第一篇：两大法系法官制度之比较（共）
作为法制运行的人力基础，法官是司法体制中最核心的部分。由于“法律制度与社会价值之间存在着密切的关系，因而大致上，法律专家（包括法官——引者注）的价值尺度只能是社会通行的价值体系的一部分：他们的遴选、训练以及社会化都将产生出这种一致性。法律专家在任何地方并且几乎是依其性质乃是„„流行价值的体现者„„”。发端于80年代后期，以诉讼制度为切入口的中国司法改革发展到九十年代末已进入了“瓶颈”时期，体现对抗制精神的诉讼制度的改革在司法实践中遇到了与传统职权主义诉讼模式相适应的司法体制的越来越激烈的摩擦和对抗。司法体制，特别是法官制度的改革已成为中国司法改革能否深入的关键之一。因而，全面深入地分析当代有代表性的英美法系和大陆法系法官制度的差异，分析形成这种差异的深层原因，探求法官制度发展的一般规律，对重构我国司法体制，深化司法改革，将具有重要的借鉴意义。
一、两大法系法官制度的差异
英美法系和大陆法系法官制度的差异首先表现为法官选任制度的不同。英美法系国家的法官一般都是从律师中选任的，取得律师资格并具有一定期限的律师从业经验是担任法官的必要条件，即所谓法官选任制度上的一元制。英国法律规定，除治安法官以外的所有法官都只能从参加全国四个高级律师公会或初级律师协会的律师中任命，且至少有7年的出庭律师的经历。美国法律没有明文规定法官的任职资格，但在司法实践中，联邦法院系统的法官除要求取得竞争极其激烈，难度很大的J.D.学位以外，还必须通过严格的考试取得律师资格，且已从事律师工作若干年。而在德国、法国以及意大利等欧洲大陆法系国家，法官是作为法律职业者（通常称为法律人、法律家或法曹）之一专门培养的，法官一般不从律师中选任，即所谓法官选任制度的二元制，又称生涯制或官僚法官制。在德国，法科毕业生通过国家第一次考试合格以后，便开始为期三年半的实习训练。实习训练期间，要分别到民事法院、刑事法院、检察官办公室、某种类型的行政部门及私人开设的律师事务所担任工作，实习结束后，法官便有资格终身任职。两大法系法官选任制度这种差异的形成是有其特定的历史和现实原因的，我们很难简单地进行肯定或否定，但其在实践中产生的实际效果却是值得研究的。法官制度二元制与严格的行业晋升制度结合起来，有利于培养一支高度专业化且具有相同司法风格的法官队伍，但其缺点是：“从司法修业生到直接被任命为法官的人通常没有什么社会经验，与一般国民，特别是下层人民缺少密切的接触，而且由于长期生活在官僚化的司法系统内，还会养成为了个人的升迁而迎合上司，人格意识淡泊等思想倾向。”而从律师中任命法官则既能保证法官队伍的专业化，又能保证法官具有丰富的社会经验，熟悉社会各阶层的实际情况，且具有丰富的办案经验。
其次是法官待遇的不同。英美法系国家法官的培训、选任和晋升都不同于职业文官，其社会地位、名誉、威望远较文官为高，因此，法官的待遇也远较文官丰厚。据1983年11月15日《英国经济学周刊》公布的资料，英国大法官年薪高达53300英磅，竟然比同期首相年薪高出10300英磅。而大陆法系国家传统上一直把法官作为公务员管理，法官享受文官式待遇，不同级别的法官薪金与相应级别文官薪金相参照而确定。德国公务员基本工资标准，按不同的行业分三大工资系列：行政单位的公务员和军人的工资系列、高等院校教授和助教的工资系列、法官和捡察官的工资系列，法官共分十级，最低级比特级公务员最低级的工资略高，最高级比特级公务员最高级工资略低。大陆法系国家法官的文官式待遇有利于对公职人员的统一管理，防止产生一个拥有过分特权，脱离民众的法官阶层，但其对法官经济地位保障的不力则可能导致法官为物欲所动，产生司法腐败。而英美法系国家的法官高薪制则较好地解决了这一问题。正是基于这一认识，现代西方各国普遍注意提高法官待遇，以实现高薪养廉的目的。两大法系法官制度在传统上的这一差异已逐渐缩小。
再次是法官等级制度的差异。英美法系国家上级法院和下级法院管辖分工模糊，“一州之内的法院，有的是州政府设立的，有的是地方（市或郡）政府设立的，那些法院的管辖权往往互相重叠，互相交错。例如一个小偷被逮捕了，警察可以依据自己的判断把他送到市警察法院、郡法院、州法院或联邦法院去。”再加上严格限制上诉，因而各级法院独立性较大，不同级别法官之间差别很小。如英国高等法院和刑事法院法官之间的地位差别不大，各级法院内部的法官之间差别更是微乎其微。美国联邦法官之间的地位更趋于平等，以1988年工资标准为例，地区法院的法官为9万美元，巡回上诉法院的法官为9.5万美元，联邦最高法院大法官为11万美元。美国州法院系统法官之间的薪金及其与联邦法院法官的薪金相比差距也不大。而在大陆法系国家，高低级法官间差别明显，处于权力结构底层的年轻初级法官待遇和地位最低，职位由低到高，法官的薪俸也相应增加。大陆法系国家法官级别上的这种分明等级式有利于以级别的晋升来激励下级法官兢兢业业、秉公执法，但同时也容易导致下级法官过分迁就上级意见，丧失级别独立。而在英美法系国家，因不同法官之间地位和待遇上近似平等，故法官希望通过晋升而加薪和提高地位的愿望不强烈，法院的级别独立更能得到保证。
最后是法官社会形象的差异。大陆法系法官在运用法律作出裁判时必须严格忠于立法原意，无权摆脱法律规则的约束，其判决内容简单，对下级法院及本法院以后类似案件没有约束力，通常不为人们所重视。因而大陆法系法官始终是一个保守僵化的执法者的形象，其社会地位难以为公众所重视。如梅里曼所言，大陆法系国家法官的标准形象乃是“执行一个重要而基本上非创造职能的文官„„民法法官的名字几乎被遗忘殆尽，其现今的继任者们也都差不多在默默无闻地工作。”而在实行判例法的英美法系国家，法官决定着法律的效力，就是说，已通过的法律只有经法官运用时，才成为法律。法官办案时，不按新法律，而按早就实行的不成文法是司空见惯的事。英国著名学者C.威廉斯在他编写的教科书中写道：“现存的刑法体系是由法官们给我们提出的，法官通过自身的裁判活动创造、发展并且变革着英美法系。”“社会铭记那些创造了这种制度的伟大法官的名字。”
二、两大法系法官制度差异的成因之分析
引起两大法系法官制度差异的因素是多方面的，但主要原因笔者认为有以下几点：首先是历史背景方面的原因。1066年诺曼底公爵征服英伦三岛的时候，他一方面承认当地习惯法的效力，以赢得当地人民的拥护，另一方面又设立了逐渐将全国的审判权集于一身的王室法院，并赋予王室法院巡回法官们所作的判决以法律效力，以期逐步实现法制的统一。在英美法系，相继创造了普通法和衡平法的是法官和律师，而不是立法者。法官和律师一起为普通法系的发展立下了汗马功劳，这就奠定了法官和律师在英美法系中的崇高地位和他们之间的天然联系。而大陆法系自古罗马时起，在立法上起核心作用的就是一大批法学家，如盖尤斯、乌尔比安、伯比尼安等。当时判案的法官经常向学者们征求意见。中世纪的法官在适用法律方面也经常依靠大学的法律学者们，法官给人以既无立法权力，又无主见的保守形象。法国大革命前，法国法官们顽固地维护旧王权又使其在民众心目中的地位进一步降低，因而，拿破仑立法也未给法官地位带来改善。其它大陆法系国家沿袭法国旧制，法官地位当然不高。
其次是法律传统方面的原因。英美的判例法传统使得“理想的法官不仅仅是一个英明的裁断纠纷的专家，而且还是一个创造和发展法律规范、引导社会前进的人。”英美法官实行严格的个人责任制，法庭虽亦采用合议制，实行少数服从多数的原则，但判决书上必须载明参加审判的各位法官的个人意见，并且要由个人签名负责，判决书事实上就是各个法官个人的意见书，各个法官都力求揭示出引导其作出结论的理智活动过程，因而判决书本身往往就是一篇很好的法学著作，具有很高的研究价值，这有助于提高人们对法官社会地位的评价。而大陆法系的成文法传统决定了法官只能机械地适用法律，法院作为一个不露面的整体来裁断案件，判决书也是以法庭的名义作出，不需法官个人署名，因而外界亦不知道各位法官在判决表决时所持的立场。大陆法系判决书内容简单，几乎是千篇一律的三段论式结构，没有多大学术研究价值。所有这些，都影响着人们对法官地位的评价。
