要求有关国家机关制止损害社会公共利益的违法行为或者提起诉讼,18当有关国家机关不提起诉讼时,公民才可径行提起诉讼。如美国反欺骗政府法规定,公民个人提起诉讼时,需将诉状密封后送交美国司法部,该部在收到诉状后60天之内必须作出是否参与并为主要原告的决定。如果司法部决定不参与,个人

19原告可以自己公诉到底。如果司法部参与,个人仍是原告之一。美国《清洁水法》规定,任何公民如果没有在起诉前60天将起诉通告联邦环保局,禁止公民根据《清洁水法》提起诉讼。20这60天被称为通告期。规定通告期是为了给联邦环保局一个机会,以便环保局能够采取有力措施制止违法行为。

2.英国

英国在公益诉讼制度方面则显现得更为谨慎、保守。英国的公益诉讼模式区别于美国宽泛的集团诉讼呈现出单一性的特点。英国在公共利益保护问题上实行的是检察总长制度，私人一般不被允许直接提起公益诉讼，只有在不正当行为已直接使自己的利益受损或很有可能受损的情况下，私人才可能寻求救助。检察总长在法律上能够代表公众，在群体诉讼中可以依职权代表政府起诉或应诉。但是，如果该问题能够引起检察总长的注意而他又拒绝行使其职权，个人就可以请求检察总长让他自己去督促程序。如果检察总长允许，就可以由他提起诉讼，但目的并不是为其自身，而是为一般公众的利益。21也就是说，检察总长是公益诉讼案件中名义上原告，理论上享有督促诉讼的支配权。但是其他人可以通过检举和通 1819 赵许明：《公益诉讼模式比较与选择》，载《比较法研究》，2003年第2期，69-74。

高小田:“美国政府实施反欺骗政府法”,《法制日报》1990年4月20日,第4版。20 陶红英:“美国环境法中的公民诉讼制度”,《法学评论》,1990年第6期,第61页。21【意】芡诺·卡佩莱蒂/编，刘俊样等/译，《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第83页 报并引起检察总长的注意而请求检察总长提起诉讼，或者被全面委托督促诉讼的责任。如果败诉，诉讼费用也要由该个人负担。英国的公益诉讼被形象地称之为“检举人诉讼”。

随着英国民事诉讼的改革，检察总长作为公共利益的唯一代表的理论受到质疑。私人为维护公共利益的诉讼能否提起的决定权在于检察总长的掌控中，而检察总长基于个人的政治利益选择、党派、宗教信仰、个人能力与情感等各方面原因很有可能不批准本属正当的要求，或不恰当甚至不合理地作出某种批示。也就是说，检察长官在行使职权时并非始终代表公共利益，其存在自身局限性。因此，英国上诉法院院长丹宁在Gburiet v.Union of Post office Works案的判决上主张，社会成员可以但任私人检察长那样的角色，申请法院对侵犯公共利益的人发出禁令，其条件为检察总长曾拒绝给予个人起诉的权力或不合理地拖延给与许可的决定。22同时，英国一方面赋予一些机构以诉权，根据法律设立的平等机会委员会、种族平等委员会对性别、种族歧视作法、广告、指示等有提起诉讼的权利；另一方面也赋予某些公职人员在特定案件中享有诉权，公正交易总局局长有权对垄断、不正当竞争等侵害公众特别是消费者的行为提起诉讼，他有权申请法院命令商人停止有害消费者利益的行为。还有一些组织或机关在各自的管辖范围内,在民事诉讼中代表公众,如专利局长、公共卫生监察员等人。23

二、大陆法系民事公益诉讼模式 1.德国

德国的公益诉讼主要以团体诉讼的方式出现，这是德国富有特色的一种公益诉讼方式。团体诉讼在性质上属于诉讼信托，是将具有共同利益的众多法律主体提起诉讼的权利“信托”给具有公益性质的社会团体，由该公益团体为权利受到侵害的当事人提起诉讼。判决是针对该团体及其被告作出的，有利判决的效力间接地惠及团体成员，产生“事实上的既判力”。这一制度的特点在于形式上是由单一的法人，而不是多数当事人来充当原告。虽然作为原告的团体是由多数自然人或法人组成的，但是因团体被法律特别赋予诉讼实施权，而组成团体的成 222

324沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》中信出版社，1991年版，第159页 沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》中信出版社，1991年版，第160页 24颜运秋：《公益诉讼法律制度研究》，法律出版社，2008年版，第42页 员一般不能同时享有诉讼实施权。德国的团体诉讼开始于1908年，在当时是为了制止不正当竞争行为。法律将对不正当竞争行为提起诉讼、请求发布禁止令状的权利赋予给了一些产业界团体。后来，其他立法又陆续承认了一些行业团体的诉讼主体资格。1965年修改的《防止不正当竞争法》又将提起诉讼、请求发布禁止令状的权利赋予给行业外部的消费者团体。1976年的《普通交易约款法》也把针对使用违法约款行为的禁止令状请求权赋予了消费者团体，使德国团体诉讼的当事人适格范围逐步扩大。

德国团体诉讼的特点表现在：

1、诉讼信托是由法律授权将诉权赋予某个特定的团体，该团体对某一涉及社会公共利益的事项有不受次数限制的，可以重复行使的诉权

2、具有公益诉讼权的团体须具备以下条件:(1)具有权利能力;(2)诉讼的目的属于该团体章程所定的目的;(3)应具有一定的资金，以担保团体有进行诉讼的充分经济能力:(4)团体应当具有一定数目的成员，其所能代表的观念具有普遍性。

3、团体诉讼的原告一般只能提起确认之诉或变更之诉，主要是不作为请求之诉，以达到维护经济立法的自由经济或消费者利益的目的。并且团体诉讼无权行使损害赔偿请求权，不得提起损害赔偿之诉。但被害人可以自行提起损害赔偿之诉。25

4、团体诉讼的判决力具有扩张性，团体诉讼原告的胜诉，团体各会员可以引用，据以主张判决对其有拘束力。

德国的团体诉讼不同于美国的集团诉讼以及英国的检察总长制度和检举人诉讼制度。它依托信托理论，抛弃了对集团的拟制，而直接将能代表集团成员利益的法定团体作为诉权的实施者，这实际上是从法律上赋予特定利益团体一种独立于其成员的真实的诉权。当然，德国的团体诉讼的制度设计也在一定程度上体现了德国缜密的法律思维和固定的法律体系。

2.法国

法国是现代意义上的民事检察制度的发源地，也是最早规定检察机关提起 25祁英香，公益诉讼制度研究——关于民事公益诉讼制度之构想，中国政法大学硕士论文 公益诉讼的国家，后来为其他国家所效仿。1806年的法国民事诉讼法典最早规定了检察机关代表公共利益参与民事诉讼制度。法国检察官有权以主当事人的身份提起诉讼，也可以作为从当事人参与诉讼。法国民法典规定，若存在违反公共

26秩序和法律规定的婚姻时，检察官可向法院提起婚姻无效的诉讼。法国现行《民事诉讼法》第423条规定，除法律有特别规定之情形外，在事实妨害公共之诉时，检察院得为维护公共秩序进行诉讼。

法国也有着发达的团体诉讼制度，其团体诉讼源于经济公益，进而被用于私权的社会保护，如消费者保护和环境保护。政府会基于一个团体的宗旨目标、实际行动能力、运作时间、具体活动以及其代表性等因素来认许一些团体具备提起公益诉讼的资格。比较著名的团体如法国的家庭保护全国联合会、防止酒精中毒委员会、省狩猎联盟、维护著作权的作家协会等。27

（三）比较分析

两大法系代表性国家的公益诉讼制度既存在共通之处，也表现出各自特色。比较分析各国的公益诉讼，归纳并深入分析其异同有助于我们认识公益诉讼，从而寻找出适合中国法律传统、本土文化的民事公益诉讼制度。

1.共同特点

（1）制度目的相同。各国建立公益诉讼制度的目的是一致的，即解决具有广泛性、零散性和持续性的新型纠纷，为社会权利或公共利益的维护提供给现实有效的救济途径。无论是集团诉讼、检举人诉讼还是团体诉讼，都各自取得了良好的运行效果，为公益诉讼的发展打下理论基础和制度基础。

（2）原告起诉资格不断放宽。各国公益诉讼所秉持的一个原则就是突破传统当事人适格理论的限制，将当事人的起诉资格大大放宽，使更多的主体能够为维护社会公益、代表国家起诉违法行为人。私人为了维护公共利益而提起诉讼己成为各国诉讼法发展的必然趋势。

（3）受案范围不断拓宽。以最初主要应对环境公害、消费者权益等大规模群体性纠纷为条源地的公益诉讼，在发展的过程中不断纳入越来越多的案件类型。公益诉讼与特殊公共利益密切地联系在一起，民族、种族、宗教、社会福利税收等公共政策问题都成为公益诉讼指向的对象，公益诉讼的案件范围扩及到政 2627参见马育民译.法国民法典[M].北京大学出版社，1982年第1版.张卫平陈刚著：《法国民事诉讼法导论》中国政法大学出版社1997年版，第72页 治、经济、社会生活的各个方面。

2.差异

各国的公益诉讼制度也存在着差异，主要体现在如下两个方面：

（1）诉讼主体是否多元化。传统上，公益诉讼主体有一元式与多元式之分。所谓一元式 ,是指只有唯一的主体有权提起公益诉讼,一般是由特定的国家机关代表,如检察机关。多元式是指法律规定两个或者两个以上主体可以分别单独提起公益诉讼。英美法系属于典型的多元式。尤其是美国的集团诉讼制度，其将诉权配置到任何公民。英国虽然在传统上采用检察总长制度，但随着制度改革，很多社会团体和相关人也获得了提起公益诉讼的权利。而大陆法系国家则在诉讼主体上给予相对严格的限制，注重特定团体和司法长官的力量以达到维护公共利益的目的，而社会团体也须经过政府部门的严格认证。

（2）是否存在前置程序。依据是否存在前置程序，可以将公益诉讼分为直接起诉模式与前置审查起诉模式。28直接起诉模式是指由公民以原告的身份直接向法院起诉,起诉前,不需要任何机关的审查批准。大陆法系国家大多采取此种模式。前置审查起诉是指公民提起公益诉讼之前,必须通知并要求有关国家机关制止损害社会公共利益的违法行为或者提起诉讼,当有关国家机关不提起诉讼时,公民才可径行提起诉讼。美国《清洁水法》中明确规定了对联邦环保局的60日的通告期，属于典型的前置审查模式。英国检察总长制度中，检察总长如认为公民有正当理由,即可批准以他的名义,而由公民自行去法院诉讼。在某种意义上也是一种前置审查程序。

