德国民法的继受与台湾民法的发展

第一篇：德国民法的继受与台湾民法的发展

“中国民法建设论坛”第一场

主 题：“民法回顾与展望”

演讲人：江平（中国政法大学终身教授 《民法典》和《物权法》起草专家小组负责人）

评论人：苏永钦（台湾政治大学教授，清华大学法学院高级访问教授）主持人：米 健（中国政法大学教授，比较法研究所所长）嘉宾：柳经纬教授、刘新熙教授、来小鹏教授、龙卫球教授等 时间：2005年12月19日 下午2：00－5：00 地点：中国政法大学学院路教学楼219室

举办单位：中国政法大学比较法研究所 中德法学院

【演讲纪要：2005年12月19日下午2：00－4：30，中国政法大学比较法研究所及中德法学院联合举办的“中国民法建设论坛”首场在学院路 教学楼进行，主题为“民法回顾与展望”。主题讲演人为著名法学家、“民法典”和“物权法”起草专家小组负责人、法大终身教授江平先生。评论人为享有“宏观 洞见、思维精致”（王泽鉴语）美誉的中生代杰出法学家、台湾政治大学的苏永钦教授。主持人为比较法研究所所长、中德法学院院长米健教授。柳经纬教授、刘新 熙教授、来小鹏教授、龙卫球教授等作为嘉宾出席。

江平先生的讲演是在一种复合的民法动态研究的意味上展开的，他从五个方面解析了民法的独特历史，这些包括市民社会基础及其演化，民法的数次剥离和 脱壳，人身权性质的历史考察，公权和私权的特殊历史关联，民法形式主义、结构主义向宽法主义、多元主义的转向。内容丰富、视角多重、丝丝入扣。苏永钦教授 在评论中，盛赞江先生的演说家丰采和深到的思想驾驭能力。他首先对报告人的五个方面予以点描，认为江先生的五个角度分别指向了意识形态和基本假设的冲击、民法的包容性和传统私法范畴的蜕变、民法人格权的策略意味和不足、公私权冲突的不可避免、民法典结构宁可松散。这些方面都导致一个中心构想，即一方面江老 师并不反对制定民法典，另一方面江老师又坚持中国民法典应该具有回应的弹性而不可教条化，还应该与法律整体对接。

接下来，苏教授也表达了自己关于民法典意义的看法。他回顾了中国民法的历史，在民法社会学的角度对于中国民法典的回填品格进行素描；对于为什么需 要民法典，他认为这里有一个私法常态价值协调、法理【律】合一、法典教育功能的考量问题；对于需要什么样的民法典，他认为应该考虑采取原则性很强的常态的 中性化的民法典模式，并体现吸收上的后发优势，必要时学习德国债法修改那样忍耐一点非体系性。

主持人米健教授作了简短总结，并盛赞这场高水平、思想超越的讲评对于立法者和我们学人而言都有极大启发，值得细致品味。他还特别感慨，江平先生的大师风范和苏永钦教授的大家风度，真是令人大饱眼福。整个讲评过程气势恢宏、精彩纷呈。】

民法的积累、选择与创新(“中国民法建设论坛”第二场)

苏永钦

【全文】

“中国民法建设论坛”第二场

主 题：“民法的积累、选择与创新”

演讲人：苏永钦（台湾政治大学教授，清华大学法学院高级访问教授）

评论人：方流芳（中国政法大学教授）

主持人：龙卫球（中国政法大学教授）

嘉宾：米健教授、柳经纬教授、丁玫教授、王志华教授等

时间：2005年12月22日（周四）下午2：00－4：30

地点：中国政法大学学院路图书馆学术报告厅

举办单位：中国政法大学比较法研究所 中德法学院

演讲纪要：2005年12月22日下午2：00－4：30，中国政法大学比较法研究所及中德法学院联合举办的“中国民法建设论坛”第二场在学院路图书 馆学术报告厅进行，主题为“民法的积累、选择与创新”。2点整，米健教授致辞，宣布论坛开始。本场的主题讲演人为台湾中生代杰出学者、台湾政治大学的苏永 钦教授；评论人为大陆中生代杰出学者，中国政法大学的方流芳教授；主持人为中国政法大学比较法研究所的龙卫球教授。米健教授、柳经纬教授、王志华教授、李 清池博士等作为嘉宾出席。

苏永钦教授首先从法律继受话题引入本次讲座的前提，即在自由选择的前提下，尽管存在欧盟试验这样的特例，但是大陆法系的德国民法典仍然可被看成是中国 民事立法的较佳学习对象。那么，中国民法典如何在这种继受中去获取成功呢？可以考虑积累、选择和创新。积累，是一种历史的厚积和后发的吸收，处理好了可以 促成一种立法上的后发优势。比如说有关缔约过失责任的继受效应，包括后世国际契约法基于侵害营业秘密、恣意中断交涉考量而所做的对缔约过失责任的吸收，即 是一个例子。选择，不应该只是做技术意义的苛细考量的删繁就简，而应该是价值权衡的决断和调整。比如，德国人的所有人占有人关系的繁复规范就是一种具有特 殊价值内涵的东西，不可以简单排斥。反之，像动产担保交易法、信托法在 台湾地区的实践经验看来就似乎还要处理好相容问题。此外，积累选择之下还应该进行创新，应致力在社会现实分析的基础上做出果断变革。例如，关于债物二分问 题，尽管这种二分仍然是财产法技术的一种高度积累，但就其中的法定主义原则还是存在技术创新空间的，在这里无论是通过经济分析还是交易自由、技术条件的检 讨，都可以转向适度的自由化。Merrill/Smith的物权自由违反效率的论点存有误区，难以成立。目前大陆地区争论不断的物权行为的取舍判断亦是这 样的一个例子，坦率说来1999年《合同法》第51条、《物权法草案》第15条和第111条，确实有些令人费解，实际上，从交易成本、交易安全、交易公平、交易文化而言，都支持物权行为的独立。苏教授最后给出 了他关于中国民法典的模式选择、范畴和定位的认识。在补残民法、部门民法和普通民法典的选择中，他赞成选择法典模式，但应在法典化基础上做制度创新，并容 忍一点非体系因素；这部民法典应该考虑公私法接轨或者说与管制规范的接轨；要免受民族主义、完美主义、建立于意识形态思维方式的误导，宜将民法典维持在常 态和体制中立的水平。

