贺卫方：转型时期的司法与传媒

第一篇：贺卫方：转型时期的司法与传媒

贺卫方：转型时期的司法与传媒 2011-8-13 13:56:52

贺卫方：转型时期的司法与传媒

作者：贺卫方

来源：腾讯网 来源日期：2011-8-5

7月26日下午16点到18点，腾讯“思享时间”邀请了北京大学法学院贺卫方教授参与微博访谈。“思享时间”由腾讯网燕山大讲堂出品，每周邀请各界思想者在线与网友交流。司法独立与新闻自由，这两者之间是唇齿相依的关系。本期访谈的话题是：转型时期的司法与传媒。现场网友积极参与话题讨论，提问微博共计400余条，贺卫方老师就其中的部分提问进行了回答。微访谈地址：http：//zhibo.qq.com/mbask/488/index.html

下面是贺老师与网友们的微博对话录：

iceman7662：#提问贺卫方#贺老师您好，您对政法委职能改革直至不再干预司法部门人事安排和具体案件审判，以及对审判委员会制度改革直至建立人民陪审团制度，有怎样的思考和建议吗？

贺卫方：关于政法委，完全应当遵循十三大开启的路线，全部废除。这个机构的存在强化了党对司法的控制，在许多地方公安部门首长同时担任政法委书记的情况下，强化了公安对检察院和法院的控制。审委会也应该废除。陪审团制度在中国引进并不具备条件。

李菁：#提问贺卫方#我们看了建党伟业，学习革命前辈的精神，根据现有法律能否合法成立政党？

贺卫方：你活够了？

陈小珣：#提问贺卫方# 《新西山会议记录》中你真的说过那些话吗？我们偷看类似《新西山会议记录》之类的东西，值得鼓励吗？

贺卫方：是我说的，很值得鼓励。不需要偷看吧，在我的博客里就有嘛。

李国盛：#提问贺卫方#有个朋友问“一大批更加庸俗但善于利益博弈的政客会更趋向民主社会吗？”，贺老师怎么看？政治领域，无形的手仍然起作用吗？

贺卫方：我觉得政治跟经济一定有某些不同。人类历史表明，政治制度的改善离不开人们内心的崇高感，以及某种展现这种崇高感的平台（如议会）的出现。当然，再崇高的话语也不能完全排斥利益和某种虚荣心的作用。

子云：#提问贺卫方#司法系统会有一种通常的抱怨，认为是传媒强暴了司法独立。比如说之前的刘涌案、张金柱案，近期的李昌奎案、药家鑫案？贺老师怎么看？果真是传媒强暴了司法么？

贺卫方：很多时候司法主动接受强暴，还乐呵呵的呢。例如刘涌案。其实这也是老太太买柿子，专拣软的捏。为什么不能清楚地看到，不是媒体直接干预司法，而是官员通过批示才使得司法不得不从呢？

李国盛：#提问贺卫方#这几天社会热点事件不断，有人说“现在是网络倒逼改革的时候了”，贺老师怎么看？

贺卫方：倒逼这个词有些费解，其实改革一直都是在民众的压力下进行的。

郭志强：#提问贺卫方#请问贺教授，对于非法证据，您是怎样理解的？

贺卫方：对于通过刑讯逼供、非法搜查、窃听等方式获得的证据法庭不应采信，这是杜绝政府违法的一个重要途径。

仗剑天涯：#提问贺卫方#贺老师，希望在哪里，出路在哪里，人权在哪里，自由又在哪里？

贺卫方：我想起香港大学校长说北大的话，北大门卫对每一个要进入北大的人都要问三句最具哲学意味的话：你是谁？从哪里来？到哪里去？可见北大多么牛！你的问i题每一个都可以写无数文章了。

余兴超：#提问贺卫方#贺老师怎么看现在学生，只有通过了司法考试，才能实现捍卫法治社会的理想，司法考试又成了一根指挥棒，大家只关心考试，大学法学的素质教育又该如何普及呢？期待您的回答

贺卫方：这个不大好回答。我的建议只能是，既争取考过司考，同时也不耽误素质的提升。唉，说了等于没说，对不起。

芊芊：#提问贺卫方#微博对社会的公平与正义有什么影响？

贺卫方：现在看来影响大了去了。虽然在某些事项上也有双刃剑的效果，但整体上还是益处多多。

叶慕语：#提问贺卫方#贺老师，您觉得中国是个民主国家吗？为何政府的监督有那么多是摆设？为什民渠不畅？为什听证和选举离百姓那么远呢？

贺卫方：离民主国家还有相当长的距离，基本上还停留在党主阶段。

至理：#提问贺卫方#为什么我作为一个四十的公民，到现在没有一次政治投票权！

贺卫方：俺五十多了，跟你一样悲催。

天淡云闲：#提问贺卫方#鹤老,公众对于诸如央视,党报党刊等媒体的厌恶与不信任到了历史最高点,甚至将这种厌恶加诸媒体工作者,我们很清除个体的力量无法改变目前体制强力,在无法改变体制的当下,媒体工作者如何改变个体境遇?

贺卫方：建军兄：你也可以看到，在某些媒体如南方系，新闻人已经通过他们的抗争得到了职业尊严。对于动车事故，近日东方早报和新京报都有很出彩的报道。归根结底还是靠我们每一个人的努力啊。

陈小珣：#提问贺卫方# 你在呼吁废除死刑的时候是说心里话吗？我们如何确定你不是为了某一既得利益阶层而说假话？全国上下形成了说假话的风气，面对貌似真诚的假话假知识，莘莘学子如何判别？

贺卫方：你应该知道，死刑犯里，小民百姓比权力阶层不知要高多少。前几天一位网友说得好：在法律不得遵行的地方，有死刑比无死刑更恶。有死刑，权贵们用钱用权可换不死，而贫贱小民却会冤死；无死刑，权贵固然不会死，但是小民们也少了冤死的可能。两害相权取其轻啊。与“解恨”相比，“生命”无疑更为重要。

匕页禾：#提问贺卫方#贺老师，您好，有两个问题向您请教：1.请问您认为我国现在的国情是否真正适合废除死刑？2.在媒体对重大案件的关注度越来越高和人民法制观念越来越强的今天，司法部门如何做到司法公正？

贺卫方：台湾在过去近十年里只执行两起死刑。韩国似乎在事实上已经废除死刑。为什么我们的国情就不能废除？欧洲也是经历了艰苦的斗争才废除的。后一个问题，回答很简单：司法独立！

晴朗的天空：#提问贺卫方#贺老师，凤凰卫视准备组织一场贺卫方PK五毛主席染香的辩论。假如要举办，您会参加吗？

贺卫方：那完全是一个笑话。凤凰卫视根本没有这个想法。再说我怎么会去跟她或他辩论？在微博上我已经推荐让人大张鸣兄跟她辩论了。京师民谚：要见红，找张鸣。呵呵。

曹鹏：#提问贺卫方#媒体影响公众的判断，又怎样影响法官，如果禁止法官接触报道的话？ 所谓汹汹“民意”如果影响司法独立，请问这是如何发生的？司法独立需要通过限制媒体讨论来“保护”吗？贺卫方(贺卫方(@heweifangbj))

贺卫方：关键是司法独立，任尔东西南北风，我一定严格依照法律裁判案件。限制媒体和言论自由是专制，也无法保障司法独立。

月下：#提问贺卫方#在现在这种制度和社会现实下,法律人应该做些什么来改变?

贺卫方：你看陈有西、杨金柱等律师的表现，可以获得很多启发。

燕山大讲堂：#提问贺卫方#贺老师对那些独立参选人是什么预期？

贺卫方：他们唤起了更多的人对民主的关注，值得嘉许。未来怎样发展，还要观察。在现行人大体制下，即便有几个独立参选成功的人大代表，也无法改变整体上人大无所作为的格局。

陈宏律师：#提问贺卫方#贺教授，你好，目前悉闻全国律协就北海律师遭遇问题已提出交涉，作为学术界的权威，您对律师在刑事案件中的权利保障问题是怎么看的呢？

贺卫方：关于北海打压律师的事件，抱歉我没有关注。不过在写给重庆法律界的公开信里，我谈到了迫害律师的可怕后果。http：//url.cn/00IcBk

牛鬼_行者：#提问贺卫方# 贺卫方(@heweifangbj)支持贺老师的信念是什么？是相信世界会变得更好，还是“总得做点什么”？

贺卫方：假戏当真做，死马当活马，知其不可而为之，而已。

张小琳：#提问贺卫方# 贺卫方(@heweifangbj)有真正的自由么？

贺卫方：容我反问你：什么是你理解的真正的自由？

燕山大讲堂：#提问贺卫方#贺老师可否谈下“宪法71条”？

贺卫方：这个我准备近日专门写一点东西。总而言之，特别调查委员会三十年不启动是典型地体现中国宪政困境的一个标本。

2012：#提问贺卫方#今年，一些中央部门公布了部分财务情况，贺老师觉得这是民意压力，还是“党的英明决策”？

贺卫方：党已经英明六十多年，今天才半遮半掩地开了一个小缝。当然是民意压力的结果。

芊芊：#提问贺卫方# 在中国，贺老师觉得司法独立最重要的前提是什么？

贺卫方：解决政党与司法之间关系的合理化。另外就是财政和人事体制了。

李国盛：#提问贺卫方# 从2008年开始，中国的司法界提倡“人民满意至上”，这种提法的背后是什么逻辑在起作用？

贺卫方：实际上是三个至上，即党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上。我的评论见http：//url.cn/1hCmFg