赵许明：《公益诉讼模式比较与选择》，载《比较法研究》，2003年第2期，第68—74页

第二篇：检察机关提起行政公益诉讼的分析与研究

检察机关提起行政公益诉讼的分析与研究

【摘要】现如今，对着社会对行政公益诉讼问题研究不断深入，社会各个阶层对行政公益诉讼这一问题上也取得了一直看法，但对如何赋予检察机关提起行政公益诉讼问题却有的向左意见。因此，本文重点探究应赋予检察机关提起行政公益诉讼职权问题分析，进而对其职权进行设计。

关键词：行政公益诉讼；检察机关；问题；设计 引言

当今社会各个阶层对行政公益诉讼问题进入了更加深入的研究工作，我国实物界和理论界对行政公益诉讼问题上也进行了深度调查，并提出了大体一致的想法，但是针对怎样赋予检察机关提出行政公益诉讼问题却意见不一。因此，为了能够解决此类问题，我们必须要充分分析当今检察机关提起行政公益诉讼的情况进行分析，从立法层面上找出检察机关提出行政公益诉讼的必要性和可行性。这样才能够更加合理的设置检察机关在行政公益诉讼中的职能，要求行政诉讼要以基本规律和检察机关本身法律形式为基础，同时也要保障行政职权行驶的正当性和适应性。

1、赋予检察机关提起行政公益诉讼职权问题分析

如今很多学者都针对检察机关行政公益诉讼职权问题进行了热烈讨论。很多学者对此保持着赞同的观点，相对而言，检察机关行政公益诉讼相对人民代表大会、政府、法院更具优势，这也是当今国际各国的普遍做法。构建检察机关提起行政公益诉讼需要符合当今世贸组织需求，要能够彰显出行政公益诉讼的公平诉讼价值。但也有部分学者保持反对观点，认为东方和西方国家的检察体制存在着差异性，外国的体系不能简单复制，检察机关提起行政公益诉讼势必会导致与过去的体制相互冲突，这也是逾越了行政公益诉讼检察监督职能的边界。

但是笔者认为，赋予检察机关行政公益诉讼职能具有必要性和可行性。第一，检察机关职能和法律地位不可忽视，作为人大代表产生的机构和国家法律监督机关，这就需要检察机关在行驶职权时，必须要以人们的基本利益出发，如果有侵害国家、人民的利益时，检察机关作为法律监督机构，应有权代表人民群众提起行政公益诉讼，让违法的人员接受法律审判，这与我国人民主权和国家权力体制不冲突。第二，当今日益扩张的行政权实现有效制约的现实需求。在当代社会，由于受到部门主义、地方主义的毅力驱动，很多行政权不可避免的出现了膨胀趋势，再加上行政机关内部制约能力不足，导致很多公共职权被滥用，最终损害了人民的利益，这就需要构建制约行政权的体系。当国家和人民的利益被侵害时，需要检查机关给予诉权，让司法审判机构对行政行为进行法律的审判。这样能够利用裁判权政策强化行政权力行使的正当性，实现制约作用。另一方面，在面糊对政府机构时，如果个人和社会组织无法起诉时，可以由检察机关进行诉讼行政违法行为，从而维护社会群众的公共利益。

2、检察机关提起行政公益诉讼职能设计

诉讼地位的问题，需要从检查机关以哪种身份提起行政公益诉讼，包括原告说、公益代表说、法律监督说、国家公诉人说四个方面。但是笔者认为，根据我国宪法规定，检察权的法律性质是行使监督权，该职权内涵更加丰富、维度更加广泛，检察机关的一切权利都是来自于法律。而原告说、公益代表说、国家公诉人说都不符合检察权的性质，因此，以笔者的主观观念，在行政公益诉讼当中，检察机关诉讼地位可以从两个方面出发。

一是检察机关以维护公共利益为基础对违法行为进行诉讼，其诉讼地位应和刑事诉讼惩治范围行为控告一样，都是以过埃及公诉人的身份行使权力，但与刑事诉讼地位不同，主要是以维持行政诉讼结构平衡为基础，检察机关诉讼应和被告保持平等的诉讼地位，不应享受特殊的权利，因此检察机关不应以法律监督身份提起诉讼，避免出现职权、法律地位上的冲突。如果法院生效判决出现违反规定的情况，可以通过再审或是将争议问题提请本级人大常委监督进行。

二是对自然人、法人、社会团体提出行政公益诉讼，如果出现生效判决违反规定的情况，需要允许当事人向检察机关提起诉讼，并由检察机关提出抗诉。这样是为了保障国家法律统一实施，其中抗诉作为一种事后监督的方法，也是行政诉讼法明确规定的内容，这也是当今社会法制环境发展的必然趋势。再者，为了防止诉讼放没有尽到诉讼责任出现败诉，导致公共利益受到损害，这就有失公平理念。

对于职能来说，需要从以下几点分析：第一，调查取证。对自然人、法人、社会团体申请检察机关行政公益诉讼，进行调查取证，同时也需要申请相关权利单位进行鉴定；第二，需要纠正违法检查建议，行政机关在规定期间没有做出答复或不纠正，即可诉讼；第三，起诉与上诉。自然人、法人、社会团体可以不经过申请直接提起行政公益诉讼，可以参考检察请求前置程序；第四，撤诉。在提出诉讼过程中，检察机关发现诉讼依据不足或纠正违法行为，可以提出撤诉。这样才能够保障检察机关提起行政公益诉讼的合理性。

参考文献

[1]王程成,张尤佳.检察机关进行环境行政公益诉讼的法律规制[J].法制博览,2016,23:1-5.[2]张春玲.检察机关提起公益诉讼制度的理解与完善[J].中国检察官,2016,11:64-66.

第三篇：医疗纠纷诉讼外解决机制比较研究

【摘要】诉讼外纠纷解决机制作为一种在人民法院审判外的纠纷解决制度，其积极作用在世界范围内已经广泛得到了重

视。我国长期以来都存在着人民调解、行政仲裁、商事仲裁等制度，但是在日益引起社会矛盾激化、医患关系紧张的医疗纠纷

领域，却没有有效的替代性解决机制，或者是刚刚开始起步。本文并分析了目前我国和世界的医疗纠纷现状，比较了

世界各国

医疗纠纷的替代性解决机制，并指出了在医疗纠纷审判中存在的问题，对我国的医疗纠纷诉讼外解决机制的建立提出了合理的建议。

【关键词】医疗纠纷；调解；比较研究

【中图分类号】d91

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2006)03—0181—10

医疗纠纷．有广义和狭义之分．广义的医疗纠纷

是指病人或者家属对患者诊疗护理过程不满意．认为

医务人员在该过程中存在过失．对病人造成伤残、死

亡以及在诊疗活动中加重了病人的痛苦等情况．要求

卫生行政部门或者司法机关追究医方法律责任或者

要求赔偿损失的事件．该事件在未查明事实真相之前

都称为医疗纠纷。这是目前最广义的医疗纠纷的概

念。而狭义的医疗纠纷，仅仅是医患双方对医疗后果

及其原因认识不一致而发生了争议．并向医方、卫生

行政机关或者司法机关提出请求，要求赔偿或者处理的事件。①目前这个医疗纠纷概念，基本上已经得到了

理论界和司法实务界的认同。本文所讨论的医疗(患)