方流芳教授 在评论中首先称赞报告人的讲演非常精彩，非常具有学术水准，受益匪浅。苏先生今天很好地表达了民法继受和发展的互动关系。方教授称，自己也是苏永钦先生高 质量论著的一个读者，发现他最近很多文章对于中国民法典投入了关注。他在其论著和今天的讲座中都呈现了他意识到民法危机以及克服这种危机的信心。方教授认 为他在很多方面都非常欣赏或者是认同苏先生的报告或者说其中的论证方式。比如说关于管制的融通问题，比如说对物权法定主义的批评，都非常有见地，具体到物 权法定这个问题，自己也是不能赞成刚才那篇关于物权自由违反效率的论文的论断的，那篇论文在挫折成本的论证上有些问题。苏先生对于物权行为的论证，由于采 取了解释学方法，也非常精辟。接下来，方教授认为，结合苏先生今天的报告和对于苏先生的论著的阅读，自己有以下多个方面的疑虑，提出来和苏先生探讨。这些 包括：所谓继受，恐怕不是殖民化也可能不免是自我殖民化的问题；继受中由于先入为主，亦可能出现封闭和排斥，同时由于路径依赖亦导致难以创新和选择；所谓 立法选择问题，实际不免是政治决定问题，即不免于依据不同的政治体制而做决断，如果是民主制，那就应该是多数决定，反之亦反，对此恐怕学者有些一厢情愿 了；所谓价值中立的民法值得怀疑，因为从现实来看形式逻辑不可能取代经验和政治体制，我们的民法立法亦有这样的特殊经验，比如说，《民法通则》 关于机关、事业单位的法人确认在学者眼中确实算是一个历史错误，但它作为特殊政治经验的产物便就成为了一种制度现实；全球化对于民法典模式不仅不能提供支 持，反而要求立法的包容和妥协，联合国货物销售合同公约恐怕是这种全球化条件下的一个很好的立法范例，还有欧盟的立法；另外，语言尤其是那些语言寻根的做 法会阻碍创新。

接下来是听众提问。

苏永钦教授就方流芳教授的评论和听众提问一并进行了细致而认真的回应。他首先由衷表示，非常感谢方教授精彩的评论和听众的积极交流，方教授的评论和认 知在很多方面都是合理的，非常深刻。借今天的机会，自己想在以下一些方面展开一点回应。这些回应包括：发展阶段性和转型国家与形式主义的特殊关系；立法选 择虽然不免政治决定，但是政治决定在今天亦不免其混合性质，很难说没有多方面的参与；形式逻辑对于法律操作亦有相当助益，毕竟民法也是裁判法；全球化亦有 承认共量性的问题，不过，今天的报告可能突出了案例思考和体系思考的对立；语言有时是一种双刃剑，但是科学语言和法律语言存在一些特殊。上面很多问题都具 有深入辩论的价值，将来应该继续研究和交流，期望下一次有机会再讨论。

德国民法的继受与台湾民法的发展

德国民法的继受与台湾民法的发展

主讲人：王泽鉴 台湾大学法律系教授 点评人：江平中国政法大学教授

王家福 中国社科院教授

主持人：米 健 中国政法大学教授

主办单位：中国政法大学中德法学院 比较法研究所 时间：2006年9月18日

地点：中国政法大学学院路礼堂

米 健：尊敬的各位来宾各位老师同学们，由中国政法大学中德法学院、比较法研究所联合主办的中国民法建设论坛第三场今天在这里进行。中国民法建设论坛是从今年 开始由中德法学院和比较法研究所联合举办的，这样一个论坛的目的是为了提供一个平台，在这个平台上我们可以通过从理论和实践方面历史和文化的层面中国和世 界的角度对当今中国民法建设和发展的一些重大问题进行讨论，从而活跃学术影响立法推进中国的法制建设，这是我们设定的一个目标，今天在这里举行第三场。今 天我们这场论坛的参加人主讲嘉宾和点评的学者都已经坐在台上，我想大家对他们都是在熟悉不过了以至于我无需在这里做更多地介绍。

可 以说这三位学者应当可以说是在当今中国法律界最有影响的人物。当然,我说当今中国主要是文化历史意义上的。今天这个主题是德国民法的继受和台湾民法的发 展，主题报告人王泽鉴教授我想大家都非常熟悉，就这个问题来说他是再合适不过的学者了。刚才我们在办公楼见面的时候，江老师说了，对于我们这代人来时三位 学者都是师长前辈，王泽鉴教授我想对于我们这个年龄段的人来说尤其是熟悉，我和王泽鉴老师是前几天才第一次见面，但是我却是在二十多年前就已经在读他的 书，我因为王老师到这里来，所以特意把我以前在厦门大学读法律的时候买的书拿出来，翻起来看了一看感慨尤多啊。当时我们叫盗版是没有经过正式授权的书，扉 页上写着内部参考批判使用。但是呢我们就是在这个批判的借口下在改革开放之初法学资料非常匮乏的时间里，从台湾的学者从王泽鉴教授那里学到了非常多的东 西。所以我跟王泽鉴老师说我也是我老师的一个学生，而且是地地道道的学生。那么今天有这个机会在这里跟王老师见面而且聆听王老师在这么多年积累的基础上对 于德国民法在中国的继受和台湾民法的发展这个讲座我想是非常珍贵我想大家都会有同感。其他两位学者因为时间紧我就不再过多地介绍，今天参加论坛的还有许多外校的专家学者，我就不一一作介绍了，我们在见面的时候已经彼此的作了介绍。下面我们就有请台湾大学法律系教授王泽鉴先生给我们作报告。

王 泽鉴：米院长江老师王老师各位老师各位同学，我能到法大来演讲感到非常的荣幸，我对这有一份特殊的感情，九年前江平教授指导的王文杰，台湾学生的博士的口 试，我有幸来参加，我的一些书也在政法大学出版社出版，今天又特别到中德法学院来报告一些德国的题目，在期间认识到许多留学的学者，所以今天在这里讲课感 到具有重大的意义。

我 每天大概四点半就起来，因为有人讲过史尚宽先生每天五点钟起来写文章，那么史尚宽先生都五点起来我就要四点半起来，在这个期间我曾经读过米老师的一本书 《出法悟道》，米健对2005年中德法学院入学的学生讲了一些话，提出青年要有时代的意识、要有民主国家的胸怀、要有民主的荣誉感、要超越自己的法律的境 界、要有社会责任感、要有良好的职业修养、要有全面人文的素养。我想这六个对青年法律人的期待在某种意义上直接建立在比较法的基础之上和法律的根源之上。中国政法大学在整个中国法学上最伟大的贡献就是在罗马法的研究，从江平老师一直到米健还有费教授很多老师都有贡献。这些贡献将是长远的，为中国民法学奠定 了历史的基础。我记得那时候来的时候我曾经读过一本书就是《学说汇纂》,曾经有一个从十二铜表法到物的损害的一般规定，这里面有一个例子，什么例子呢就是 有一些人在球场踢球，其中有一个人不小心把球就踢出场外，这个时候刚好有人在理发，这个球呢正好打在了理发师的手上将被理发人的脖子割了一刀。问题是，这 个被割了一刀的人能够向谁请求损害赔偿。这里面有很多问题一直在讨论，故意过失、行为的不法性等等。这个例子让我们体验到法学是一个历史的发展，从罗马法 的十二铜表法一直到近代侵权行为的立法。贵校在这方面做出很重大的贡献，比较法作为整个法学的基础，今天我想就这些问题向各位报告，就是德国民法在台湾的 继受和经过。