最后是诉讼模式的影响。大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，法官在开庭前已大量接触证据和案卷材料，开庭过程中，又拥有广泛的调查询问权，法官有足够的时间和手段查清案件事实；同时，成文法本身条理清晰、逻辑严整、内容完备，因而无论是事实的认定还是法律的适用对于法官来说都不困难，对法官素质的要求相应较低，这就影响着人们对法官社会地位的评价。而英美法系国家的当事人主义诉讼模式使法官在庭前不能接触任何证据和涉及过多实体事实的案卷材料，法官是在几乎对案情一无所知的情况下开庭的，且在开庭过程中，法官的调查询问权又受到极大限制，法官必须在时间和手段都极为有限的情况下于控辩双方的唇枪舌剑当中把握案件事实，并进而从纷繁复杂的判例中抽象出适用于本案的一般原则和法律规范。因而法官不仅要有扎实的法律知识，而且要有娴熟的庭审技巧和社会经验，“对于双方律师在辩论过程中使用的技巧乃至诡计都可谓洞若观火。要做到这一点，法官必须熟悉律师的职业生活。这就是为什么英国所有的法官（治安法官除外——引者注）均须从经验丰富的出庭律师中选任的原因。”
三、法官制度发展的一般趋势
随着经济和社会生活全球化的深入以及各国之间法文化融合的加强，人们在长期的司法实践中经过反复的比较，发现两种法官制度各有所长，又各有所短。在近几年的立法中，两大法系的法官制度互相吸收，呈现出许多共同的发展趋势。
（一）对担任法官的条件要求较其它司法人员高
西方学者和实际部门通常认为，如果说法院是社会正义的最后一道防线，那么法官就是这最后一道防线的守门人。虽然检察官和律师对裁判的作出都具有重大影响，但最后对案件作出终局性结论的却是法官，法官对于保证诉讼程序的正当和裁判的公平正义具有关键性意义。同时，保证法官的高素质还是保障司法独立的一个重要条件。一个法律素质极低，必须经常依靠征求上级、领导或同行的意见才能下判的法官是难以做到司法独立的。为此，许多国家对法官资格的要求一般比律师和检察官高。在部分国家，从事法律工作的人员，包括法官、检察官和律师必须经过相同的司法考试。而法官在司法考试合格的基础上还必须从事相当长时间的律师或检察官业务之后，才能得到任命。日本规定高等法院法官须担任过10年以上的助理法官、简易法院法官、进修所教官、法学教授或副教授等职务。最高法院的法官应当是见识高、有法律素养、40岁以上的人担任。最高法院15名法官中，须至少有10人担任过高等法院院长或法官10年以上，或者是任高等法院院长、判事、简易法院判事、检察官、律师以及其他法律规定的大学法律学教授、副教授累计计算20年以上。
（二）任命程序特别严格
法官是司法体制中最具能动性的部分，因而法官的选任对于法律的正确实施极为重要。正如埃尔曼教授所说的：“因为这些方法决定解决各类公共和私人争议的审判人员的人员种类，故这些方法将确定政治和法律制度的发展„„募选可能是连接一种文化与该种文化背景的关键的一环，因为它是通过未来法官们的社会化，而强化旧的价值和输入新的价值的手段。”各国在法官任命程序上特别注意以下两点：其一是任命法官的主体层次很高。许多国家法官的任命是由国王（女皇）、国家元首、总统或政府首脑以国事行为的方式进行的。任命本身就是一种国家荣誉，这有利于强化法官对职业的神圣感和使命感，从而严格依法行事；同时，由于任命法官的主体地位相对较高，有利于防止地主势力的干扰，从而保证独立行使司法权，避免司法腐败行为。其二，程序严格，一般要经过激烈的，甚至多次司法考试和长期的司法实习或律师工作经历。这样，从法学院学生到律师或司法实习生，再到法官是一个漫长而充满障碍的过程。这一过程自身的漫长、艰辛和严厉性使法官一般都具有优良的法律专业素质，同时也使法官认识到自身的任命就是一种巨大的荣誉，是来之不易的，从而自觉严格依法行事，消弭司法腐败行为。同时，严格任命程序也利于从严掌握法官资格的统一适用，保障进入法官队伍的人员素质。如英国法律规定，大法官、常设上诉议员、上诉法院法官由首相提名，英王任命。美国宪法第2条第2款规定，总统有权提名，并在取得参议院同意后，任命联邦法院系统的法官。在日本，最高法院院长根据内阁提名，由天皇任命。这种任命是天皇的一种国事行为，在内阁的建议承认下进行。最高法院的法官由内阁任命，天皇认证。认证同样是天皇的一种国事行为，是为了增加任命的庄重性。根据惯例，内阁提名最高法院院长和任命最高法院其他法官前，还要征求现任最高法院院长和最高法院法官会议的意见。下级法院的法官，依据最高法院提出的名簿，由内阁任命。
（三）法官保障体制系统而严密
法官独立是西方司法独立的一项重要内容。日本国宪法规定，全体法官都要依照良心独立行使其职权，只受本国宪法及法律的约束。这一规定确立了法官独立的原则。所谓独立，是指当法官审判时，不依照其它任何指示行动，始终依照法律和事实，以自己独立自主的判断来行动。这一原则也得到了许多国际公约的确认，《世界司法独立宣言》和《国际律师协会关于司法独立最低限度标准的规则》确立了司法独立的一系列规则。法官保障体制通常包括以下内容。
第一是法官的身份保障。为了解除法官的后顾之忧，使其免受外部干扰而依法行使职权，许多国家都规定了法官的身份保障。首先是保障法官具有较高的社会地位。这是增强法官独立，稳定法官队伍的一个重要途径。同时，这还有利于增强判决的权威性和公众对法官判决的认同感。韩国法律明确规定，大法院院长在韩国是第三把手，即除总统和国会议长外，就是大法院院长，排在总理的前面。其次是实行法官的不可更换制。《世界司法独立宣言》规定：“法官之任职原则上应为终身制，但因免职或处于法定退休年龄时不在所限。”对于法官的使用，多数国家实行终身制，虽然也有实行任期制的，但任期最长可达10年，而且可以连任。英国、美国、澳大利亚等国均规定，法官无论是终身制还是任期制都坚持“不可更换制”，即法官一经任用，便不得随意更换，不得被免职、转职或调换工作，只有依照法定条件，才能予以弹劾、撤职、调离或令其提前退休。实行不可更换制，法官便无须担心因秉公办案得罪他人而在职务上受到不利变璠动，从而能保持独立、公正的地位，并依法大胆地处理案件。最后是实行法官专职及中立制。即法官不得兼职，包括不得兼任行政官员、议员、教学以外的其它营利性职务，甚至不得有政党身份或从事政治活动。在西方学者看来，法官只有不从事第二职业并在政治上保持中立，才能得以超然地和真正独立地依法行使职权，否则就有可能受到经商、有报酬职务或党派的影响而丧失独立、公正的地位。
第二是法官的经济保障。《世界司法独立宣言》第2.21条规定：“法官的薪金和退休金应当得到充分的保障，以与他的地位、尊严和职务责任相适应，同时还应随物价的增长而加以适当的调整。”法官的经济保障通常包括以下内容：首先是法官的高薪制。不仅许多传统上实行法官高薪制的英美法系的国家进一步提高了法官的经济待遇，而且许多传统上对法官实行文官制待遇的大陆法系国家也认识到了提高法官薪俸的必要性，并在立法上加以确认。意大利新立法明确规定，法官的工资高于其他公务员的工资。美国学者和司法实际部门认为对法官实行高薪制是基于以下理由：第一，高工资保证法官的优厚生活条件，“以俸养廉”，从而有利于保证法官的独立，秉公执法；第二，与法官职业的高层次和优越的社会地位相称。在美国，法官的社会地位很高，极其受尊敬，人们以能见到大法官为荣；第三，与法官所从事的高智力性工作相称，高智力性的复杂劳动等于多倍的简单劳动；第四，法官的薪水是其唯一经济来源，因法官专职制，除教学外不得从事其它营利性业务；第五，可以稳定法官队伍。美国法官的工资虽然较高，但比在私人企业和在律师事务所工作的同行工资则要少得多，如纽约联邦地区法院法官的工资就不到律师的一半，因此，很难要求律师来法院当法官。据载，美国国会正在起草法院改革草案，法官的工资、卫生、保健、人寿保险、定期假日制度和旅行报销待遇将得到进一步提高。日本最高法院院长的薪金与内阁总理大臣和国会两院的议长相等。此外，对法官的处分，不得给予减薪；因紧缩政策或通货收缩，对公务员的薪金采取减额方针时，对法官的报酬也不得减少。其次是法官的全薪退休制。在西方国家，法官退休年龄一般较高，而且可以拿到全额退休金。如美国联邦法院法官，凡年满70岁或者年满60岁任职满15年而退休者，其退休可以领取全额薪金。日本最高法院的法官年满70岁退休，其下级法院法官年满65岁退休，退休后薪金不减少。优厚的退休金可以解除法官的后顾之忧，为其在职时保持公正廉洁提供可靠的保障。