纠纷与上述两种都有所区别．即仅仅限制在医疗纠纷

中涉及医患双方的私权利的纠纷，因为只有在这个层

面上才有意义来探讨诉讼外解决的可能性。

一、现阶段我国医疗纠纷的特点

(一)医疗纠纷的对立性突出、暴力化倾向明显

2o05年的各大媒体报道的福建一名患者杀死“国

医堂”名医生戴某的事件．在全国范围内引起了较大的反响，然而这只是众多医疗纠纷演化成暴力事件中的一件．湖北省1999年1月到2o01年7月间．全省

一共发生围攻医院、殴打医务人员的暴力事件568

起．有398名医务人员被打．其中32人致残。②

在我国现阶段医疗纠纷发生后．患方一般都是找

到医疗机构要求给予说明事实的真相并提出赔偿要

求．而患者死亡的医疗纠纷中．其最常用的方式就是

“停尸病房”．③待医疗机构做出关于赔偿的承诺的或

者解释事件的真相后再搬走等等。

纠纷是由于当事人因为某种原因对现在的状态

怀有不满并要求进行变更而产生的。④对于丧失亲人的患者家属的不满情绪．每个医疗机构和医务人员都

是可以容忍和理解的．但是中国的传统文化积淀所形

成的家族式的及群体性的医疗纠纷模式确实是社会

弊端．在患者方面的强大压力下．许多医疗机构无论

是否具有过错．都被迫接受或者满足患者方的不同程

度的要求。反之．如果不接受患者方面提出来的要求．

很可能就会出现严重扰乱医院秩序的事件，殴打医务

人员等等。严重的对立性最后的发展就可能是直接采

取威胁医务人员生命的形式，就产生了“杀医案”。或

许这也是医疗纠纷诉讼到法院较少的原因之一。应该

【作者简介】陈美雅(1968一)，女，法学学士，现为福建省泉州市中级人民法院民一庭审判员。e—mail：qiqi2124@sino．．corn

① 梁华仁：《医疗事故的认定与法律处理》法律出版社。1998年第2页。

② 谢钧：《湖北省医疗纠纷状况调查》；载于《健康报》2002年1月5日。

③ 卫生部、公安部于2001年曾经联合发出《关于加强医疗机构治安管理、维护医疗机构正常秩序的通告》，其中规

定：“患者在医疗机构死亡后，其尸体必须按规定及时处理”。但是该《通告》在现实中无法得到执行．公安机关的工作方式通常只是说服，很少采用强制措施。

④(日)棚濑孝雄：《关系形成型调停的模式》，载《法学论丛)1994年第134卷第3、4号

· 182 ·

说这种事件的发生是对医学界的情绪的一种极端打

击，是对医务人员的职业情感的严重伤害。

(二)采取诉讼途径解决的医疗纠纷只是极少数

部分

2002年国务院出台的《医疗事故处理条例》对医

疗纠纷处理模式实际上设计了3种模式：协商、行政

调解和诉讼，其中协商和调解并非是诉讼的前置程

序，与劳动纠纷不同，启动调解的前提是双方都要“同

意”。可以估计，中国一家三级以上的医疗机构，每年

至少有上百件医疗纠纷，而法院真正受理的数字却是

比较少的，如某市医疗机构比较集中的区法院的统计

数

字，2001年以前每年只有一件，自2002开始呈现增

长的趋势，当年就受理16件，此后逐年递增，至200

5年7月共受理53件。①从这个数字来看，人民法院受

理的医疗数量仅仅是所有医疗纠纷的极少数部分。

二、医患纠纷当事人选择纠纷处理模式的比较研

究、诉讼是以纠纷处理为目的的具有代表性的国家

制度，而且其核心是民事诉讼。国外学者指出民事诉

讼具有如下特点：(1)作为一个中立的纠纷处理机关，法院主宰着一切程序；(2)纠纷解决的标准适用实体

法；(3)作为对立方的被告因为诉讼的提起即负担着

与自己意思无关的应诉的责任。②但并非所有的争议

都要通过诉讼来解决，尤其是医疗纠纷。由于医疗纠

纷具有其特殊性．许多国家和地区的当事人也多数选

择非诉程序来解决医疗纠纷。

1．日本。根据日本《朝日新闻》的报道，日本厚生

省的内部资料显示：从1989年到2000年3月，全日

本的国立医院、疗养院(所)因为医疗过失而导致医疗

机构赔偿的医疗纠纷有177件，赔偿的总额为36亿

日圆。其中私下和解的超过半数以上，有98件，诉讼

中和解的61件，患方完全败诉有18件。同时这个采

访组也采访了文部科学省，以了解该机构所属的大学

医院的医疗纠纷状况。该省提供的资料如下：从1990

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

年到1999年共1o年间，其所属的59家大学附属医

疗机构中院方赔偿的53件，其中包括法院诉讼的1

5件．和解的29件，协商的9件。⑨

关于医疗纠纷的受理和审理情况，另有日本学者

统计了1991～2000年间日本法院受理的总的医疗纠

纷数量。以2000年为例，该年新受理767件，结案67

4件，在该年未结案的案件数量达到了1 886件；根据计

算，2000年当年每个都道府县平均受理了16件医疗纠

纷．平均有4o件医疗纠纷没有结案。④关于医疗纠纷的审理结果和审理时间，日本法曹会统计了1991～2000

年间的医疗纠纷资料。该资料显示，在已经提出的医

疗纠纷诉讼中．只有40％被判决，而50％是通过和解

结案的，医疗纠纷民事诉讼一审结案的平均时间在1991年为41．6个月，2000年为35．8个月；患者胜诉

(不含和解，仅指判决胜诉)的比例在1991年比较低，仅为25．6％ ．而2000年达到了新高，但是仍然只有

46．8％。⑤

2．美国。美国学者对医疗纠纷的解决途径、医疗

纠纷诉讼中的问题等有较多研究。有学者指出，实际

上医疗纠纷不只是病人的无理取闹，曾经有3．7％的病

人在住院过程中遭受过医疗伤害，这其中因为医疗提

供者的过失而造成的为28％，也就是100个住院病人

中，有1个就会出现医疗事故，但是其中对医疗机构

提出医疗行为侵权之诉的仅仅为1／8，在这1／8中，患

者方能够得到赔偿的不超过50％。⑥而美国佛罗里达

州的数字统计也表明，只有l1．5％的医疗纠纷最后诉

讼到法院解决，其中只有23．7％的案件是患者胜诉，只

有47．2％的案件患者最终拿到了赔偿金。⑦

3．台湾地区。按照目前的台湾地区的法律实践，台湾的医疗纠纷的处理途径主要有：直接向医疗机构

提出申诉、请求民间团体协助、寻求民意代表协助、自

力救济、县市卫生局调解委员会，最后则是采取诉讼的途径。根据台湾学者的统计，最终进入法律诉讼解

决纠纷的，虽然近年来有逐渐上升的趋势，但是仅仅

① 孙文鹰：《大调解：“医治”医疗纠纷的“大处方”》；载于：《人民法院报)2006年1月3 13。

②(13)秋原今香：《调停委员会的中立性》；载于：《民事调停中的当事人权利保障》《判例时代(别册))1977年第4号《民事调停的诸

问题>，第39 41页。

③ 转引自：(台)詹廖明义编著，《医疗疏失的真相》 ；安立出版社，2004年9月第1版21页。

④(13)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》，台湾合记图书出版公司。2003年出版第118 1l9页。

⑤(13)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合记图书出版公司。2003年出版。第ll8 119页。

((美)thoms eric j：incidence and types of adve~e events and

negligent care in utah and colorado．med caer forthcoming spring 2000．

⑦(台)卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经济学》，学富文化出版社。2000年版。第217页。

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

只有10％～20％左右，相反，自行进入协商或者通过其

他第三人介入进而解决的仍然是多数，大约50％

70％。①但是诉讼的情况又如何呢?2000年的统计资料

表明，诉讼到法院的医疗纠纷案件中，患者方只有8％

～ l1％的胜诉率，而最终能获得赔偿的比例则为43％。②

三、我国目前医疗纠纷法定解决途径的现状及原

因探析

(一)医疗纠纷协商解决方式仍然存在较多问题

由于我国文化长期积淀的缘故，多数民众心中还

会有“怕诉”的思想，当对医疗过程和结果产生疑问

时，患者方面一般会先找到医疗机构进行索赔，而对

医疗机构的不信任也是在这个过程中出现，不当维

权、暴力维权也都是在这时出现，因此如何引导和解

决这个过程的患者维权主张，是实现社会安定团结，建立和谐的医患关系的一个重要课题。

首先，关于医疗纠纷的产生原因，按照我国学者的统计．在医疗纠纷中，真正属于医疗事故或者医疗

过失的只有10％～20％．40％左右属于医疗中的无过错

行为，如患者本身的特异体质、不可避免的并发症等，其他的属于服务态度，对医疗过程不理解和对服务态

度不满意的问题。③这也就决定了多数医疗纠纷诉讼

到了法院之后得不到赔偿，而那些医疗机构没有过错的纠纷发生诉讼的话，实际上浪费了大量的司法资

源。所以从化解纠纷的角度来讲，如何能够及时的化

解掉这些不可能得到支持的诉讼请求．也是通过诉讼

外解决医疗纠纷机制应该重点考量的问题。

目前医疗机构对医疗纠纷处理的方式存在一些

问题。《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第7条

规定：“医疗机构应当设置医疗服务质量监控部门或

者配备专(兼)职人员，具体负责监督本医疗机构的医

务人员的医疗服务工作．检查医务人员执业情况，接

受患者对医疗服务的投诉．向其提供咨询服务。”明确

了医疗机构有接受患者投诉的义务．但是，该条并不

能改变在出现医疗纠纷后医疗机构的一贯态度— —

拖延时间、隐瞒真相等。

对医疗机构而言．医疗纠纷是极其机密的、隐晦的、不名誉、不能公开的．因为预示着医疗机构的医疗

服务缺陷，不仅可能导致经济赔偿，还可能耗费时间

成本．损害医院或者医务人员的形象．影响医院的工

作等等．因而相关事件只有少数管理人员和当事人知

道，一般员工并不了解事实真相，因而也可能导致了

· 183 ·

病历篡改事件的出现。而且当病患或者家属与医院进

行协商时，医方往往不会积极承认错误，甚至会以较

高的姿态要求家属达成和解，并且以抚慰金的方式代

替赔偿金。而且作为当事人的医务人员绝对不会出面

接受家属要求的“对质”等。可以看出在医疗纠纷出现

后．患者家属在了解事实真相的过程中，面对的是一

个庞大的医疗体系，医方具有强大的组织动员能力和

资源，医务人员退居幕后受到保护；相对地，病患及其

家属由于在医学、法律等专业知识方面不足，或者无

法第一时间掌握病历资料．因而无法获得尊重及对等的协商地位。

在今天最具有讽刺意义的是，医疗纠纷发生后医

疗机构和医务人员均表示最困扰的事情就是患者方

采取非理性的方式抗争．通过媒体报道的方式或者采

用威胁、恐吓的方式来维权。而中国的民众也确实往

往采用这种方式，以家族为体系，集体出面，令医疗机

构不堪其扰，最后迫不得已接受让步的决定。可以看

出，医疗纠纷的协商过程实际上是一个双方博弈的过。

程。

抛开法律 从情感上来讲 医疗机构和患者方的信息不对称，在医疗人员有意掩饰弱点或者不名誉事

件的企图之下．病人与家属为了取得谈判过程中的平

衡，极有可能利用身边存在的任何资源，这就是造成了一系列的暴力事件的真实心理因素；反过来看，医

疗机构正是因为担心患者方出现不理性的情况．以及

为了避免在以后的医疗纠纷诉讼中处于不利的地位，所以才会采取拖延、隐瞒的做法。究竟是医方还是患

者方的行为导致了一系列的暴力事件发生．已经无法

从法律上的因果关系进行考量，但这是医疗纠纷处理

机制的关键所在。

虽然《条例》规定，患者认为构成医疗事故的，可

以复印并封存病历，但是复印的只是一部分．并非全

部病历；患者对医疗上的知情权并非完全的知情权。

另外．虽然规定了可以向医疗机构提出投诉．但是并

没有规定什么时间才能得到正式的答复．只是程序上

具有了权利，但何时实现，是不可知的。而且，从法律

上如何来认定医患双方在医疗纠纷协商过程中的“让

步”行为，仍然存在着法律上的空白。目前我国的医疗

纠纷“私了”就是在这种情况下痛苦而大量的存在着。

(二，．)医疗纠纷的行政调解并非“有效”的纠纷机

制

①(台)姚嘉昌：《医疗纠纷之探讨》；载于《台湾医界》，2o01年44卷第l2期，第64～66页。

②(台)卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经济学》，学富文化出版社，2000年版，第217页。