首 先呢我要说的是台湾跟德国民法的接触情况，首先我们大家都知道台湾的民法是制定在中国大陆1920年后，所以台湾民法是中国大陆民法的延伸和发展。1949年国民政府到台湾之后这部民法就到了台湾开始适用。这部民法在台湾适用的时候并没有遭到任何的困难，这是一个历史的巧合，因为台湾被日本统治五十 年，而日本也是继受德国民法。所以就可以说国民政府到台湾的那一天这法律就在台湾适用一点困难也没有，在这个意义上来讲，德国民法或者说整个台湾私法秩序 已经有一百年历史，这个一百年历史就奠定了台湾法律的基础，可是在1949年以后到1960年之间，几乎没有人到国外去念书。1960年以后就开始到德国 去念书，那个时候政府也提供了奖学金。台湾的教育部也提供奖学金，我那个时候就是考上教育部的奖学金，那个时候两年考一个人读法律科，所以使我有机会到德 国去。那个时候台湾大学法律系实在就是德国法研究所，因为那个时候的老师从日本回来的也好，从德国回来的也好都有很好的德国法的基础，所以我记得我在台大 上学的时候，一个礼拜读十二个小时的德文，几乎所有的时间都在读德文。所以就奠定了台湾对德国法研究的基础，那么从那个时候来说的话已经有五十几年，到德 国去念书的时候同一时间就会有很多的奖学金，那个时候只有台湾大学有法律的研究所念德文，德国开始给台湾四个名额的奖学金，那个时候余叔平先生就给八个名 额给台湾大学法律研究所的毕业生。这个是一个深远的影响，我们要感谢余叔平先生。

二 十几个人十几个奖学金都汇集在海德堡，1964年到1970年之间就有十几个人到海德堡大学念法律，我们上的海德堡是当时最好的法律学院之一，那么我们在 一起就经常讨论，大家都觉得来德国的机会很难的，大家都抱着为促进台湾法律发展的理念努力读书。这种情况今天当人很多贵校的同仁都到德国去念书就跟早年的 台湾一样，但是我们那时的感觉就是像当年十一世纪十二世纪德国的学生到意大利波罗尼亚大学去念书一样。我有机会到意大利波罗尼亚大学去参观，特别到他们大 学瞻仰了注释法学派法比斯博士的铜像，也特别去看了有名的阿莫的铜像，阿莫是罗马法后注释学派的重要人物，有一句话说不带阿莫的书不能上法庭。

到 了德国的时候，跟当年台湾一样是另外一个世界，读书的设备生活的环境学习的方法都带回了些经验。我想简单说一下我个人的经验。也许在某种程度我个人的学习经验就是台湾继受德国民法的一些过程，我在海德堡念书，那个时候有十一个台湾去的同学，都在一起我觉得大家在一起不怎么好，我就转到了慕尼黑，在那遇到了 拉伦茨教授，这是我在学习德国民法上很重要的一件事情。大家知道拉伦茨先生主要是研究民法学，研究民法学方法论，我跟他学习写论文，起的题目就是契约解除 权与法定解除权的法律适用关系。这个是一个很典型的德国所说的“法律的释义学”，德国法学一个重要的特征就在于“法律的释义学”很典型，所以我们就要很用 心的来读一些拉伦茨先生的书。我吸收了他的一些思想用这些方法以后，对于我影响最大的三样东西，第一个就是法律的释义学理论，法律的解释学，那时候在台湾 所谓的法律方法论是一个比较陌生的概念，关于法律的概念，法律的体系，法律的漏洞，法律的补充，法律的价值等等，这是一点。第二点呢是让我学习到判例的研 究。我在德国几乎每一天都再读德国的案例，引起了我对案例的重视对案例的研究。第三呢是我自己学习的德国法和学习比较法，所以我以后写一些书，自己努力的 目标就是自己写一篇东西希望能够结合这三者，法律的释义，法律的判例研究以及比较法。在这方面希望能不断的学习有所进步，尤其是自己也许提出来也有点意 义。我在德国停了四年以后经过日本，我认识了一位也在德国学习的日本有名的学者北川善太郎，我们成为了很好的朋友。我到京都去拜访北川善太郎，我就看到京 都大学的教授大部分都到德国去留过学，他们都是属于德国派。第二我去图书馆的时候，因为我在德国仔细看过萨维尼1804年写的《战斗论》，所以我去图书馆 的时候特意去问他们有没有这本书，结果呢图书馆的管理员说我们有，他去拿出来的时候是用一个东西包好的，而且当宝贝一样把他放在图书馆的桌子上，我在翻的 时候他还坐在旁边，我就深为感动，对这样一个重要的著作，你如此珍惜的心情来看待他。我回到台湾以后，有一次我看这种书啊很多人都不知道有这本书。第 二件事情，我顺便提一下，因为说到德国法的继受不能不说到日本，日本的民法学者在德国普通法的研究上都深有根底，所以民法的普通法就是19世纪以来以罗马 法为基础所建立的德国的私法学，日本的民法学家都深有造诣，依此为基础。我希望中德法学院的同仁们一方面要研究德国的现代法，但是你也要注意到19世纪德 国普通法的法学基础，这个是法学的根底。我在慕尼黑的时候举办德国民事诉讼法年会，日本派京都大学田中先生来的时候，在当地就有十一个日本民众在德国地 区，日本没有人去学学位，都是助教后才去，所以我将这个日本的故事就是说，一个国家的法学能如此昌盛是建立在比较法的基础上的。接 着我要讲的一个问题就是德国法学的教学研究问题。台湾继受的德国法，贵校也在研究的德国法，但是更重要的不仅在于介绍他的理论学说，要落实于德国法的教学 研究的方面。我知道德国在教学上有几个特色，第一个是学说实例演习，第二是国家的司法考试，第三呢就是博士学位论文和教授论文。我觉得在德国念书最使我感 到深刻的，最感到痛苦的，我觉得最需要铭记的就是德国的实例演习运用。德国大一新生进去的时候他就出一个实例题，这个实例题一般都是写了一页或半页，他的 事实很长，事实很长就是让我们去区辨哪些事实是跟法律有关哪些事实跟法律无关。好像自从大一开始就能判断与法律有关的事实和与法律无关的事实，从大一开始 每个人不但要判断还要写，写有一定的格式和一定的方法，从大一起到大四一直在训练。我们当时台湾学生在考试的时候都考一些如什么叫无效、撤销，什么叫法律 行为。

