《刘某涉嫌挪用公款罪辩护词》 韦国

第一篇：《刘某涉嫌挪用公款罪辩护词》 韦国

《刘某涉嫌挪用公款罪辩护词》

韦国

案情简介：被告人钱某原系甘肃省武威浙江村实业有限责任公司董事长，2006年六七月份，钱某在担任武威浙江村实业有限责任公司董事长、总经理期间，武威市地税局稽查分局进入该公司进行稽查前，其指使该公司财务人员将2001年至2006年6月的真实财务资料全部转移隐匿，税务部门多次要求提供真实的财务资料，钱某拒不提供；2007年5月份，钱某在担任浙江村实业有限责任公司董事期间，凉州区公安局对钱小挺以涉嫌犯罪立案侦查后，钱某再次指使财务人员将公司2001年至2007年5月的真实财务资料全部转移隐匿，凉州区公安局于2008年6月19日向武威市浙江村实业公司下达调取证据通知书后，钱某仍然拒不提供，2008年11月10日凉州区公安局根据侦查线索，将钱某隐匿的财务资料全部查获。起诉书还指控钱某在任公司董事长期间，侵占公司财产272万元。

凉州区法院一审判决钱某犯隐匿会计凭证罪，判处有期徒刑2年，宣告缓刑3年，并处罚金人民币10万元。二审法院改判单处罚金人民币10万元。

《钱某涉嫌职务侵占、隐匿会计凭证罪辩护词》 尊敬的审判长、审判员：

起诉书指控被告人钱某的行为构成职务侵占、隐匿会计凭证罪。我们对于隐匿会计凭证罪的定性没有异议，但我们认为钱某的行为不构成职务侵占罪。现就本案提出以下辩护意见：

一、钱某的行为不构成职务侵占罪

补充起诉书认为，被告人钱某在武威市浙江村实业有限公司（以下简称浙江村公司）任董事长、总经理等职务期间，共计支出公司资金6457335.2元，因有2726854元不能说明合理用途，进而指控被告人的行为构成职务侵占罪。关于指控犯罪的数额，公诉人刚才出示的证据所证明的数字与起诉书指控的数字不一致，且无说明。我们认为，起诉书的这一指控不能成立。

（一）从这些资金支出的情况看，被告人的行为不构成犯罪

1、借条、欠条的本质属性。

借条属于便条式的借据，而借据是借用他人的财物所立的字据；欠条的词典解释是‚欠别人财物所立的字据‛。从借条和欠条的概念出发并根据经验法则，我们可以肯定：借条和欠条都是债权债务关系的反映，是债权债务关系的凭证之一。由于借条和欠条都是债务人出具、债权人保管的，在债务人不履行债务时，债权人可以凭借条或欠条向债务人主张权利。我们之所以阐释借条、欠条的属性，是因为检察机关将借条、欠条所反映的数额作为犯罪事实进行指控。我们认为，起诉书指控的被告人钱某职务侵占的事实中，将有关借条和欠条所涉及的资金指控为犯罪，混淆了刑、民关系的界限。即把本来由民事法律规范调整的内容，纳入了刑事法律规范调整的范围，属于刑民不分或以刑代民，属于认定事实上的错误。

起诉书指控的2726854元的职务侵占的事实中，有617000元（即2007年1月27日的300000元、2008年的128000元、2006年的39000元、2007年的148000元）属于借条或欠条所确认的债权债务关系。换言之，浙江村公司根据钱小挺所出具的借条、欠条，可以实现公司的权利。即借条和欠条所反映的资金617000元不属于犯罪。

2、股东签字证明或认可的支出部分不属于犯罪事实

在起诉书指控的犯罪数额中，钱某从浙江村公司支取的资金，不论是领款还是借款、欠款的部分，只要有其他股东签字认可的部分，都不能认定为被告人犯罪的事实。证人陈赛丰证实，‚公司允许至少两个股东签字可以支出资金‛；被告人钱某在当庭的供述亦如此；浙江村公司的财务制度规定，经总经理签字就可以报销或支出资金。上述三方面的证据共同证明了一个事实，且是互相印证的。在这种情况下，因为有其他股东或负责人的签字认可，属于履行了资金支出的正常手续，不能以犯罪论。这是公司、企业自治内容的一部分，也是公司经营活动的一部分，公权力不能过度干预，更不能把正当或正常的民事活动当成犯罪对待。

根据案卷中的证据材料统计，起诉书指控的被告人职务侵占的数额中，经股东陈某签字证明支出的部分为1685854元（冯某签字的128000元已经在前面计算借条时已经计算，此处不重复计算）。我们认为，对于上述体现公司意志的合理支出，不能认定为被告人的犯罪行为。

3、关于其他几笔款的性质判断

起诉书指控的除了前面的支出外，还包括钱某以领条方式支取的部分资金。主要有：2005年3月10日领取的100000元、2006年1月25日领取的43000元、2007年1月25日领取的300000元。以上三项支出合计为543000元。我们把这几笔资金支出的情况作进一步的梳理，看看这几笔开支是否有根据或是否有合理用途。

（1）关于2005年3月10日的100000元（领条）。这笔100000元的支出是有根据的。浙江村公司在2005年1月27日董事会上研究决定，2005年福利费的开支为100000元。关于福利费的概念问题，证人张某在当庭作证时已经说得很清楚，这个福利费就是公司对外联络的费用，并不是给公司内部职工高福利的费用。钱某正是凭这个会议决定才支取资金的。且这一笔支出的用途清楚，用于浙江村公司向有关单位的有关人员请客送礼。公诉人认为这笔100000元福利费与本案的100000元‚业务费‛是两笔支出，不是一回事。我们认为，在公司会议记录中有记载、证人宜证实的情况下，应当予以认定。况且，2005年浙江村公司的支出中，再没有同样的100000元的福利费的支出，应当作出同一认定。在这种情况下，我们姑且不论这种请客送礼是否适当，但对于钱某履行公司职务的行为、确实把钱送出去的行为，指控为个人侵占，实属定性不准。

（2）关于2006年1月25日的43000元（领条）。这43000元中，有28000元是用于单位验收过程支出的费用。作为犯罪指控时，应当排除其他任何可能性。据了解，浙江村公司在财务支出项目中，并没有验收工程的费用。被告人的辩解这28000元就是验收费用，在没有确凿证据否定被告人辩解的情况下，凭什么否定这28000元没有用于工程验收？其余为单位用于拜年了，不能认定系个人占有。我们注意到，钱某经手的开支达七、八百万元，其中就有因为请客送礼的支出。但是，起诉书的指控数额中并不包括其他请客送礼的支出。这就存在同样的事实没有做出同样的评价的矛盾。同样的事实应当做同样的定性，同样的犯罪应当受到同样的处罚，这是刑事诉讼中认定事实、适用法律的一项原则。但从起诉书对本案的指控情况看并没有遵循这一原则。因此，对于确实用于给其他单位请客送礼了，就不能认定被告人侵占；退一步说，即便现有证据不能肯定被告人是否用于请客送礼了，仍然属于控方举证不充分，不能排除请客送礼的可能性。在不能排除这种可能性的情况下，同样不能认定被告人有罪。这是排除合理怀疑原则在刑事诉讼中的具体实践。

（3）关于2007年1月25日的300000元（领条），这是钱某从浙江村公司退股所领取的现金，只是在领条上没有注明而已。但公司其他股东知道此事，马某得书面证明已经证实。不仅如此，浙江村公司股东一致同意委托甘肃金升会计师有限公司所做的（2009）039号《审计报告》和公安机关委托甘肃武威恒信会计师事务有限公司所做的（2008）088号《审计报告》均反映，钱某所领的30万元现金，属于钱某退股；浙江村公司的账面上反映，钱小挺的股金由2200000元变更为1900000元。甘肃武威恒信会计师事务有限公司所做的（2008）088号《审计报告》确认，钱小挺‚领取现金冲减‘实收资本’300000元‛。可以肯定，多个有效证据证明的事实为：这300000元是钱某领取的退股的资金，是属于钱某自己的钱，不是公司资金。既然资金不属于公司所有，指控其侵占公司资金当然就成了无源之水，无本之木。

通过对以上393000元支出情况的逐笔梳理，可以肯定每笔支出都是有根据的，不存在被告人将公司资金占为己有的事实。

（二）、被告人没有非法占有的目的

职务侵占罪属于财产犯罪，是目的犯。该罪的成立必须以行为人具有非法占有的目的为条件。起诉书以部分资金支出‚不能说明合理用途‛为由，认为被告人将单位资金非法占为已有。需要指出的是，被告人钱某在当庭供述中否认自己具有侵占公司财产的目的。在没有直接证据证明的情况下，起诉书采用了推定的方法，证明被告人具有非法占有的目的。我们不否认推定在刑事诉讼活动中的作用，但我们同时认为，起诉书的这种推定方法不符合推定的规则，不能证明被告人具有非法占有的目的。

从一个事实推定出一个结论，必须具备四个基本条件：一是基础事实必须真实、可靠；二是没有明显的否定性解释；三是允许反驳；四是禁止二次推定。现根据刑事推定的上述规则，我们从三个方面分析控方的推定是否成立。首先看基础事实是否真实、可靠。我们否认，钱某在浙江村公司任职期间，确有大量资金支出。但支出的资金并不是‚不能说明合理用途‛：一方面，‚不能说明合理用途‛不是证明行为人职务侵占的方法；另一方面，所谓的‚不能说明合理用途‛只是控方的一种认识。被告人能说明用途、浙江村公司董事会可以说明用途、其他股东也能说明用途。经如经陈某签字证明的部分，如果不能说明用途，陈某是不可能签字的。因此，‚不能说明合理用途‛的事实是无法确定的。既然基础事实不确定，就不能作为刑事推定的前提条件；其次，是否存在有明显的否定性解释？没有明显的否定性解释实际上就等于排除了其他合理怀疑。但是，仅从被告人钱某在支取资金时出具的领条、证明等凭据所反映的内容看，这些凭据中记载的内容就是‚业务费‛、‚手续费‛、‚开办费‛等等。在没有进一步调查、审查的情况下，怎么能认为已经排除了所有的合理怀疑呢？显然，就控方出示的这些凭据，已经向法庭提出了明显的否定性解释，已经有了合理怀疑，而这些合理怀疑就目前已有的证据来说，实际上根本无法排除；第三，对于被告人和辩护人在质证阶段提出的质证意见，控方无法进一步提供证据加以反驳。

因此，起诉书关于被告人具有非法占有目的的推定不能成立。

（三）控方指控犯罪或没有证据或证据不足

检察机关有权对犯罪提起公诉，同时负有举证责任，举证证明的标准必须达到‚确实、充分‛的程度。被告人及辩护人有权否认或反驳，但只要提出质疑或举证证明存在合理怀疑即可。即控方有罪起诉举证标准是绝对证明标准，辩方无罪辩护举证标准是相对证明标准。在辩方提出反驳或证明的情况下，控方还必须进一步证明辩方的观点或证据不成立，才能给被告人定罪。如果控方不能有效反驳辩方观点或证据，则属于指控犯罪的证据不足，法院应当按照刑事诉讼法第162条的规定，做出被告人无罪的判决。