李国盛：#提问贺卫方#贺老师怎么看动车追尾事件中，铁道部信息公开中存在的问题？

贺卫方：信息本身我无从评论，但是让铁道部这个利害关系的当事人垄断信息披露权，则完全无法赢得人们的信赖。

柴建新：#提问贺卫方#

1、中国现在是否是真正的法制社会？

2、“依法治国”和“以德治国”的关系？

3、政治体制改革没有实质性进展，根源在哪里？

4、中国能否遏制”官本位”？

贺卫方：

1、不是；

2、以德治国已经被两千年历史证明是荒唐的；

3、意识形态的桎梏无法突破；

4、暂时很难，虽然已经有些好转。

蜜罐：#提问贺卫方# 您对现状的新闻不自由，司法不独立的情况，有良性的预期么？预计我们多久能看到改变？会改变么？

贺卫方：我只能良性预期了。至于时间要多久，那真是不大好说。

江一歌：#提问贺卫方#贺老师您好，在媒体偏向性地引导社会舆论的时候，如何通过司法约束保证媒体报导的客观性呢？在当前的国际政治环境的影响下，您认为国家安全和媒体自由之间应该如何平衡？

贺卫方：媒体的偏向性报道更多地要通过合理的新闻格局来逐渐治理。更重要的是，必须维护司法的独立性。国家安全与媒体自由？在大多数情况下，不自由的新闻对国家安全危害最大。

难眠丶：#提问贺卫方#现在的中国已经进入了一个金钱的时代，在这样的环境下，怎么才能看到司法的公正

贺卫方：金钱时代倒也不是坏事。如果每一个人都特别在意自己财产的安全，那也是推荐司法公正的一个有力的力量。

周勇：#提问贺卫方#这些年发生了很多杀人案件，可是中国的法律对这些案件的审查好像有些不公，例如前不久的一名男子强奸了一名少女，并把她杀死，还杀了她三岁的弟弟，可到最后却应认错态度好，被判缓刑，我想知道你对这事有何看法，对中国的法律有何看法

贺卫方：这个问题太大了。对于具体审判过程，我没有多少了解。如果云南省高院合议庭认为有自首情节，可以判决死缓，这是它的裁量权的一部分。不过，该案已经决定重审，等待结果吧。

海岸线：#提问贺卫方#请问贺教授，在现实情况下公民如何更直接的参与改革或推动改革？您理想中的独立的司法体系是怎么样的构架的？更接近于现实中的哪个国家？

贺卫方：能把日本学得像一些就不错。或者学自己人——台湾。

沉沙：#提问贺卫方#针对这次铁路重大事故，贺老师正在呼吁启动人大特别委员会。我们知道，铁道部是国务院下属机构，国务院调查组实质上就是铁道部调查组。您的倡议是否意味着，对国务院调查组不信任？

贺卫方：当然不信任。铁道部正是国务院自家的下属呢。而且这样的调查必须有公开透明的程序，国务院调查组有么？

刹那芳华：#提问贺卫方#生命无疑是可贵的，但正所谓“乱世用重典”，该冷血的时候却含情脉脉，是否会导致更乱的社会后果呢？以中国现在的国情及国民素质谈全面废死，是否为时尚早？贺教授您以为呢？

贺卫方：你觉得我们能有我们不冷血那一天么？贝卡利亚说：人的心灵如像液体般总是顺应着周围事物。随着刑罚日益残酷，心灵也变得麻木不仁了„„严峻的刑罚造成了这样一种局面：„„为了摆脱一次犯罪的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往也是行为最血腥、最不人道的国家和年代。

牛鬼_行者：#提问贺卫方# 贺卫方(@heweifangbj)如您所说的“特别调查委员会”，事到如今，有太多的问题需要一个个解决，但是很多人已经没有了这个信心和耐心。也许，与其“死马当活马医”，不如立足于怎么给马收尸，不至于“天下溺”。要培养理性、正义感和法制精神，您认为从何入手？

贺卫方：也许从大家都觉得没有信心的某些现行体制入手，激活它们，就是一个努力的方向。你总不能想象革命嘛。

大牛无形：#提问贺卫方#贺老师好！不久前我们在石河子见面了。我的问题是：铁道部仅仅是国务院的一个普通部门，却一直拥有独立的公检法队伍。这种情况正常吗？国际上有类似这样的司法“怪胎”吗？

贺卫方：的确是怪胎，应该废除。

老甜菜：#提问贺卫方# 关于死刑，我个人认为应该在自由刑更重及得到更严格执行前提下废除，老师以为如何？

贺卫方：其实，我们的自由刑比较起来已经是很重的了。只不过某些犯罪从死缓到无期到更短的刑罚，令人不安。可以建立更长的无期徒刑，例如判两百年，不许减刑。

刘政：#提问贺卫方#请问贺老师，司法独立也许能解决权贵干涉的问题，你认为一个司法独立能解决金钱交易造成的司法腐败吗？这会不会又成了另一个独立王国？

贺卫方：司法独立不排斥监督啊。反而是不独立导致决策过程不透明，甚至何人作出的判决也都不清楚（所谓集体负责集体不负责），你监督谁去？

赵小飘：#提问贺卫方#请问这次的李昌奎案，云南的那个审判委员会，据说是行政化安排，造成了“审者不判，判者不审”的现象，您认为这个情况合理吗？算是干扰司法独立吗？

贺卫方：从学理上说审委会是干预司法独立的制度，但是就现行法而言，它又是符合法律规定的。

阿亮学长：#提问贺卫方#一所可以说是比较垫底的二本院校的法学专业学生去考北大法学院的研究生现实吗？目前开始上大二了，不想随遇而安，想拼命的学几年，希望能成功，你说我的目标是不是有点不现实？

贺卫方：为什么这么没有自信？事实上，北大一直有一些二本院校的学生考成研究生。当年张隆溪连本科都没读过，硬是一下子考上北大比较文学的硕士生，现在是旅美学者。大名鼎鼎的易中天先生也没读过本科啊。

游戏王网吧：#提问贺卫方#。不知道贺老(贺卫方(@heweifangbj))怎么看待《颠覆国家政权罪》，百度百科定义为“包括暴力的和非暴力的、公开的和秘密的等各种手段。”。此条是否有违常理，如同“千秋万载，世代帝王”一般。照此说来，自秦建立皇帝之后，各代统治阶层都犯了此罪。国外的包括伊拉克和利比亚等。

贺卫方：应该说，这项罪名有时候会变成麻袋罪，在定罪量刑中都存在着相当的随意性。

酒鬼：#提问贺卫方# 用“打天下”一词替代“取得执政权”的宪政理念，是不是就可以把国家的主人，变成了打天下所争夺的标的物？有打天下必有坐天下，有因有果，没打过天下的人想轮流坐天下，门都没有。这样理解对吗？

贺卫方：对于不少人来说，正是你所归纳的这个逻辑。不过，这是一个反民主的逻辑。

你：#提问贺卫方#为什么有好多的负面新闻不能广播呢？是为了安慰民心，还是为了什么？

贺卫方：掩饰错误，歌舞升平„„各种动机都有，但是结果却是，最终导致真理的雪崩和人民普遍的幻灭感。

何辉：#提问贺卫方#请问，二审终审出现显失公正的判决时，不启动重审程序，还有什么补救的办法？就像您说的，废死应当是在立法领域而非司法领域，那么司法领域以此为借口明显枉法，但是又似乎在自由裁量范围之内的时候，可以追究当事人的责任吗？

贺卫方：实际上，审判监督程序在我国法律里还是一种经常运行的机制。例如云南高院这次不就决定重审奎案了么。只是从制度安定的角度，我们这种司法是层次很低的一种。司法不可能做到不出错，也难以做到有错必纠。要区分怎样的错误，分别对待。

拨云见日：#提问贺卫方#在中国纪检委的权利至高无上，每个案子的走向完全在他们的控制之下，制造的冤假错案比比皆是，权利完全建立在司法之上，纪委的双规是否合法，怎样才能使他们的权利得到制衡。