第三是法官的特权保障。其中最重要的是司法豁免权，即法官在执行司法审判职能过程中所实施的行为和所发表的言论享有不受指控或法律追究的权利。因此，法官对于其在执行审判职能方面的有关事务享有免负出庭作证义务的特权。这一特权旨在确保法官完全自主独立地执行其审判职能，并且能在一种合理限度内拥有某种内在及外在自由。当然，法官的司法豁免权是相对的，它应该保持一种合理的限度，如果法官在审判过程中有行为不检或其它失职行为，他们仍应承受相应的行政、民事或刑事责任。除司法豁免权外，还有两项规则，一是禁止对正在进行的审判加以评议的规则，二是禁止将正在被审理的案件或争端列入国会议程的规则。前一规则主要在于防止新闻媒介滥用新闻自由，对法官的审判活动任意评论或妄下结论，避免法官因受公众的影响和左右而无法保持其实质独立，后一规则在于防止法官的审判被立法机关所干预。
第二篇：两大法系裁判文书说理的比较与借鉴
一、两大法系裁判文书说理历史发展的考察
在欧洲大陆早期，由于源于罗马法的传统，认为法官的责任只是引用立法机关制定的法律，不必以判决理由来确立具有约束力的判例，因此在资产阶级革命前的法国，法官泄漏判决的理由还要受到很重的处罚。在德国，法官泄漏判案理由即使不受到处罚，也会被认为不大妥当。只是到了近代，欧洲大陆各国才陆续确立了裁判要说明理由的做法。法国于1810年颁行的法律规定：“不包括裁判理由的判决无效。”①对此，勒内？达维德论述道：“判决必须说明理由这一原则今天极为牢固地树立了，在意大利，宪法本身就此作了规定。”②英美普通法系的传统与大陆法系各国有所不同，英国法历来有说明判决理由的传统。美国法院的判决非常强调法官对案情的努力思考和清晰的文字描述。美国联邦法院法官中心的《法官写作手册》中认为：“书面文字连接法院和公众。除了很少的例外情况，法院是通过司法判决同当事人、律师、其他法院和整个社会联系和沟通的。不管法院的法定和宪法地位如何，最终的书面文字是法院权威的源泉和衡量标准。因此，判决正确还是不够的-它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释，说明该判决是根据原则作出的好的判决，并说服整个社会，使公众满意。”①英美法系实行的是判例法制度，判决理由是发挥其约束力的关键，这使得说明裁判理由成为英美法系法律制度的基本要求。
二、两大法系裁判文书说理的现状及特色比较
在现代司法中，裁判文书的说理已经成为诉讼制度的一项重要内容。但就两大法系比较而言，英美法系的裁判文书无论是说理之充分，分析之缜密、涉猎之广博甚或是文采、风格皆非大陆法系所能比。两大法系裁判文书说理的风格尤其是法理分析方面呈现出较大的差异，这种差异在处于不同法系、具有明显特色的法国和美国之间最为明显。
法国裁判文书说理具有简单概括和整体性的特点。“法国法院，尤其是最高法院想方设法使判决书的内容缜密而紧凑，附带性论述一概排除；当判决基于某一理由应予撤销，其他理由便弃之不顾。另外，那种游离于正文之外的闲文漫笔从来不能在最高法院的判决书中发现，在下级法院的判决书中也很难找到”；并且也不涉及案件的背景、法律史、法律政策或比较法。④法国裁判文书在法理证明风格上“权威色彩”较重，即在解释和适用制定法上往往不是证明性的，而是结论性的。另外，法国秉承大陆法系国家的传统，其裁判文书还有一种“整体性”的特点，在判决中只出现一种法院意见，而避免法官的不同意见展示。
美国裁判文书制作的风格则截然不同，美国裁判文书呈现出论证性、对话性以及在判决中层示不同意见作出选择性判决的特点。美国上诉法院的法官经常撰写篇幅宏大，具有复杂的论点结构，详尽而扩展的判决。在判决中公开讨论价值问题，公开展示不同意见。“法院并不力图将最终选定的结论作为接、受前提的必然结果，只不过认为它比其他选择拥有更充分的理：由而已。”⑤
三、两大法系裁判文书说理影响因素比较
对照分别以美国和法国为代表的两大法系裁判文书的特点，可以说两者是“对立的两极”。如果探究其原因，笔者认为，这并非两大法系法官的素质有所差别，而是主要与其各自所在社会的整个司法制度设置有关。
首先，最主要的一点，英美法系实行的是判例法制度，采取遵循先例的原则。按照这一制度原则，上级法院的判例、本法院先前的判例对下级法院和本法院后来的类似案件具有约束力，同级的其他法院的判例乃至下级法院的判例对某法院的案件判决也具有参考意义。正是由于这一制度，英美法系法官在撰写裁判文书时，特别在那些有新意的案件中，始终有某种创造规则的考虑。他们所面对的不仅是纠纷解决的问题，而且有规则之治的问题。他们所关注的不仅是个案本身是否得到了良好、恰当的处置，而更多是这个判决对于未来司法的意义。与英美法系国家不同，大陆法系国家的法院中，法官的任务主要是依据成文法对个案作出恰当判决，法官仅仅对适用法律负责。尽管适用法律总是会有解释、有推理，甚至某种程度的创造，但其推理形式相对简单，而且更多是一种演绎的方式。两大法系这种制度上的差别反映出判决书的功能在不同法系国家中是不同的，判决书的论证、说理首先要服从并服务于这种社会功能。另外，这种制度上的差别又会在裁判文书撰写上给法官带来相当不同的激励。对于英美法系的法官来说，一个有良好法律推理和解释的司法判决，具有长久的法律力量，这意味着自己工作成果影响的扩大和延伸。相比之下，大陆法系的法官则没有这种动力。
其次，是两大法系裁判文书的署名制度不同。英美法系法院的裁判文书，除了极少数例外，都由撰写判决书的个人署名，而不是审判庭署名。在这种制度下，引证某个判决，就会引证该判决之作者，这使得法官有动力来着力撰写出色的裁判文书。同时，由于英美法系国家的裁判文书可以公开展示不同意见，这就意味着裁判文书说理还常常针对着本法院内部的其他有异议的法官，这也使得裁判文书的论证推理必须非常细致和精制。而大陆法系裁判文书公布的是审判庭的意见，惯例上不允许发表反对意见或不同意见。在这种制度下，一般说来，法官没有很大的动力将自己的观点细致表现出来，因为既不能获得额外的物质利益，也无法获得额外的精神上的收益。
最后，影响两大法系裁判文书说理的制度因素还有其审判方式的不同。英美法系的对抗制度使得律师在案件审判中扮演了更积极的角色，他们提供的法律、先例等以及对这些材料的分析不仅归纳了案件的争议，而且也为裁判文书的撰写提供了丰富的材料。而大陆法系纠问式的审判方式以及律师的法条主义传统则限制了他们可能提供材料的全面性。
四、我国裁判文书说理的现状及制约因素
自1993年最高人民法院公布法院诉讼文书样式，对裁判文书制作进行改革以来，特别是近年来，应当说我国的裁判文书在说理方面已有相当程度的重视和改进，但还存在着很大的不足。首先，就事实认定上缺乏对证据的论证和辩驳；其次，是说理不充分，缺乏针对性。深入思考其原因，大致有以下几个方面：第一，格式规定不尽合理，拘于形式。根据最高人民法院对法院裁判文书样式的规定和说明，裁判文书分为五个部分，其中理由部分只包括对行为性质、情节、适用法律和处理方式的论证，并不包括对事实和证据的论证，事实和证据论证虽可以在事实部分进行，但不作“裁判理由”看待，对证据分析强调不够。第二，历史传统的影响。行政、司法合一的传统使得法院权威主义的色彩、行政色彩比较浓厚。用“我说你听”、行政的方式处理诉争还是为许多法官所接受。第三，我国司法、审判独立的传统不够。目前的审判独立指的是法院独立而非法官独立，法院的地位尚未达到现代合理化社会所要求的程度。法院和法官往往会受到来自各方面的各种形式的干预，包括内部的层层审批以及社会舆论的干扰。在这样的一种社会环境下，可以说，至少在某些时候，说理论证在法官看来是没有意义的，特别在一些暗箱操作和幕后交易存在的情况下，法官更是力求尽量少说理。