从这个角度看，本案的情况正是如此。检察机关以被告人钱小挺构成职务侵占罪提起公诉，但所举证据却无法证明其控诉观点。我们认为：在无法证明被告人具有非法占有的目的、无法证明被告人实施了侵占行为、无法排除被告人将资金用于公司事务的可能的情况下，都应当依法认定起诉书指控的罪名不成立！

因此，我们认为，无论从哪个角度分析、判断，都无法得出被告人非法侵占公司财物的结论！起诉书关于被告人钱某职务侵占的指控不能成立！

二、钱某具备的从轻处罚的条件

浙江村公司为了掩盖逃税行为被查处，实施了隐匿会计凭证的行为。该行为构成犯罪。但被告人参与实施的行为是公司绝大多数股东知道、并一同组织实施的行为。我们认为，这种为了掩盖单位逃税的问题可能被查处所实施的手段行为，属于单位行为，也属于牵连行为。虽然被告人钱某作为直接责任人员亦应当承担刑事责任，但在量刑时必须考虑到单位犯罪的实际情况（根据最高人民法院的意见，检察机关为起诉单位的，法院可以根据情况只对个人作出判决），不能把为了单位利益而实施的行为的责任由被告人一人承担。鉴于本案的实际情况（隐匿的会计凭证已交出、税务机关已罚款），对被告人判处缓刑或单处罚金是适当的。以上辩护意见，供法庭参考。

第二篇：挪用公款罪辩护词

赢了网s.yingle.com

遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>

http://s.yingle.com

挪用公款罪辩护词

挪用公款罪是一种只能由国家工作人员利用职权构成的犯罪，如果是其它人有类似行为的话，也不能构成该罪。挪用公款罪辩护词一般是由专业的刑辩律师做出的，接下来由赢了网的小编为大家整理了一个挪用公款罪辩护词范本，欢迎大家阅读!

审判长、审判员：

受张某某的委托，吉林享和律师事务所指派我担任其辩护人参加本案庭审，现就张某某涉嫌犯罪的事实及法律适用，发表如下辩护意见，法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

请法庭合议时予以研究。

首先，本辩护人同意公诉机关对“张某某构成挪用公款罪”的指控。张某某虽然构成犯罪，但情节轻微，并没有发生危害社会的后果，具有免予处罚的法定情节和酌定情节。

一、2009年6月29日张某某挪用“通五指挥部”15.5万元公款准备用于某某公司企业资质升级增资，因张某某同时决定将某某公司的16万余元的存款与“通五指挥部”被挪用的公款置换后分流保管。因挪用公款行为未产生社会危害后果，应该视为犯罪情节轻微。

2009年6月29日因交通运输局领导要求某某公司办理企业资质升级，某某公司筹措的200万元增资资金中有15.5万元的保管人魏某某不在通化，张某某决定先用王金发保管的“通五公路指挥部”50万元待发奖金中的15.5万元串一下，魏某某回来后再把钱还上。王金发取钱交给某某公司后，张某某当即向魏某某保管的存折登记人杜某某交待该存折上的钱是指挥部的奖金。杜某某在检察院笔录中称“张某某告诉我的，因为我们工程指挥部请示局里要将这笔奖金发下去，但局里没有是否发奖金的明确意见，所以这个存折就先由张某某保管，后来由刘永福保管。”“2009年我和张某某都在工程指挥部工作，他是副主任，我是总工。有一次张某某找我，说‘通五公路有点奖金，现在暂时不能发，先以我名义存到银行，密码让我设，存折由他保管，法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

等以后再说’。”根据杜某某的证实，应该认定：张某某在决定挪用公款的同时，又决定用某某公司的存款置换挪用的公款并作为公款分流保管的事实成立。

由于杜某某的证实与张某某的供述笔录基本吻合，可以证明：张某某用某某公司存款与挪用的15.5万元公款置换后“分流保管”是客观真实的，而且是同时发生的。2009年6月21日至12月11日期间，存折上有168816.57元存款。因张某某决定挪用15.5万元与分流保管的存款没有时间的脱节，并没有发生危害社会的后果。所以该挪用公款行为应该视为情节显著轻微。

二、某某公司虽然属于民营企业，但与最高法院司法解释所确定的挪用公款罪中的私有公司和私有企业有明确的区别。另外张某某对某某公司性质的判断失误是导致张某某无意触犯刑法的重要原因。

某某公司是2003年因公路处事业机构改制所产生的集体性质的民营公司，是由公路处组织分流人员组建并报请交通运输局同意后设立。公司股东投资比例平均承担，张某某的股份比例与其他股东相同，其董事长职务是组织委派形成的，并不是根据股权比例被选举担任的。

由于最高法院两个司法解释中仅规定了挪用公款罪涉及私有企业和私有公司，与某某公司的民营企业有区别，如何理解最高法院的司法解释，如何确定某某公司在本案中的性质和地位，对张某某的量刑极

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

为重要。因法律对民营有限公司是否属于私有公司和私有企业没有做出明确规定，而张某某在决定挪用公款时确实对某某公司的性质判断有误，应根据其主观上无犯罪之故意，确认其犯罪情节显著轻微。

另外，某某公司成立后，主要管理人员一直被“通五指挥部”调用承担政府的工程项目管理，在这种情况下，张某某作为组织上委派的董事长，在主观意识上仍然把某某公司视为公路处下属转制企业，这种判断上的失误，导致其在决定挪用“通五指挥部”待发奖金时，无意识地触犯了法律。也就是说，张某某在决定挪用公款时，并无犯罪之故意。

杜某某与魏某某当时都在“通五指挥部”担任职务，杜某某是总工程师，魏某某是动迁处长。这二人当时虽然都是某某公司的员工，但张某某决定挪用公款并决定分流保管公款时，这二人都在“通五指挥部”任职，分流保管资金记在杜某某名下应该视为由通五指挥部人员保管。因此，对张某某决定挪用公款后，应该根据分流保管事实成立这一情节认定为情节轻微。

三、张某某应视为自首并应从轻处罚

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“根据刑法第六十六条第二款的规定，被采取强制措施的法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”张某某接受调查时，侦察机关只掌握了50万元待发奖金的来源不合法的情况，并没有发现张某某是否有挪用公款行为。张某某对挪用15.5万元公款一事，是主动交待，如实供述。当时侦察机关并未掌握其涉嫌挪用公款的犯罪行为，所以张某某主动交待这一行为属于最高法院规定的自首行为。张某某在检察机关没有发现其犯罪之前，主动交待了挪用公款的事实，应按自首论，并应在法定刑以下从轻处罚。

三、张某某挪用公款并未引发社会不良后果，并在案发前全部归还，应该从轻处罚。

张某某在本案中挪用公款的行为是在一个特殊背景下发生的，即张某某首先对某某公司的性质一直有错误判断，把该公司看作是公路处下属改制企业。所以，张某某在决定挪用15.5万元公款为该企业增资时，认为是应该办理的正当业务。但事后张某某又决定将杜某某记名存折上的15.6万元作为公款分流保管，所以存折上始终保持着较大的余额。由于挪用的公款置换后，存折并没有脱离有效的监管，也没有发生危害社会的后果，所以，应该视为张某某犯罪情节轻微。

另外，本案恰恰由于张某某决定将挪用后15.5万元与某某公司的存款置换后予以分流保管，才使该部分存款在王金发去世后没有造成损

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

失。而王金发保管的34.5万元公款，在其去世前私自转存，其去世后被家属作为个人遗产予以提取。所以张某某挪用公款后又决定用置换后的公款分流保管，客观上起到了保护公款不受损失的作用。

由于张某某挪用公款的行为没有产生危害社会的后果，且又在案发前全部偿还，应该视为犯罪情节轻微，并从轻处罚。

五、此案的法律适用

(一)《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“刑法第三百八十四条规定的，《挪用公款归个人使用》，包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”

公诉机关指控张某某行为构成犯罪的理由是：民营公司应属于私有公司。张某某在某某公司担任法定代表人，所以张某某挪用公款给某某公司使用，就属于归人个使用，就构成犯罪。

辩护人认为：这种认定属于刑法禁止的比照适用的推定。由于最高法院的解释中规定的“挪用公款给私有公司和私有企业使用，属于归个人使用”与法律规定的民营公司有较大区别，所以张某某挪用公款给某某公司升级增资行为，在没有实际办理企业升级业务的情况下，挪

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

用公款并未发生实际危害社会的后果，应该属于犯罪情节显著轻微。

(二)、第二条规定“对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：(一)挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。……挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。(二)挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚;情节轻微的，可以免除处罚。

根据该条规定，张某某挪用公款行为没有“归个人使用”，某某公司因最后没有升级，挪用行为未发生实际后果，所以应该对张某某考虑为犯罪情节显著轻微，并根据上述法律规定“情节轻微的，可以免除处罚。”

(三)，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》

四、(二)挪用公款供其他单位使用行为的认定“以个人名义将公款供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，属于挪用公款“归个人使用”。在司法实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括正当利益;既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。”

根据该条解释，挪用公款给其他单位使用并构成犯罪的要件是“归个人使用”、“谋取个人利益”、“以个人名义”、“个人决定”，张某某挪用公款没有归个人使用，也未谋取个人利益，也没有以个人名义出借公款，只有“个人决定”一个要件符合该解释。张某某虽然在三个单位领取工资或者津贴，但与挪用公款无关。由于张某某当时只是根据领导要求企业升级的指示，从工作角度出发决定挪用该笔公款，并未谋取个人利益，挪用公款后立即决定用某某公司同额度存款置换后采取分流保管措施予以监管，应该视为张某某犯罪情节显著轻微。

(四)、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》四(六)“申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。”

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

根据这条规定，挪用公款进行营利活动构成犯罪是指“归个人用于公司、企业注册资本验资证明的。”张某某挪用公款行为条规定相似但不相同。因某某公司不属于张某某个人所有，而属于公路处改制后设立的集体性质企业，该挪用公款行为与法律解释不一致。张某某决定挪用15.5万元公款的同时与决定分流保管同时设立。由于某某公司没有办理升级，该款没有实际使用。所以，张某某涉嫌的挪用公款罪，属于情节显著轻微，应从轻处罚。

(五)，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》四(七)“挪用公款后尚未投人实际使用的，只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。

根据该条规定，张某某行为符合挪用公款犯罪条件，但具备挪用后尚未投入使用和情节显著轻微的两个要件。

1、公诉机关认定挪用15.5万元公款用于某某公司升级注册资本事实发生的同时，但因使用某某公司存款置换并“分流保管”事实的同时成立，挪用的公款未发生实际使用的后果。