贺卫方：那就是一种非法权力，必须废除。

君磊：#提问贺卫方#贺老师，您觉得司法改革能先行于政治体制改革吗？人民代表大会制度能否作为政治体制改革的突破口？

贺卫方：我总的感觉，人大的改革比司法改革要更困难一些。不过，从司法改革的经验看，改革本身还是有某种联动特性，它是一项全局性的事业。否则，单兵突进，总会碰到某个天花板。

盘子：#提问贺卫方#您曾经说只要判轻的案件就不要重审，只是不是死不改错那，难道那些被犯罪行为伤害的人的权益不保护吗，法律到底是保护违法者还是守法者，犯罪者被枉法轻判就不重审，这是不是对被害人的二次伤害那

贺卫方：这个问题真的不是那么简单。我希望有空再详细讨论一下。

筑道中人：#提问贺卫方#"贺卫方教授别再为黑恶势力辩护了，别再给中国社会尚存的社会正义抹黑了，你的那个‘我们’的法治理想，最多如你自己所说，只能在你‘心中’。”摘自http：//url.cn/1r5Qm1 有人称你是黑恶势力法律总顾问，你怎么认为？

贺卫方：对于这种抹黑，我一点也不介意。等于说是对我的表彰。

张金良：#提问贺卫方#贺老，您说中国的高房价有没有政府的因素在里面？网上有人说中国的高房价是政府为了实现让人民不添乱不破坏稳定才为之的。高房价让绝大多数年轻人面临买不起房的窘境进而影响婚姻大事，男人们因此埋头苦干赚钱买房娶媳妇，而无暇顾及权利的行使更不会去关心自由法治和人权保障？您怎么看？

贺卫方：分析这样的问题完全超出我的知识边界了。对不起。

木一叶：#提问贺卫方#请问：当前是盛世还是乱世？对权力腐败应不应当用重典？

贺卫方：没有新闻自由、司法独立和议会监督，杀某些贪官也不过是忽悠国民而已。

霍伟：#提问贺卫方#贺老师，请问：你坚持废除死刑，可你调查过全中国的民众有多少人支持废死吗？在我办案的过程中，还没有见过支持废死的被害人家属及其周围的群众，废死与否是遵从我们法律人的理念，还是民意呢？

贺卫方：在清末西方传教士推动妇女天足不裹脚时，中国绝大多数妇女都反对。

郑建伟律师：#提问贺卫方#你对现在律师通过微博成为了新媒体人如何看待？

贺卫方：大好事！

陈小珣：#提问贺卫方#看《新西山会议记录》，觉得你在讲心里话；看你呼吁废除死刑，怕你说假话，为既得利益阶层呐喊。你到底在说假话还是真话？还是某些时候说假话，某些时候说真话？

贺卫方：好奇怪，我一直都在说真话。

琦乐无穷：#提问贺卫方#小民百姓虽然可以不死了，可那些罪大恶极的贪污腐败分子、黑恶势力不更加可以运用手中的钱权为自已的罪行开脱吗？都不用死了，那些败类还会有所惧吗？为了能用死刑惩罚到那些罪大恶极、十恶不赦的败类，如果需要用小民百姓的死来陪绑，我想我们中国勤劳、善良、勇敢的小民绝对不乏响应者

贺卫方：我不相信。

苏苏：#提问贺卫方# 贺老师您好，这么多年您被喝过茶或者受过类似形式的思想教育吗？

贺卫方：大致上还不算。谢谢关心！

滕松律师：#提问贺卫方#贺教授，普世价值在中国能传播下去吗？

贺卫方：我看到的倒是非普世价值的前景不妙。

文化：#提问贺卫方#：“当政府不受欢迎的时候，好的政策与坏的政策都会同样的得罪人民”。这个卓越的见解后来成为西方政治学里的定律之一：“塔西佗陷阱”。适用于现在的中国吗？

贺卫方：如果制度的效果是人民自己在统治，问题就迎刃而解了。

第二篇：贺卫方：司法改革的困境与路径

司法改革的困境与路径

贺卫方

作者按：本文刊登在2008年9月18日《南方周末》“大参考”版，是我对于所谓司法民主化的一篇相对系统的文字。《南周》版作了一些删节，这里是完整版。贴在这里，请读者指正。

摸起石头过旧河

1999年5月，中国社会科学院法学研究所组织了一次题为“依法治国与司法改革”的研讨会。跟那段时间举行的许多有关司法改革的研讨会一样，法学所的会议上也是洋溢着一派乐观的情绪。一年多之前，中共十五大报告以前所未有的高调正式提出司法改革的命题：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。学术界以及司法界对此都颇为兴奋，以极大的热情为改革出谋划策。不过，在那次会议上，我个人对于司法改革的前景却没有表达乐观的看法，其中的原因，一是对于司法改革究竟朝向怎样的方向尚缺乏基本共识，二是，在政治体制以及意识形态的约束条件下，司法改革能够走多远自己没有把握。我的发言用了一首题为“司法改革感言”的打油诗作为结束：

棋局交困兵马车，法眼迷离儒道佛。

庙堂新招频频闪，摸起石头过旧河。

岁月如白驹过隙，一转眼，将近十年的时间就过去了。今天，司法改革大致上处在一种犹豫彷徨的状态。十多年来，司法界甚至人大出台了很多的改革举措，但是，由于对于改革的目标以及实现的途径等方面缺乏共识，不少措施相互冲突和抵消，并没有产生“从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”的效果。改革的持续没有提升司法的地位，人们看到的反而是司法权的愈发边缘化。技术思路的改良也由于大框架本身的阻却而难以在整体上推进社会正义的实现，曾经响亮而激动人心的口号也逐渐变成一种若隐若现的微弱回声。司法公正的话语曾经让国民对司法界充满期望，但是一些承诺实际上是法律界所难以独立实现的。在许多引起社会广泛关注的案件中，人们看到的仍然是司法屈从于外部权力，律师的辩护权受到种种限制，司法程序扭曲，导致案件得不到公正的解决。抑有进者，有关司法腐败的报道频频出现，更动摇了国民本来就不甚坚定的法治信念，不少人转而呼唤回归到某种人治。“摸起石头过旧河”，此之谓也。

回归大众司法？

去年11月，针对可能沉冤十馀载的聂树斌案件，何兵教授在《南方都市报》上发表文章，认为之所以冤案频仍，根源就在于法官对于司法权的垄断和人民参与司法的缺乏。他指出：

这些年司法改革的根本性错误在于，司法改革在部分学者的错误引导下，在法官群体的有意推动下，走上了所谓职业化的路线，司法与人民渐行渐远，人民失去了对司法权的最终控制。司法职业化努力并没有带来人们所想象的廉洁、公正的司法，相反，一个维护自身利

益胜于维护社会正义的法官群体正在形成。为此，本案给我们最大的教训是，必须坚定不移地打破法官群体对司法权的垄断，通过各种秩序化的民主手段，实行人民对司法权的有效控制。（2007年11月3日《南方都市报》）

无独有偶，近来的一些信息也显示官方有意强化“司法的平民化”，以此纠正“职业化”带来的弊端。某省高级法院甚至发文在全省法院推行“马锡五审判方式”，城市广场、田间地头又再现法庭审判，据说旁听的人民普遍称赞云云。但是，如今司法权威不彰、误判连连的原因果真是因为司法改革“走上了所谓职业化的路线”所致么？司法的高度职业化一定意味者“与人民渐行渐远”么？那些貌似新招实则故伎的举措能够推进司法的公正性么？我认为，这样的判断完全是药不对症，甚至是所谓“杀头以治斜眼”。中国的司法之所以无从履行运送正义的使命，不是因为它的职业化，恰好是因为它的非职业化。

什么是司法职业化

也许首先我们需要正本清源，讨论一下所谓司法职业化的含义。在我看来，司法职业化的含义无非是强调在司法制度设计和司法权行使过程中的专业化，其基本内容已经在近年来的相关讨论中得到了清晰的揭示。这里不妨作些简要归纳。第一，职业化要求司法官员选任上的专业化要求，也就是要提升法律职业的门槛，让司法权的核心部分操纵在具有专业教育和历练的人士的手中。这种选任标准的前提是认定法律是一门专业化的知识，只有专业化的训练才能让执掌司法权柄者的思维和行为受到特殊的知识的约束和指导，才能够形成不同层级和不同地域的司法决策的平衡和统一，才能最大限度地保障法律面前的人人平等。在这个方面，应该说，十多年来我们的改革是有着相当的成就的，2001年统一司法考试制度的确立就是一个显著的例子。