我 写的一本书就是请求权的书，这本书对了解的国法有帮助，我在德国吃饭的时候或者散步的时候，学法律的学生都抱着一本书《请求权基础何在》，就刚才我们说在 球场被打到的人，他请求赔偿的时候，他会问你请求权的基础何在。我想这个是对一国来讲最主要的。继受的德国法不是单纯继受它的条文，也不是继受它法典的文 字，是继受它学习法律的方法。我自己回到台湾之后，在三十一岁的时候就当了台湾最重要的法律系的系主任。我自己有这个经验，所以我就在台湾把我在德国学到 的这些方法推广，所以现在台湾大学有实例演习，每一科每一门都要写实例题要写报告。德国法学教育和研究没有捷径，都是从实例题细微的研习训练开始的。即使 是很多的很复杂的理论也能促进解决一些很复杂的案件，在台湾引进实例题，然后在台湾研究上课。在台湾，下学期要上什么课我半年前就公布，上不上由自己选。目前实施的是事先公布题目，学生要写报告，写报告之后在上课前的一个礼拜，你要把你的报告递给你的同学，而且呢我们还强调另外一个同学批判他提出不同意 见，报告完了学习完了你要重新根据大家的意见再把报告写出来。所以台湾的法律学习就是这样有一定的深度，讨论是很扎实的。但是台湾在这方面也有很多的缺 点，比如说国家考试，在德国民法不能出成题目，但是台湾一直是出四个题目相关联。贵校在引进德国法的研究的时候也要把德国法教学方法，研究的方法也能够引 进来，不能只是纯粹在学理上的讨论。

另 外我要讲的一个问题是德国民法在台湾的继受，我们三个部分来讲，立法继受，学说继受，实务继受。继受是法律文化互相交流的现象，如果我们讲继受的国法，都 是法律文化交流的普遍现象。美国继受英国法，德国继受罗马法，我们现在也继受不同国家的法律，这也是一种文化的交流。继受的形式一般有三种，立法继受，学 说继受，但是更重要的是实务继受。台湾或中国大陆继受的国法，《大清民律》就是请日本人起草的，事实上也就是继受德国法。这里面很重要的一个问题就是日本 法学对德国法学的继受与发展。30年代的民法的立法可以说现在台湾所有重要的法律，包括民法、公司法、票据、海商、保险、著作权法、商标专利、民事诉讼、强制执行全部都制定淤1930年也就是民国十八年以后。在民国十八年到民国二十几年几乎把民国所有重要的法律都制定了，而且这些法律目前在台湾也还继续在 实施。这些法度是奠定在德国法的基础上，1949年以后还是继续在继受德国法，比如定型化契约，产品责任或者是《公寓大厦管理条例》的区分所有权。民法的 修正也离不开德国的判例和立法学说，所以几乎可以这样说台湾司法上继受德国法从大陆时期开始算的话有七八十年的历史。继受只是框架，如果你把这个条文写下 来翻过来这个只是一个抄袭，这个是没有多大意义的，更重要的是学说继受学说继受这个名词是北川在其一本著作里面写道：“欧洲的法律尤其是德国的法律，在日 本继受，就是学说继受”日本本来在明治维新之后，它多半是涉猎了德国法、法国法和英美法，本来是要采取法国法后来是因为德国的民法出来，他就采用了德国 法。美国伟大的法学家庞德说过，英美法在征服世界的发展过程中，在一个地方打败战，哪里呢？在日本打了败战。日本就英美法也很有承袭，甚至派人到英国学习，但是他们开始决定采纳法国民法却接收德国民法，因此使得日本的法学在德国法学的基础上渐渐的影响中国大陆，及韩国当然包括台湾在内。

所 以学说继受就是说，我的一个法典，法条要解释适用，要引进来，就要参考德国的学说。我听说贵校在翻译德国民法典以外也翻译德国的教科书，这个也是帮助德国 继受。但是在德国学说继受上可能更重要的就是用德国现在的学说理论来诠释现在当前中国的民法典或者是关于民法通则或者是关于物权，甚至是关于亲属继承制 度。用德国的学说理论来诠释他，建立他的概念体系，这一点我觉得德国民法要在大陆生根发展或者说是的这种法律能够科学化比较的周到化，那么这种不只是单独 的把德国的法典和教科书引进来，这是很重要很初步的，但是应该把他整理消化之后用它来诠释中国现在有的法律，那么这些就是所谓的学说继受。

刚 才我们提到日本那个时候继受了德国法也受法国法很大的影响，所以那个时候甚至有很多条文是法国民法的条文，比如说他的侵权行为法比较多地受到法国法的影 响，致使这个时候他是用德国的理论来诠释他。使得日本的法学全盘德国化，是用德国法的学说概念体系来诠释日本法的。所以我们这里有很多同仁到日本去留学的 时候，不仅仅是要了解一些日本的制度，同样的要了解日本在接受外国法的时候继受的过程，及如何将外国的法律日本化，他们有一个名称叫西洋法律的日本化。我 想这个是学说继受，举几个例子，我们民法典里面应该要不要有物权行为，那么物权行为是典型的德国的特征，那如果说我们把德国的物权行为理论引进到我们的民 法典里面来展示我们的法律行为，这个就是学说继受。我想将来各位研究德国法的老师，一个很重要的任务就是很有技巧而且很有方法的，很能够观察到本国法律需 要的就将可采用的德国法也好，法国法也好，日本法也好，移植到本国来，这就是学说的继受。台湾在学说继受方面居个例子来说，台湾民法113条有一个条文说 你无权处分的时候效力未定，无权处分的处分到底是什么意思有争论，我们说德国民法所谓处分是物权行为、债权让与，负担行为也是债权行为包括单独行为和契 约。台湾民法很早就开始将这个处分和负担加以区别引进到台湾的法律里面，这个就是德国学说的继受，也是台湾民法德国化。另外一个例子，台湾现在民法典在制 定中发现一个问题，英美留学的人和德国回来的人不太一样，英美的人擅长于案例学说，比如说侵权行为他会举出很多的侵权行为类型，但是德国法的训练，欧陆法 从罗马法以来从十二铜表法到现代侵权行为法的法国民法1382条的概括条款到德国民法223条瑞士民法49条的规定，概括化抽象化是欧陆法的一个特点。我 觉得一个人要学法律，两个能力必须要有，一个是抽象中能够具体，比如什么叫诚实信用原则，这就是抽象，但是要能够把它具体化类型化，这个训练是非常重要 的，一个是具体的事例能够将他原则化，让我们法律的思考来回于抽象和具体之间。这种训练对于英美法的人来说会很陌生，但英美法的人如果抽象讲诚实信用他会 很困难，对欧洲法来说对诚实信用原则是什么东西他不能把握，但是这是欧陆法，德国法、法国法、瑞士法最大的特色的概括条款，具体化是法律人训练的重要内容 也是法律发展的重要模式。这方面呢例子可以说明对德国法的继受，继受德国法的重要概念，在台湾以前有一个判决，租赁契约已经到期，土地应该收回，但是他没 做，过了几年他要行使他的权利，法院就说了你有权利经过长时间不行使，使他方相信你不再行使，你不为行使陷他方于困境，你权利人的行使权利有违背诚实信用 原则。我曾经在我的民法学说判例讨论里面过类似案例，我就给他个名称叫做权利失效。