2、张某某挪用的公款的目的是用于某某公司增资，但某某公司因不具备升级条件，增资款没有实际使用。张某某同时又决定用某某公司

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com 的存款代替挪用款，置换后分流保管的公款未脱离实际控制。所以应该确认：张某某犯罪情节显著轻微，符合最高法院规定的从轻处罚条件。

(六)2001年9月18日最高法院审委会1193次会议通过的《如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》规定“第一条国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。第二条国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。第三条本解释施行后，我院此前发布的司法解释的有关内容与本解释不一致的，不再适用。”

最高法院的这个司法解释强调的挪用公款归个人使用的第一种情况是“以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的”，某某公司是具有法人资质的有限公司与该司法解释规定的私有企业性质不一致。而最高法院的司法解释第二种犯罪情形规定的是“利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用。”而张某某确实没有谋取个人利益。基于这两种情形，辩护人建议法院启动司法解释程序，根据此案的特点逐级向上级法院请示对挪用公款案件中如何确定民营公司是否属于法律规定的私有企业和私有公司。以保证此案准确定罪量

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

刑。

五、此案应该借鉴国内同类案件的判决，遵循同罪同刑的原则定罪量刑。

我国刑事审判虽然不适用判例法，但根据我国刑法同罪同刑的原则，应该借鉴已有判例，对张某某适用免予刑事处罚。

北京市第一中级法院最近判决的某航天科工部门研究院原党组副书记、副院长朱某挪用公款45万元的案件，法院经审理后认为“鉴于被挪用的公款朱某已在案发前归还，案发后又能如实供述所犯罪行，结合本案具体挪用公款、谋取私利的情节，犯罪情节轻微，不需判处刑罚，可对其免予刑罚。”

张某某在本案中挪用公款的原因是其对某某公司性质及与通五指挥部关系上的判断失误，其主观上没有侵犯公款之犯罪故意，即其犯罪是无意识触犯了法律。而且在本案中，张某某既没有将挪用公款用于个人业务，也未谋取任何私利，没有发生危害社会的后果。被挪用的公款在案发前已经全部归还，符合最高法院司法解释中的犯罪情节轻微情况。所以法院应该借鉴北京市第一中级法院的同类案件的判决结果，根据同罪同刑的原则对张某某免予刑事处罚。

综上，张某某虽然在挪用公款一案中涉嫌犯罪，由于主客观一系列原

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

因，张某某没有犯罪之故意，也未想实施危害社会的后果，只是当时的情况特殊，出于对某某公司与指挥部的关系及公路处的关系判断上的失误，致使其在不经意间触犯了法律。由于某某公司没有办理升级，挪用的公款与某某公司的存款置换后被分流保管并未实际用于增资，且在案发前已经全部归还。张某某是在侦察机关没有掌握挪用公款犯罪行为之前主动交待这一挪用公款行为，属于法律规定的自首行为。另外，张某某社会表现一贯良好，其在某某公司的技术管理地位极其重要，是否追究其刑事责任将影响某某公司的生存与发展。所以建议法庭在对张某某量刑时即要考虑法律打击犯罪的严肃性，同时也应该考虑社会教育的效果，即对张某某如果能够免予刑事处罚，可以更好地达到本案的审理目的。

以上意见，请法庭合议时予以研究 辩护人：

2012年 月 日

如果您需要法律方面的帮助，我们赢了网也提供律师在线咨询服务，欢迎您进行法律咨询。

 消费税抵扣的注意事项

http://s.yingle.com/w/xf/594506.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 关于印发产品质量认证收费管理

http://s.yingle.com/w/xf/594503.html

 我国立法上严格责任的规定是什么 http://s.yingle.com/w/xf/594502.html

 杭州市鞋类商品三包办法

http://s.yingle.com/w/xf/594500.html

 完善我国消费者知情权保护的建议 http://s.yingle.com/w/xf/594497.html

 保健食品适用于食品安全法吗

http://s.yingle.com/w/xf/594495.html

 购房维权关注10要点 大胆提出自己要求 http://s.yingle.com/w/xf/594493.html

 购买产品消费者应保留哪些证据

http://s.yingle.com/w/xf/594491.html

  无警示标志有责任 http://s.yingle.com/w/xf/594489.html 经营者安全保障义务人的免责事由 http://s.yingle.com/w/xf/594487.html

 电子产品三包法具体内容是什么

http://s.yingle.com/w/xf/594485.html

 消费者权利与权益的界定

http://s.yingle.com/w/xf/594484.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 旅游商品经营者的义务

http://s.yingle.com/w/xf/594482.html

 无公害农产品管理办法

http://s.yingle.com/w/xf/594480.html

 产品责任纠纷如何归责

http://s.yingle.com/w/xf/594477.html

 关于买房不给房证的情况怎么办

http://s.yingle.com/w/xf/594475.html

 煤贩销售缩水燃煤坑农

http://s.yingle.com/w/xf/594473.html

 鉴定在医疗美容纠纷中的地位与作用 http://s.yingle.com/w/xf/594472.html

 消费者应成为经济法主体的核心

http://s.yingle.com/w/xf/594470.html

 经济法上的消费者义务问题

http://s.yingle.com/w/xf/594467.html

 如何完善消费者权益保护的救济途 http://s.yingle.com/w/xf/594465.html

 进行医疗美容前消费者该注意什么 http://s.yingle.com/w/xf/594464.html

 公平交易权 http://s.yingle.com/w/xf/594461.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 欺诈消费者行为有哪些

http://s.yingle.com/w/xf/594459.html

 欧美对进口水产品质量控制要求

http://s.yingle.com/w/xf/594457.html

 食品安全监管信息发布暂行管理

http://s.yingle.com/w/xf/594455.html

 产品责任制度中损害与妨碍

http://s.yingle.com/w/xf/594454.html

 完善消费者权益保护的救济途径

http://s.yingle.com/w/xf/594452.html

 经营者是否可以拒绝出具购货凭证和 http://s.yingle.com/w/xf/594450.html

 高速公路经营者软件方面的安全

http://s.yingle.com/w/xf/594447.html

 宗教与消费行为的转变

http://s.yingle.com/w/xf/594445.html

 异地消费投诉七天内解决

http://s.yingle.com/w/xf/594444.html

 黑龙江省消费者权益保护条例

http://s.yingle.com/w/xf/594442.html

 让受灾农户明年年底前入住永久性住 http://s.yingle.com/w/xf/594440.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 消费者安全权的特征及主要表现形式 http://s.yingle.com/w/xf/594438.html

  房屋也会缺斤短两 http://s.yingle.com/w/xf/594436.html 制度误

伤

与

奶

粉

激

素

同

样

可

怕

http://s.yingle.com/w/xf/594434.html

 我国（产品质量法）与国外的《产品责 http://s.yingle.com/w/xf/594432.html

 规定的经营者的十项义务

http://s.yingle.com/w/xf/594430.html

 中华人民共和国标准化法条文解释 http://s.yingle.com/w/xf/594428.html

 大学生所享有的权益

http://s.yingle.com/w/xf/594426.html

 国家技术监督局产品质量认证证

http://s.yingle.com/w/xf/594424.html

 食品安全的地方标准

http://s.yingle.com/w/xf/594422.html

 强制反盗版侵害消费者利益

http://s.yingle.com/w/xf/594420.html

 林某等15人诉某旅行社损害赔偿纠

http://s.yingle.com/w/xf/594418.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 质量监督和执法打假工作

http://s.yingle.com/w/xf/594416.html

 我国产品责任归责制度的完善是怎样的 http://s.yingle.com/w/xf/594414.html

 破损茶杯划伤顾客，家乐福被判赔偿 http://s.yingle.com/w/xf/594412.html

 并删除Kin广告中色情短信发送部分

http://s.yingle.com/w/xf/594410.html

 经营者提供商品应承担哪些质量保证 http://s.yingle.com/w/xf/594407.html

 实践中常见的侵犯消费者知情权的情形 http://s.yingle.com/w/xf/594406.html

   消费者的法律特征 http://s.yingle.com/w/xf/594403.html 产品侵权一般规定 http://s.yingle.com/w/xf/594401.html 电视购物后资料被泄漏怎样维护消费者利益 http://s.yingle.com/w/xf/594400.html

 如何细化消费者举报监督机制

http://s.yingle.com/w/xf/594398.html

 经营者对服务场所安全保障义务以法 http://s.yingle.com/w/xf/594396.html

 消费者有权请求赔偿哪些项目

http://s.yingle.com/w/xf/594393.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 广告经营者的责任问题

http://s.yingle.com/w/xf/594391.html

 消费者的权利有哪些

http://s.yingle.com/w/xf/594390.html

 注意三包时效维权更加有利

http://s.yingle.com/w/xf/594388.html

 损害赔偿应适用美法律

http://s.yingle.com/w/xf/594386.html

 生产者责任延伸制度概述

http://s.yingle.com/w/xf/594383.html

  什么是强制交易行为 http://s.yingle.com/w/xf/34221.html 家电下乡遭遇质量门的困惑与尴尬 http://s.yingle.com/w/xf/594381.html

 揭示窗帘盈利背后的秘密

http://s.yingle.com/w/xf/594379.html

 产品刑事责任的实现

http://s.yingle.com/w/xf/594377.html

  日本的消费税 http://s.yingle.com/w/xf/594376.html 产品侵权责任的惩罚性

损害赔偿

http://s.yingle.com/w/xf/594374.html

 经营者定价不科学及价格失信的原因 http://s.yingle.com/w/xf/594371.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 产品取得三包费增值税可抵扣进项 http://s.yingle.com/w/xf/594370.html

 我国惩罚性赔偿制度的立法现状及 http://s.yingle.com/w/xf/594368.html

 产品责任制度立法方面的问题和现状 http://s.yingle.com/w/xf/594366.html

  消费者行为的定义 http://s.yingle.com/w/xf/594364.html 美国的消

费

者

权

益

保

护

机

构

http://s.yingle.com/w/xf/594361.html

 剪下商标冒充外国货消费者诉欺诈获 http://s.yingle.com/w/xf/594360.html

 消费者权益保护机关及其职责

http://s.yingle.com/w/xf/594357.html

 教你辨别水货与行货手机

http://s.yingle.com/w/xf/594355.html

  产品质量损害赔偿 http://s.yingle.com/w/xf/594354.html 饭店违反安全

保障义务的判断标

http://s.yingle.com/w/xf/594352.html

   购物遭欺商家受罚 http://s.yingle.com/w/xf/594350.html 生育保险草案 http://s.yingle.com/w/xf/594348.html 网店实名制规定网络经营者权利义务 http://s.yingle.com/w/xf/594345.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 分析网购引发的消费纠纷

http://s.yingle.com/w/xf/594344.html

 违约责任与侵权责任的差别是什么 http://s.yingle.com/w/xf/594342.html

 毁容后如何进行索赔

http://s.yingle.com/w/xf/594340.html

 保健食品注册管理办法

http://s.yingle.com/w/xf/594338.html

 提货后发现产品质量问题要求退货未果可以起诉厂方吗 http://s.yingle.com/w/xf/594336.html

 三星洗衣机无故起火

http://s.yingle.com/w/xf/594334.html

 住宿无热水洗脚被割伤

http://s.yingle.com/w/xf/594332.html

 什么是美容院的超范围经营

http://s.yingle.com/w/xf/594330.html

  产品质量认证概述 http://s.yingle.com/w/xf/594327.html 消费权益维权

损失应该

由谁承担

http://s.yingle.com/w/xf/594326.html

 认定欺诈消费者行为的条件

http://s.yingle.com/w/xf/594323.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 购二手房意转定前多思量

http://s.yingle.com/w/xf/594321.html

 制止价格垄断行为暂行规定

http://s.yingle.com/w/xf/594319.html

 产品责任与产品质量责任之涵义

http://s.yingle.com/w/xf/594318.html

 哪些机构负责质量鉴定的检验和试验 http://s.yingle.com/w/xf/594316.html

  美的紫砂门退货 http://s.yingle.com/w/xf/594313.html 金融监管模式下的金融消费纠纷解 http://s.yingle.com/w/xf/594311.html