司法职业化的第二个内容正是要求司法决策遵循法律和法律解释的规范，最大限度地减少其中的恣意成分。在这些年的改革中，这样的要求被概括为“司法判决必须说理”。所谓说理指的是法理，是专业性的道理。虽然在某些时候法理与一般人生道理具有相通的地方，但是它显然要具有法律的职业特性。用英国伟大的法官柯克（Edward Coke）的说法，法官所运用者不是与生俱来的智慧，而必须经过后天的人工训练才能运用的理性。如何保持同样的案件同等的对待是司法过程最核心的考量。单纯出于一种爱民之心，忽略规则的前后联贯，没有严谨的法律推理，所谓法治最终也只是一句空话。这里需要特别强调司法人员需要遵循特殊的法律解释规范，例如合同条款如何解释，名誉权的保护与言论自由之间如何平衡，鲁迅肖像是否需要征得其后人同意方能使用，在自动提款机上用自己的银行卡取出超出取款人指令的金钱是否应被界定为盗窃，凡此种种，都需要在司法界形成统一的解释，从而约束法官的裁量权。

司法权的行使方式构成司法职业化的第三个要素。由于法治社会必然是一个利益多元化的社会，尤其是公民或法人与国家之间的利益冲突需要有一个中立的裁判者予以解决，因此司法的行为是否能够得到利益对立的当事人的认可就成为至为关键的事项。消极乃是中立的前提。在过去十多年的司法改革中，法学界以及法院愈来愈强调司法权要在法定的范围内行使，对于当事人没有提起的事项不得作出裁决，要尽可能地让当事人自己搜集和提交证据，法官不可以过分主动地行使权力，只能坐堂问案，从而最大限度地将判决变成一种当事人之间竞争的产物，这样在客观上也减轻了司法决策者所承受的压力。

第四项内容是司法管理制度的职业化，也就是要在人与人以及人与机构之间的关系上把法院与行政机构区分开来。司法权的行使中，一个重要的特色便是每个法官独立地裁判案件，因为正是法官面对着发生争议的当事人，一切证据以及法律论辩都是在法官面前呈现，也就必然要由法官直接作出判断，当然在行使这种独立的权力的同时，法官也需要明确地承担决策责任。但是，长期以来，受制于行政强势以及官本位的传统，我们对于司法机构内部的权力架构究竟如何安排缺乏必要的探索和具体的制度设置，以至于在司法过程中，法官没有独立的保障，院长以及其他具有行政官职的人士对于具体案件的判决结果拥有很大的影响力，审判委员会可以直接决定案件的判决结果，以至于司法决策的责任也完全弥散化了。试想，如果聂树斌案件就是由石家庄中级法院合议庭的那几位署名法官独立裁判，发生误判法官无从推卸责任，冤杀的概率一定会大大减少。此外，法院内部又叠床架屋地设置了多达十二级的法官等级，使得法官的独立意识进一步弱化。这无疑是与职业化要求相反对的。

司法职业化的第五项内容是司法职业伦理的确立。所谓职业伦理，便是一种职业在社会中何以安身立命的行为准则。职业伦理不是宽泛的道德准则，它包含着法官之间、法官与律师和检察官之间、法律人与相关当事人之间以及法律职业与社会之间如何处理关系，尤其是怎样避免利益冲突等方面的行为规范。例如，一般人对于司法或诉讼享有评论上的自由，但是法官对于无论是其本人或他人正在审理案件发表言论却应当受到限制。法官必须在庭审内外保持庄严、公正和耐心，时刻提升公众对司法的信心。法官对于律师、检察官以及证人都需要表现出专业的尊重、礼貌与公正。法官不得参加任何足以引起民众对其公正性发生怀疑的组织和活动。凡此种种，这类职业伦理是否完备地确立，是否在司法的每一个环节都得到体现，是判断一国司法职业化程度的重要尺度。进而言之，我们的司法之所以受到许多诟病，根源之一正是职业伦理建设上的匮乏和混乱。

司法独立

即使有上述职业化的努力，如果一国的司法缺乏必要的独立性，那么期望司法权能够公正地行使也是徒劳的。这种独立性要体现在机构设置和决策过程两个层面。机构设置上的独立就是司法权要掌握在与立法和行政相分离的专门化的司法机关手中，非司法机关的权力不得染指判决的过程。与此同时，司法独立要求法官决策中严格运用法律本身的条文和知识，细致地作出法律推理，也就是说，要体现法律思维上的独立性。如果说机构设置上的独立性需要通过严格维护司法机构本身不受制于其他权力的话，那么决策的独立性更侧重于法院内部的权力分配，以及通过严格的选任程序确保司法决策的品质。

今天的司法最大的弊端之一，也许就是人们完全无从预测法院在判断一个案件时会遵循怎样的准则，也就是说，当我们要求法官依法办案时，什么是这个国家的法律却越来越变得模糊不清了。除了法官腐败等因素外，让案件判断出现如此不确定的原因就是法官无法摆脱来自法院内外的权力的影响。正式一些的红头文件，非正式的电话、条子，都足以让司法偏离法律的轨道。某些重大案件，政法委事先协调，提前定调，使得庭审过程完全变成走过场。近年来，各地pol.ice部门首长政治地位提升，许多地方都是政法委书记兼任pol.ice局局长，或者pol.ice局局长位居党委常委，而法院院长或检察院检察长在党内位置却日趋边缘化，导致宪法所规定的“一府两院”体制、法院检察院依法独立行使审判和检察权的设计无从正常运行。例如，刑事案件，许多冤案的发生都是因为在审判环节上法院只能接受而不能否定pol.ice部门的结论。司法界形象的说法是，“pol.ice局是做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的。”听上去法院好像很省心，但是问题在于，pol.ice做什么，你也只能吃什么。

正是在这种不独立的体制下，法院和检察院就只能迎合外部权力的需要，尤其是遵从同级党政的指令，成为地方利益的守护者。某些涉及到地方企业利益的案件，法院一味地袒护本地当事人。行政诉讼方面，百姓起诉本地政府，每每让法院如坐针毡，因为判决政府败诉是法院难以承受之重。对于官员的腐败行为，没有党委的认可，检察院难以主动出击，多年来不断反腐，但是腐败却愈演愈烈，检察权的不独立正是其中根本原因之一。司法权的这种诸侯化使得地方主要官员一手遮天，中央无法有效地获取各地信息，尤其是由于地方政府原因所导致的民怨难以得到公正处理，于是导致上访特别是到北京的控诉者连绵不绝，为了维护政府形象所进行的驱赶又招致人们对于中央的抱怨和失望，在那种道路奔走、权门呼号的过程中，民怨不断积累和加剧，社会必然处在干柴近烈火的危险边缘。

虽然缺少定量的分析，但根据自己近二十年的观察，我们太多的案件之所以处理不公，之所以引发不断地上访，或者说从整体上看司法之所以难以回应国民对于正义的渴望，部分的原因是因为职业化程度低下，更多的原因则是司法不独立，法律之外的权力左右着司法，“凭云升降，随风飘零”，完全无从知晓它所依据的规范究竟是什么。所以，通过改革，有效地改变司法权的地方化实在是一件时不我待的大事情。

民主化与职业化

在我们这样的共和体制下，国家权力应当以民主的逻辑建构当然是毋庸置疑的。司法权作为国家权力的重要组成部分，必须接受人民监督也是顺理成章的。但是，自从古希腊以来，民主与司法之间的关系就呈现出相当复杂的面向，难以作出简单的判断。这里提出几个关键问题，以为进一步讨论的线索。

首先，民主化与职业化是否是一种对立的关系？司法职业化强调的当然是一种精英化的制度建设思路，但是，真正的精英化所追求的方向却是良好的社会秩序，而政治层面上的民主解决的是立法过程中的利益安排以及政治权力分配的标准和方式。可以说，随着现代化的展开，政治民主化与司法职业化已经成为紧密关联、唇齿相依的关系了。但是，关系紧密并不意味着可以相互取代，例如，我们无法想象案件的处理通过全民公决的方式加以解决。前面我们对职业化含义的讨论已经表明，职业化解决的主要是限制司法恣意、确保司法公正，它与民主化所指向的并非同一目标。一个好的制度环境能够使二者并行不悖、相生相济，而坏的制度下却是不共戴天、相害相斥。

其次，民主在司法领域中究竟体现在哪些方面？实际上，如果说有司法民主化这件事情的话，最重要的就是法院所适用的规范是民主机构所制定的；司法界严格地依据体现民意的立法判决案件正是民主在司法领域中的最要紧的体现。相反，如果让法院在法律之外，再求诸一时一地或者一案中的民意，让法官超越法律去判断怎样的判决更符合人民利益，那么不仅仅使得案件的判决存在着无可名状的任意性，而且宪法和法律作为通过民主过程提炼民意所形成的最高规范就变成可有可无的空文。遵从立法之外，民意机构还必须对于司法机关的行为进行有效的监督，这类监督体现在人事任免、处理对于司法官员的控告以及确保司法独立不受其他权力损害等方面。需要强调的是，这种民意机构对司法的监督也必须遵循立法、依据严格的程序进行。民主在司法领域的第三个展现层次便是民众通过陪审或参审的方式直接参与司法权的运行。一个值得注意的历史现象是，民众参与司法带来的未必是增进法治和自由的效果。例如，一些非英语地区引进陪审团制度的结果往往是“播下龙种，收获跳蚤”，陪审团不但没有像在英语地方那样作为“民主的学校”和“自由的堡垒”，反而成为专制权力的守护制度。大革命后法国引进陪审团的效果正是如此。