五、对两大法系裁判文书说理的借鉴
通过以上对两大法系的裁判文书说理所作的历史、现状、特征、影响因素的考察，以及对我国在裁判文书说理方面存在的问题及原因分析，在设计我国裁判文书的改革方向时，无论在制度方面，还是在技术方面，两大法系的裁判文书说理都有值得我们学习之处。当然，以美国和法国为代表的两大法系的裁判文书说理并非没有缺陷和弊端。法国裁判文书“通常以文字精炼、表达清晰、风格优雅为特征；不过，它们有时也僵化了，变成一种空洞形式主义的僵硬的仪式书。”⑥“在法国，制定法一般被设想为是清楚的，因此，制定法所需求的证明判决正当的理由，大致由对相关事实的陈述和对相关法律规则的参照所构成，不包括按照特定的法律解释论点把制判结构与制定法规则连接起来的、包含若干步骤的证明努力。”⑦美国裁判文书行文散漫，采用文学修辞性叙述方式以及过分学理化倾向也不为多数国家欣赏。其裁判文书越写越长，诸多法官常为一些细小的分歧发表并存意见或反对意见。
不过，它们各自存在的缺陷和弊端并不影响我们“取其精华”来设计我国裁判文书的改革。
首先，在制度层面上：第一，随着我国成文法体系的进一步完善，应当提高判例在整个法律运作体系中的地位和作用。法官在制作裁判文书时不仅应当关注个案本身是否得到了良好、恰当的处理，还应更多地关注这个判决对于未来司法的意义。第二，改变裁判文书的署名方式。在非独任审判的情况下，突出裁判文书制作人的署名，使优秀裁判文书制作人即使不能得到额外的物质利益，也能获得额外的精神收益。
其次，在技术层面上：第一，一个裁判文书的说理应当大致包括三部分，即案件事实、法律根据以及它们两者在法律上的逻辑联系。只有具体案件事实和一定法律根据在法律上的逻辑结合，才能构成一个裁判的理由。根据最高人民法院文书样式的规定和说明，事实部分与裁判理由部分分开。这种将事实证据问题的辩驳与行为法律性质方面辩驳分开处理的方式在逻辑上似有不顺。可以考虑采用主文、理由（事实和法律适用及论证）或主文、事实（认定案件事实）、理由（事实、证据和法理的论证与辩驳，法律适用）的行文制判方式，加强对事实和证据的论证和辩驳。第二，鉴于我国缺乏“司法至上”的传统，是法院独立而非法官独立，为强化法院裁判效力，还不能在裁判中层示内部的分歧，而只能采用体现“整体的权威色彩”的方式。但在裁判内容上，可以借鉴英美法系“对话一论证式”说理方式，增强裁判文书的说理性，克服使裁判文书流于一般化、套路化的做法，加强其决疑性，要针对具体案件的争议事实，对当事人、律师提出的各种事实争点和法律争点作出回应。
第三篇：关于中韩初任法官选任制度之比较
论文摘要：韩国的法官选任制度体现了一定的法律文化背景。目前在中韩初任法官选任制度比较方面，相关文章并不是很多。通过对中韩两国初任法官选任制度做比较式探讨,展现两国在初任法官选任方面严格科学的制度设置,可为我国当前法院体制改革提供有益借鉴。?论文关键词：中国?韩国?法官选任?比较?借鉴??
韩国与我国相邻，在文化传统上与我国有着千丝万缕的联系。韩国的法官选任制度有其一定的特点，对中韩两国初任法官的选任制度进行比较式探究，可以为我国当前法院体制改革提供有益借鉴。?
一、韩国与中国的初任法官选任之比较?
(一)韩国的初任法官选任?
在韩国要成为法官，公民必须首先参加全国统一司法考试。通过了考试之后，这些韩国公民还需要到司法研修院进行为期两年的培训，主要系统学习法律实务方面的知识。对于司法研修毕业考试成绩优秀而自愿从事法官工作的，经向大法院提出申请，由大法院任命为预备法官后，再统一分配到全国的地方法院。预备法官的任期为2年，期间不能独任审理案件，主要从事的是与案件审判有关的调查和研究工作。豍期满后，由大法院全体大法官组成的大法官会议根据预备法官任职表现决定是否正式任命其为法官。?
(二)中国的初任法官选任?
在中国，对于初任法官，要进入法官队伍，实践中，我国现行的是公务员准入制。要成为一名法官，首先需要通过公务员考试。以浙江省为例，目前法院系统招录“预备法官”的报考条件除了学历要求至少法学本科以上之外，还要求通过国家司法考试。考入法院的“预备法官”需要经过两次法官学院的培训，并接受结业考试，通过者经过法院内部的选拔成为助理审判员人选，最后由本院院长任命。?
一、中国、韩国初任法官选任制度的比较?
(一)初任法官选任制度的共同点?
把法律专业知识作为初任法官选任的最重要考核指标。两国都要求成为法官之前必须接受一定程度的法律教育,具备扎实的法律专业知识。在韩国，公民要成为法官首先需要考入大学的法律系学习，继而通过难度较大的司法考试。通过之后，还要参加司法研修。在中国，担任法官的条件之一是高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识（特殊的地区可经最高人民法院审核确定，在一定期限内，将学历放宽为高等院校法律专科毕业）。此外，考取“预备法官”职位除学历要求之外，还必须通过国家司法考试。?(二)初任法官选任制度的不同点?
1．进入法院的程序不同。韩国公民通过全国统一司法考试之后，需要到司法研修院系统性地学习法律实务方面的知识。两年后，大法院从提出意愿的申请者中择优任命为预备法官,然后分配到全国的地方法院。即优秀者根据自己的意愿通过申请成为预备法官。而中国公民是通过报名参加相关组织部门举办的公务员考试，经过笔试和面试、体检及考察后，合格者被录取为公务员，进入法院工作。即通过公务员考试进入法院工作。?
2．成为初任法官的程序不同。在韩国，预备法官的任期为2年，期满后，由大法院全体大法官组成的大法官会议根据预备法官任职表现决定是否正式任命其为法官。这两年可谓是个见习期，见习期满通过任命才可以算是真正意义上正式的初任法官。而在中国，通过公务员考试以“预备法官”资格进入法院工作之后，先从事书记员工作。同时，要求“预备法官”参加法官学院组织的培训，而各地方有不同的法官培训方案。以浙江省为例，预备法官们要成为助理审判员需要接受两次法官学院的培训，同时必须具备相关部门的实习经历，其中立案庭是必须实习的部门。通过法官学院的结业测试之后，才具备被任命为助理审判员的资格，成为一名初任法官。?
二、韩国初任法官的选任制度对我国的借鉴意义?
首先，初任法官选任是一项重要但却繁琐的工作,如果设置一个独立的专门机构来承担这项职能，则更能优化准入队伍，考核方法也会更加系统化、科学化。韩国设置司法研修院，不仅可以起到法律业务知识培训的作用，而且从这些优秀者当中，优中选优，充实到法官队伍当中。基于我国国情,我国可以考虑设置初任法官培养中心。通过这一专门性质的机构，负责招录“预备法官”，这种模式将招录工作专门化，有利于选拔优秀的法律人才进入到法官队伍。?
其次，我国的“预备法官”准入考试可以进一步优化。考生通过公务员考试进入法官队伍。虽然考生报考“预备法官”的条件中已要求通过司法考试。但现行司法考试采用笔试达到相应的合格分数即认定为通过的方式。这种考试方式虽然较为全面地考察了考生的法律知识储备，但对于考生运用法律知识分析问题、解决问题的能力并没有充分反映出来，也不能较为全面地检测出考生对具体案例的解决思路、调解能力等。因此，针对法官岗位的特殊性，对于招收“预备法官”应增设相应的考试，并且区别于司法考试，这种考试方式可以在公务员面试之后，加试专业知识，且主要采用面试的模式，考察其分析实际问题的能力以及如何处理纠纷的能力。如果不能通过这种加试，则不能被录取进入法院工作。?