 我国对于产品缺陷的相关规定

http://s.yingle.com/w/xf/594309.html

法律咨询s.yingle.com

第三篇：李某某涉嫌盗窃案辩护词

李某某涉嫌盗窃案辩护词

尊敬的审判长、审判员和人民陪审员：

我受XX人民法院的指定，XX县法律援助中心的指派，担任被告人李某某的辩护人，辩护人接受指派后，会见了被告人，查阅了相关案卷，结合法庭调查及公诉人提供的有关证据，现依据事实和法律，发表关于被告人李某某免除处罚的辩护意见：

首先，辩护人对被告人李某某涉嫌盗窃罪没有异议，但认为其犯罪形态应当是盗窃未遂，属于未遂犯，依据刑法第二十三条之规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。事实如下：

其一，盗窃犯（是指以非法占有为目的，秘密地窃取数额较大的公私财物，或者多次盗窃的行为）属于结果犯。本案中，被告人李某某在实行盗窃违法行为即刚拿钱包时就被受害人宋某某当场发现，且这一发现并追讨行为从未间断过，事实上被告人李某某也被受害人宋某某当场（在店门口）制服，其犯罪行为已被完全制止，被告人最终也并未窃得任何财物，盗窃目的始终未实现过；

而且，在盗窃过程中被告人尚未完全非法占有过这个钱包，或者说并未完全取得过对这个钱包的实际控制权，也没有造成财物对受害人来说无法掌控或者近乎无法掌控的事实，相反，钱物一直都处在受害人的掌控之中或者说可控之下，且从未脱离过受害人的视线之外，事实也说明，钱物已被受害人当场追回，且一分钱都没少，一切都完好无损，被告人的盗窃始终“未得逞”。

其二，根据1992年12月11日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》的第“一”部分第“

（二）”项明确规定：“已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财物损失的，是未遂犯。盗窃未遂，情节严重的，如明确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的，也应定罪并依法处罚”。本案中，“行为人意志以外的原因”也即是受害人的反抗和群众的协助制止。

另外，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》即法释（1998）4号的第一条第（二）项也明确规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或国家文物为盗窃目标的，应当定罪处罚”。

以上两个《解释》都明确了盗窃未遂的，只有“情节严重”的才定罪处罚，而本案中，情节显然轻微，数额亦非巨大（湖南省“数额巨大”的起点为2万元），也非文物和贵重物品（盗的只是一个钱包，且被告人并不知道包里有多少钱，更没想到有四千多块钱），显然被告行为不属于“应当定罪处罚”的盗窃行为。

其次，被告人主观恶性不大，又是初犯、偶犯。

被告人因无钱吃饭，为了生存而不得不铤而走险，违法盗窃。盗窃是违法，但要知

道被告人不过是一个漂泊在数千公里外的异乡的刚满十六岁的又聋又哑的才离开聋哑学校的残疾少年，举目无亲，社会救助又没跟上，被告人对社会的认知能力和生存能力是有限的，跟正常人相比显然差很多，其犯罪的动机和目的亦说明主观恶性小，同时，被告人从“七岁到2011年”都在聋哑学校读书，之前从未犯过罪，是初犯，也是偶犯。

再次，从犯罪数额和犯罪所造成的结果来看：被告人并未窃得一分钱，受害人的损失轻微或者说“没有损失”，社会危害小。

本案中，据辩护人了解的情况，被告人的供述，受害人的陈述，证人的证词，盗窃根本就未得逞，被告人未窃得一文钱，受害人未丢掉一分钱，赃物当场全部追回，受害人也没受什么伤，可以说没什么损失，量刑时应予考虑。

第四，被告人归案后如实供述自己的罪行，积极主动的向司法机关交待盗窃经过，始终没有拒绝、阻碍、抗拒和逃跑，认罪态度极好，悔罪表现明显，刑法第六十七条第三款规定，“如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”。

第五，依据我国刑法第十九条之规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚”，被告人李某某确实系又聋又哑的人，其残疾证号为142625199511xxxxxXxx，故被告人应当“可以从轻、减轻或者免除处罚”。

第六，依据《刑法》第十七条第三款之规定：“已满十四周岁未满十八周岁的人犯罪，应当

从

轻

或

者

减

轻

处

罚

”。

依据1999年6月28日公布的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第四十四条第一款：“对犯罪的未成年人追究刑事责任，实行教育、感化、挽救方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”。依据2006年12月29日修订的《中华人民共和国未成年人保护法》第五十四条：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则。对违法犯罪的未成年人，应当依法从轻、减轻或者免除处罚”。

根据2007年1月9日最高检发布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》的第二条：“人民检察院办理未成年人刑事案件，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则”。

依据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》即法释〔2006〕1号的第九条：“已满十六周岁未满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到‘数额较大’标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一，可以认定为‘情节显著轻微危害不大’，不认为是犯罪：

（一）系又聋又哑的人或者盲人”。该条第二款还规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪”。

本案中，被告人李某某刚满16岁，其身份证是142625199511xxxxxX，且还是一个又聋又哑的才离开聋哑学校不久的残疾少年，应当依法减轻或者免除处罚，也完全符合“可不认为是犯罪”或“不认为是犯罪”。

第七，本案在侦查和起诉过程中，程序上也有不足：如没有邀请懂聋哑手语的人员

来问和翻译，在5月5日22时的第一次讯问过程中出现家庭情况、个人简历等嫌疑人都无回答，到2012年5月18日XX县公安局在《关于李xx涉嫌盗窃一案的综合材料》中也承认：“目前，在XX县没有找到聋哑手语翻译人员给犯罪嫌疑人翻译，对犯罪嫌疑人的审讯无法正常进行”，然而，也正是在这一天被告人却被执行了逮捕，依据《刑事诉讼法》第九十四条之规定：“讯问聋哑的犯罪嫌疑人，应当有通晓聋、哑手势的人参加，并且将这种情况记明笔录”，辩护人承认同被告人会见时交流也存在障碍；

糟糕的还有把被告写的“6”错成了“9”，把“16”岁错成了“19”岁，且之后都是按十九岁成年人的程序来办理案件的，直到2012年7月4日16时40分才查知其16岁，刚离开聋哑学校不久。根据1995年10月23日公安部的《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第十条规定：“对违法犯罪未成年人的讯问应当采取不同于成年人的方式。讯问前，除掌握案件情况和证据材料外，还应当了解其生活、学习环境、成长经历、性格特点、心理状态及社会交往等情况，有针对性地制作讯问提纲”；《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第六条也规定：“人民检察院办理未成年人刑事案件，应当考虑未成年人的生理和心理特点，根据其平时表现、家庭情况、犯罪原因、悔罪态度等，实施针对性教育”；

又如通知监护人不够，依据《未成年人保护法》第五十六条第一款之规定：“公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人，应当通知监护人到场”；再就是贯彻教育、感化、挽救的方针的力度不够，等等。

然而，由于我国在司法上对未成年和又聋又哑的犯罪嫌疑人采取了区别于成年人和普通人的方式和程序，同时也对未成年和又聋又哑的犯罪嫌疑人采取了特殊保护并有许多特殊规定，这就让辩护人不能不相信被告人受到了不公正的“待遇”，也就不能不对“犯罪事实清楚，证据确实充分”产生怀疑而质疑。

综上所述，请合议庭坚持教育为主，惩罚为辅的原则，给弱势而无助的被告人一次改过自新的机会，辩护人建议对被告人免除处罚，就是“可不认为是犯罪”也完全合乎于情，合乎于理，合乎于法，既弘扬了社会主义之人道主义的基本精神，又体现了司法对花季少年和残疾人的深切关怀，也特别符合法院门口高高挂着的“谱科学发展、构建和美康乐”的社会主义和谐社会之要求！

谢谢各位审判人员！

辩护人： 湖南扬法律师事务所律师

龙国平

2012年8月27日上午 附：此为盗窃罪辩护词、未成年犯罪辩护词、又聋又哑人犯罪辩护词、指定辩护辩护词；

第四篇：刘榜涉嫌合同诈骗案(从轻处罚)之 一审辩护词

刘榜涉嫌合同诈骗案（从轻处罚）之

一审辩护词

尊敬的审判长、陪审员:

我们接受刘榜委托和广东广强律师事务所指派，在刘榜涉嫌合同诈骗一案中担任刘榜的一审辩护人，出席庭审。首先我们对审判长的公正主持以及给予控辩双方充分发言的机会表示由衷的敬佩和感谢！

介入此案后，本着对法律和当事人高度负责的态度，为彻底弄清案情，我们多次会见了刘榜, 听取其陈述，并有针对性地询问了本案的相关问题；我们对本案作了深入的了解和分析，收集了大量的证据，还到贵院详尽阅卷并复印卷宗材料进行认真研究；又经过今天的庭审活动,我们对本案的事实已十分清楚，我们坚定地认为，本案不构成合同诈骗，依照《中华人民共和国刑法》第224条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条和第162条规定,刘榜应属无罪。

这是一起典型的经济纠纷案而不是合同诈骗案，控方分别指控刘榜与广州市桃园里建筑工程公司的承包合同、刘榜与晓乔的融资合同构成合同诈骗，但辩护人认为控方对刘榜这两起指控是有失偏颇的，我们在深入了解本案的过程中发现，刘榜并不构成犯罪。在发表具体辩护意见前，请允许辩护人介绍一下本案的来龙去脉：

首先，我们来了解一下刘榜的广东桃园房地产投资有限公司、中国陶慈企业集团有限公司的具体情况。

中国陶慈企业集团有限公司（以下简称桃园公司）于2002年8月2日在香港注册，主营代理融资业务；广东桃园房地产投资有限公司（以下简称桃园公司）于2003年12月24日在广东注册，主营房地产投资，上述两间公司法定代表人均为刘榜，而且一直守法经营，资信良好。