所以，我们需要思考的第三个问题就是，如果政治决策或者立法尚没有真正实现民主的情况下，在司法领域推进所谓的“民主”将会导致怎样的结果。我们都知道，自古以来，民主的初衷之一就是要限制那种专横和恣意的权力。在前民主时代，能够对于这种专制权力加以限制的力量有三个，一是足以与世俗君主相抗衡的宗教权威，一是不同阶层或阶级之间的对抗和妥协，另一个就是法律职业所形成一种对于国家权力进行规范化塑造的力量，当这种专业化群体在立法和司法两个领域逐渐取代此前的恣意权力之后作用尤为显著。以英国为例，那里的出庭律师垄断了法官任命的来源，并且逐渐地把王权完全排斥于法院之外，甚至开始在人民与王权、人民与政府之间充当中立的裁判者，正是法律职业推进社会转型的典型体现。这种转型的动力并非民主意识的发育，而是人们对于司法职业化表现的信赖。反过来说，任何专制权力都难以容忍一种职业化的权力所必然带来的限制。所以，如果没有政治层面上的民主，没有对司法独立的体制性的保障，司法过程中的所谓“民主”设置往往反而成为专制权力翦除任何对其施加约束之力量的重要打手。历史地看，法律职业化的前提不是民主，相反，一个独立和高度职业化的司法界却可以成为民主不沦落为多少人暴政的前提条件。

这样，我们的第四个问题就顺理成章地呈现出来，那就是，职业化的司法对民主体制所可能产生的某些弊端的抑制作用。在今天这样的民主号角高扬的时代，说民主制度存在弊端可能招致激烈的抨击。不过，平心而论，没有哪种制度是完美无缺的。民主制度由于把政治的基础建立在民意的基础上，因而使得政府决策必须体现和尊重民意。这是民主的好处，但同时也是民主的缺陷。因为民意往往是变动不居的，它会受到信息的控制，报纸上的一篇耸人听闻的报道就会燃起公众的万丈怒火。例如，文革时亿万民众都相信刘少奇是十恶不赦的“叛徒、内奸、工贼”，后来平反后才知道他是那样的无辜。在今天这个网络时代，甚至出现所谓“标题党”，因为人们没有耐心在网络上看长篇大论、条分缕析，于是网络媒体以及作者一味地在标题上做文章，形象而煽情的标题之下，人们的跟帖就激情四射地跟着标题走，舆论状态跟真实的民意之间就不免脱节。

如何纠正民主的这种偏颇？按照卓越的政治哲学家托克维尔的说法，法律职业者就会成为“能够平衡民主的最强大力量，甚至可以说是能够平衡民主的惟一力量。”他这样描述美国的情况：

当美国人民任其激情发作，陶醉于理想而忘形时，会感到法律人对他们施有一种无形的约束，使他们冷静和安定下来。法律人秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能，用他们对古老事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱，用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功，用他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视，用他们处事沉着的习惯去对抗民主的暴躁。（托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，上册，商务版，页309。董译本把法文jurist译作“法学家”，我觉得译为“法律人”更合原意，遂改之）

也许不应把托克维尔误会成民主的反对派，实际上在170多年前他就明确断言民主已成为不可阻挡的潮流。在《论美国的民主》一书里，他也对于陪审团作为一个政治机构的价值给与了很高的评价。但是，他还是理性地分析了民主本身的弊端，更重要的是，他给出了矫治弊端的药方。问题在于，这药方对于中国是否适用？

法治的罗马城

如前所述，关于过去近20年司法改革的估价以及今后应该选择的路径，法学界和司法界都出现了很大的争议。或许用陷入困境或者“摸起石头过旧河”来描述目前的状况略嫌夸大，但是现在的确面临着很大的困惑，因为某些举措明显地是在把计划经济时代的一些做法改头换面地复活出来。这也是必须进行严肃而理性讨论的原因所在。

从历史的角度观察，中国引进西方制度，建设自己的现代法治，只有百年时光。与我们悠久的专制统治历史对比，这是一个太短的时间刻度。文章开始时我曾说自己不甚乐观，但是那是在当时的背景下的观察。长远地看，法治已经是中国的不归路。百年来我们反反复复，艰苦摸索，应该说，经过30年的改革开放，合理的路径已经逐渐展现在国人的眼前。当然，要真正实现法治，还需要筚路蓝缕，需要经历某些曲折，需要百折不挠的长久努力。西方谚语谓“罗马城不是一天建成的”，法治罗马城的建设恐怕更要费尽移山心力呢。

第三篇：司法改革的困境与路径(北京大学贺卫方教授)

司法改革的困境与路径 贺卫方

按：本文发表在今天《南方周末》的“大参考”版。由于种种原因，有些删节，是所谓“洁本”。按照惯例，这里发表的是完整本，也恢复了原题（南周版的题目是“司法改革的难题与出路”）。一些观点仍然是尝试性的，期待各位朋友尤其是“民主化”一派的朋友再作切磋。贺卫方 2008-9-18 ——————————————————————————————

摸起石头过旧河

1999年5月，中国社会科学院法学研究所组织了一次题为“依法治国与司法改革”的研讨会。跟那段时间举行的许多有关司法改革的研讨会一样，法学所的会议上也是洋溢着一派乐观的情绪。一年多之前，中共十五大报告以前所未有的高调正式提出司法改革的命题：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。学术界以及司法界对此都颇为兴奋，以极大的热情为改革出谋划策。不过，在那次会议上，我个人对于司法改革的前景却没有表达乐观的看法，其中的原因，一是对于司法改革究竟朝向怎样的方向尚缺乏基本共识，二是，在政治体制以及意识形态的约束条件下，司法改革能够走多远自己没有把握。我的发言用了一首题为“司法改革感言”的打油诗作为结束：

棋局交困兵马车，法眼迷离儒道佛。

庙堂新招频频闪，摸起石头过旧河。

岁月如白驹过隙，一转眼，将近十年的时间就过去了。今天，司法改革大致上处在一种犹豫彷徨的状态。十多年来，司法界甚至人大出台了很多的改革举措，但是，由于对于改革的目标以及实现的途径等方面缺乏共识，不少措施相互冲突和抵消，并没有产生“从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”的效果。改革的持续没有提升司法的地位，人们看到的反而是司法权的愈发边缘化。技术思路的改良也由于大框架本身的阻却而难以在整体上推进社会正义的实现，曾经响亮而激动人心的口号也逐渐变成一种若隐若现的微弱回声。司法公正的话语曾经让国民对司法界充满期望，但是一些承诺实际上是法律界所难以独立实现的。在许多引起社会广泛关注的案件中，人们看到的仍然是司法屈从于外部权力，律师的辩护权受到种种限制，司法程序扭曲，导致案件得不到公正的解决。抑有进者，有关司法腐败的报道频频出现，更动摇了国民本来就不甚坚定的法治信念，不少人转而呼唤回归到某种人治。“摸起石头过旧河”，此之谓也。

回归大众司法？

去年11月，针对可能沉冤十馀载的聂树斌案件，何兵教授在《南方都市报》上发表文章，认为之所以冤案频仍，根源就在于法官对于司法权的垄断和人民参与司法的缺乏。他指出：

这些年司法改革的根本性错误在于，司法改革在部分学者的错误引导下，在法官群体的有意推动下，走上了所谓职业化的路线，司法与人民渐行渐远，人民失去了对司法权的最终控制。司法职业化努力并没有带来人们所想象的廉洁、公正的司法，相反，一个维护自身利益胜于维护社会正义的法官群体正在形成。为此，本案给我们最大的教训是，必须坚定不移地打破法官群体对司法权的垄断，通过各种秩序化的民主手段，实行人民对司法权的有效控制。（2007年11月3日《南方都市报》）

无独有偶，近来的一些信息也显示官方有意强化“司法的平民化”，以此纠正“职业化”带来的弊端。某省高级法院甚至发文在全省法院推行“马锡五审判方式”，城市广场、田间地头又再现法庭审判，据说旁听的人民普遍称赞云云。但是，如今司法权威不彰、误判连连的原因果真是因为司法改革“走上了所谓职业化的路线”所致么？司法的高度职业化一定意味者“与人民渐行渐远”么？那些貌似新招实则故伎的举措能够推进司法的公正性么？我认为，这样的判断完全是药不对症，甚至是所谓“杀头以治斜眼”。中国的司法之所以无从履行运送正义的使命，不是因为它的职业化，恰好是因为它的非职业化。