在 这之前，台湾很少用权利失效，这是我个人在研究案例上的一种心得，我一直在做一件事情，我一直说每一个法院的判决都有价值，每一个法院的判决不同样。即使 他是三言两句的判决里有都没关系，学者的任务、学说的目的就是在这个蕴含有法理原理的案件中去发现他，去阐释他，用理论去构造他，让它能够在具体的案件中 呈现一个具体的法律原则，这是我个人在研究法律的过程中的一点体会，我们看到大陆很多同仁可能想到说，法院的判决并不是内容很丰富，也很简单，但是每一个 案子都是法律的生命，每一个案子都有他们的法律的原则，那么我们应该去阐释他，去发现他，概括来说，在阐释、发现每一个法律的过程之中，有三个东西非常的 重要，一是法律必须公平，第二是案例的比较分析，第三比较法，用比较法让我们觉得同样的东西在北的地方别的国家的法律里这样处理，有法律知识学再加上案例 的比较分析再加上比较法上探求，就一个简单的案例就变得不一样，使得法律具有生命。

台 湾民法上的发展继受德国法有个非常重要的问题，那就是契约上的义务取得建立，民法上责任的变迁，司法上责任的变迁，就是他契约上义务的扩大，我们一般来讲 义务只有侵权行为的义务，但是在契约上人跟人开始接触的时候就会产生很多的义务群。另外德国法上契约发展最重要就是从义务，附随义务。这个是德国契约法发 展的最重要的概念，那么这个就改变了整个德国司法的结构，比如说契约还没有订立之前双方就有通知、说明、照顾、保护的义务，这就是所谓的县契约义务，建立 了缔约上的过失。契约成立后你也有说明照顾保护的义务，这就是契约中的固有义务。基于诚实信用原则建立了不完全支付的代用的损害赔偿制度，所以甚至发生了 没有债的关系都有给付的义务。我看看大陆学者写的文章，大概很少谈这个问题，这就涉及到契约中的侵权责任，了解每一个国家的法律制度，当然要看它本身的体 系来决定。这里面我要特别介绍的一个自著吧就是契约责任根侵权责任。

台 湾有个判例，有个民刑庭工会，院长发现案件有疑问时，就会让大家来公决。台湾的法律制度很抽象，他就像古文一样很难学懂。这里呢我做一个学说继受的例子，台湾继受德国法，跟中国大陆继受德国法的过程中一个是立法继受，一个是学说继受，但是更重要的是学说继受，台湾的最高法院在40年前就做了一个重大的宣 誓，我想大陆最高人民法院不会作出宣誓。台湾民法第一条，民事活动，依法律，没有法律依习惯，没有习惯依法理。那么最高法院最得比较法既有法理的意味，如 果届时台湾法律条文有疑问的时候，可以以比较法作为参考资料，也就是说将比较法作为一种法律解释的方法，这个市的法律进步能够吸收不仅是德国的，凡是比较 法上的共同的规定都可以作为法律解释的一种方法。所以你看台湾律师的诉状，都会因德国法怎么说，日本法怎么说，美国法怎么说，判决偶尔也会加几个英文在里 面，这就是比较法作为法律的解释方法。台湾的法律中比较法可以作为法律的补充，并不是绝对只是个参考，也就是说尽量采取国家制定和承认的共同的原则，台湾 法律的开放就是建立在比较法的基础之上的。契约责任根侵权责任竞合的问题上，台湾开始时是接受法国的法条竞合说，比较法让我们认识和找回各种规范的痕迹，比较法让我们知道我们是有限的，比较法也让我们学习先辈，台湾当时就有两派，到底采法条竞合说还是采请求权竞合说，在这个问题上，我刚回台湾第三年，法院 有个判决，他就是采法条竞合说，我就写了一篇文章，我在德国学的请求权竞合说，根据这种学说，这么判决不太好。过了不久，当时台湾最高法院第一庭的庭长，给我写了封信，说看了我的文章后觉得有考虑的价值，过了不久他有些了封信给我里面附了一份判决，就说我们已经不采法条竞合说我们采请求权竞合说。

最高法院就请求权竞合的问题作了个报告，报告里面引德国的学说，引法国的学说，引日本的学说，借鉴分析比较，这就是说，台湾的法学包括台湾最高法院的判决是建立在比较法的上面，开放让我们能够公开辩论而选择不同的规范模式而适合我们的需要。