下面我们再来看一下桃园公司的“文化中心”项目情况及桃园公司与桃园里建筑工程公司承包合同的签订过程。

2004年6月29日桃园公司与广州百衲置业有限公司（以下简称百衲公司）签订“合作开发经营桃园花园会所协议书”（以下简称合作开发协议），双方协议共同开发桃园花园会所（后改名为桃园花园文化中心，以下简称“文化中心”）。经过磋商，双方协议由桃园公司提供项目的全部开发资金，百衲公司提供项目的建设用地并负责一切报建手续，双方还约定桃园公司在协议有效期内独立享有项目的经营、管理、和收益权，并且在合作期内桃园公司享有随时提出将项目（包括相关物业）转移至自己名下的权利。协议签订后，桃园公司遂向百衲公司支付50万的定金，“开发协议”生效并开始履行，后来双方在土地出让金问题产生不同理解，但双方都在尊重协议的基础上不断地协商，后来，桃园公司起诉百衲公司要求其按“开发协议”约定为桃园公司办理施工许可证，在诉讼过程中，百衲公司承诺办好施工许可证，桃园公司遂撤诉。

双方的协议仍然是合法有效的，而且桃园公司为履行“合作开发协议”作了大量的前期准备工作，包括寻找建筑商（2006年12月8日与广州市桃园里建筑工程公司签订“桃园花园文化中心建筑施工总承包协议书”）和积极融资，就等百衲公司办理好施工许可证就可以马上进场施工。

桃园公司在与广州市桃园里建筑工程公司（以下简称桃园里建筑公司）签订承包合同之前已把“文化中心”的具体情况跟李灯德交代清楚，包括“文化中心”由桃园公司和百衲公司共同开发、施工许可证尚未办理等事宜，李灯德表示没有问题，于是双方签订合同约定等办理好施工许可证后由桃园公司向桃园里建筑公司发出进场通知，桃园里建筑公司进场施工。之后，桃园里建筑公司缴纳了38万履约金，但因种种原因，施工许可证一直没有办理办下来，桃园里建筑公司也就一直没有进场施工，虽然桃园里建筑公司没能进场施工，但其从没有向桃园公司提出任何退款要求，只是按照双方签订的承包协议书耐心等候施工许可证办理下来。

最后，我们来看一下桃园公司与晓乔签订融资合同的过程。

在展开陈述之前，辩护人强调，晓乔与桃园公司签订的“文化中心”股份转让协议和晓乔与桃园公司签订的融资合同是两个不同的合同，两者是独立的。2007年8月，刘榜经罗某介绍认识晓乔，当时广州房地产正处于热潮当中，升值前景巨大，很有投资价值。当晓乔得知桃园公司的“文化中心”项目时，其当即表现出极大的兴趣，并表示有意投资入股共同开发“文化中心”项目。刘榜对其资金实力有所怀疑，于是婉言拒绝，后来双方经过多次谈判，晓乔表示愿意以其名下的一切物业及资产（包括神X机械工程有限公司灭火工程煤矿的经营权和开采权、准格尔旗鳄而塔煤矿有限责任公司煤矿经营权及开采权）作为付款担保，刘榜才同意转让“文化中心”30%股权给她。

后来双方在磋商的过程当中，晓乔得知刘榜是中国陶慈企业集团有限公司的总裁，具有强大的融资能力，于是晓乔向刘榜表示其因投资准格尔旗川掌镇XXX煤炭项目，资金一时难以周转，遂要求和刘榜洽谈融资事宜。应晓乔的要求，刘榜通过对煤炭项目进行实地考察后，表示愿意帮助其融资，但必须有实物作为抵押，齐当即表示愿意以准格尔旗川掌镇XXX3600亩露天煤矿采矿权（采矿证号150000726XXX、采矿许可证号1500000720XXX）作为抵押，刘榜则表示其已经将准格尔旗川掌镇鳄而塔煤矿作为购买桃园公司“文化中心”项目股份的付款担保，不能重复抵押，遂不同意。晓乔则表示准格尔旗川掌镇鳄而塔煤矿市值6亿元，足够抵押，如果刘榜不放心的话，可以再把购得的“文化中心”30%股权及准格尔旗川掌镇XXX煤炭有限责任公司27.14%股份抵押给桃园公司，刘榜才表示同意，双方继续洽谈合同的其它具体细节。

2007年8月18日刘榜以中国陶慈企业集团有限公司（以下简称桃园公司）名义与中国天威控股集团投资有限公司签订“（中金字第011号）借款合同书”，桃园公司向天威控股集团投资有限公司借款3亿元额度，为履行与晓乔的借款协议做好前期准备。

2007年8月22日桃园公司与晓乔签订“XX字（070822号）股份转让协议书”（晓乔还向桃园公司出具担保书，愿以其名下包括包括神X机械工程有限公司灭火工程煤矿的经营权和开采权、准格尔旗鳄而塔煤矿有限责任公司煤矿经营权及开采权在内的一切物业及资产作为2008年8月23日前付款担保——详见辩方证据9），合同第二条约定“乙方（晓乔）已对桃园花园会所项目有充分的了解同意受让甲方（桃园公司）转让的上诉股份（“文化中心”项目30%股份）的30%，转让价格为肆仟万人民币（￥4000万元）。签订本协议书后乙方（晓乔）应于2007年8月23日当天付400万元人民币给甲方作为定金，余款在2008年8月23日前付清给甲方（桃园公司）。定金支付完毕，本协议股份转让才生效。如有乙方违约，向对方支付100万违约金”（详见控方证据股份转让协议书）。

双方签订完股份转让协议书后，晓乔表示工作太忙，要回内蒙古，遂要求一并签订与桃园公司的融资借款合同。刘榜表示理解，于是同日（即2007年8月23日）双方还签订了“（中投抵押字第2007-21号）抵押合同”，合同第一条约定“抵押人（晓乔）提供的抵押物是：

1.准格尔旗川掌镇XXX3600亩露天煤矿采矿权（采矿证号***

42、采矿许可证号***50）

2.准格尔旗川掌镇XXX有限责任公司27.14％股份 3.广州桃园花园会所文化中心30％股份”

抵押合同第六条还第约定“抵押人（晓乔）必须在合同签字之日起5日内办妥抵押物登记及所抵押的股权托管手续，因抵押人（晓乔）的原因，致使无法在规定的期限内办妥抵押物登记及股权托管手续的，借款合同（中投字第2007-22号）的借款行为不生效，抵押权人（桃园公司）有权不借款给抵押人。”（详见控方证据抵押合同）

同日（即2007年8月23日）晓乔还和桃园公司签订“（中投字第2007-22号）借款合同”，合同约定“桃园公司贷款3亿元额度给晓乔用于露天煤矿开采，年息为16％”，同时该借款合同还约定“借款人（晓乔）与贷款人（桃园公司）办妥（中投抵押字第2007-21号）项下的抵押登记手续后及股权托管手续后5个银行工作日内，将贷款本金划入借款人帐户，如果因为借款人的原因致使抵押物不能办理抵押物登记及股权托管手续，导致合同无法履行，由借款人承担一切经济责任，借款人与贷款人双方办妥抵押合同（中投抵押字2007-21号）项下抵押登记及股权托管手续后，借款合同才生效。”辩护人提醒审判长，控方提交的借款合同并不完整，缺少了有利于刘榜的合同条款，辩方将提交完整的合同文本（详见辩方证据11）。

后来晓乔与桃园公司签订了3份补充协议要求推迟给付400万，最后晓乔于2007年9月3日前履行“XX字（070822号）股份转让协议书”的约定给付定金400万元用于购买“桃园花园文化中心”项目的30％股权，但之后晓乔再也没有履行抵押合同约定办理准格尔旗川掌镇XXX3600亩露天煤矿采矿权、准格尔旗川掌镇XXX有限责任公司27.14％股份、广州桃园花园会所文化中心30％股份的抵押登记和股权托管手续，经桃园公司及刘榜多次催促仍不履行，致使（中投字第2007-22号）借款合同不能生效，桃园公司未向晓乔发放贷款，双方引起纠纷。

2007年9月28日，晓乔以刘榜合同诈骗为由向越秀区公案局报案，遂引发本案。

如前所述，本案是典型的经济纠纷，并未涉及刑事，晓乔未履行合同义务，本应承担违约责任，可其却为了逃避债务，恶意控告刘榜合同诈骗，这是典型的贼喊抓贼；而本是合同纠纷公安机关却以合同诈骗迅速立案，继而拘留，最后逮捕，也是在我们的办案经验当中少见的；公诉机关提起公诉，更让我们感到吃惊。刘榜才是最终的受害者，晓乔作为违约方逍遥法外，刘榜本无过错却无辜受冤，法院是坚守正义的最后一道防线，我深信尊敬的审判员和陪审员一定能明察秋毫，执神之权柄，使刘榜的冤情得以大白于天下，我深信尊敬的审判员和陪审员一定能给刘榜一个公平、正义的判决。现在，我们来看看刘榜到底有没有构成合同诈骗罪。合同诈骗罪规定在《刑法》第224条，即：

第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

从上述规定可以看出，合同诈骗罪作为诈骗类犯罪，有一个共通的、本质的特征，就是“虚构事实、隐瞒真相”。长期以来，法律界对合同诈骗罪这一本质特征无任何争议。

辩护人认为，无论在与李灯德的合同还是与晓乔的合同，刘榜既没有非法占有的故意，也没有虚构事实、隐瞒真相的行为，更没有携款逃匿，这两个合同纠纷，完全是合作人之间的经济纠纷，刘榜不构成犯罪。辩护人已将新取得的证据（这些证据均取自刘榜妻子李灯德处并经刘榜本人同意提交给法院的）当庭交给审判长及控方，控、辩、审三方均对证据的真实性、合法性、关联性特别是对刘榜履约能力部门证据均没有异议。

下面辩护人分别就刘榜与李灯德（广州市桃园里建筑工程公司）的建筑施工总承包协议书、刘榜与晓乔的融资合同发表以下辩护意见。首先，我们来看一下控方对刘榜的第一项指控——刘榜与李灯德（广州市桃园里建筑工程公司）的建筑施工总承包协议书。

刘榜与与广州市桃园里建筑工程公司（以下简称桃园里建筑公司）的“桃园花园文化中心建筑施工总承包协议书”是在公平自愿、协商一致的基础上达成的，因此是合法有效的，刘榜不构成合同诈骗，理由如下。