③ 刘振华：《医患纠纷处理学》；人民法院出版社，2005年第l3页。

· l84 ·

《条例》规定，卫生行政部门有权处理本地区范围

内的医疗纠纷，主要包括：(1)处理发生医疗事故的医

疗机构和医务人员；(2)组织调查判断医疗机构发生的重大过失行为是否属于医疗事故；(3)组织医疗事

故技术鉴定；(4)逐级上报到卫生部；(4)组织医疗事

故争议双方进行协商和调解。

《条例》实施以来近4年，卫生行政部门参与处理

了许多医疗纠纷，也收到了一定的效果，特别是在引

导医患双方向医疗纠纷的法制化解决方面发挥了重

要作用，而且在及时固定证据方面— — 主要是患方复

印病历、及时封存病历和其他证据方面，都发挥了很

好的作用，为以后通过其他程序解决医疗纠纷打下了

很好的基础。

但是目前卫生行政部门参与解决医疗纠纷仍然

是问题重重，主要集中表现在：第一，没有法律上主动

介入的理由。要调解也好．行政处理也好，主要看当事

人的意愿，必须要当事人提出，对患者而言是“书面的医疗事故争议申请”，对医疗机构而言，是“重大医疗

过失行为”的报告。第二，范围仅仅限于医疗事故。《条

例》本身对卫生行政部门参与医疗纠纷的处理存在着

矛盾，即仅仅判别是否是“医疗事故”而不判断是否存

在“医疗过失”，①但启动卫生行政部门参与处理的要

素之一就是医疗机构的“重大医疗过失行为”报告，因

此可以说是有矛盾的。第三，医疗卫生机构对让卫生

行政部门参与处理医疗纠纷存在着“心理障碍”。卫生

行政部门参与了医疗纠纷处理之后，还是有一项非常

重要的职权，就是处理“医疗机构和医务人员”，也就

是说判断为医疗事故后，还要依照《条例》和其他卫生

管理法规对后者进行行政处罚，这就使主动提出报告的医疗行为人面临着被处罚的危险，而且医疗机构的报告行为，《条例》规定的是“重大医疗过失行为”，这

首先就构成了法律上的“自认”行为，是医疗机构自己

认为自己存在着“过失”，让医疗机构处于法律上两难的局面。而且现在的突出问题已经表现出来了，就是

出现医疗事故要处罚，而不构成医疗事故的，即使存

在医疗过失或者重大医疗过失都不会处罚，许多医疗

机构都开始纷纷主动避开医疗事故技术鉴定和卫生

行政部门的参与，宁可通过诉讼和私了也不通过卫生

行政机关解决 ②

整体上评价，现行的医疗纠纷行政调解制度先天

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

上有立法上的缺陷，不能促进医疗纠纷的诉讼外解

决．也不能促进医疗机构主动报告医疗上错误，从而

难以主动改进医疗质量，与现代国际社会所推崇的“医疗缺陷报告制度”精神相背离。

(三)医疗纠纷诉讼解决是一种无夺的选择

单纯从人民法院角度看待医疗纠纷诉讼，存在特

点如下：(1)案件数量方面，医院比较集中的地区，案

件数量增长比较快，而总体则略有下降；(2)案件类型

方面，涉诉的案件类型比较多，有医疗损害赔偿纠纷、医疗事故赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷等等；(3)案件的法律适用方面，适用法律不能统一，判决结果差异

较大；(4)结案处理方式方面，判决结案和裁定撤诉的比例较高，而调解结案的少；(5)诉讼标的方面，无论

受案的标的还是结案标的都呈现大幅上升的趋势：

(6)诉讼成本方面．实行司法救助的比例较高，从而导

致部分当事人随意变更诉讼请求．大幅增加诉讼标的额度，增加诉讼成本。③关于医疗纠纷诉讼，按照最高

人民法院2000年发布的《民事案件案由规定(试行)》

规定，实际上包括了3类，即：医疗人身损害赔偿纠

纷、医疗事故损害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷。200

2年以来，最高人民法院针对医疗纠纷审判的问题出台

了有关司法解释，其中既有程序方面的，又有实体方

面的，特别是关于举证责任的分配。最高院《关于民事

诉讼证据的若干规定》明确规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不

存在因果关系及不存在医疗过错进行举证”，等于一

下子完全降低了医疗侵权诉讼的门槛，为患者通过诉

讼维护自己的合法权益大开方便之门。然而，为何实

际上通过诉讼解决的纠纷仍然不占多数呢?笔者以为

可能有如下原因：

从患方角度来看，诉讼要经过一个漫长的过程，需要耗费金钱、时间、人力，但是结果却是未知数 医

疗纠纷诉讼对患者来说，是一个难题，因为涉及医学

和法律的双重性，所以在这两方面都需要专业人士的协助。

从医疗纠纷的法律层面来看，很少有医疗纠纷诉

讼是患者及其家属独自参加诉讼的，绝大多数案件需

要委托律师参加。国外的统计资料显示，日本的普通

民事诉讼中委托律师率为34．7％，而在医疗诉讼中委

托率达到了90％，完全没有律师参与诉讼的案件，患

① 笔者认为，医疗过失行为和医疗事故并非完全等同的一个概念，前者侧重于从民法的角度，后者侧重于行政法的角度．而且在构

成要件上存在着多种差异。

② 田晓青：《北京：“医疗事故”即将“绝迹”?》；载于《中国医学论坛报》2005年12月29日。

③ 《寻求社会共识促进医患和谐—— 审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》，2005年6月15日。

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

方胜诉的几率为0。①而中国目前的法院诉讼费预缴

制度、律师收费制度、鉴定收费制度等，给许多患者的诉讼造成了巨额的经济负担。

从医学层面来看，多数患者对医学知识都一窍不

通或者知之甚少，究竟医疗机构有何种事实上的过

错，难以把握，需要专业的医务人员的协助。虽然最高

法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》要求医

疗机构就医疗过错及因果关系承担举证责任．但患方

仍然要承担一定的举证义务．是作为医学行业中的一

员．很少或者几乎没有任何专家愿意作为患方出庭。

说明专业问题．即使有相当的经济实力，但是也没有

合适的人选，这也是患者方经常败诉的原因之一。

从诉讼经历的时间来看．目前几乎所有的医疗纠

纷诉讼都在1年以上。以医疗人身损害赔偿案件为

例，对于医疗机构是否存在医疗过错、医疗过错与患

者的损害后果之间是否有因果关系．法官因为医学知

识的缺乏．不可能作出判断．必须也只能委托专门的司法鉴定机构进行鉴定；对于患者的伤残等级．也不

能主观判断得出．一般也要委托进行鉴定：另外如果

当事人对证据的真实性有疑义的．譬如病历的真实

性，提出要鉴定的，仍然必须进行文字鉴定。可见在医

疗纠纷诉讼中涉及太多的专业问题，需要进行的鉴定

也是各种案件中最多的。

医疗纠纷诉讼中的鉴定问题也是诉讼的重要障

碍之一。鉴定程序冗长是一个严重的问题，如刘某诉

天津某医科大学附属医院案件，竟然用了11年。②

2005年全国人大通过的《关于司法鉴定管理问题的决

定》对于司法鉴定机构的统一管理等方面进行了规

范，但是对鉴定机构的鉴定期限等细节问题却未做任

何规定，因此，鉴定报告往往要几个月甚至一年之后

才能做出，虽然没有超过审理期限，但实际上却浪费

了大量的时间。而且在现在的医疗纠纷诉讼中，往往

不是只有一份鉴定报告，而是两份甚至多份鉴定报

告。

四、目前医疗纠纷诉讼审判中存在的问题

(一)医疗纠纷审理的法律适用和鉴定方面存在混乱

现行法律、司法解释和法规之间存在着明显矛

盾。《条例》是2002年颁布的，其主要规定和其名称一

样，是对医疗事故争议的处理和管理规定。其经常受

· 185 ·

到攻击的有两条：一条是《条例》规定了“不属于医疗

事故的．医疗机构不承担赔偿责任。”；另外一条是《条

例》中确定的民事赔偿标准明显低于我国《民法通则》

中的赔偿标准。很多学者认为，《条例》作为行政法规，不能规定民事责任问题，上述规定违反我国《立法

法》，不应该在审判中适用。

但是2003年最高人民法院义在司法解释中规

定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠

纷，诉到法院的。参照条例的有关规定办理；因医疗事

故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷．适用民法通

则的规定。”③实际上明确了在医疗纠纷的审判中应该

考虑《条例》的适用。

根据上面的司法解释．有法官认为，医疗纠纷可

以分为两类，即因为医疗事故引起的医疗损害赔偿纠

纷案件，另一类是因医疗事故以外的原因引起的其他

医疗赔偿纠纷案件，应当分别适用《条例》和《民法通

则》处理。医疗事故损害赔偿应当参照适用《条例》的规定计算有关项目的损害赔偿数额，但《条例》未规定的赔偿项目应当适用人身赔偿司法解释的规定进行

赔偿。④由于最高人民法院未对“医疗事故以外的原

因”做出明确规定，导致了许多患者都选择了“医疗事

故以外的原因”来诉讼，使得《条例》逐渐被边缘化。而

且按照这个逻辑，在提起诉讼前，或者人民法院受理

案件之后，都必须要进行“医疗事故鉴定”，以明确是

“医疗事故引起的”还是“医疗事故以外的原因引起的”。可见由于出发点和立场不同，导致了审判人员在具体审判中对医疗纠纷的具体适用法律的理解不同，判决结果自然不同，实际上损害了司法的权威

关于鉴定机构的选择问题。由于涉及医学问题的专业性，因此绝大多数的医疗纠纷案件都需要通过人

民法院委托进行鉴定，鉴定的重点在于：医疗机构是

否存在过错、过错与损害后果之间是否具有因果关

系，患者可能有构成残疾后果的，还要进行伤残等级

鉴定等。

首先，人民法院委托医学会的鉴定中存在着种种

问题。(1)医学会的医疗事故鉴定还存在于我国目前

司法鉴定机构的统一管理体系之外，难以监督。由于

医学会的仍然按照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等

进行鉴定，因此不能与民事诉讼法接轨，程序上不能

满足人民法院的要求，如他要求在鉴定的时候医患双

①(日)和田仁孝、前田正一：《医疗纠纷处理与实例解说》；(台湾)合记图书出版社，2003年出版，第123页。

② 刘振华《医患纠纷纠纷预防处理学》人民法院出版社，2005年第10页。

③ 最高人民法院《关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条。

④ 《寻求社会共识促进医患和谐—— 审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》，2005年6月15日。