什么是司法职业化

也许首先我们需要正本清源，讨论一下所谓司法职业化的含义。在我看来，司法职业化的含义无非是强调在司法制度设计和司法权行使过程中的专业化，其基本内容已经在近年来的相关讨论中得到了清晰的揭示。这里不妨作些简要归纳。第一，职业化要求司法官员选任上的专业化要求，也就是要提升法律职业的门槛，让司法权的核心部分操纵在具有专业教育和历练的人士的手中。这种选任标准的前提是认定法律是一门专业化的知识，只有专业化的训练才能让执掌司法权柄者的思维和行为受到特殊的知识的约束和指导，才能够形成不同层级和不同地域的司法决策的平衡和统一，才能最大限度地保障法律面前的人人平等。在这个方面，应该说，十多年来我们的改革是有着相当的成就的，2001年统一司法考试制度的确立就是一个显著的例子。

司法职业化的第二个内容正是要求司法决策遵循法律和法律解释的规范，最大限度地减少其中的恣意成分。在这些年的改革中，这样的要求被概括为“司法判决必须说理”。所谓说理指的是法理，是专业性的道理。虽然在某些时候法理与一般人生道理具有相通的地方，但是它显然要具有法律的职业特性。用英国伟大的法官柯克（Edward Coke）的说法，法官所运用者不是与生俱来的智慧，而必须经过后天的人工训练才能运用的理性。如何保持同样的案件同等的对待是司法过程最核心的考量。单纯出于一种爱民之心，忽略规则的前后联贯，没有严谨的法律推理，所谓法治最终也只是一句空话。这里需要特别强调司法人员需要遵循特殊的法律解释规范，例如合同条款如何解释，名誉权的保护与言论自由之间如何平衡，鲁迅肖像是否需要征得其后人同意方能使用，在自动提款机上用自己的银行卡取出超出取款人指令的金钱是否应被界定为盗窃，凡此种种，都需要在司法界形成统一的解释，从而约束法官的裁量权。

司法权的行使方式构成司法职业化的第三个要素。由于法治社会必然是一个利益多元化的社会，尤其是公民或法人与国家之间的利益冲突需要有一个中立的裁判者予以解决，因此司法的行为是否能够得到利益对立的当事人的认可就成为至为关键的事项。消极乃是中立的前提。在过去十多年的司法改革中，法学界以及法院愈来愈强调司法权要在法定的范围内行使，对于当事人没有提起的事项不得作出裁决，要尽可能地让当事人自己搜集和提交证据，法官不可以过分主动地行使权力，只能坐堂问案，从而最大限度地将判决变成一种当事人之间竞争的产物，这样在客观上也减轻了司法决策者所承受的压力。

第四项内容是司法管理制度的职业化，也就是要在人与人以及人与机构之间的关系上把法院与行政机构区分开来。司法权的行使中，一个重要的特色便是每个法官独立地裁判案件，因为正是法官面对着发生争议的当事人，一切证据以及法律论辩都是在法官面前呈现，也就必然要由法官直接作出判断，当然在行使这种独立的权力的同时，法官也需要明确地承担决策责任。但是，长期以来，受制于行政强势以及官本位的传统，我们对于司法机构内部的权力架构究竟如何安排缺乏必要的探索和具体的制度设置，以至于在司法过程中，法官没有独立的保障，院长以及其他具有行政官职的人士对于具体案件的判决结果拥有很大的影响力，审判委员会可以直接决定案件的判决结果，以至于司法决策的责任也完全弥散化了。试想，如果聂树斌案件就是由石家庄中级法院合议庭的那几位署名法官独立裁判，发生误判法官无从推卸责任，冤杀的概率一定会大大减少。此外，法院内部又叠床架屋地设置了多达十二级的法官等级，使得法官的独立意识进一步弱化。这无疑是与职业化要求相反对的。

司法职业化的第五项内容是司法职业伦理的确立。所谓职业伦理，便是一种职业在社会中何以安身立命的行为准则。职业伦理不是宽泛的道德准则，它包含着法官之间、法官与律师和检察官之间、法律人与相关当事人之间以及法律职业与社会之间如何处理关系，尤其是怎样避免利益冲突等方面的行为规范。例如，一般人对于司法或诉讼享有评论上的自由，但是法官对于无论是其本人或他人正在审理案件发表言论却应当受到限制。法官必须在庭审内外保持庄严、公正和耐心，时刻提升公众对司法的信心。法官对于律师、检察官以及证人都需要表现出专业的尊重、礼貌与公正。法官不得参加任何足以引起民众对其公正性发生怀疑的组织和活动。凡此种种，这类职业伦理是否完备地确立，是否在司法的每一个环节都得到体现，是判断一国司法职业化程度的重要尺度。进而言之，我们的司法之所以受到许多诟病，根源之一正是职业伦理建设上的匮乏和混乱。

司法独立

即使有上述职业化的努力，如果一国的司法缺乏必要的独立性，那么期望司法权能够公正地行使也是徒劳的。这种独立性要体现在机构设置和决策过程两个层面。机构设置上的独立就是司法权要掌握在与立法和行政相分离的专门化的司法机关手中，非司法机关的权力不得染指判决的过程。与此同时，司法独立要求法官决策中严格运用法律本身的条文和知识，细致地作出法律推理，也就是说，要体现法律思维上的独立性。如果说机构设置上的独立性需要通过严格维护司法机构本身不受制于其他权力的话，那么决策的独立性更侧重于法院内部的权力分配，以及通过严格的选任程序确保司法决策的品质。

今天的司法最大的弊端之一，也许就是人们完全无从预测法院在判断一个案件时会遵循怎样的准则，也就是说，当我们要求法官依法办案时，什么是这个国家的法律却越来越变得模糊不清了。除了法官腐败等因素外，让案件判断出现如此不确定的原因就是法官无法摆脱来自法院内外的权力的影响。正式一些的红头文件，非正式的电话、条子，都足以让司法偏离法律的轨道。某些重大案件，政法委事先协调，提前定调，使得庭审过程完全变成走过场。近年来，各地公安部门首长政治地位提升，许多地方都是政法委书记兼任公安局局长，或者公安局局长位居党委常委，而法院院长或检察院检察长在党内位置却日趋边缘化，导致宪法所规定的“一府两院”体制、法院检察院依法独立行使审判和检察权的设计无从正常运行。例如，刑事案件，许多冤案的发生都是因为在审判环节上法院只能接受而不能否定公安部门的结论。司法界形象的说法是，“公安局是做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的。”听上去法院好像很省心，但是问题在于，公安做什么，你也只能吃什么。

正是在这种不独立的体制下，法院和检察院就只能迎合外部权力的需要，尤其是遵从同级党政的指令，成为地方利益的守护者。某些涉及到地方企业利益的案件，法院一味地袒护本地当事人。行政诉讼方面，百姓起诉本地政府，每每让法院如坐针毡，因为判决政府败诉是法院难以承受之重。对于官员的腐败行为，没有党委的认可，检察院难以主动出击，多年来不断反腐，但是腐败却愈演愈烈，检察权的不独立正是其中根本原因之一。司法权的这种诸侯化使得地方主要官员一手遮天，中央无法有效地获取各地信息，尤其是由于地方政府原因所导致的民怨难以得到公正处理，于是导致上访特别是到北京的控诉者连绵不绝，为了维护政府形象所进行的驱赶又招致人们对于中央的抱怨和失望，在那种道路奔走、权门呼号的过程中，民怨不断积累和加剧，社会必然处在干柴近烈火的危险边缘。

虽然缺少定量的分析，但根据自己近二十年的观察，我们太多的案件之所以处理不公，之所以引发不断地上访，或者说从整体上看司法之所以难以回应国民对于正义的渴望，部分的原因是因为职业化程度低下，更多的原因则是司法不独立，法律之外的权力左右着司法，“凭云升降，随风飘零”，完全无从知晓它所依据的规范究竟是什么。所以，通过改革，有效地改变司法权的地方化实在是一件时不我待的大事情。

民主化与职业化

在我们这样的共和体制下，国家权力应当以民主的逻辑建构当然是毋庸置疑的。司法权作为国家权力的重要组成部分，必须接受人民监督也是顺理成章的。但是，自从古希腊以来，民主与司法之间的关系就呈现出相当复杂的面向，难以作出简单的判断。这里提出几个关键问题，以为进一步讨论的线索。

首先，民主化与职业化是否是一种对立的关系？司法职业化强调的当然是一种精英化的制度建设思路，但是，真正的精英化所追求的方向却是良好的社会秩序，而政治层面上的民主解决的是立法过程中的利益安排以及政治权力分配的标准和方式。可以说，随着现代化的展开，政治民主化与司法职业化已经成为紧密关联、唇齿相依的关系了。但是，关系紧密并不意味着可以相互取代，例如，我们无法想象案件的处理通过全民公决的方式加以解决。前面我们对职业化含义的讨论已经表明，职业化解决的主要是限制司法恣意、确保司法公正，它与民主化所指向的并非同一目标。一个好的制度环境能够使二者并行不悖、相生相济，而坏的制度下却是不共戴天、相害相斥。