此外，除了以公务员招考方式进入法院成为法官这一形式之外，我们也可以考虑从博士研究生、大学教授直接选调一部分优秀人才添补进法官队伍。因为这些人才已经具备相当的法律知识储备，通过进入法院之后一段时间的实践，理论与实践相结合，从而胜任法官这一职位。?
第四篇：中美法官制度比较研究
中美法官制度比较研究
内容摘要：我国的法官制度改革在立足于法治本土资源的基础上，可以借鉴美国的做法，因为美国作为当今世界法治文明最发达的国家之一，在法官制度的设计上积累了丰富的实践经验。在改革的具体措施上要做好以下几方面工作：从优秀的律师群体中遴选法官，并设立专门的法官遴选委员会；切实提高法官的保障力度，保证法官能够依法独立审判；制定一部专门的法官惩戒法，并设立独立的法官惩戒委员会。
关键词：中国
美国
法官制度
比较
借鉴
何谓法官制度，学者们目前还没有达成共识，对法官制度的外延也没有一个清晰的界定。有学者认为，法官制度是国家对法官的资格条件、任免晋升和法律保障等方面进行全面规定和科学管理的制度。也有学者认为，所谓法官制度是指国家为了保障法官依法行使审判权而设定的有关法官选任、培训、奖惩、职业道德、工资待遇以及罢免等一系列管理规则的总称。由此看来，法官制度是一个内涵很丰富的范畴，具体包括法官遴选、法官考核、法官保障、法官职业道德和法官惩戒等内容。鉴于本文篇幅所限，笔者在这里只就法官的遴选、保障和惩戒这三个最重要的方面对中美法官制度做一比较，并阐述其借鉴意义。
一、美国的法官制度
（一）美国法官遴选制度。与美国法官群体的高素质和丰富的职业经验及其崇高的威望相对应，美国法官遴选制度侧重于不断强化法官的专业性和精英性特征，规定了较为严格的法官遴选资格和遴选程序。
首先，在法官遴选资格上，虽然美国的联邦法律和各州的法律并没有具体明确的规定，但原则上，担任联邦法院的法官必须是：（1）美国公民；（2）在美国大学法学院毕业并获得JD学位（在美国，任何大学本科毕业生都可以报考法学院，学习三年，修满学分，即授予JD学位，就是所谓的“法律职业博士”）；（3）经过严格的律师资格考试合格，取得律师资格，并从事律师工作若干年。担任州法院的法官，特别是州最高法院、上诉法院和具有普通管辖权法院的法官，一般也应当具备上述条件。
其次，在法官的遴选程序上，美国的联邦法院法官与州法院法官是有区别的。联邦法院的法官遴选程序比较简单，主要通过行政命令产生。美国宪法规定，联邦法院系统内的法官，包括联邦最高法院法官、上诉法院法官以及联邦地区法院法官都是由总统提名，经参议院半数以上表决通过后，再由总统任命。州法院法官的遴选程序比较复杂，而且不同的州之间存在较大的差异：有的州法官由州长直接任命产生；有的州法官由州长提名，然后由州议会批准通过；还有的州法官是通过选民直接选举产生。但上述这些遴选方式难免会出现诸如行政干预司法的现象和导致许多优秀的法律专门人才落选的弊端。当前美国大多数州都采用了一种经过修改的新的遴选方案，即“密苏里方案”，因其首次在密苏里州实行而得名。这个方案规定，当法官出现空额时由特别提名委员会（由律师界推选三名律师，州长任命的三位公民和首席法官组成）提名三位候选人，州长从中择定一人为法官，2 其任期不得少于一年，在下届普选中由选民决定该法官是否留任。如果得到大多数选民的认可，该法官即可以连续任满一届；如果未获大多数选民的认可，则按同一程序选择另一人为法官。当他或她的任期届满时，无需对法官重新提名和任命，只要该法官提出书面申请，表示希望列入候选人名单，即由选民决定他或她是否留任，这些法官可以根据他们的工作成绩来接受选举的考验，而无需与其他候选人竞争。因此，自从密苏里州1940年开始实施“密苏里方案”以来，逐步削弱政党和政治的影响的趋势越来越明显，愈来愈多的州开始采纳这一方案。
（二）美国法官保障制度。
为了保障法官独立和司法公正，美国规定了一系列较为健全的法官保障制度。一般来讲，法官的保障制度包括法官的职务保障、法官的物质保障、法官的特权保障和法官的退休保障四个方面。
第一，关于法官的职务保障，美国实行的是任职终身制。美国联邦宪法第三条第一款规定：“最高法院与下级法院法官在忠于职守期间终身任职，于规定期间享受报酬，其报酬于任职期间不得减少。”美国法官任职终身制主要针对联邦法院法官而设立，所有的联邦法院法官一经任命，终身任职，除了死亡、辞职或退休以外的免职，就只能通过有罪判决的弹劾程序才能罢免。美国各州的法官任职期限不一定是终身制，但一般任期都较长，从4年到15年不等，而且只要“品行良好”便可续职，实际上也就是终身制。
第二，关于法官的物质保障，美国实行的是高薪制和薪金不得减少制。美国联邦最高法院首席大法官的年薪与副总统相同，其他八位大法官的年薪与国会议员、政府内阁成员工资大体相同，2005年联邦上诉法院法官的年薪是171800美元，联邦地区法院法官的年薪是162100美元。而联邦政府普通公务员2006年的平均年薪是6.1万美元。美国的法官薪金不得减少制有三个方面的含义：一是法官任职期间薪金不得减少；二是不能因为国家经济状况而减少薪金；三是保证法官的退休金。
第三，关于法官的特权保障，在美国，法官在执行审判职能的过程中实施的行为和发表的言论享有不受指控和法律追究的权利，同时法官对于其在执行审判职能方面的有关事务，享有免负出庭作证义务的特权，当然法官的司法豁免权是相对的，它应保持合理的限度。如果法官在审判过程中有行为不检或其他触犯法律的行为，他们仍应承担相应的民事、行政或刑事责任。美国关于法官特权的保障，除了司法豁免权规则外，还有两项规则：一是禁止对正在进行的审判加以评议的规则；二是禁止将正在被审理的案件或争端列入国会议程的规则。前一规则主要在于防止新闻媒介滥用新闻自由，对法官的审判活动任意评论或妄下结论，避免法官因受公众的影响和左右而无法保持其实质独立。后一规则在于防止法官的审判活动被立法机关随意干预。
第四，关于法官的退休保障，由于美国联邦法官实行终身制，因此法律没有明确规定法官的崔锡猛中美法官制度比较研究38退休年龄，但规定在自愿的前提下，法官年满65岁，任法官15年，或者年满70岁，任法官10年，可以带全薪退休。法官退休以后，处于“资深法官”的地位，如果他本人愿意，经批准，可以在除联邦最高法院以外的其他联邦法院继续担任法官职务，享有法官的一切权利和福利待遇。
（三）美国法官惩戒制度。
为规范法官的行为，美国制定了单行的《法官行为规范》，对法官的庭外活动和庭上行为责任进行了详细规定。为了从组织上保证对法官的纪律的执行，联邦和各州都设有调查委员会或类似专门负责调查处理法官行为不端和违法违纪的组织。对联邦法院法官的制裁由国会的一个委员会受理，委员会可以对被指控的法官给予警告或者停止其工作，但不能剥夺其法官资格，联邦法院法官只能根据弹劾程序，经议会通过，才能剥夺其法官资格。而且在美国弹劾案是很少的，只有在涉及严重的刑事犯罪时才使用弹劾程序，被指控的法官对委员会作出的决定不服的，可以上诉到联邦司法会议。“在各州，委员会一般由5到13人组成，成员有法官、律师和一般公民。委员会可以从各个方面听取对法官的指控，有权在调查核实后，给予各种制裁，制裁的方法包括：警告、公开警告、短期停止工作、撤销法官资格。被裁判的法官如不服，可以向州最高法院上诉或者由特殊法院受理这类案件。”各州也规定了可以通过弹劾程序罢免法官。
二、中国的法官制度
（一）中国法官遴选制度。
中国法官遴选制度包括遴选资格和遴选程序两部分。首先，在我国，对法官遴选资格的法律依据是《法官法》的第九条和第十一条，规定担任初任法官必须具有下列条件：（1）年满23周岁；（2）具有法律专业大学本科以上学历或非法律专业本科毕业具有法律专业知识，并具有一到三年的法律工作经历；（3）德才兼备，通过国家统一司法考试等。我国自从2001年实行国家统一司法考试以来，从法官队伍“入口”处杜绝了不符 合要求的人员进入司法领域，保证了司法队伍无论在法律专业素质上，还是在学历要求上大体有一个共同的基点。这对于提高法官的遴选资格具有重要的意义。