一、“文化中心”项目是真实存在的，桃园公司享有独家的开发权、管理权和经营权。

1.百衲公司与桃园公司协商合作开发“文化中心”项目，百衲公司曾就合作方式在法律上的可行性、风险性向广东海XX律师事务所咨询法律意见，广东海XX律师事务所于2004年6月18日出具法律意见书，该协议书提到合作方式“贵司（百衲公司）提供项目用地，桃园公司负责项目开发建设所需全部资金，桃园公司负责项目开发建设所需全部资金，桃园公司先以贵司（百衲公司）的名义独立进行项目开发建设，待项目竣工投入使用后，再给予桃园公司经营权”与后来双方签订的“合作开发经营桃园花园会所协议书”互相印证，桃园公司取得“文化中心”项目的开发权。（详见2004年6月18 日法律意见书——辩方证据1）。

2.百衲公司与桃园公司于2004年6月29日签订“合作开发经营桃园花园会所协议书”，该“协议”第二条规定由桃园公司提供“文化中心”项目的全部开发资金，百衲公司提供“文化中心”项目的建设用地并负责一切报建手续，桃园公司在协议有效期内独立享有项目的经营、管理、和收益权，并且在合作期内享有随时提出将项目（包括相关物业）转移至自己名下的权利。协议签订后，桃园公司于2004年7月14日向百衲公司支付50万的定金，取得了项目的独家开发权。（详见控方证据“合作开发经营桃园花园会所协议书）

3.2004年6月30日广州白陶慈企业集团有限公司（百衲公司是其属下企业）举行了党政联席办公会议，会议同意百衲公司与桃园公司合作开发文化中心项目。（详见2004年6月30日广州白陶慈企业集团有限公司会议纪要——关于合作开发桃园花园会所的党政联席办公会议纪要——辩方证据3）4.虽然事后桃园公司与百衲公司对签订的“合作开发协议”理解有所冲突，但双方仍保持协商，桃园公司曾于2006年6月委托律师发函以及向广州市白云区法院起诉要求百衲公司案“合作开发”协议为桃园公司办理施工许可证，在起诉工程中百衲公司表示愿意办理，因此该协议并未解除，该“合作开发协议”仍然是合法有效的。

5.控方以赖某某的证词以及百衲公司单方面作出的证明作为证据证明桃园公司没有取得“文化中心”项目的开发权是不能让人信服的。辩方认为，恰恰从赖某某的证词以及双方往来的函件可以看出，虽然桃园公司与百衲公司对“合作协议”产生不同的理解，但双方仍在不断地进行协商谈判，以期达成共识，“合作协议”仍然是合法有效，桃园公司仍然享有“文化中心”的开发权。百衲公司于2005年2月23日的来函提出“若贵司不能按时缴纳合同项目的土地出让金，则该项目会被政府依法收回，则我司将视为贵司方面违约，有关合作项目的合作协议自动终止”，该函告是违反法律及双方“合作协议”规定的，应属无效，理由如下：

①桃园公司与白润公司签订的“合作开发经营桃园花园会所协议书”并没有约定协议解除的条件，换言之，如果要使桃园公司丧失合同约定对“文化中心”享有的权利，必须由法院或有权部门作出相关处理决定，但到目前为止，除了百衲公司单方的证明（百衲公司作为厉害关系人，其作出的证明没有任何证据效力），并没有任何有权部门对此作出处理，因此，桃园公司对“文化中心”仍然享有权利。

②从该函中可以看出，百衲公司要解除“合作协议”是有条件的，即该项目要被政府收回，但如今该项目仍然存在，因此，解除条件未能成就。③缴纳土地出让金是百衲公司的义务，桃园公司无预先缴纳土地出让金的义务，因此，百衲公司没有单方解除协议的权利。桃园公司于2005年3月2日就百衲公司2005年2月23日来函答复如下：“根据协议的约定，桃园公司只负责项目的建设开发资金，而百衲公司则以提供土地并办好各项手续，土地仍在百衲公司名下，所有权归百衲公司，而且报建手续应由百衲公司负责，因此土地出让金应该由百衲公司先行支付，待所有权过户到桃园公司，再由桃园公司补偿百衲公司（详见控方证据4）”，因此，百衲公司单方认为“合作协议”终止，没有任何的法律效力。④刘榜一直坚持认为双方的“合作协议”是合法有效的，桃园公司享有“文化中心”的开发权，只要百衲公司办理好施工许可证就可以投入资金，进场施工。但百衲公司却迟迟不肯履约，经多次谈判无果后，桃园公司于2006年6月23日委托广东威X律师事务所向百衲公司发出律师函，要求百衲公司按“合作协议”规定履行义务，可是百衲公司迟迟不予以答复，桃园公司于是委托广东威X律师事务所明兴平律师向白云区法院起诉百衲公司，要求履行双方签订的“合作开发经营桃园花园会所协议书”，后来经双方协商，当时百衲公司并没有说“合作协议”终止，而是主动提出和解，百衲公司老总赖某某在开庭时表示可以6个月内办好施工许可证，桃园公司才于2006年7月31日向法院提出撤诉。

因此，刘榜一直认为桃园公司享有对“文化中心”项目的独家开发权，即便双方对“合作协议”产生不同理解，在没有法律或相关部门作出处理决定，“合作协议”仍然是合法有效的，因此“文化中心”项目是确实存在的。

二、桃园里建筑公司的签约代表人李灯德已经清楚了解桃园公司对“文化中心’项目的具体情况。

桃园公司也把桃园公司与百衲公司签订的“合作开发协议”等文件材料交给李灯德过目，当时就只剩下施工许可证没有办好，而李灯德也承认已经完全了解“文化中心”项目的具体情况，是其自愿与桃园公司签订承包协议的（这一点从公安机关对李灯德的询问笔录可以得知）。

三、双方约定办好施工许可证之后桃园里建筑公司才能进场施工。经过双方多次协商，桃园里建筑公司与桃园公司达成共识，于2006年12月8日签订“XX字第061130号桃园花园文化中心建筑施工总承包协议书”，双方约定由桃园里建筑公司支付38万元作为协议的履约金，待施工许可证办好后由桃园公司向其发出进场通知书进场施工，后由于种种原因施工许可证办不下来，桃园里建筑公司才没有进场施工。因此，桃园里建筑公司未能进场施工是合同约定，是可预计的风险，桃园公司并没有违反承包协议的规定。

四、广州市桃园里建筑工程公司从来没有向桃园公司提出异议。双方签订“XX字第061130号桃园花园文化中心建筑施工总承包协议书”后，桃园公司一直在为尽快办理施工许可证作努力，而桃园里建筑公司也一直在耐性等候，期间并没有异议，也从来没有要求桃园公司退款。

五、刘榜并没有逃跑。

李灯德于2007年10月15日到桃园公司原办公地点越秀区环市东路371-375号广州世贸中心南塔1802房，是因为与广东中汽进出口有限公司的房屋租赁合同到期，且广东中汽进出口有限公司于2007年8月17日通知房屋租金要上调25%，刘榜觉得太贵了，成本太高，于是决定搬回刘榜自购别墅办公（详见辩方证据20），并不是要逃避李灯德，而且李灯德也知道该别墅的地址，也曾多次到该别墅做客，因此刘榜并不是要逃避李灯德。

六、桃园公司、桃园公司的资产还是按照正常运作，刘榜并没有转移资产，因此，刘榜并没有合同诈骗的意思。综上所述，刘榜并没有合同诈骗桃园里工程公司，桃园里建筑公司之所以迟迟未能进场施工，是因为施工许可证没有办下来，而在双方签订的合同中也明确约定桃园里建筑公司进场施工是以办下施工许可证为条件，双方签订的是附条件合同，条件为成就，合同就不能履行，因此，双方仅是合同纠纷，并不涉及刑事，刘榜不构成合同诈骗罪。

下面我们来看一下控方的第二项指控，刘榜（桃园公司、桃园公司）与晓乔的合同。

无论是签订“文化中心”30%的股份转让（见“XX字070822号股份转让协议书”）还是贷款3个亿额度的借贷合同（见中投字第2007-22号借款合同”），双方都是在平等、自愿、协商一致的基础上达成的，双方均清楚明白“文化中心”30%的股份转让合同和贷款3个亿额度的借贷合同是两个不同的合同。双方先签订“文化中心”30%的股份转让合同，晓乔取得文化中心, 的30%股权，对股权享有处分权，然后晓乔因为需要融资，遂以股权作为借贷合同的抵押物抵押给桃园公司，桃园公司才为晓乔融资。因此，双方实际上先后签订了三个合同，分别是“文化中心”股权转让合同、抵押合同、借款合同。“文化中心”30%股权转让是独立的，无论后面的融资是否成功，“文化中心”30%股权的转让都是合法有效的，而后来签订的抵押合同（中投抵押字第2007-21号）则是以文化中心30%股权作为抵押物之一，再后来签订的借款合同（中投字第2007-22号）则是以抵押合同（中投抵押字第2007-21号）为生效要件，只有晓乔按照抵押合同的规定办理好抵押物登记和股权托管手续，借款合同才会生效。

因此，这三个合同虽然有紧密联系，但却不能混为一谈，刘榜是否构成合同诈骗，关键是他是否虚构“文化中心”项目，但事实上，“文化中心”项目是真实存在（前面已论述，不再赘言），桃园公司对此享有开发权以及建好之后的管理权、经营权以及可以随时要求办理过户手续的权利。（详见控方证据“合作开发经营桃园花园会所协议书”第二条）刘榜与晓乔合同没有构成合同诈骗，辩护人理由如下：

一、刘榜没有虚构事实、隐瞒真相。

二、刘榜没有与梁谋、罗某密谋，主观上没有诈骗的故意。

三、与晓乔签订的合同，并不是以刘榜个人的名义，而是以桃园公司和桃园公司的名义，刘榜不具备诈骗主体身份资格。

四、“股权转让协议”是桃园公司与晓乔签订的，“借款合同”是晓乔与桃园公司签订的，两者不能混为一谈，桃园公司不向晓乔发放贷款是因为晓乔违约，刘榜不是合同诈骗。

五、桃园公司拥有强大的融资能力，资信良好，且已为融资作了前期准备工作，如果晓乔按照“借款合同”约定办理好抵押物及股权托管手续，桃园公司完全有能力为其融资3亿元。

六、刘榜没有携款潜逃，桃园公司有能力履行合同，且若继续履行合同，桃园公司将获得巨大的利润，刘榜没有潜逃的必要。

七、晓乔尚未取得准格尔旗鳄而塔煤矿经营权却以此作为担保诱骗刘榜跟其签订文化中心股权转让协议、抵押合同、借款协议，构成合同诈骗，刘榜才是最终的受害者。

下面，辩护人将分别就以上七大点展开具体论述：

一、刘榜没有虚构事实、隐瞒真相。

首先，文化中心项目是真实存在的，由桃园公司享有独家开发权（前文已论述，在此不再赘言）。

其次，晓乔购买“文化中心”30%的股权，是对房地产感兴趣，是想要投资增值，完全是晓乔主动提出的，之后双方签订的融资3亿元的借款合同与“文化中心”30%股权的转让协议是互相独立的，并且晓乔已经清晰了解桃园公司及“文化中心”项目的具体情况，理由如下：