其次，民主在司法领域中究竟体现在哪些方面？实际上，如果说有司法民主化这件事情的话，最重要的就是法院所适用的规范是民主机构所制定的；司法界严格地依据体现民意的立法判决案件正是民主在司法领域中的最要紧的体现。相反，如果让法院在法律之外，再求诸一时一地或者一案中的民意，让法官超越法律去判断怎样的判决更符合人民利益，那么不仅仅使得案件的判决存在着无可名状的任意性，而且宪法和法律作为通过民主过程提炼民意所形成的最高规范就变成可有可无的空文。遵从立法之外，民意机构还必须对于司法机关的行为进行有效的监督，这类监督体现在人事任免、处理对于司法官员的控告以及确保司法独立不受其他权力损害等方面。需要强调的是，这种民意机构对司法的监督也必须遵循立法、依据严格的程序进行。民主在司法领域的第三个展现层次便是民众通过陪审或参审的方式直接参与司法权的运行。一个值得注意的历史现象是，民众参与司法带来的未必是增进法治和自由的效果。例如，一些非英语地区引进陪审团制度的结果往往是“播下龙种，收获跳蚤”，陪审团不但没有像在英语地方那样作为“民主的学校”和“自由的堡垒”，反而成为专制权力的守护制度。大革命后法国引进陪审团的效果正是如此。

所以，我们需要思考的第三个问题就是，如果政治决策或者立法尚没有真正实现民主的情况下，在司法领域推进所谓的“民主”将会导致怎样的结果。我们都知道，自古以来，民主的初衷之一就是要限制那种专横和恣意的权力。在前民主时代，能够对于这种专制权力加以限制的力量有三个，一是足以与世俗君主相抗衡的宗教权威，一是不同阶层或阶级之间的对抗和妥协，另一个就是法律职业所形成一种对于国家权力进行规范化塑造的力量，当这种专业化群体在立法和司法两个领域逐渐取代此前的恣意权力之后作用尤为显著。以英国为例，那里的出庭律师垄断了法官任命的来源，并且逐渐地把王权完全排斥于法院之外，甚至开始在人民与王权、人民与政府之间充当中立的裁判者，正是法律职业推进社会转型的典型体现。这种转型的动力并非民主意识的发育，而是人们对于司法职业化表现的信赖。反过来说，任何专制权力都难以容忍一种职业化的权力所必然带来的限制。所以，如果没有政治层面上的民主，没有对司法独立的体制性的保障，司法过程中的所谓“民主”设置往往反而成为专制权力翦除任何对其施加约束之力量的重要打手。历史地看，法律职业化的前提不是民主，相反，一个独立和高度职业化的司法界却可以成为民主不沦落为多少人暴政的前提条件。

这样，我们的第四个问题就顺理成章地呈现出来，那就是，职业化的司法对民主体制所可能产生的某些弊端的抑制作用。在今天这样的民主号角高扬的时代，说民主制度存在弊端可能招致激烈的抨击。不过，平心而论，没有哪种制度是完美无缺的。民主制度由于把政治的基础建立在民意的基础上，因而使得政府决策必须体现和尊重民意。这是民主的好处，但同时也是民主的缺陷。因为民意往往是变动不居的，它会受到信息的控制，报纸上的一篇耸人听闻的报道就会燃起公众的万丈怒火。例如，文革时亿万民众都相信刘少奇是十恶不赦的“叛徒、内奸、工贼”，后来平反后才知道他是那样的无辜。在今天这个网络时代，甚至出现所谓“标题党”，因为人们没有耐心在网络上看长篇大论、条分缕析，于是网络媒体以及作者一味地在标题上做文章，形象而煽情的标题之下，人们的跟帖就激情四射地跟着标题走，舆论状态跟真实的民意之间就不免脱节。

如何纠正民主的这种偏颇？按照卓越的政治哲学家托克维尔的说法，法律职业者就会成为“能够平衡民主的最强大力量，甚至可以说是能够平衡民主的惟一力量。”他这样描述美国的情况：

当美国人民任其激情发作，陶醉于理想而忘形时，会感到法律人对他们施有一种无形的约束，使他们冷静和安定下来。法律人秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能，用他们对古老事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱，用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功，用他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视，用他们处事沉着的习惯去对抗民主的暴躁。（托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，上册，商务版，页309。董译本把法文jurist译作“法学家”，我觉得译为“法律人”更合原意，遂改之）

也许不应把托克维尔误会成民主的反对派，实际上在170多年前他就明确断言民主已成为不可阻挡的潮流。在《论美国的民主》一书里，他也对于陪审团作为一个政治机构的价值给与了很高的评价。但是，他还是理性地分析了民主本身的弊端，更重要的是，他给出了矫治弊端的药方。问题在于，这药方对于中国是否适用？

法治的罗马城

如前所述，关于过去近20年司法改革的估价以及今后应该选择的路径，法学界和司法界都出现了很大的争议。或许用陷入困境或者“摸起石头过旧河”来描述目前的状况略嫌夸大，但是现在的确面临着很大的困惑，因为某些举措明显地是在把计划经济时代的一些做法改头换面地复活出来。这也是必须进行严肃而理性讨论的原因所在。

从历史的角度观察，中国引进西方制度，建设自己的现代法治，只有百年时光。与我们悠久的专制统治历史对比，这是一个太短的时间刻度。文章开始时我曾说自己不甚乐观，但是那是在当时的背景下的观察。长远地看，法治已经是中国的不归路。百年来我们反反复复，艰苦摸索，应该说，经过30年的改革开放，合理的路径已经逐渐展现在国人的眼前。当然，要真正实现法治，还需要筚路蓝缕，需要经历某些曲折，需要百折不挠的长久努力。西方谚语谓“罗马城不是一天建成的”，法治罗马城的建设恐怕更要费尽移山心力呢。

何兵教授的伪问题 王利平

贺卫方按：福建省委党校法学部的王利平教授很关注眼下的司法改革讨论，昨天他传来了这篇与何兵教授的商榷文章，并同意在博唠阁里发表。这里谨表达对他的谢意。————————————————————————

针对贺卫方教授的中国的司法改革应走司法职业化路线的主张，以及张千帆教授的“司法大众化是个伪命题”的看法，何兵教授写就大作《司法民主化是个伪命题吗？》，读罢该文，谈点感想。

1、张千帆教授写就《司法大众化是一个伪命题》一文，主要基于以下担忧：权力借助民意操纵司法，权力以“人民”的名义削弱司法的中立性、独立性和职业水准，最终导致司法沦为权力的附庸。因此，他提出司法大众化是一个伪命题，目的是让人们看清当前司法大众化的本质所在。“三个至上”就有借助“人民”的名义操纵司法的嫌疑。

2、历史经验启示，司法只有独立，才能抵御权力的任意干预，而司法要独立，首先要实现职业化。1608年英国普通诉讼法院首席大法官柯克爵士抵制国王詹姆斯一世审理案件的事件便揭示这一道理，在这一历史事件中，柯克对詹姆斯一世说：“不错，上帝的确赋予陛下极其丰富的知识和无与伦比的天赋；但是，陛下对于英格兰王国的法律并不精通。法官要处理的案件动辄涉及臣民的生命、继承、动产或不动产，只有自然理性是不可能处理好的，更需要人工理性。法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”从此，英国的司法便为了职业法律家所垄断。目前，我国司法改革在体制上难有突破的情况下，司法改革走司法职业化路线是一较为现实的选择。强调司法职业化，有利于铸就司法独立品格，防止司法沦为政治的附庸。

3、无论是贺卫方教授的司法职业化主张，还是张千帆教授的“司法大众化是个伪命题”的看法，他们都没有反对司法民主化，何兵教授认为他们的主张或看法是反对司法民主化，是一个伪问题，其实贺卫方教授和张千帆教授是在不同的层面强调同一个道理，即如何实现司法独立。何兵教授应该不会反对司法独立吧？！如果何兵教授反对司法独立，司法民主化又有何意义呢？岂不又重回司法广场化时代？就民主化而言，我认为当前更应该强调司法改革过程中的民间参与，打破国家垄断司法改革的现状。

感谢何兵教授提出了一个伪问题，试错是人类接近真理的最佳途径，我们期待司法改革的百家争鸣。

（作者简介：福建省委党校法学教研部 副教授）

第四篇：转型时期的舆论监督

对转型期国家舆论监督的认识

改革开放以来，中国开始进行对内改革，对外开放，进入新一轮的转型期。自此，中国经济展开了一次跳跃式的腾飞，社会发生剧烈的变化。随之而来的是贫富差距急剧扩大、人口膨胀、地区发展失衡等等问题，各种社会矛盾被激化。