其次，关于法官遴选程序，我国现行法律规定有两种：一是选任制；二是任命制。根据我国现行法律规定，各级法院的院长由相应级别的人大选举产生；副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人大常委会任命产生，但人民法院助理审判员的选任权限在本院院长。就我国法官产生方式的实践来看，无论是经权力机关选举产生还是任命产生，法院在法官产生的过程中起不到主要作用，起实质性作用的是人事部门和党政部门。
（二）中国法官保障制度。
目前我国还未形成真正意义上的法官保障制度，法律上的相关规定也很不完善，主要表现在以下几个方面：
第一，关于法官的职务保障，我国法官法并未对法官任期作出明确的规定，对免职的理由也未作出明示，开除公职的理由也较为宽泛。实践中罢免法官的现象多由地方一把手启动，带有强烈的行政色彩，实际上强化了司法对行政的依附。特别是在事关本地方的局部利益问题上，往往以党委“指示”、“决定”来干预法院行使职权，有的地方甚至规定，凡法院受理外地当事人告本地企业的案件，要经本地党政领导人批准，或责令其按党委意图判决。如果敢有依法违抗者，就说：“你有你的独立审判权，我有我的人事调动权！”对本该由人大任免的法官，由党委擅自加以调职或免职。而一些法院的法官慑于外来权威的压力，不是认真地“只服从法律”，而是违心、违法地执行地方保护主义的“指示”，以致对6 本地企业的违法行为作枉法裁判。
第二，关于法官的物质保障，我国没有实行高薪制，法官的物质待遇与普通行政部门的人员适用同一标准，而且法官实际享受的待遇甚至普遍低于行政部门的工作人员。
第三，关于法官的特权保障和退休保障，我国法律均没有做出明确的规定。目前我国关于法官退休年龄实际的做法是仿照国家机关公务员的退休年龄，即男年满60周岁，女年满55周岁。法官退休后享受国家规定的养老保险金和其他待遇。
（三）中国法官惩戒制度。
我国对法官惩戒制度的规定，被分别规定在《刑法》、《法官法》和最高人民法院制定实施的《人民法院审判纪律处分办法》（试行）、《人民法院审判人员违法裁判责任法》（试行）、《法官职业道德基本准则》中。对法官违反法律规定的行为；应当给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。对法官的处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。受撤职处分的，同时降低工资和等级。目前我国法律规定，对法官的惩戒的职能部门是各级人民法院的监察部门，由其负责对违法审判线索的收集、调查和对责任人依照法律规定进行惩戒。
三、中美法官制度之比较
通过对上述中美法官制度中的遴选、保障和惩戒三个方面内容的介绍，我们不难看出中美两国的法官制度存在较大的差距。下面我们对中美法官制度作进一步的比较分析，找出两国法官制度的异同并揭示其差距。
（一）关于法官遴选制度。
在法官遴选制度方面，中美两国虽然有不少相同之处，但在 法官遴选资格和遴选程序上依然存在着较大差异。
首先，在法官遴选资格上，中美两国都要求初任法官必须具有丰富的法律专业知识，但两国在初任法官的法律实践经验的要求上却存在明显的差异。美国在法官遴选资格上强调必须具有丰富的法律实践经验才能担任法官职务，“如美国律师协会通常会坚持法官候选人必须具有12年到15年以上扎实的法律实践经验。”所以美国的大多数法官都从优秀的律师中选拔。在美国，从一个法学院的学生到律师再成为一个法官是一个漫长而又充满艰辛的过程。而我国只要求通过司法考试并具有一到三年的法律工作经历即可。与美国的法官遴选资格相比，我国对法官的实践经验要求不高，相应的初任法官的年龄偏低。
其次，在法官遴选程序上，美国无论采用选举制还是任命制都要经过一套较为复杂、严格有时近于苛刻的程序，并且对于候选人的司法业务能力和职业道德颇为重视。我国则对法官的遴选程序重视不够。在实际运作中，法官的选任遴选程序大致是：由党组织的组织部门或法院党组织提出法官候选人名单，经同级党组织审查同意后，由拥有法定提名权的机构或人员，正式提交给同级权力机关，再由它按照法定程序选举和任命，权力机关在选举和任命法官时，往往仅凭候选法官的个人简历来投票表决，而对法官候选人的业务素质和道德修养等方面根本没有或基本没有详细了解的渠道和途径，起不到真正的审查作用。“例如，原山西省绛县法院副院长姚晓红就是一个文盲、法盲加流氓。”法盲执法不可能不无法无天，不可能不导致司法腐败。这种状况如果不及时纠正，将会极大的破坏我国法官制度的科学化、法制化。
（二）关于法官保障制度。与美国相比，我国的法官保障制度存在明显的缺陷和不足，这主要表现在: 首先，在法官的职务保障方面，美国实行的是任职终身制，这一制度可以彻底消除法官对总统的后顾之忧，保障法官独立审判案件。虽然他们的法官职位可能是基于总统的提名，但是他们上任之后，总统在理论上就丧失了对他们的控制权，他们就可以依靠自己的法律素养在法院系统发挥自己的才能。而在我国，司法独立指的是法院独立而不是法官独立，法官作为法律的实施者和最终裁判者，由于他的人事任免权完全由地方党政领导掌握，随时都可能有被调职或免职的风险，所以不可能实现真正的法官独立审判案件。
其次，在法官的物质保障方面，美国实行的是高薪制。实行高薪制的必要性在于：一是法官收入构成的单一性；二是法官职业的辛苦以及风险性；三是法官在社会生活中的重大作用以及职业上的年长、经验等。此外，高薪制也有利于强化法官对自己职业的自珍、自爱，从经济上强化法官的社会地位和经济地位，赋予法官应有的社会尊严。在我国，法官的物质保障与普通公务员适用同一标准，实际上甚至远远低于普通公务员的工资待遇，这不仅不利于法院吸引优秀人才，也不利于在职法官队伍的稳定和廉政建设。在2009年的最高人民法院的工作报告中，王胜俊院长就指出“一些法院特别是中西部地区的基层法院办案经费短缺，人才流失、法官断层等现象依然存在。”可见我国法官工资待遇较低的现状已经成为制约我国法官制度进一步发展的瓶颈，如何切实提高我国法官的物质保障已经成为当前法官制度建设的重要任务。最后，在法官的特权保障与退休保障方面，与美国相比，我国在这方面法律缺少明确的规定。近几年来由于媒体监督的迅速发展，媒体对正在审理的案件进行报道、评论的情况大量存在，而且经常使用一些带有诱导和倾向性的话语，这在一定程度上影响了法官的独立审判。此外，由于司法腐败的严重存在，社会要求人大对司法进行监督的呼声很高，但具体进行监督的法律规定又不健全，因此，人大对个案进行监督时，有时会对正在审理的案件加以过问，甚至提出具体办案意见。这种做法违背了直接言辞原则，且严重损害了司法独立。对于法官的退休保障，美国规定法官达到一定年龄并具备一定工作年限的，可以带全薪退休，而且退休年龄比普通公务员高，并尽量推迟法官的退休年龄。但与美国相比，我国的法官退休年龄与普通公务员适用同一标准，所以我国法官的退休年龄比美国法官的退休年龄要年轻得多，这就难免会造成法官资源的严重浪费。
（三）关于法官惩戒制度。
与美国相比，我国的法官惩戒制度在法律依据方面和具体的实施过程中都存在明显的不足。首先，在法官惩戒制度的法律依据方面，美国有一部系统的专门约束法官行为的《法官行为规范》。我国约束法官行为的法律依据被分别规定在众多相关的法律规范中，虽然这些法律规范比较全面地规定了关于法官惩戒的事由以及应当惩戒的方法，但是这些规定是凌乱而不系统的。我国关于法官惩戒制度的规定如此凌乱而不系统的一个致命缺陷就是不能对法官起到警示作用。