· 186 ·

方要到场进行陈述，接受专家的询问等，实际上是等

于接受了新的证据，与民事诉讼法的要求不符。(2)医

学会的鉴定不能满足人民法院的要求。医学会的鉴定

目前仍然还仅仅限定在是否“构成医疗事故”、“是否

违反医疗常规方面”．不涉及是否存在“医疗过错”等

词语。如人民法院委托进行“是否存在医疗过失”的鉴

定．而医学会则仍会做出是否构成医疗事故的结论等

等。(3)医疗事故技术鉴定无法满足诉讼的需要。民事

诉讼法规定鉴定人应该出庭作证，但是由于医学会的鉴定结论采取的是“合议制”，根本无法出庭作证。笔

者以为，作为医疗纠纷案件，涉及医学的专业问题，医

学会的专家群体自然有能力进行判断是否存在医疗

过错，也有利与从审判上发现事实真相，但是由于程

序设计的不当，医疗事故技术鉴定并不一定能适合诉

讼的需要。

其次，司法鉴定机构的鉴定也存在一些问题。虽

然我国于2o05年10月1日起将司法鉴定机构社会

化．统一由司法行政机关管理，但目前也是问题多多。

(1)司法鉴定机构种类繁多，司法鉴定人素质良莠不

齐。2005年的《关于司法鉴定管理问题的决定》是临时

出台的一个决定．在此之前的鉴定机构的统属、资质

等更是混乱，《决定》的出台只是改变了司法鉴定机构的管理体制．对于鉴定机构的设立、鉴定人的资质审

查等等，设定的门槛仍然较低。目前许多鉴定机构存

在着必备的仪器设备缺乏、鉴定人员业务素质不高等

现象，鉴定质量比较差。(2)司法鉴定机构对医疗纠纷的鉴定并非最能发现事实真相的鉴定。由于医学专业的日益细化。不同的医学专业的其复杂性并不能为其

他医学外专业人员所了解。而目前我国的司法鉴定人

并不能涵盖所有的医学专业。因此。许多鉴定人以会

诊、组织听证等理由。甚至私下询问该专业领域内的医学专家，因此其鉴定的真实性、公正性更难保证。

最后，存在着司法鉴定替代审判的趋势。按照民

事诉讼法的规定：“人民法院专门性问题需要进行鉴

定的。应当交由法定鉴定部门鉴定。没有法定鉴定部

门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”由此可见人

民法院委托鉴定限制于“专门性问题”．以医疗人身损

害赔偿案件为例。笔者认为其仅仅限于医学问题。而

不应该涉及其他问题，也就是说司法鉴定机构仅仅应

该对医疗机构是否具有事实上的医疗过错、事实上的因果关系进行鉴定。而不应该判断法律上的过错、法

律上的因果关系，但是越来越多的鉴定机构．不但解

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

决了鉴定结论中的“疾病参与度”等纯法医学问题，还

对“责任程度”等进行了分配．而法院的判决结果也是

按照这个结论来分配责任。笔者以为，判定医疗机构

有无法律上的过失，确定赔偿责任的分担是人民审判的任务．司法鉴定机构的做法实际上已经侵害到了法

院的审判权。

(二)医疗纠纷诉讼解决并不能满足医疗纠纷当

事人的内在要求

1．对于患者方，存在权利主张的难以满足。按照

我国民法的规定，出现侵权行为后，当事人在权利受

到损害后．可以要求对方承担民事责任的方式为停止

侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等等．

但是作为侵权行为的一种，医疗事故以及医疗行为侵

权，通过法院途径解决，目前只能得到经济损失的补

偿，当然其中．可能包括精神损害赔偿。因此，可以概括

地认为：通过诉讼解决医疗纠纷完全演绎成了关于赔

偿金的问题。

但是实际上，医疗纠纷并非单单是赔偿金的问

题。根据对提起医疗事故诉讼的当事人进行了调查．

大多数人提起诉讼的理由为要求医疗机构“说明解

释”和“要医师认清他们的侵害行为”，很少有以“报

复”为目的提起诉讼的，而在被调查的301人中．仅仅

有22％的人是以金钱为目的而提起诉讼的。o3台湾学

者统计的资料则更进一步说明了医疗争议个案诉求的目标中，请求赔偿的仅仅为24．6％。要求预防类似不

幸事件发生的为15．4％ ．②由此可见．在医疗纠纷中．

要求给予赔偿金并非是患方的惟一目的或者真正目的，患方的其他要求，如赔礼道歉等，在目前我国的诉

讼制度和民事法律制度下并不能得到很好的支持。患

者对医疗机构的要求主要是：公开情报、追究责任、有

诚意的道歉、防止再次发生的对策等等，但一般都难

以得到满足。事实上为了下一步的治疗或者保证患者

生活的需要，经济赔偿是必要的，可是面对生命和身

体受到的侵害的受害人而言。第一重要的是去接受及

克服这种无法恢复失去的生命或者身体价值的事实．

经济上的补偿，不过是人们为了生存下去、恢复了积

极的态度之后。去面对的第二个问题。

2．对于医疗机构方。存在“过失”与“损害”的不平

衡。实际上在现代的侵权法中。关于当事人的主观过

错—— 过失还是故意，对受害人得到的实际赔偿额度

都没有实质的影响，现代社会的赔偿制度。只是考虑

实际的损害后果。从法哲学的角度看。可以简单的认

①(日)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合记图书出版公司2003年出版第89页。

②(台)林东龙：《医疗纠纷之社会控制：社会学的分析》；国立中山大学学术研究所博士论文2004年7月。

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

为．不法行为导致了其他人受到损害就理所当然的要

给予赔偿，但是，在高科技的高度发达和大量生产模

式固定后，任何微小的过失或者错误都很有可能导致

大范围损害，个人的行为在组织中成为全体系统化动

作的一部分而越来越无法发挥适当的功能。损害问题的扩大化、严重化，常常会引发加害人个人能力不能

负担的赔偿责任，如果发生了医疗事故，如果每位医

生或者护士乃至医疗机构都担负其所有赔偿责任的话．实际上会超越其负担能力的极限，以至无法充分

救助被害人的损害。

3．导致了防御性医疗增加，导致国家、社会资源

浪费。实际上在任何国家如果医疗事故、医疗侵权的赔偿额度导致医疗机构的负担增加的话．都会引起

“防卫性医疗”的出现，其后果就是病人的医疗费用增

加，造成整个社会资源的浪费。从上个世纪7o年代以

来，美国每位医师要缴给保险公司的医疗责任保险费

用大概占到其年收入的6％左右，因此导致了许多高

风险科别医师纷纷改行或者到其他州执业．同时，因

为医师在执业过程中也会增加了检验项目和治疗程

序，以至增加复诊次数。在1984年，因为防御性医疗

增加的费用，约占全执业总收入的14％。①这种现

状是对有限的国家资源的一种极大的浪费。

五、其他国家和地区医疗纠纷诉讼外解决机制评

介

(一)德国

德国是一个医疗技术比较发达的国家，医疗水平

也享有较高的声誉。不过德国卫生部门公布的统计资

料却显示，德国每年的医疗事故总数仍达到1o万起，其中2．5万起甚至会导致病人死亡。对于医疗事故引

起的纠纷，当事人除了通过法院寻求解决的途径外，采用最多的还是庭外解决的方式。医疗事故发生后，病人或者其家属一般首先与当事医生或者医院进行

直接接触以确认事实，并协商可能的赔偿问题。如果

这一措施没有达到效果，病人可以向“医疗事故调解

处”(以下简称调解处)的机构求助。

调解处是德国设立的专门负责医疗事故庭外解

决的机构，由各州的医师协会单独或者几个州的医师

协会联合设立．是一个独立的机构，职责是从调解民

事纠纷的角度来处理医疗事故，以判断医疗事故中医

生有无责任、责任大小以及赔偿数额。

调解处的工作人员由法律人士和医师组成。在接

到病人关于医疗事故的陈述报告后，调解处会根据情

· 187 ·

况组成一个专家小组，而该小组中必定有一名医师与

涉嫌造成事故的医师从事相同的专业，以保证对事故

发生的过程进行专业鉴定。但专家小组必须在得到病

人和医生的双方同意之后才能开展工作。

设立调解处的优点，首先是在发生医疗事故后，尽可能免去当事人选择诉讼而会经历的漫长历程与

支出昂贵费用。类似的案件如诉诸法院，短则三五载，长则十年以上或许才能够解决；而调解处的调解一般

都能在1年之内完成；其次，由于该机构的办公费用

都是由医疗责任保险公司支出，因此病人或家属在求

助的时候，几乎不用支付费用。最后．由于避免了患者

与医生之间“对簿公堂”，也有利于整体医患关系的和

谐。

不过，调解处对事故的最后处理意见只是建议性的，并不具有法律效力。如果当事中的任何一方不同

意该处理意见，仍可诉诸法律。发生医疗事故的病人

或者其家属可以对引发事故的医生进行民事以及刑

事诉讼。不过，病人胜诉的概率太小．而且这一过程复

杂且费用昂贵。统计资料显示，法院裁决的案件中只

有大约1o％判定病人一方胜诉。

根据德国民事诉讼法的规定，目前在医疗过失侵

权案件中，一般还是要由原告方对“过错”进行举证，除非被认定为“重大医疗过失”．一般都要求病人一方

提出可靠的证据以证明是医生进行了错误的治疗。复

杂的证明过程让许多上诉的病人或者家属疲惫不堪。

此外，由于任何对当事医生不利的判决，都会对该医

生的职业生涯造成巨大影响，再加上许多医疗事故案

例很难判明是医生的错误导致的还是正常治疗结果，法院在审理该类案件的时候一般都非常谨慎，调查取

证的过程因而也旷日持久。另外还有一个重要原因，德国目前已经实行了全民医疗健康保险，因为医疗事

故导致的医疗费用的增加等等经济损失，可以通过医

疗保险得到补偿，通过诉讼所能够得到的补偿仅仅是

精神损害赔偿金。②由此可以看出，德国的医疗纠纷主

要通过诉讼外解决．是由于诉讼制度设计和社会保障

制度的完善的原因。

(二)美国

1997年，美国仲裁协会(aaa)、美国律师协会

(aba)以及美国医药协会(ama)作为发起机构，联合成立国家医疗纠纷解决委员会(nchcdr)，并由其实

施“正当程序议定书”(due process protoco1)计划，以

推进adr在解决医疗纠纷过程中的广泛运用。1998

①(台)杨秀仪：《医疗纠纷与医疗无过失制度——美国经验四十年来之探讨》；载于《政大法学评论》20ola第4 13页。

② 郑汉根：《德国这样处理医疗纠纷》；载于《健康报)2oo4年4月7日。

· l88 ·

年3月，该委员会向3家发起机构提交了最终报告，报告获得批准并被采纳为3家机构的一项政策。报告

推荐了一系列解决医疗纠纷的adr方式，包括：(1)