自己一点微小的知识都是来自于别人对我们的提示，所以无论如何我们都要表示敬意表示感激。

报 告结束之前我还要再讲一个题目，就是德国民法的继受与台湾法学的发展，这里特别强调法学。王先生是我的老师，他写一篇文章说法学是科学还是艺术?我想法学 是一门技巧，一种技术，法学也是科学，法学也是一种艺术。有它的风格。那么，在这几年来经过德国法的继受以及继受英美法的思考方法，相当程度的使台湾的法 学科学化。科学化就是说它是有概念构成的，它是有体系的，它是可以argue的，它的论证过程是可以检验的。这很重要！论证过程可以检验 债 务不履行和侵权行为的竞合。你可以看到最高法院在论证过程中已经相当抽象化、科学化的程度。那么科学化就表现在这几个上面：一个是法律的释义学，法学的理 论体系构成，一个是法学的方法论。也许我个人可以这样说台湾在这方面技术并不是很好。在这科学化的过程中间，你可以看一些判决就可以知道，台湾的法学德国 化第一个我想各位同学都知道就是物权行为出现。我现在举几个简单的例子——就是所有念德国法的人都应当知道——我30块卖三个东西给你。我现在将这一瓶 水、这一瓶水、还有这杯茶给你；你给我三张10块钱。那么这里面有几个法律行为？如果你不知道它，那你就不能毕业，就不能念民法，就不能处理任何法律问 题。这里面有几个法律行为呢？有人说6个。那念德国法的人会说7个法律行为！如果你知道这7个的话，你可以到德国念书（台下笑）。怎么说7个法律行为呢？ 我们知道物权是以物为客体。而物是采取个别主义。就是说这里面有三个所有权。三张10块钱也是三个所有权。我把东西卖给你的时候，买卖契约是债权契约。债 券契约可以以多个物作为他的客体，所以这是一个买卖契约不是三个买卖契约。但是我交付物却是三个所有权移转，你给我钞票也是所有权移转。你说这是概念游戏 吗？那么我们想象一下，如果这一瓶矿泉水是我的，第二瓶是你寄放的，这杯茶是我偷来的；三张钱是你刚才路上捡到的，现在我问你当事人之间法律关系如何？这 是德国法大一的学生开始训练的特色。

在 现实生活中要不要搞的这么麻烦？五年前在物权法研讨会上我说台湾是采取物权主义。这样的主义让人脑筋清纯明辨，脑筋像剃刀那样的锐利。能够清纯的明辨每一 个法律的概念、行为。两个汉堡的教授非常赞同！我个人确是这样认为的。台湾继受德国法或者说日本继受德国法，尤其是物权行为无因性理论之后，确实使法律的 思考更明确更清楚更能分析问题。可能它太概念、太机械、太古板，但物权行为独立性、物权行为无因性使得台湾法学科学化。这是第一个例子。第 二个例子是不当得利。这是德国法学的特色。德国法学考试一定会考不当得利。因为契约、侵权都是自己成一个领域，不当得利能够调整整个物权财产利益变动的机 制。所以不当得利非常重要。中国大陆的不当得利条文很简单。我想显然不足。不当得利制度在英国也有发展，他们还专门编写了这方面的杂志。我想中国留德的老 师和同学应该为将来中国不当得利制度的发展而准备。将来发生案子的时候怎么去分析它、怎么去鉴定它。最好的方法是讲德国的法律制度和英国规则带进中国的民 法。下面我举个关于做学问方法的例子：现在要论述不当得利而材料很少。最高法院有关个关于不当得利的案子有问题，那我现在就可以有自己准备的积累分析它，不当得利的要件如何?它的返还请求范围如何？不当得利的功能如何等等进行分析。法院可能就采取你的观点。这就是学说继受；法院采纳的时候就转化为实务继 受。这样这个制度就在这里发展生根。台湾的不当得利本来是一个统一的规定。而德国不是这样。后来在台湾经过学者们的努力就将这样统一的规定变成德国型的非 统一类型化的规定。

下 面将一个最近大陆讨论最多的问题。就是侵权行为。我发现人民大学在研究人格侵权方面相当有成就，已经有相当的成绩。杨立新教授和我交流说我们现在制定一般 人格权最大的障碍就是区别权利和利益的保护。这方面我特别说一下。法国民法典1382条不区别权利和利益。德国民法制定的时候遇到一个问题：立法者都是在 做比较法的思考，要不要采取英美法的侵权类型呢？还是参考法国概括的条款？结果他们制定了823条第一项第二项和826条。它这样的特色就是以法益区别三 种类型的侵权行为。日本民法制定的时候709条规定没有加“不法”这个条件。我们要感喟1930年代伟大的立法者伟大的远见。

贵 校是一个比较法研究的中心。比较法研究的趋势也有所转变。我再举一个例子。甲买来一个电视机放在家里，后电视机爆炸毁损。那么此时电视机灭失本身是不是所 有人权利受侵害？还是只是契约上的瑕疵？下面进行比较法的分析，德国法怎样规定，法国法怎样规定，比利时法怎样规定，然后作精确的比较。我认为这样比较已 经从大规模的体系的比较到制度的比较、到利用案例的比较。这个比较方法的引进让我们更精确的思考比较法的工作。我希望贵校能再此方面继续发扬光大。而在台 湾，这几年拿到博士学位留学回来的大概有150个人，分散在台湾的各个学校。台湾的每个学校几乎都是比较法的学校。我举个例子。各个学校在聘用教员的时候 要考虑比较法的合理分配。我们50个教员中有20个或者更多一点是从德国留学回来，其他还有留英美的，留日的„„要保持比较法的平衡，这样才能让我们进 步，所以每一个法学院都是比较法学院。而在台湾“宪法法院”里面一半是学校的教授一半是法官。在任命法官的时候就看他是哪个国家的法律背景。法院一定是在 英美法和德国法中间取得平衡。让这个机构能够吸收世界两个主要宪法国家的——一个是美国最高法院一个是德国宪法法院——判决，能够从比较法方面充实我们的 判决。所以我们的判决也在进步。由此看见比较法重要性。因此贵校不仅应有中德法学院这样的比较法研究所，也应该让每个法学院或者说每个法律系都成为以比较 法为研究方法的研究所，每一个法律系的构成也应该注意比较法的因素。

上 面所说台湾在德国法继受方面似乎很顺利。事实上也遭遇了很多困难。当然也局限了台湾法律的发展。研究的方法怎样突破，怎样超越德国法也是一个问题。其次也 有来自于美国的冲击。可以说现在的美国法是原来的罗马法。美国法在全世界都得到继受。台湾当然也如此：在信托、侵权等方面都受到了美国法的挑战。当然挑战 的同时也带来了机会，使得我们有融合的可能性。只有在比较融合过程中，法律才有更进一步发展的机会。而贵校在比较法发展方面是有巨大贡献的。因为贵校有历 史的基础，是在罗马法上面进行比较法的研究。曾有人问我大陆民法学发展如何？那么我认为，如果贵校能够招收到好的学生，鼓励他们到德国去念书，既有体系 的、系统的研究又能观察到中国自己本身的需要，积极参与立法，那么民法典制定之后你们就能发现自己研究德国法的重大功能；对中国民法最有贡献最有影响力的 人一定处在这个学校耶林曾说过：经由罗马法，而超越罗马法。事实上，这句话也是大家的共同的目标。谢谢大家！米健教授：非常感谢王老师！