1.晓乔想投资房地产，提出购买“文化中心”的30%股权，在签订“股份转让协议书”前，其向桃园公司出具了担保书，表示愿意以其名下的一切物业及资产（包括神X机械工程有限公司灭火工程煤矿经营权及开采权、准格尔旗鳄而塔煤矿有限责任公司煤矿经营权及开采权）作为付款担保；同时晓乔还出具承诺书，承诺将文化中心30%股份向桃园公司提供担保，所有的证据都表明，购买文化中心30％股权是晓乔出于自愿和主动的。（详见“担保书”和“承诺书”——辩方证据10、11）

2.桃园公司已向晓乔清楚说明桃园公司和“文化中心”项目的具体情况，桃园公司向其出示了与百衲公司签订的“合作开发经营桃园花园会所协议书”、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等文件，晓乔一一详尽阅读，并签收了“桃园花园文化中心项目资料清单”，可见，晓乔已经非常清楚桃园公司及“文化中心”的具体情况，并愿意承担投资风险（详见晓乔签收的桃园花园文化中心项目资料清单——辩方证据8）。

3.刘榜并没有隐瞒自己的真实情况，自始自终刘榜在签订合同的过程当中，始终使用自己的真实姓名，桃园公司和桃园公司都是合法注册的公司，而且刘榜多次公开其自购别墅地址。

二、刘榜没有与梁谋、罗某密谋，主观上没有诈骗的故意。

庭审过程当中已经调查得非常清楚，梁谋作为刘榜的员工，并没有参与公司重大决策的权力，因此对公司决定并不知情，刘榜也没有与梁谋密谋要共同诈骗晓乔；罗某并不是桃园公司或桃园公司的员工，而且晓乔更承诺事成之后将其所有的准格尔旗川掌镇鳄而塔煤矿股份的70%分给罗某，由此可见，罗某是非常想促进交易的成功，因此罗某并没有诈骗晓乔的故意，而从这一点恰好反证刘榜并没有与罗某诈骗晓乔。

三、与晓乔签订的合同，并不是以刘榜个人的名义，而是以桃园公司和桃园公司的名义，刘榜不是签订合同的主体，因此刘榜并具备合同诈骗的主体资格，即便是要起诉，也应该以单位或法人犯罪的名义起诉，控方以刘榜为主体提起控诉，明显有违法律规定。

四、“股权转让协议”是桃园公司与晓乔签订的，“借款合同”是晓乔与桃园公司签订的，两者不能混为一谈，桃园公司不向晓乔发放贷款是因为晓乔违约。

1.晓乔向桃园公司支付定金400万，双方签订的文化中心“股份转让协议”已经生效，但该协议的生效并不必然导致“借款合同”生效，因为“股份转让协议”与“借款合同”是两个不同的合同。

2.晓乔未按照“借款合同”约定办理好抵押物抵押，致使“借款合同”并未生效，是晓乔违约，桃园公司按照合同的约定有权不发放贷款。

根据晓乔与桃园公司签订的“借款合同”，该合同第六条约定：“借款人（晓乔）与贷款人（中国陶慈企业集团有限公司）办妥（中投抵押字第2007-21号）项下的抵押登记手续后及股权托管手续后五个银行工作日内，将贷款本金划入借款人帐户，如果因为借款人的原因致使抵押物不能办理抵押物登记及股权托管手续，导致合同无法履行，由借款人承担一切经济责任，借款人与贷款人双方办妥抵押合同（中投抵押字2007-21号）项下抵押登记及股权托管手续后，借款合同才生效，任何一方违约向对方支付违约金叁千万元人民币。”结合晓乔诈骗刘榜妻子470万的事实、至今未办理抵押物登记及单方撕毁合同的行为，辩护人认为，晓乔之所以恶意控告刘榜合同诈骗，很有可能是因为要逃避巨额的违约金，因为根据公安机关对晓乔2007年11月6日8时40分——11时40分的询问记录（控方出示的晓乔第3份询问笔录），其对准格尔旗川掌镇鳄而塔煤矿根本不享有股权，根本就不可能根据借款合同及抵押合共的规定办理好抵押登记及股权托管。

“借款合同”是以办理好“抵押合同”约定抵押物的抵押登记及股份托管手续才生效，而根据双方签订的“抵押合同”，抵押物为三种，分别是：准格尔旗川掌镇XXX3600亩露天煤矿采矿权、准格尔旗川掌镇XXX有限责任公司27.14％股份和广州桃园花园会所文化中心30％股份。晓乔至今都没有根据“借款合同”规定办理上述三种抵押物的抵押登记及股权托管手续，且经桃园公司和刘榜的多次要求仍不办理，为避免投资风险，桃园公司只好按“借款合同”规定不予发放贷款，因此，不发放贷款，完全是因为晓乔违约。

五、桃园公司拥有强大的融资能力，资信良好，且已为融资作了前期准备工作，如果晓乔按照“借款合同”约定办理好抵押物及股权托管手续，桃园公司完全有能力为其融资3亿元额度。

在展开论述之前，辩护人首先要解释什么叫额度，所谓额度是指借款人享有的信用额度，而信用额度则以借款人资产作为衡量标准，也就是说，借款人要获得贷款，必须具有符合信用额度的资产作为担保，如果借款人的资产不符合信用额度要求则不能发生实际借款。因此，如果晓乔不能以3亿元的资产作为担保，就不能享有桃园公司的3亿元借款额度的权利。桃园公司为履行融资合同已做了相应的前期准备，融资合同之所以不能履行，是因为晓乔未按“借款合同”约定，是晓乔违约所致（控方提供的证据缺少对刘榜有利部分，辩方将出示完整的合同，见辩方证据11）。

其次辩护人想要解释一下桃园公司作为融资公司的融资运作方式，其实桃园公司融资的渠道相当于中介公司，桃园公司要获得资金源的信用额度也必须具有资产担保，因此，桃园公司要成功融资，必须由借款方向桃园公司提供财产担保，资金源看到桃园公司有资产担保才会发出借款，桃园公司实际上充当中介其连同作用。

解释完以上两个概念之后，我们来看一下桃园公司的融资能力： 1.桃园公司于2007年8月18日跟中国天威控股集团投资有限公司签订借款额为3亿元的“借款合同书”，为晓乔融资事宜做好了前期准备工作。（详见桃园公司与中国天威控股集团投资有限公司签订借款额为3亿元的“借款合同书”——辩方证据12）

2.桃园公司于06年初已获得珠海交通银行金鼎支行授信8000万借款额度。3.桃园公司于03年12月与与广州奥底投资有限公司借入10亿人民币额度，而且收到1000万额度信用金（详见桃园公司与广州奥底有限公司的协议书——辩方证据14）。

4.桃园公司于05年10月获珠海渣X银行1000万美元借款额度。5.桃园公司目前还是河北衡水全富公路发展中心的第一大股东，占52.5%的股权。

六、刘榜没有携款潜逃，桃园公司有能力履行合同，且若继续履行合同，桃园公司将获得巨大的利润，刘榜没有潜逃的必要。

1.桃园公司搬离越秀区环市东路371-375号广州世贸中心南塔1802办公室，是因为与广东中汽进出口有限公司的房屋租赁合同到期，且广东中汽进出口有限公司于2007年8月17日通知房屋租金要上调25%，刘榜觉得太贵了，成本太高，于是决定搬回刘榜自购别墅办公，并不是要逃避，而且晓乔、李灯德等都知道地址，刘榜的手机也没有换（至今也没有更换手机号码），刘榜一直也没有逃避任何人（见桃园公司与广东中汽进出口有限公司的房屋租赁合同、广东中汽进出口有限公司通知——辩方证据20）。

2.刘榜没有必要合同诈骗，因为如果继续要求履行合同，他将获得更大的利润，据保守估计，如果双方继续履行合同，刘榜（桃园公司）将能获益上千万，没有人愿意为了捡芝麻而丢了西瓜的。3.刘榜没有转移资产，桃园公司、桃园公司的资产还是按照正常运作。如果刘榜有意诈骗的话，肯定会转移资产，而刘榜却没有这样做，很显然，刘榜没有合同诈骗的意思。

七、晓乔尚未取得准格尔旗鳄而塔煤矿经营权及股权却以此作为担保诱骗刘榜跟其签订“文化中心”股权转让协议、抵押合同、借款协议，而且至今仍然没有履行合同约定，构成合同诈骗，刘榜才是最终的受害者。根据公安机关对晓乔2007年11月6日8时40分——11时40分的询问记录（控方出示的晓乔第3份询问笔录），晓乔自己明确表示其尚未取得煤矿的开发权，但其跟刘榜签订的“文化中心”股权转让协议、抵押合同、借款协议三个合同中均将煤矿开发权重复用作抵押，因此按照控方的逻辑，构成合同诈骗的应该是晓乔而非刘榜。

如果处分了有瑕疵的权利就构成刑事的话，那么经济交易风险将会大大增加，合同纠纷将随时升级到刑事处理，极不利于经济贸易的有序进行。事实上，《中华人民共和国合同法》第51条明确规定“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人在事后取得处分权的，该合同有效”，因此，在现实的经济交往过程当中，往往允许人们进行预先交易，虽然权利、手续等存在瑕疵，但却在双方可接受的范围之内，《中华人民共和国合同法》第51条通过可控的商业风险促进商业活动的有序健康发展。

即使刘榜的“文化中心”项目存在一定的瑕疵，但该瑕疵属于可控的合理风险之内，因此刘榜的股权转让协议是符合法律规定的，现实中房地产领域这种现象非常普遍，开放商先向银行借款拿地，拿到地之后再抵押给银行，实际上不用投资一分钱，投资方并非实际出资者，而且这种交易方式也为市场普遍接受，辩护人恳请审判长充分考虑现实市场交易中的规则，作出公正的判断。

刘榜跟晓乔的纠纷是典型的经济纠纷、合同纠纷，而且是由于晓乔违约才导致合同争议。经济贸易过程中是以营利为目的的，但同时伴随着相应的风险，而本案当中，无论是桃园公司与晓乔签订的合同，还是桃园公司与晓乔签订的合同，双方都是在公平自愿、平等协商的基础上达成的，是合法有效的，双方均受合同法的约束，享有权利的同时承担相应的投资风险，但晓乔非但没有按合同的约定履行义务，反而捏造事实，以刘榜合同诈骗为由蒙骗公安机关，明显违反诚实信用，甚至构成诬告陷害罪。