监察人制度(ombudspersons)。被指定的中立第三方收

集医疗纠纷有关的信息，并由其进行独立的调查进而

提出纠纷的解决方案．同时，监察人也可以依照有关

程序向当事人收集信息。(2)事实发现(fact—finding)。

由中立人进行调查，并根据纠纷的事实出具一份无约

束力的报告。(3)达成一致意见(consensus—building)。

由中立的第三方(通常是一位会议召集者)，召集纠纷

各方(或其代表)通过有组织的谈判以使各方达成一

致意见。(4)调解(mediation)。纠纷各方在中立第三方的帮助下，通过协商尽量协调分歧，达成协议，但调解

所达成的协议往往不具有约束力。(5)仲裁(arbitra—

tion)。纠纷被提交给一个或多个中立的仲裁员，由仲

裁员根据预先制定的程序做出具有约束力的最终裁

决。(6)混合adr(adr hybirds)。多种adr方式的混

合使用，通常按一定的次序进行，如在“调解一仲裁”

中，仲裁员应先进行调解，调解不成即转人仲裁程序。

这些adr方式虽然多种多样，但根据报告的调查，医

疗纠纷主要还是通过调解和仲裁得到解决，其中85％

左右的争端的解决是采用了调解这一方式。

(三)台湾地区

1．官方主持下的调解

(1)法院调解 台湾民事诉讼法第403条第1项

第7款规定：“因道路交通事故或医疗纠纷发生争执

者”于起诉前应经法院调解．也就是说所有的医疗纠

纷案件在正式进人审判之前要先行由法官与调解委

员会调解，这就是法定的强制调解。

但是该条在司法实践中几乎不被用到．因为台湾

绝大多数医疗纠纷当事人都是向检察官提出“业务过

失致人死亡”或者“业务过失致人重伤”．由检察官对

医师提起刑事诉讼．而患者方同时提出附带民事诉讼的。刑事附带民事诉讼不用交诉讼费，不用对医疗过

失进行证明，而且包含着传统刑罚主义和通过刑事诉

讼逼迫被告和解的意图。据悉，台湾因为医疗业务过

失罪每年获刑的有近百名医师 ①

(2)卫生行政主管机关调解。依照台湾地区旧的医疗法第74条和新修订的医疗法第90条，“行政院

卫生署”设置医事审议委员会，各个县市卫生局也设

法律与医学杂志2006年第l3卷(第3期)

置医事审议委员会，县市医事审议委员会的职能之一

就是“负责医疗争议之调处”。为了配合医疗纠纷的调

解工作．“卫生署”还于1998年4月制定了《医疗争议

调处作业要点》。而有的地方政府也根据自己的特点

制定了相关的条例或者办法．如台北市政府就制定了

《台北市医疗争议调处自治条例》，内容都大同小异，主要内容包括：第一，医疗纠纷的当事人可以向卫生

主管机关提出医疗争议调解申请；第二，主管机关应

该在受理申请后交付医事审议委员会，由医事审议委

员会确定调解的人选和调解的日期；第三，调解委员

会由医事审议委员会中的一人或者数人组成，并吸纳

其他社会知名人士参加；第四，调解的启动只需要一

方申请即可，调解没有法律效力，当事人可以不接受。

由于卫生局调解委员会在制度上存在着种种漏洞．因

此．被指责为医医相护、故意拖延、压迫患者及没有从

实质上降低医疗纠纷的诉讼几率等，几乎没有调解成功的案例。②

必须要提及的是．面对医疗纠纷日益严重的台湾

社会．立法界和行政机关都给予高度重视，先后提出

多个医疗纠纷处理法的版本．主要有“立法委员”沈富

雄的1998年提出的《医疗纠纷处理及补偿条例》和

“卫生署”提出的《医疗纠纷处理法草案》，这两个提案

前者已经失效，后者是吸收前者的基础上形成的 两

个法案的最大的共同点就在于：医疗纠纷在诉讼前都

必须经过卫生行政主管机关的调解。两个法案也都对

现行的医疗纠纷调解方式进行了重新修订。

这可能体现了台湾社会的普遍认同的原则：医疗

纠纷如果能够以双方和解的方式达成协议．自然是最

为理想的，由第三者介人调停，不管是公正认识、调解

委员会、法院或者政府卫生主管机关等，以调解或者

调处的方式解决争议而达成协议，与和解一样能够圆

满地让事件落幕；毕竟，相较于诉讼，终究是迅速(没

有审级)、节省成本的，而且具有隐私保障性，对于医

病双方的和谐更是具有正面的作用，值得鼓励 ③

2．民间其他第三人参与处理医疗纠纷

除了上述官方的调解机构之外，台湾还有其他许

多民间团体也参与了医疗纠纷的调解或者协商．如消

费者文教基金会(简称消基会)、台湾医疗改革基金会

(简称医改会)、各地的医师公会等，其提供的服务，大

概可以有：提供信息和咨询服务、成立互助团体、协助

①(台)吴旭洲编著：《医疗纠纷终结手册》；合记图书出版社，2005年第1版第1页。

②(台)邱怀萱：《从医疗纠纷谈台湾病患权益》；国立阳明大学卫生福利研究所2001

硕士论文。

③(台)曾育裕：《医护法规》；五南图书出版公司；2004年7月第1版，第136～137页。

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

病患与医院进行协商或者与家属共同对抗医院等。

消费者文教基金会(简称“消基会”)历年来接受的关于医药问题的投诉都是占所有投诉的第二位，而

且得到大多数的患者的信任。根据调查，有42％的患

者家属在出现医疗纠纷后会选择“消基会”处理，虽然

目前“消基会”的服务仅仅限于帮助消费者进行医疗

鉴定、协助病患与医院进行协商、捍卫消费者权利等。①

台湾医疗改革基金会成立于2000年，自成立之

初就不断有医疗纠纷的患者求助，仅仅成立两年就受

理了307件医疗纠纷申诉。该会不对医疗纠纷个案提

供帮助．不介入个别的医疗纠纷处理，但是提供医疗

信息，改善医患关系中的信息不对称等，并编辑整理

了医疗纠纷处理手册，同时定期整理收到的书面申诉

材料，向涉及的医疗机构发放，并密切关注医疗机构的医疗质量问题等。②

六、我国目前诉讼外第三方医疗纠纷处理制度的实践

(一)人民调解委员会的调解解决

根据《人民调解委员会组织条例》规定，人民调解

委员会是调解民间纠纷的群众性组织，它不但可以根

据当事人的申请调解，也可以主动介入调解。按照最高

人民法院的司法解释，人民调解委员会达成的协议具

有合同的性质，双方当事人不得随意变更和解除，而且

只要协议符合合同的订立原则，协议就是有效的．人民

法院将予以确认。但是由于调解人员对医疗专业不了

解，很难介入医疗纠纷的处理，因此，虽然长期以来，人

民调解委员会在其他纠纷领域内发挥了很大的作用．

但是对于医疗纠纷这个特殊的领域一直难以涉足。但

是近期已经有些地方在这方面开始了大胆的尝试。

根据媒体报道，上海市已经成立了专门的医患纠

纷人民调解委员会。③这可能是中国第一家专门针对

医疗纠纷而成立的调解委员会。据悉，该调委会是由

政府出资成立的，调解员由律师、医师和退休的司法

人员组成，其启动程序需要双方一致同意，受理后在1周之内开始调解，1月内结案，可以多次调解．如果不

能接受调解结果的，可以随时终止。应该来说，这是我国努力探索建立非诉讼机制，促进医患和谐，力争将

矛盾化解在萌芽状态，解决在医疗第一线的重要进

步，将医患纠纷纳入人民调解委员会解决具有如下优

点：正规、调解不收费、方式快捷便利、社会公信力高、· 189 ·

协议书具有法律效力等特点，在解决医患纠纷时显示

出极强的优势，是一种理性解决争端的平台。而设置

专门的医患纠纷人民调解委员会之后由于引进专业的医务人员，调解专家对法律和医学知识的熟悉，有

利于弥补患者医疗信息不对称、法律常识不足等缺

陷．将会促进医疗纠纷向理性化、法制化的方向解决。

由于成立的时间较短．医疗纠纷经过人民调解委员会

解决的效果究竟如何，我们拭目以待。

(二)其他社会团体参与医疗纠纷的解决

2005年北京市政府下发文件，要求所属的医疗机

构的全部投保医疗责任保险，其后在公开招标中，中

国人民保险(财产)保险公司北京分公司和太平洋保

险公司北京分公司中标，由于北京市推行的医疗责任

保险要求保险公司第一时间到现场参与医疗纠纷的解决，在这种背景之下，北京市卫生局下属的北京市

卫生法研究会接受中保北京分公司的委托，成立了医

疗纠纷调解中心，全面参与了医疗纠纷的处理工作，从而开始了我国第一个由社会团体作为医疗纠纷处

理第三人的有益探索。

该中心的“调解员”由退休的法官、医师和律师组

成，实行24小时负责制，主要是接到患者投诉或者医

疗机构的保险报案之后，立刻赶到现场，同时努力把

纠纷尽量引导到医疗机构之外，从而保证了正常的医

疗秩序。由于在法律上和医学上都有专业人士的参

与，中心对医疗机构是否存在过错具有初步的认识，在经过调查后将结论上报给保险公司，然后直接由保

险公司理赔

根据该会自己发布的消息：2005年北京卫生法研

究会一共受理医疗纠纷500多件，已经结案的300多

件，最快的3个小时，最长的两个月结案，调解成功率

达到98％ ④

七、我国医疗纠纷诉讼外解决机制的构建

(一)现阶段仍然应该鼓励、引导医疗纠纷双方当

事人的“协商”