其次，在法官的惩戒机构的设置方面，美国的做法是设立独立于法院之外的调查委员会或类似的专门负责调查处理法官行10 为不端和违法违纪的组织。这些惩戒机构完全可以从各个方面听取对法官的指控，有权在调查核实后，给予各种制裁措施。与美国相比，我国没有建立独立的法官惩戒机构。目前我国法律规定对法官的惩戒的职能部门是各级人民法院的监察部门，由其负责对违法审判线索的收集、调查和对责任人依照有关规定进行惩戒。但是由于监察部门是设置在各级人民法院内部的职能部门，由它们负责对发生在本院的违法审判的法官进行调查处理，极容易对本法院的某些法官的违法犯罪行为睁一只眼闭一只眼，使这些违法法官得不到应有的惩戒。
通过以上比较，我们发现虽然中美两国的法官制度在法官的遴选、保障和惩戒方面有不少共同点，但也存在着很大差异，这主要表现在：我国的法官制度在法官遴选方面，表现为对初任法官的法律实践经验和法官的遴选程序重视不够；在法官保障方面，表现为相关立法不健全，法官保障力度明显不足；在法官惩戒方面，表现为缺乏系统明确的法律依据，实施过程中的配套机制不健全。这些缺陷与不足的存在表明我国的法官制度亟需改革与完善。
四、美国法官制度的借鉴
（一）从优秀的律师群体中遴选法官，并设立专门的法官遴选委员会。
从优秀律师群体中遴选法官在美国已经是被实践证明了的行之有效的法官遴选制度。律师不仅具有与法官相同的接受法学教育的背景，而且精通法律并积累了丰富的法律实践经验。“在美国，一个人做律师成功的标志是什么？其中之一就是被选任为法官”。近年来，在我国不仅有很多学者呼吁拓宽法官遴选渠道，建 议从优秀律师群体中遴选法官，而且原最高人民法院院长肖扬在2008年最高人民法院的工作报告中也指出“建立条件严格和程序规范的法官选拔制度，拓宽法官选任渠道，逐步探索上级法院从下级法院选拔法官，重视从律师、专家、学者中选拔法官”。就在2009年的全国“两会”期间，安徽省司法厅副厅长王翠凤代表向大会提交了“从优秀律师中遴选法官检察官”的提案。可见从优秀律师群体中遴选法官越来越受到人们的重视，而且实践中也已经开始探索，从2000年最高人民法院首次面向社会公开招考法官算起到2007年2月28日，已有22名律师、学者当上最高人民法院法官。以我国目前的条件，要实现这一步，也有充分的可能性，大批的法学专业毕业生进入律师行业，可以为法官的遴选提供充足的人力资源，并为从事法官工作奠定坚实的经验基础，避免了直接从司法考试合格者中遴选的法官存在实践经验不足的弊端。因此，从优秀的律师中遴选法官对于提高我国法官的素质，加快法官职业化建设具有重要意义。
同时，为了保证权力机关真正了解法官候选人的专业素质和道德修养，保证其行使法官任命权不流于形式，我们可以借鉴美国在法官遴选中由特别遴选委员会提出法官候选人的做法，在各级人大常委会设立专门的法官遴选委员会。委员会的成员由法学教授、律师、公众代表和资深法官（法院院长或庭长）组成，由他们分别从法官候选人的法学理论水平、法律业务素质、道德修养和综合素质等各个方面，根据严格的挑选程序和标准，进行公开遴选，并将结果予以公示，然后将最终选定的候选人名单交由权力机关批准，从而克服现行法官遴选程序流于形式的弊端，选出真正符合法官条件的人员。
（二）切实提高法官保障力度，保证法官依法独立审判。
从依法治国，保障司法独立和实现司法公正的角度而言，我国有必要借鉴美国的法官终身制。但鉴于我国目前法官的素质普遍不高，有些法官不能胜任现职工作的现实，如果断然实行法官终身制，必然弊大于利，所以目前在我国实行法官终身制的时机还不成熟，但在对法官进行优胜劣汰的选择和严把法官准入关后，逐步实现法官终身制是完全有可能的。关于法官的物质保障，以我国目前的经济条件还不足以承担高薪制的运作，但是提高法官的经济地位，以彰显其职业尊严的做法却是值得充分肯定的。具体改革思路是：一方面可以通过法官的职业化改造，大幅度削减法官的数量，实现法官的精英化；另一方面对于非法官的司法工作人员，则应降低其工资水平，扩大与专业法官的收入差距，最终建立一套不同于一般公务员、符合法官职业特征的工资制度。另外，为了保证法官独立审判，完全摆脱地方政府的干预，避免地方保护主义的出现，有必要从源头上将法官的工资来源从地方财政收归中央财政统一划拨。有关法官的特权保障，我国法律没有具体的规定，建议法律明确规定，法官在依法审判过程中实施的行为和发表的言论享有不受指控或法律追究的权利，对于与执行审判职能有关的事务，免负出庭作证的义务。同时，我国还应制定相关的规定明确禁止对正在审理的案件进行评论，人大对案件的监督应当是事后监督。关于法官的退休保障，我国法官的退休年龄在目前我国法官素质普遍偏低的情况下是合适的。但是，随着我国法官队伍的整体素质不断提高，如果我国法官的退休年龄仍然与国家公务员的退休年龄一样，无疑是对我国法官资源的极大浪费，所以在我国法官素质普遍提高以后，有必要借 鉴美国的做法，适当提高法官的退休年龄。
（三）制定一部专门的《法官惩戒法》，并设立独立法官惩戒委员会。
针对我国目前法官惩戒制度凌乱而不系统的规定难以对法官起到警示作用的弊端，我国有必要对这些规定予以系统整理，制定一部专门的《法官惩戒法》，将惩戒主体、惩戒事由、惩戒措施、惩戒程序等问题予以系统化、明确化。这样法官就可以比较方便地对照自己的言行是否符合《法官惩戒法》的规定，是否应当受到惩戒并应受到何种惩戒以及受到惩戒如何行使申诉抗辩的权利等有了清楚的认识，从而能够自觉地规范自己的言行。另外，我国有必要借鉴美国的做法，设立独立的专门“法官惩戒委员会”。笔者认为，可以在各级人大常委会设立专门的“法官惩戒委员会”，负责对法官违反职务方面的不当言行予以处理，对于构成犯罪的移交司法机关处理，对于没有构成犯罪的，由其负责处理。这样做的原因，一方面是因为我国各级人大常委会是我国的权力机构，人民法院的工作对其负责，作为设置在人大常委会的“法官惩戒委员会”就有权力对法官的违法违纪行为进行处理，这既是人民赋予他们的权力和职责，同时也是它们行使法定监督权的一种方式；另一方面原因是在各级人大常委会设立“法官惩戒委员会”，可以有效避免惩戒委员会的人员与法官可能会存在工作上或职务上等各种各样的利害关系而不能够严格按照法官惩戒的相关法律规定进行惩戒的情况。【参考文献】：
[1]熊先觉, 刘运宏.中国司法制度学[M].北京:法律出版社, 2007.[2]陈海光.中国法官制度研究[D].中国政法大学, 2002-04-30.[3]周道鸾.外国法院组织与法官制度[M].北京: 人民法院出版社, 2000.[4]陈文新.法官职业与司法改革[M].北京: 中国人民大学出版社, 2004.[5]宋 冰.读本: 美国与德国的司法制度及司法程序[M].北京: 中国政法大学出版社, 1998.[6]赵兴洪.法官的“钱包”[EB/OL].http://www.studa.net/ 2008-10-04 [7]陈 勇.美国公务员收入真相[J].环球, 2006，（14）.[8]袁成本.喝人奶的法院副院长[J].报刊文摘, 1999，（3）.[9]秦志凯.试论我国法官制度的现状及改革[J].陕西行政学院学报, 2007，(1).[10]陈文新，詹素娟.论我国法官遴选制度之再优化[J].法学评论, 2007，(3).[11]李光明.王翠凤代表建议：从优秀律师中遴选法官检察官[N].法制日报,2009-03-14.[12]吴 兢.22名律师学者当上最高人民法院法官[N].人民日报,2007-02-28.15
第五篇：对两大法系及折中主义刑事诉讼证据制度的比较研究
摘要：当代主流观点认为，世界上主要存在两大法系。还有学者认为，以日本和意大利为代表的折中法系正在发展。以日本和意大利为代表的国家，证据规则既保留了大陆法系成文的，逻辑性较强的法典，自二战后也吸纳了美国判例法证据规则的诸多内容，成为了一种包容并济的折中主义，充分发挥了两大法系的优越性。
关键词：英美法系；大陆法系；折中主义；刑事诉讼；证据制度
中图分类号：d915.2；d915.4文献标识码：a文章编号：2095-4379-（2016）20-0088-02
作者简介：王佳希（1994-），女，蒙古族，内蒙古呼和浩特人，内蒙古大学，2015级法律硕士，研究方向：民商法。