下面进入点评阶段。

王 家福教授：各位老师同学，大家好。非常高兴能够聆听到泽鉴教授精彩的演讲。他对今天这个主题的阐述给了我很多启迪。我觉得他将中国政法大学作为罗马法研究 的天堂，作为对法学产生巨大影响的中心，让我这个曾经也是法大学生的人非常高兴。德国民法是世界上最完备、理性，最具体系和科学性的法学鸿篇巨制，它对世 界民法立法者和学者都产生了巨大的影响。可以说从20世纪初德国民法就开始对中国民法发展产生了影响。《大清民律草案》就是基本上继受了德国民法。此后 30年的民法受德国影响也很大。49年以后，虽然有一段时间我们忽略了民法，说是受苏联影响。事实上，苏联民法也是大陆法系，也是受德国民法的影响，它的 体系和德国民法应该是一致的。苏联的民法学家大多数也是留学德国。79年之后我们依然受到德国民法的影响。我去苏联读民法研究生，但是回国之后被告诉民法 没有用了，要我改行搞法理。所以从59年到78年这段时间我一直在作法理方面的工作，写了好多法理方面的文章和书。一直到78年以后，我又重新回到民法学 研究领域。在78年的时候，我接到一封信问道现在有必要制定民法吗？是上面转到我们手上的。然而后来领导人批示现在是应该制定民法的。因此79年之后开始 制定民法。正是这封要求不要制定民法的信，引发了我们民法的制定工作。

关 于今天的主题我想讲一个问题就是关于观念的继受。我们现在的中国，民法作为最基本的法律，强调私法自治、意思自治这样一个观念还被是被所有人接受。民法建 成与否，民法的实施道路如何，标志着一个国家的国民素质，标志着一个国家的市场经济水平，标志着一个国家的现代化水平。如果我们民法不健全的话，我们的民 事生活就很难正常，我们的国家就很难真正构成一个和谐的社会。这一点我们还需要作工作。其次，我们应该群策群力，使提交全国人大常委会审议的《中国人民共 和国民法建议草案》通过修改，尽快出台，使中国能够真正完成民法典制定。我觉得这一点非常重要。现在的这个民法典还有很多问题。譬如说缺少债的总论。在这 方面就可以借鉴继受德国民法典的体例。再次，我们在实务方面还有很多不足。而这需要我们有能力的民法学者多作一些工作，使民法能够在中国大陆真正适合，使 它能够推进我们的民事生活向着健康有序和悦方向的发展！再其次，我们再构筑民法体例的时候可以吸收英美一些好的尝试，还有一些行之有效的公约都应该借鉴。就像王泽鉴先生所说的：经由罗马法而超越罗马法，制定有中国气派的民法典。谢谢大家！米健教授：谢谢王家福教授在王泽鉴先生的演讲基础上对中国现在如何进行法律继受作了进一步阐释。

江平教授：9年前王泽鉴教授来到我们学校给我们做过一次报告。今天再次给我带来这样精彩的报告，我们感谢，感到很亲切。我对王泽鉴教授在报告中很突出的一点 是讲了“方法”。我们学德国的不仅是制度不仅是条文，更重要的是方法。而且我认为王泽鉴教授就是民法学界的方法论大师。我们读了王泽鉴教授的书觉得和一般 的书不一样。不是从理论到理论、从条文到条文，而是感觉到很新鲜，有新意。这新意来源于哪里？我觉得来源于方法论。王泽鉴教授刚才也说了在德国师从拉伦茨 教授。拉伦茨教授在德国也师一代方法论大师。我想今天对于我们来说，如果我理解不错的话，王泽鉴教授至少讲了5个方法论。第一个方法论谈到了法律解释。我 过去对这个不太理解。刚开始搞罗马法的时候一讲到罗马法复兴运动就讲到注释法学派。我想注释法学派有什么意义呢？有什么创新呢？后来发现注释法学派不仅有 梳整，把伪的东西去掉，有把法律更加科学化，甚至自己还有发展。所以在这个意义上我们可以说罗马法的复兴完全有赖于注释法学派。而在台湾呢，我们看到学理 还可以作为法律法源。从罗马法来讲也是这样，学者的解释都是法律的渊源。我看从罗马法，从德国，从台湾，到日本，著名的法学家、著名的著作、著名的学说都 可以作为立法法源。这一点我们作的还不好。我们连立法报告都没有，更不要说条文的立法解释、诠释、注释。因此我们大陆学者还有推进立法的完善、立法解释的 完善和学理解释的完善。那么第二个很重要的方法就是面向审判实践——判例的研究。我们读了王泽鉴教授的书看到里面很多都是判例的研究。我想这至少说明一 点，不仅是在英美法系国家就是在大陆法系国家，判例的研究也很重要了。我听说德国法里面现在判例很多。尤其是侵权行为法中。判例是最接近生活实际的，判例 是最活跃的、社会发展最新的东西。如果我们不去研究这些东西，就会脱离实际，脱离社会。我想在这一点上王泽鉴教授为我们提供了很好的榜样。那么第三个的方 法是比较的方法。我们来看看台湾的学者，从史尚宽先生到王泽鉴教授都是比较法大师。王泽鉴教授对德国法国日本的情况都很熟悉。这是重要的学术修养，重要的 方法论。有了这样的胸怀和视野，才能选择更优秀的制度。对我启示很大的第四点就是王泽鉴教授讲的：从抽象到具体。王泽鉴教授关于不当得利的研究是很典型的 类型化的研究，从很抽象的概念的不当得利，最后类型化出这么多种活生生的不当得利。这样一个类型化的方法，像王泽鉴教授所说的，是把民法从抽象到具体。不 要把民法条文当作抽象的东西。我们教材更多的是从抽象到抽象。如何把抽象的东西变成类型化的具体、变成多样多彩的具体，是大事，是一种艺术。最后我觉得王 泽鉴教授还给我们提出来一个方法，那就是从具体到抽象。可以从一个判例里分析有哪些新的东西，有哪些可以提升为学理，可以提升为规则。我们不要太轻视实 践。把判例提升为理论同样是很重要的。能够从多个判例中抽象出学理，最后汇集成学说、学派。这对我们现在很有启发。我们既需要有更多的学理，也需要更多的 学说，还要发展更多的学派。我想这是一个国家学术成熟的标志。法学作为一种学问来说，能统计它繁荣发展的应该是有多少学理出现，有多少学说出现，能不能有 百花齐放的学派出现。希望我们能出现更多大师级的人物。王泽鉴教授确确实实就是这样的大师。我希望中国政法大学、中国的民法学界乃至中国的法学界能够用新 的方法论创造出一些更新的成果。我想对于这个报告的意义，我认为这是更重要的，谢谢大家。