另外，晓乔伙同其外甥邱某某利用刘榜妻子李灯德救夫心切，以只是合同纠纷为由，假借可以通过找关系把刘榜放出来，诈骗了刘榜妻子李灯德470万，扣除晓乔已支付的购买“文化中心”项目30%股权的定金350万，还诈骗刘榜妻子李灯德120万。事实上，据辩方掌握的证据证实，本案之所以能够启动，完全是因为晓乔动用了所谓的“关系”，而有关办案人员与晓乔相互勾结，诬告陷害刘榜，使其蒙冤被抓，得逞之后他们又以可以“搞关系”把刘榜放出来为由取的刘榜妻子李灯德的信任，诈骗刘榜妻子李灯德共计470万，但他们自始自终都没有帮过刘榜（详见辩方证据10、11以及李灯德取得的录音）。此事已经由刘榜妻子李灯德反映到了越秀区人民检察院有关领导和办案人员，该案正在处理当中，晓乔诈骗刘榜妻子李灯德的事实有相应的证据予以支持，请审判长及陪审员予以重视。

控方以晓乔的陈述作为指控刘榜合同诈骗的理由是没有任何说服力的，首先晓乔作为本案的厉害关系人，其陈述明显具有个人主观倾向，不能作为证据使用，而且晓乔诈骗刘榜妻子李灯德、罗某（晓乔以尚未取得股权的准格尔旗鳄而塔煤矿诈骗罗某，庭审已审理得非常清楚，详见控方证据晓乔对罗某的“承诺书”），一个有重大诈骗嫌疑的人的陈述就更加不可信了。本案本来是经济纠纷却闹成刑事案件，始作俑者是晓乔，其完全违背商业道德，不愿承担经济贸易中正常的投资风险，不履行合同义务不说，还恶意控告刘榜合同诈骗，而且又诈骗了刘榜妻子470万，其行为令人发指，相关部门应该追究其刑事责任，被晓乔诈骗了470万，又被推上了审判台，刘榜才是本案当中最终的受害人。

辩护人再次强调，本案是一起典型的经济纠纷，并不涉及刑事。在本案当中，一共涉及三个合同（这三个合同均是平等自愿、协商一致签订的，合法有效），分别是“文化中心股权转让协议”、“抵押合同”、“借款合同”，其中“文化中心股权转让协议”已经生效，“抵押合同”和“借款合同”因晓乔未履行借款合同规定的办理抵押物登记及关全托管手续而未能生效，桃园公司未发放贷款是因为晓乔违约。以上事实均有相关的证据佐证，请本案的审判人员依法查证，我相信，尊敬的审判长和陪审员一定能在尊重事实、尊重法律的基础上查明真相，给刘榜一个公平的判决。结合辩护人上述的辩护意见，无论是刘榜（桃园公司）与广州市桃园里建筑工程公司的合同还是刘榜（桃园公司、桃园公司）与晓乔的合同，都是双方在平等自愿的基础上签订的，是合法有效的，刘榜并没有虚构事实、隐瞒情况，也没有以非法占有为目的欺骗桃园里建筑公司和晓乔，更没有携款潜逃，因此他们之间的纠纷只是经济纠纷。

最后，辩护人恳请审判长注意，晓乔与有关办案人员相互勾结，诬告刘榜以谋求非法利益，我们配合刘榜妻子李灯德已将相关证据及具体情况反映到检察院、纪委、市委、政法委等相关部门，此案正在进一步处理当中，因此，辩护人恳请审判长将刘榜案延期审理，待晓乔案处理完毕之后再作出公正判决。

我们也知道，贵院审理的案件较多，工作量较大，但从庭审的过程来看，贵院的法官素质是非常高的。我们在尊重事实、尊重法律的基础上为刘榜作无罪辩护，我们希望本案的审判长及陪审员能本着以事实为根据，以法律为准绳的原则，查清事实，还原真相，判决刘榜无罪。

广东广强律师事务所 律师

王思鲁

二ＯＯ八年八月十四日

第五篇：周某某涉嫌诈骗一案辩护词

案件介绍：

被告人周某某，男，一九七0年一月六日生，汉族，无业，住新疆自治区哈密市。现因涉嫌诈骗罪于二00二年八月十五日公安刑事拘留，同年九月十三日逮捕。

本案于二00二年十月二十八日向本院移送审查起诉。退回公安机关补充侦查二次，二次延长审查起诉期限十五日。

经依法审查查明：被告人周某某于二000年十一月二十日，在位于某市某房产建设有限责任公司内，虚构中共中央党校中国市场经济研究会办公室副主任的身份，以能为某房产建设有限责任公司打赢仲裁官司为名，骗取该公司人民币二十万元。二00一年七月，周某某再次以相同手段骗取该公司人民币十万元。后被告人周某某被抓获归案。

本院认为：被告人周某某无视国法，为牟取积私利，竟虚构事实骗取公司财产，且数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定，特提起公诉，请依法判处。

律师评析：

本案对定性争议甚大，经过近两年的诉讼，才有了结果。律师从定性入手，认为周某某的行为是一般的民事纠纷，而不是犯罪。

辩护词

审判长：

根据刑事诉讼法的有关规定，北京市义方律师事务所接受被告人周某某的委托，指派我作为其一审辩护人。开庭前我们查阅了案件的证据材料，会见了被告人，又参加了今天的庭审，对本案有了较全面的了解。现就本案发表如下辩护意见。辩护人认为被告人周某某的行为不应当构成犯罪。理由如下：

一、周某某对自己身份的宣传应当属于夸大而不是虚构。

在案件中我们看到，周某某在对某房地产公司的领导介绍自己时，确实自称是中央党校办公室副主任。但这里我们有两点需要说明：

1、被告人周某某是在自己曾经在中央党校下属的非职能单位中国市场经济研究会工作过的基础上，在时间、单位、职务上的表述与实际情况有所不同，但其表述的内容与他曾经工作的单位和职务是有关联性的。因此说他的表述内容应当属于有根据的夸大，而不是纯属虚构。

2、从时间上看，周某某是在初次与某房地产公司的领导见面时这样介绍自己的，当时他并不知道某房地产公司与其他公司有纠纷，需要诉讼仲裁。也就是说周某某并不是为了代理仲裁才这样介绍自己。因此说从介绍自己的时间上看，他介绍自己的内容与仲裁代理是无关的。

另外，周某某在接受代理之前，称自己认识仲裁委员会的领导。从案件的证据看这是事实，虽然他们之间的来往程度有限，但这个情节不是捏造的。应当属于有根据的夸大。

二、周某某夸大自己的能力的目的是为了今后的工作，而不是为了诈骗代理费。

周某某在参与代理仲裁之前有一份工作，但他想到某公司工作，而且当时某公司也有这个意愿。周某某有意夸大自己的能力并接手仲裁代理其目的是为了给某公司证明自己的能力，将来能够正式到某公司工作。这是他夸大自己能力的直接目的。周某某在主观上并不存在骗取钱财的目的，如果存在骗取他人钱财的目的，他没有必要去学习法律知识，没有必要做与仲裁有关的工作，他可以拿到部分代理费就逃之夭夭。更不会出现在某公司被扣押的现象。因此说周某某没有骗取他人财产的目的。

三、周某某为了仲裁代理确实付出了劳动，并且是实实在在的，没有任何虚假成分。

从本案我们可以看出，周某某是通过代理仲裁案件获取了30万元的费用。那么从某房地产公司与周某某签订的代理合同上看，我们可以确定以下事实：

1、周某某是以个人的名义签订的合同，周某某在合同中用的是真名真姓并没有使用虚假的姓名。2周某某被委托后，在仲裁委员会办理了相关手续，并参与了案件的有关工作，如提交诉讼费，参与开庭，找记者对案件进行有关的报道。这说明周某某是根据代理合同的规定履行了合同义务。而且这些工作都是客观存在的，没有任何的虚假成分。

3、仲裁案件的败诉是由于某房地产公司撤诉导致的，而不是仲裁委员会裁决的。某房地产公司的败诉对周某某来说是没有过错的，也不能抹煞周某某在代理仲裁案件中所做的工作。因此说周某某与某房地产公司以个人名义签订代理合同并履行合同义务是真实的，不存在虚假事实，而且周某某确实付出了自己的劳动。

四、周某某在特定条件下收取代理费存在合法性。

我们知道基于犯罪行为而获取的他人财产，从始至终都不存在合法性。但从本案的代理合同上来看，存在两种情况：

1、案件败诉应当退还代理费。

2、胜诉应当获取代理费。如果周某某在败诉的情况下退还了代理费，或在胜诉的情况下收取了现有的乃至比现在更多的代理费，都不会出现周某某现在被羁押的情况。也就是说案件败诉周某某退还了代理费是履行合同义务，胜诉收取代理费是依据合同规定他所享有的权利。那么如果真是胜诉了，周某某收取代理费就应当是合法的。既然周某某付出了劳动，在特定的条件下收取代理费又是合法的，那么周某某的行为与犯罪就没有关系。现在是因案件败诉，周某某应当退还代理费而没有退还，只能说明他没有履行合同所规定的义务。因此说周某某是否应当退还代理费是一个围绕合同的民事纠纷，他承担的责任应当是民事责任，而不是刑事责任。

综上所述，辩护人认为被告人周某某为了代理仲裁案件确实在手段上存在夸大自己能力的成分，但在主要事实上即代理合同的签订、代理合同的履行都是真实的，周某某确实为仲裁案件做了大量的工作，也就是说在主要事实上不存在虚假和捏造的情节。而且周某某不存在骗财的目的。因此说虽然周某某的行为不符合诈骗罪的构成要件，不应当认定为犯罪。至于根据合同规定应当退款而没有履行，应当是民事问题与本案无关。以上意见望合议庭采纳。

北京市义方律师事务所

律师：张平

结果：

刑事判决书

被告人周某某，男，1970年1月6日出生，汉族，出生地新疆维吾尔自治区哈密市，高中文化，经审理查明，2000年11月20日，被告人周某某在位于本区安立路的北京某长城房产建设有限责任公司内，虚构“中共中央党校中国市场经济研究会办公室副主任”的身份，并谎称熟识中国国际贸易仲裁委员会秘书长以及司法机关工作人员，以能为北京某长城房产建设有限责任公司打赢与其他公司的仲裁案件并需要疏通关系为名，与该公司鉴订《协议书》，骗取了北京某长城房产建设有限责任公司人民币200000元。2001年7月，被告人周某某再次以相同理由骗取该公司人民币100000元。后被告发归案。

本院认为，被告人周某某无视国法，以非法占有为目的，虚构事实以签订《协议书》的方式骗取公司财产，且数额特别巨大，其行为触犯了刑律，已构成合同诈骗罪，应予惩处。检察院指控被告人周某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名有误，被告人周某某应以合同诈骗罪追究刑事责任，对此本院予以纠正。被告人周某某当庭关于自己的行为不构成犯罪的辩解以及辩护人关于被告人周某某不构成犯罪的辩护意见无法律依据，本院均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项及第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人周某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2002年8月13日起至2013年812日止。罚金于本判决发生法律效力后3个月内缴纳）。

二、继续追缴被告人周某某犯罪所得人民币三十万元，发还北京某长城房产建设有限责任公司。

张平