当代主流观点认为，世界上主要存在两大法系，即以美国等国家为代表的英美法系，也被称作普通法系，海洋法系；以及以德国等国家为代表的大陆法系，也称罗马法系，日耳曼法系。还有学者认为，以日本和意大利为代表的折中法系正在发展，这种介于大陆法系和英美法系的法系，兼具两大法系的优势和特点，本文将以两大法系及日本和意大利刑事诉讼证据制度做简单的比较研究，浅析其中的区别与联系。
一、英美法系与大陆法系证据法的基本特点与区别
两大法系的证据规则都有其各自的基本特点，而这些特点也在一定程度上反应了英美法系与大陆法系证据规则的之间的区别，考量它们的特点，分析它们的区别，可以让读者们对两大法系的证据规则有一个初步的了解。两大法系的区别主要表现在如下方面：
（一）两大法系证据法内容上的差异
英美法系国家的证据规则具体且庞杂；而大陆法系国家的证据规则抽象且简单，这样内容上的主要包括如下两方面：其一，英美法系国家的证据规则数量庞大，而大陆法系相较而言略少。其二，英美法系国家的证据规则大多都是判例，这一个个判例是英美国家证据法的重要组成部分；而大陆法系国家的证据法通常都以独立的成文法形式存在，尽管存在一些判例，但判例并不是大陆法系国家证据规则的必要组成部分。因此，考量和研究英美法系国家的证据法，不仅要面对一个复杂的证据规则体系，更要面对数量庞大的法院判例，例如诞生于美国的“米兰达警告”规则和“毒树之果”规则等。①但分析研究大陆法系证据法时，只需了解其立法过程的相关规定即可。
（二）两大法系逻辑上的差异
英美法系国家的证据体系逻辑性比较混乱；而大陆法系国家的证据法体系具有较强的整体性与逻辑性，正由于两大法系立法理念与方式不同，才产生了这样的区别。在英美法系国家，证据规则是在数百年的审判实践中不断积累而成的，法官用零散的方式将其以一个个独立的个体呈现于世，很难成就一个完整而有逻辑清晰的体系，虽然随着时代变迁，英美法系国家的证据规则有走向成文化的趋势，但仍以判例法规则为基础，因此仍然保持了原来“不成体系的体系”。在大陆法系国家，虽然其证据规则同样是司法工作实践的归纳，但通过理论上的精简和总结，并通过“造法者”全面的排列和加工，其自然就形成了逻辑清晰内容完整的证据法体系。而以日本和意大利为代表的国家，证据规则既保留了大陆法系成文的，逻辑性较强的法典，自二战后也吸纳了美国判例法证据规则的诸多内容，成为了一种包容并济的折中主义，充分发挥了两大法系的优越性，在稍后非法证据排除规则部分我们将做详细评述。
（三）两大法系证明规则的方法的差异
英美法系国家的证明规则和方式与人们在日常生活中使用的认识事物的规律和方式不同。这种差异的内容主要表现为：第一，在司法证明过程中，许多有证明价值的信息都被认为的排除在认识活动之外；第二，在司法证明过程中，证据的提出和使用，在方法和程序上都必须严格遵守规则，而这些规则往往会局限证明主体的认识能力，甚至令主体失去证明能力。而大陆法系国家的证明规则和方式与人们在社会生活中常用的认识事物的规律和方法相似，证明方式类似于证明活动的本质属性、自然规则。所以有人这样说，在英美法系国家，不了解证明规则和程序的“门外汉”是无法进行司法证明活动的，这就衍生了美国csi调查员，此类专门上庭作证的职业司法证明人员。
二、两大法系与折中主义国家在刑事证据采纳问题上的异同
（一）证据采纳标准
通常情形下，大陆法系国家的证据采纳标准比英美法系国家的证据采纳标准宽松许多。按照大陆法系国家的司法传统，法律不会对证据的采纳做过多的限制，也就是说，只要对案件事实有证明价值，则都可以成为诉讼中的证据。但英美法系国家则在证据规则中对证据的采纳标准做出了明确的限制，不仅有从正面规定的，也有从反面规定的，即证据排除规则。证据的“可采性”是证据被采纳的标准，一个证据具备了“可采性”，意味着诉讼双方或其他相关人员向法庭提交的证据，遵循了证明规则的程序和方法，法官通过判决准许其进入诉讼程序后，陪审团将审查这些证据，并作为他们评定案件事实的根据。一个证据是否具有“可采性”，一般从两个角度分析：首先，分析该证据与案件事实有无相关性；其次，是分析该证据有无合法性。②
有关证据的关联性，在英美法系中，《联邦证据规则》第402条规定：“除美国宪法、国会立法、本证据规则或最高法院根据成文法授权制定的其他规则另有规定外，所有关联性证据均可采纳，无关联性证据不可采纳。”③在以日本和意大利等为代表的折中主义国家中，也明确的规定了证据的关联性法则。如本身是传统大陆法系国家意大利《刑事诉讼法》第190条第一款的规定，以及日本刑事诉讼中，认为只有具有能够证明在诉讼中有某种事实的证明力，才能作为“关联证据”纳入刑事诉讼范围。④折中主义法系既保持了大陆法系国家对证明者证明的宽松，又为这种宽松的证明标准做了适当的限制，使得其在司法实践中可以提高案件准确判决的正确率。
证据的合法性规则，即参与诉讼的当事人向法院提供的证据，需要符合法律的相关规定，才能成为审理时的评定案件事实的依据。对证据的合法性规则作出正面规定的国家很少，意大利是其中之一，其《刑事诉讼法》第190条第一款与第191条第一款分别对此做出了规定。⑤大多数国家的证据规则还专门对一些类别的证据具体制定了合法性标准，比如英美法系与大陆法系中都有规定的自愿供述原则，不遵循此项原则所取得的证据一律不予采纳。
（二）两大法系的非法证据排除规则
非法证据排除规则是从反面进行规定的证据采纳规则，是对证据合法性规则的补充，是被多数英美法系国家认可适用的一项规则。所谓“非法证据”，是指不遵守法律规定收集或提取的证据，也叫作“瑕疵证据”。非法证据的概念分为广义和狭义，广义上的非法证据有三类：（1）取证主体有瑕疵；（2）取证形式有瑕疵；（3）取证的程序手段有瑕疵。而狭义的非法证据只指第三类，即取证程序和手段有瑕疵，即违反法律规定和法律程序收集和提取的证据。
英美法系国家之所以很早就确立了非法证据排除规则，是因其法治文明程度较高，且素有遵循程序正义的传统。比如，美国在1791年颁布的《联邦宪法第四修正案》对此有了相关的规定。⑥所以，在法庭审判时不得使用违反这一规则所取得的证据。非法证据排除规则设立的目的是为了限制国家司法人员的公权力，保护公民人身财产的私权利。在震惊全美的黑人橄榄球巨星辛普森杀妻案之中，由于警方取证时程序手段不合法，这就相当于“有毒的树”，所以当日取得的许多书证物证一并被作为非法证据排除，因为这是有毒的树结出的有毒的果实，是不能食用的。这些决定性证据的缺失，加上律师团队高超的辩论技巧，最终使辛普森被敲定为无罪。可见非法证据排除规则做为美国刑事诉讼制度的关键一环，早已经深入人心。
在大陆法系国家中，虽然也存在一定的非法证据排除规则，但排除不是绝对的也不是必要的。如1994年4月6日，在法国最高法院审判的一起刑事案件中表明，诉讼双方以不合法程序取得的证据可以被使用，只是可能影响到该证据的证明力。⑦在评定证据是否被采纳使用时，法官通常要权衡较量使用该证据的多种后果和影响，如打击犯罪的需要、社会舆论的评价、对人权的侵害程度等等。在理论中，大陆法系法官会要求控方证明为何必须要采纳此项证据，即控方需要为使用非法证据承担举证责任。
意大利作为折中主义法系的代表则是全面禁止非法证据的使用。1988年，意大利通过立法绝对的确立了非法证据排除规则。然而在司法实践中，却遭到了这个传统大陆法系国家法官的抵制，法官认为该规则侵犯了法官对证据的自由裁量权，因为自由心证是一个基本的证据评断原则。而二战后日本依旧保留了自由心证原则，使用证据补强等方法强化“瑕疵证据”的效力。德国西班牙等国家通常还禁止采用犯罪嫌疑人、被告人的口供作为单一证据定罪量刑，主要是对犯罪嫌疑人和被告人人权的保护，也是对警察笔录的真实性的合理怀疑。在1987年，欧洲人权法院的一项判决中也适用了大陆法系这一规则，证明两大法系在非法证据的问题上逐步的趋同。
以目前的发展形势，两大法系各有所长，也有各自缺陷，结合社会实际和本国的发展需求融汇贯通，使二者皆为本国所用，才是我们需要深思的问题。
点击咨询 