虽然严格意义的“诉讼外解决机制”是指在诉讼

外由第三方来解决纠纷，但是作为特殊的医疗纠纷，绝对不能忽视协商在化解纠纷中的积极作用。协商或

者和解不但使对抗在形式上、行为上，而且在纠纷当

事人的心理上都能够得到消融，而和解协议也更容易

让当事人得到履行，应该大力提倡和鼓励。前文已经

①(台)邱清华：《医疗纠纷的民间团体的角色—— 消基会》；载于《台湾医界》1994年第37卷第6期。

② 参见：台湾医疗改革基金会网站，http：／／www．thrf．org．tw／index．html。

③ 参见：上海青年报，2006年5月10日《医疗纠纷有了专门调委会》。

④ 修金来：《第三方化解医疗纠纷的探索》；载于《中国医院院长》20o6年第1期。

· 190 ·

提到，目前我国医疗纠纷大部分都通过协商解决的，但是出现暴力事件的纠纷，也都发生在这个阶段。可

见，医疗纠纷协商解决并不能取消，关键问题是如何

引导医疗纠纷的协商解决。虽然有学者认为，和解可

以消除纠纷，也常常排斥了本应介入的公权力机构的对相关责任人的追究，有违法治的精神。①但是，追究

责任人的行政和刑事法律责任，并不能阻碍我国医疗

纠纷的协商解决，前者是公法的调整范围，后者是私

法调整的范围，前者应该是公权力机关主动介入的事

情。笔者以为，应该主动创造宽松的法律环境来促进

医疗纠纷的协商解决，主要做法是：第一，从立法上明

确医疗纠纷和解和协商的程序要件、实质要件，明确

协议书的生效要件；第二，从行政上，加强对医疗机构

医疗纠纷协商解决的监督，如定期上报医疗纠纷情

况、医疗纠纷协议书等；第三，从司法上，要放宽对医

疗纠纷协议书的标准审查．严格和解后又重新诉讼的医疗纠纷案件的受案标准等等。

(二)增加社会公信力，培育中立、公平的医疗纠

纷诉讼外解决机制的“第三人”

任何诉讼外解决制度能否具有生命力，其关键在于“第三人”是否是真正中立的。从医疗纠纷的根源上

分析，医务人员与患者方面的信息不对称和不平衡．

从而使得患者自然处于一个弱势地位，所以要缓解医

疗纠纷，就必须要患者在对医疗事故的真相方面获得

平等的地位—— 最基本要做到“形式”上的平衡。譬

如，患者方面能够随时看到自己的病历等。真正查明

或者发现医疗纠纷的真相，需要真正的医学专家参

加，但是作为医务人员，是一个专业的技术群体，有能

力发现真相的人却来自于这个群体，因此其公正性自

然令外界怀疑，这正是令制度设计者感到两难的局

面。这种两难局面最早表现在我国1987年的《医疗事

故处理办法》中的医疗事故技术鉴定，当时医疗事故

技术鉴定是由卫生行政机关组织的，作为医疗机构的主管机关，其作出的鉴定结论自然不能对社会产生公

信力，虽然现在的医疗事故技术鉴定已经授权给各级

医学会，但是不难发现医学会的主管机关还是卫生行

政部门，而其中的各个鉴定人员都来自于各个医疗机

构，或多或少都可能存在着一定的利益关系。因此普

遍来看，世界上各个国家，凡是由卫生行政机关组织的仲裁、调解，都或多或少面临着信任危机，如日本医

师公会属下的医事调解委员会，就被患者看做是维护

医师权利的机构，从而不被患者接受。②

法律与医学杂志2006年第l3卷(第3期)

基于医疗纠纷这种无法克服的“专业性”，在制度

中排除医学人士的参与是不现实的，所以只能从程序

上保持其中立性。前文所提及的保险公司委托的“第三

人”其实并没有完全中立，而且其是依附于医疗责任保

险制度的，如果没有医疗责任保险，它就也无法继续存

在，所以笔者不主张全面开展这样的诉讼外调解制度。

(三)基于未来发展，应建立混合的“第三人”医疗

纠纷调解制度处理制度

目前我国的医疗纠纷调解制度，基本上就是卫生

行政机关的调解和人民调解委员会的调解两种，这两

种调解模式的前提都是“双方同意”，而且目前的医疗

纠纷调解成功率不高。而作为仲裁．范围仅仅限于商

事纠纷，医疗纠纷不被包含在内，但是仲裁制度的许

多优点可以为医疗纠纷处理模式参考。笔者以为，无

论是调解还是仲裁．关键问题在于能够为医疗纠纷的双方当事人提供一个便捷、快速、中立的纠纷解决管

道，能够及时发现纠纷的真相，所以名称并不重要。目

前我国有成熟的劳动纠纷仲裁制度，没有成熟的医疗

纠纷调解制度，但是从医疗纠纷较高的和解率来看，不适合仲裁，只能建立“仲裁化”的“医疗纠纷诉前调

解制度”。其特点如下：

l_医疗纠纷诉讼前强制调解。所有医疗纠纷案件，必

须在诉讼前经过医疗纠纷调解委员会的调解，调解不成的才能起诉到法院；调解成功并达成调解协议而当事人

又起诉的，人民法院仅仅审查调解书的法律效力。

2．成立医疗纠纷调解委员会。在管理和监督模式

上，不应该由卫生行政部门管理，应该交司法行政部

门管理，由卫生行政机关给予必要的帮助。

3．调解员的人选。调解员应该包括法律专家、医

学专家，也包括卫生行政官员和司法行政官员。在纠

纷个案处理方面，可以有两种模式：一种由委员会自

行选择调解员，应该保障必须有医疗纠纷所涉及主要

专业的医学专家参加，同时有法律专家参加：另外一

种模式是由当事人选择调解员，患方选择医学专家，医疗机构方选择法律专家。

4．建立调解员信息库。建立调解员的信息库，向

纠纷当事人公开调解员的资料。

5．实行收取少量费用或者不收取费用的调解制度。

调解制度的建立在于方便纠纷当事人的申诉途径，鼓

励纠纷的诉讼外解决，因此不能像医疗事故技术鉴定

制度一样收取较高的费用。

第四篇：依职权行政不作为与公益诉讼

依职权行政不作为与公益诉讼

[摘要]对依职权行政不作为内涵、构成要件及危害特点进行分析的基础上，指出可以通过公益诉讼追究依职权行政不作为的法律责任。

[关键词]依职权行政不作为 救济措施 公益诉讼

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1102－6908（2007）032－016－01

一、依职权行政不作为的界定与危害

（一）在理论界对行政作为高度重视而忽视了行政不作为，对于行政不作为内涵的界定也不统一。一般认为，行政不作为指行政主体在其所属职责权限范围内，负有积极履行某种作为义务而在法定或合理期限内应当作为也可以作为的情况下而实质不作为的违法行为。[1]可概括两类为：一对依职权行政行为,行政人员应主动行使职权积极作为而未作（依职权行政不作为）；二对依申请行政行为,行政机关对相对人的申请不做答复，不予受理或受理后不予答复（依申请行政不作为）。

综上所述，依职权行政不作为是指行政主体依照法定职权,负有某种法定义务,在应当积极履行该作为义务时不履行或拖延履行。

（二）依职权行政不作为的构成要件。①行政主体有法定作为义务；②有履行职责的客观可能性；③没有履行法定职责或拖延履行。

（三）依职权行政不作为危害的特点。①隐蔽性，正是由于行政不作为的隐蔽性使得调查、取证都很困难；②间接性，依职权行政不作为由于不是直接的行为，不存在对受损利益的直接侵害，因而行政不作为往往被人忽略；③侵害的客体复杂，依职权行政不作为是往往对公共利益的侵害。

二、我国对行政不作为的救济措施及弊端

（一）目前对行政不作为的救济措施

1．行政复议。《行政复议法》第6条：有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织，可依照本法申请行政复议:(八)认为符合法定条件，申请政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的……

2．行政诉讼。《行政诉讼法》第11条，法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起诉讼：(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复的…… [2]

3．行政监督。我国对行政机关的监督有外部监督与内部监督。外部监督可分权力机关监督和非权力机关监督；内部监督包括监察机关监督与非专门机关监督即上下级之间的监督。

（二）现行救济措施的漏洞

目前对行政不作为的救济范围过于狭窄。尽管相关司法解释赋予法院自由裁量的权利，但对行政不作为的救济仅限于侵犯个人合法利益的依申请行政不作为，侵犯公共利益的依职权行政不作为却被排除在外。对于依职权行政不作为只能通过行政监督来救济，然而目前行政监督也不尽完善。

三、构建对依职权行政不作为的救济机制公益诉讼

国外已对公益诉讼作出了规定，如日本的民众诉讼。[3]我国学者也提出了构建我国公益诉讼。笔者认为国外法律和我国理论研究，将公益诉讼局限于对具体行政行为违法的救济，忽略了行政不作为。针对依职权行政不作为的公益诉讼有其自身特点：

（一）原告资格。行政不作为具有隐蔽性、间接性，且往往涉及专业领域如环境等，笔者认为应赋予公益组织如环保协会原告资格。一方面，公益组织具有专业性，对相关法律、法规、政策更为熟悉；另一方面，公益组织较之公民有更多的资金、检验设备等优势，较之检察机关不存在与行政机关千丝万缕的暧昧关系。同时赋予公民建议公益组织提起公益诉讼的权利，如果公益组织无正当理由拒不提起公益诉讼，可允许公民个人提起公益诉讼。

（二）起诉时间。《行政诉讼法》规定，公民、法人或其他组织在行政机关接到申请之日起60日内仍不履行职责时，便可向人民法院提起行政诉讼。依职权行政不作为不存在相对人的申请，依职权履行的义务往往是抽象的，必须有特定的法律事实才可能引发行政机关具体的作为义务。因此对于依职权行政不作为的起诉时效应从引起行政机关作为义务的特定事实发生之日起算。

（三）应具有预防诉讼性质。依职权行政不作为其危害结果往往是严重的，一旦发生将会无法挽回。因此，应使公益诉讼具有预防性诉讼的性质，所谓预防性诉讼[4]指在行政机关的不作为尚未造成严重损害，相关人员即可提起公益诉讼。