这样的社会变革并不普通，早在19世纪末20世纪初的美国就曾经历社会转型的阵痛，登上今日世界霸主的地位。

一个国家推动其前进的力量是什么？生产力的提高就足够了么？当然不是的，还需要生产关系的调整。在众多的生产关系中，政治制度的改革无疑是至关重要的。然而，暴政是无需培养的，促进政治民主化的关键自然是一种足以制约其膨胀的力量——舆论监督。

现在，我想谈一下，在社会转型中，中美两国的舆论监督的不同。

首先，转型期的到来，使美国进入“镀金时代”。工业化、城市化进程加快，社会达到空前富裕。在金钱的掩盖下，却也暗含着深刻的社会矛盾。在当时的美国，日益突出的移民问题、种族问题、妇女问题、官员腐败问题等等，让民众生活在水深火热之中。

然而，也正是社会的黑暗、政治的腐败激励了大批新闻工作者与黑暗的社会风气做斗争。于是乎，著名的黑幕揭发运动掀起了，舆论监督的力量爆发了出来。历时十余年之久的黑幕揭发运动，众多新闻工作者参与其中，涉及社会的方方面面，全方面立体的揭示那个时候美国社会的阴暗面。这样一场运动有醍醐灌顶之效，促进了美国社会立法的完善，极大地改善了人们的生活。

由此可见，舆论监督的力量多么强大。

反观中国，处于这样一个特定的社会转型期，却没能培育出黑幕揭发运动的土壤。诚然，在揭露社会黑暗面前，中国也有新闻工作者敢于接受挑战。但我们看到的更多是和谐社会里新闻联播中的欣欣向荣。记得前段时间山西疫苗事件、狂犬病疫苗事件、王家岭矿难到青海地震，一环接一环的天灾人祸，在短时间内充斥着人们的眼球。除去玉树地震这样的天灾之外，我们对其他的人祸又有什么了解呢？就我所知道的只有事件本身，事件产生的原因、最后的结果、相关负责人的处分如何，没有答案。从媒体上——从我唯一能获得真相的地方，我没有读到我想要的信息。大众媒体——这样一种引导舆论的力量，没有美国媒体给予公众的那样全面的事实，没有站在民众的立场上，去关注民众想要关注的事情。我们有这样不安的情绪，我们需要国家的安抚，我们渴望事实的改变。没有、没有媒体传达出这

样的声音。在中国，我看到的是媒体用一件一件灾难盖过前面的悲剧，转移公众的注意力。直到最后，玉树地震。面对天灾，我们只有感叹这是天命。于是，我们剩下的只有举国哀悼——国殇和一种极为积极向上的情绪——救援的力量。不得不说这是中国媒体最惯用的手法，将民众的视线从本身很悲惨的事件中转移到事件积极却次要的一方面，并将它树立成旗帜一般高不可攀的东西，比如玉树地震里的爱国主义。还有在王家岭矿难，这样一场人祸中，我国的宣传力量居然可以将其宣传为一出喜剧，即将拍成电影并作为国庆重点献礼。内容就是有关部门不辞辛苦，奋力实施救援行动，终于救出115名矿工。

或许有人也会说我们有揭发黑幕的行动，比如焦点访谈。但是近几年的焦点访谈，又有几期是涉及政治的呢？一般都是针对一些无关痛痒的生活性话题话题，比如最近很火的“非诚勿扰”。

同是社会转型，为什么中国就不能有属于自己的黑幕揭发运动呢？为什么中国就无法形成广泛的社会监督氛围，养成一种批判气质，拥有更多的新闻工作者敢于和社会最根本的问题做斗争呢？

从表面来看，中国“和谐”的队伍太强大。在论坛看帖经常会遇到热帖已经不存在的囧事。近日猫扑被封，这一网民热捧的自由言论阵地宣布被占领。这说明中国广电总局触手无处不在，五毛党遍布天下。其实，论坛的兴盛一方面说明人们的思绪言论更为自由，另一方面也说明主流媒体能给予的信息已经不能满足受众需求了。中国的新闻机构都与政府有着脱不开的联系。没有哪一家新闻机构会像《麦克卢尔》杂志那样，将政府完全至于被批判的地位，敢于跟政府作对。因为中国的新闻机构，说白了不过是政府的下属机构之一。党章中也明确提到，我国坚持的是“党管媒体”的政策。无法与政治脱离关系的媒体，如何能够代表真正的民意，形成舆论监督政府的力量。这本身就是一个笑话。

从更深一层的角度来看，公民没有形成监督政府的意识。几千年的封建制度似乎养成了中国人对暴政的强烈忍耐力，曾被剥夺的话语权即便被交回也不去使用，敢于和愿意说真话的往往只有几个。就我自身来讲，在没有学习传播专业之前，我无法否认，我有一种政治疏离倾向，不关心时事，不了解当局政策，认为这些与我无关。我相信很多人都是和我一样的，因为我们缺少在美国成熟的公民社会中，个人在对国家政治事务上的参与感与决策感。因为觉得无关痛痒，或者说是无能为力，我们放弃了作为国家主人的权利。我们没有这个习惯去和强权对话，争取本应属于我们的权利。当然，更可能的是，我们没有觉得这是我们天然的权利。

第五篇：转型时期爱国情怀

我国处在经济转轨、社会转型的特殊时期，各种社会矛盾和危机多发和突发的情况下，大学生如何科学判断理解我国的国情，培养爱国情怀？

（一）培育和弘扬民族精神

民族精神是一个民族赖以生存和发展的精神支撑。在五千多年的发展中，中华民族形成了以爱国主义为核心的团结统一、爱好和平、勤劳勇敢、自强不息的伟大民族精神。

中国共产党是中华民族精神的继承者和弘扬者：塑造了“井冈山精神”、“长征精神”、“延安精神”、“西柏坡精神”、“雷锋精神”、“大庆精神”、“焦裕禄精神”、“抗洪精神”、“两弹一星”精神、“抗非典精神”„„这些成型化、成熟化、社会化了的革命精神构成了时代精神的主旋律，组成了中华民族精神当代形态的主要内容。

（二）加强思想道德建设，提高整个民族的思想道德素质

1、社会主义思想道德建设要解决整个民族的精神支柱、精神动力和行为规范问题，它决定着社会主义文化建设的性质和方向，是中国特色社会主义文化建设的中心环节。

2、社会主义思想道德建设内容：

主要内容包括理想建设、道德建设和纪律建设三个方面。弘扬爱国主义精神，以为人民服务为核心，以集体主义为原则，以诚实守信为重点，加强社会公德、职业道德和家庭美德教育；引导人们树立中国特色社会义的共同理想，树立正确的世界观、人生观、价值观。

3、社会主义思想道德体系建设要求：

积极探索建立和完善与社会主义市场经济相适应、与社会主义法律规范相协调、与中华民族传统美德相承接的社会主义思想道德体系。

要把先进性和广泛性结合起来，把社会主义道德教育和社会公德、职业道德和家庭美德教育结合起来，形成和完善不同层次的道德体系。发展教育科学文化事业，提高整个民族的科学文化素质

1、教育是发展科学技术和培养人才的基础，在现代化建设中具有先导性、全局性作用，必须摆在优先发展的战略地位。

2、推进科学事业的发展；科学是推动历史进步的革命力量，是推动社会主义改革的巨大力量。

3、发展各类文化事业和文化产业，都要贯彻发展先进文化的要求，始终把社会效益放在首位。

当代大学生应当在新时期继续发扬“爱国、进步、民主、科学”的五四精神，充分展示当代中国大学生的风采，担当当代青年的先锋，与全社会一道为中华民族的伟大复兴贡献自己的力量；应当继续加强政治理论学习，提高自身的理论素养和思想道德水平，进一步坚定共产主义信念，从政治上保证做一个合格的接班人；应当继续努力学习科学文化知识，提高自身的科学文化素质，增强为国家和社会的服务技能，从专业能力上保证做一个合格的接班人。

当代大学生应该继续发扬“五四”精神，正确认识国家的前途命运，认识自己的社会责任，在时代和社会的发展进步中汲取营养，培养爱国情怀、改革精神和创新能力，保持艰苦奋斗的作风和昂扬向上的精神状态

大学生应当自觉遵守爱国守法、明礼诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献的基本道德规范，坚持知行统一，积极开展道德实践活动，把道德实践融入到自身的学习生活中，从身边的事情做起，从具体的事情做起，着力培养自身良好的道德品质和文明行为。

青年学子全面提升自身的综合素质，实现思想道德素质、科学文化素质和健康素质协调发展，勤于学习，善于创造、甘于奉献，为全面构建人与自然和谐、人与社会和谐以及人与人和谐三者高度统一的社会主义和谐社会而努力奋斗。