（四）举证责任。最高院《关于执行若干问题的解释》27条第二项明确规定，原告对下列事项承担举证责任:(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第2款规定：在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形除外：①被告应当依职权主动履行法定职责的；②原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。然而依职权不作为是一种抽象的作为义务，需特定法律事实出现，如果行政机关不知道特定法律事实已发生而要求其履行法定职责，这无疑是荒唐的。笔者认为原告应负以下举证责任：①证明引起行政机关作为义务的具体法律事实的存在：②证明被告对该事实知道或应该知道。

（五）判决类型。1．履行判决，即法院责令行政机关在一定期限内履行法定职责。[5]但赋予法院判令行政机关履行行政职责的权利，可能造成司法权与行政权混乱，因此，判决确定履行期限及具体内容应慎重。2．确认违法判决，即法院经审理确认被诉行政不作为违法的判决。主要适用于要求行政机关作为已无实际意义的情形。确认违法的判决可以作为后续要求行政赔偿的依据。3．行政赔偿判决，即法院责令被告行政机关对因其不作为而受到侵害的人予以赔偿的判决类型。其适用于行政不作为侵害的公共利益中包含个体利益的情况下。4．采取补救措施判决，即法院责令被告采取相应补救措施弥补损害。由于依职权行政不作为往往侵害公共利益而没有需要赔偿的具体对象，因而针对依职权行政不作为应增添采取补救措施的判决。

参考文献：

[1]毕可志，《论行政救济》，北京大学出版社，2005年第1版

[2]龙屏风，《行政不作为救济途径的途径分析》，《湖南经济管理干部学院学报》，2004年（3）

[3]应松年，《四国行政法》，中国政法大学出版社2005年第1版

[4]杨海坤、章志远，《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2003年第1版

[5]胡建淼，《行政诉讼法学》，高等教育出版社2004年第1版

第五篇：保险纠纷仲裁与诉讼的比较

仲 裁 还 是 诉 讼 ？

------保险合同纠纷争议解决方式的比较

关键词：责任保险、仲裁条款、诉讼、二审、专业性

目前，我国绝大部分地区包括青岛地区的各类保险公司在选择保险纠纷解决方式的问题上，大多倾向于诉讼的方式。虽然，在保险条款中往往对纠纷解决方式作出“或仲裁或诉讼”的选择式条款，但因其不具有仲裁上的明确指向性，一般不会产生仲裁的效力。本文尝试通过对仲裁这一纠纷解决方式与诉讼在保险合同纠纷中的优劣性比较，试图为保险公司在纠纷解决机制上的选择提出一些浅显的建议。

在分析仲裁与诉讼的优劣性之前，笔者首先要排除机动车强制责任险的仲裁可能。这并非是因为责任险不属于仲裁的范围，而是在于青岛市中院的司法审判意见以及当前道路交通事故人身损害赔偿的处理方式，均跨越了合同相对性的理论，将保险公司作为类比“侵权人”的地位出现在诉讼当中。这就决定了保险公司在机动车强制责任险的范畴内，选择仲裁作为争议解决方式不具有现实的意义。因此，本文的讨论，不包括机动车强制责任险的范畴。

所谓仲裁是指纠纷的双方在纠纷发生前或发生后达成协议, 自愿将争议提交仲裁机构做出裁决, 双方有义务执行裁决的一种解决争议的方法。在国外，由于仲裁具有的专业性、一裁终局性等特点，已经逐步代替诉讼作为解决经济类型纠纷乃至保险纠纷最为常用和

便捷的争议处理方式。但由于我国司法制度建设及法制观念等多种因素，仲裁在争议解决领域具体至保险方面还是处于萌芽的起步阶段。本文结合仲裁与保险的诸多特点，就仲裁与诉讼在解决保险争议上的优劣，做出以下说明。

笔者首先认为仲裁在保险合同领域推广适用，比司法涉诉具有以下优势：

第一，仲裁的“一裁终局”特性可以大大的缩短保险理赔的周期，为保险快速结案创造有利的条件。

仲裁与诉讼的第一大区别就在于其“一裁终局”的特性。《中华人民共和国仲裁法》第九条规定“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”保险纠纷适用仲裁解决方式就可以为公司在合规、理赔等环节上缩短办公周期，避免了二次涉诉的可能性，对公司经营成本等诸多方面都存在有利的因素。

第二，仲裁的作为保险纠纷的解决机制，可以降低“同事不同判”的法律问题及保险判决水平低下、保险判决指导意见朝令夕改等审判实践问题的发生机率。

保险合同纠纷在诉讼中的解决往往因为民事诉讼法地域管辖的特点，在审判实践中涉及诸多的法院。以青岛地区为例，七区五市的基层法院对保险合同纠纷一般都具有管辖权。但由于我国司法梯队建设落后、基层法官法官素质低下等社会因素，保险合同纠纷的主审法官往往对保险合同的性质乃至保险合同的基本定义都欠缺一定的认

识。最终导致保险合同审判案件样式的层出不穷。一些一审案件往往将保险公司的合法权益视若无睹而错判百出，致使保险公司不得不在二审中寻求保护并陷入到案件拖沓的麻烦中来。更有甚者，一旦二审法院在领导人员、审判人员岗位上的调整往往会产生办案人员在保险合同上法律价值观念的不同，从而让保险公司在同一类型案件上的应诉都无所适从。而仲裁具有的大地域性的特点，会很好的解决这一问题。以青岛地区为例，仲裁的机构只有青岛仲裁委员会，机构的单一性及人员的统一性，可以为仲裁解决保险合同纠纷提供更加规范、便捷的条件。

第三，仲裁的组织特性，更有利于合理、合法解决当事人之间的保险争议，不公开审理的特点也有利于维护商业秘密及一些当事人的个人隐私。

仲裁员的选择一般为该领域的专家。以保险纠纷为例，专家办案就决定主持仲裁程序的仲裁员必须是在保险领域具有较高的专业水平和道德水平的专家、学者。仲裁员的选择，也不会是当事人双方中任何一方的单方选择，而是当事人双方合意的体现。仲裁程序中，仲裁庭可以最大限度的保护当事人充分表达自己对纠纷的看法及建议。当事人的合法、正确的意见均会在仲裁书中予以采纳和体现。双方对抗的对话，完全可以视为产生真理及解决纠纷的过程。

同时，不公开审理又可以维护双方的声誉，保护双方的商业秘密，有利于纠纷的尽快解决。

第四，仲裁的大量适用，可以在一定程度上降低案件争议的风险，有利于降低保险公司的运营成本。

仲裁与诉讼的一个重要区别在于仲裁的收费较诉讼要高。以同为标的10000元的案件为例，诉讼的案件受理费为50元，而仲裁的收费为615元。并且随着标的数额的增长，其差距会越发的明显。这就会在一定程度上让被保险人选择解决争议时多一份应有的慎重和思考。极大地降低了部分当事人乱诉的可能性。对公司运营成本的控制、结案周期的缩短，都有一定的帮助。

综上，保险作为经济活动的特点与仲裁解决方式是存在一定的契合性的。但是笔者也认为仲裁在处理纠纷的实践中具有一些不可忽视的劣势，具体表现为：

第一，仲裁解决方式对仲裁员的要求较高、也会对保险公司保险争议案件的处理带来一定的风险。

在分析仲裁“一裁终局”优势的同时，也应该看到一裁终局的仲裁原则对仲裁员的法学素养、保险知识、道德素质都有较高的要求。根据仲裁法的规定，仲裁裁决的撤销需要满足极为严格的条件。比照青岛地区的仲裁实践中，仲裁裁决被中院撤销的判例鲜有耳闻。这就使仲裁裁决具有相当强的确定力及执行力。一旦仲裁员在保险条款、保险性质的认识与保险公司存在分歧，其产生的仲裁后果往往不可逆转。因此，保险公司在考虑仲裁解决纠纷的时候，就应当在仲裁员的选择上以及对保险人的明确说明义务、免责条款的认定等一系列保险事实认定标准统一性等问题上，予以一定的关注和考虑。

另外，处理保险纠纷的仲裁员往往是在各个保险公司中具有一定的职务的保险企业员工。为了消除保险企业相互之间由于业务竞争而对仲裁产生的顾虑, 建议仲裁机构对保险合同纠纷的仲裁一是聘请当地保险同业公会的专家为顾问, 取得支持和配合。二是聘请一些在非保险企业供职的社会各界保险专业的学者及熟悉保险专业知识的法官、律师为保险仲裁员。三是在各保险企业聘请的仲裁员中可实行本公司案件回避或各保险公司之间进行交叉办案制度。

第二，仲裁作为保险纠纷的解决方式，不具有普遍的认同感，引入仲裁条款可能引起被保险人的不满和疑虑。

这几年，仲裁作为纠纷解决方式在我们国家有着飞跃似的发展，尤其是中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、上海仲裁委员会甚至具有一定的世界影响力。但我们也要看到，仲裁作为争议解决方式在一般公民的思维方式上往往予以忽视。相对于法院而言，仲裁在大众心目中的公信力、认同感等综合方面上明显无法与之相比。保险公司引入仲裁作为纠纷解决唯一方式，可能会引起被保险人对保险公司的疑虑和反感。因此，应加大对保险仲裁的宣传力度并及时对特别约定条款予以释明和确认。在订立具体保险合同时, 如选择仲裁的, 则应载明具体的仲裁机构名称。当地有仲裁机构的地区, 在印刷保险合同单证上也可直接载明当地的仲裁委员会名称。

第三，仲裁机构是否能及时消化大量的争议案件，有待商榷及观察。

随着国家经济社会的发展，保险的涉及领域逐渐加宽。单单一个机动车车辆商业险，就存在第三者责任险、车损险、自燃险、盗抢险

等各个类别的保险。其保险合同的纠纷产生率不可谓不高。因此，大量的案件集中在仲裁解决，未必会对案件周期缩短产生有益的影响。建议对保险合同的争议解决进行地域性区别，在青岛地区相对法官办案水平较高、结案率较高的地区选择法院，而对一些地区的保险合同纠纷解决选择仲裁。

通过以上的比较，笔者认为选择仲裁作为保险纠纷的解决方式相对于诉讼而言对保险公司更为有利。而且在保险合同中规范仲裁条款，推行仲裁制度也是经济全球化的必然趋势。适当的予以取舍，从长远意义上更符合保险公司的发展需要。以上便是笔者的一些浅见，希望为公司的发展有所益助。

中国太平洋财产股份有限公司青岛分公司：陈思宏2012-6-16