米健教授：谢谢江老师。

第二篇：《德国民法通论》读后感

《德国民法通论》读后感

贾林娟 036940

要写《德国民法通论》的书评，委实是一件很困难的事。首先，我没有熟读《德国民法典》。当然，我国的民法理论基本上是继受德国法，读书的时候我只能凭对我国法的了解来读这本书，这当然就大打折扣了。其次，拉伦茨的思想很深奥、分析手法也独到。作者并不是简单的对《德国民法典》进行阐述，作者参考了大量的法律法规，法院判例，学者论著，以其深厚的法哲学功底为基础对民法及其基本制度进行评析，从发展的角度思考民法理论。梅迪库斯也评价该书（1989年第7版）：“作者对一切重要的材料都作了广泛的分析，分析的结论能够为实践所用，而且也经常为审判机关用作裁判的根据。”1再者，我不懂德语，而中文资料对拉伦茨和《德国民法通论》的介绍少之又少，一些相关材料也无从查起。所以，要写书评对我是非常困难的。作为只读过一遍该书的我——而且这遍已非常吃力，最多只能谈谈自己的一点零碎的读后感。

虽然有以上种种的困难，虽然我只读了一遍，但以下的感受是确定无疑的：这的确是一本经典之作，我因此受益很大。

一、十年磨一剑

拉伦茨考虑写此书时已经通过1953年出版的《债法教科书》奠定了在私法学界无可争议的地位。即使拥有这样高的地位，也没有令拉伦茨认为自己完全有资格写作民法总论，他谨慎的思忖：“其著者须具有对庞杂材料的整合能力，具有史学、法比较学、哲学与文学史的基本素养，并是抽象概括与条分缕析之高手”。“我自忖，无整整十年功夫，不可能写成。”事实上，拉伦茨用近十一年的时间完成了这本传世之作。

书中无处不体现着作者严谨科学的治学精神。比如作者在谈私法的渊源时写到：“通行的学说认为，法只有两种表现形式，即国家法律和习惯法。”然后注释写道：“‘法律渊源’（‘Rechtsquellen’）的用法是违反语言习惯的。‘渊源’是指法律的产生原因，是立法的行为；习惯法的‘渊源’是体现在习惯法中的共同法律信念。”3而从前我在读书时，第一次读到法律渊源时，以为是自然法或者公 1迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000年11月第1版 第42页

张双根著《卡尔·拉伦茨生平及其〈德国民法通论〉》载 卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译 法律出版社 2003年1月第1版，第1001－1002页 3卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译 法律出版社 2003年1月第1版，第10－11页

1/7

平、正义等，后来看到学者要么直接将法源分类为法律、法规等开始阐述，要么直接解释为法律的表现形式。总之，我虽知道这里的“法律渊源”不是指法律何以产生，而是指法律的表现形式，但心中总有疑问：为何不指“渊源”，还要用“法律法源”一词。今日一看，方知是“违反语言习惯的”，顿觉清楚明了。不但知其然，还知其所以然。书中可以“解惑”的地方还有很多。

再比如作者关于《德国民法典》的思维方式分析中写道：“一部法典的思维方式，在很大程度上取决于立法者所追求的目标，也取决于那个时代法律科学的发展状况以及占主导地位的思维方法。我们将法律的体裁分为三类，即个案列举式、抽象概括式和指令准则式。”之后作者提到了作为个案列举式法典范例的《普鲁士普通邦法》，偏重于使用指令准则式的体裁以及简单易懂的语言的《瑞士民法典》，并中肯的评价了《德国民法典》作为高度抽象概括式法典的优点、不足以及改进方式。而对《德国民法典》的语言，作者则认为是“抽象的、不生动的”，“是令人遗憾的。《瑞士民法典》（ZGB）的制定表明，《德国民法典》并不是非使用这种语言不可。”作者的分析是公正的，站在一个高处，无偏见的对《德国民法典》进行评价。这对于我们的民法典制定也是有所启示的，我们的选择和法典的制定应该思考自己追求的目的，研究我们这个时代法律科学的发展状况，我们的社会现实，所有这一切应该建立在全面了解、深入研究以及内心明了清晰的选择基础上。一味的学德国或排斥德国，或强调自己的本土文化仿佛都有失谦和。

当然，不得不提的是作者深厚的法哲学基础。作者在阐述民法的体系时，不仅分析了作为法律事实和法律制度的“外在体系”，还力求揭示作为支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系的“内在体系”。这一点在沃尔夫的序言中阐述的比较详细。这一内在体系即是“伦理上的人格主义”。作者在第二章专门阐述了这一问题：《德国民法典》的精神基础——伦理学上的人格主义。作者先从伦理学上的“人”的概念谈起，“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限制。”4这意味着每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存（生命、身体、健康）和他的私人领域；相应地，尊重他人以上权利的义务。5将此概念移植到私法上即：人是权利、义务的主体，对自己的非法行为负责，体现在所有权是对物的支配，法律行为上是私法自治，信赖保护。合同中是约束、均衡与公平原则。拉伦茨将法人也放在了该节，认为法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的结果。

同引注3，第45－46页。

参见引注3，第47页

2/7

作者的叙述自然、流畅，答案的得出也非常自然，但随着时间的发展，我们可以看到德国民法典中的“伦理人格主义”已经显现出其弊端：在高扬“成为一个人，并尊重他人为人”时，并没有给予人格权以更充分的保护，法典中对人格权保护的规定也是很少的。后来法院的判例发展了“一般人格权”后，该缺陷稍有弥补，但具体人格权却有待明确。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》则相继有所发展。当前，我国的民法典制定中，关于人格权独立成编的争论也是焦点之一，但少有学者可以从一个比较有说服力的法哲学角度给予详尽阐述。我因此也疑惑，距离《德国民法典》的公布103年之后，我们关于“人”的概念发展到哪一步？如何认识法人在生活中作用及对民法价值的影响？我们关于民法以及人格权的法哲学基础是什么？人格、民事主体、人格权、一般人格权的相互关系如何，从制度上如何更好的设计？

二、关于“形式”的误解

以上是对《德国民法通论》一些总体上的认识，下面再谈一点我在读作者对具体制度阐述时的感想。在以前学习基于法律行为的物权变动时，我们了解到德国是形式主义，法国是意思主义。所谓形式主义，指物权的变动尚须作成一个物权行为，并践行法定方式。6我们通常以为，这里的形式只是起到公示公信作用。再加上德国素来给我们的是严谨保守的印象，我们就以为德国民法中所谓的形式是相当严格的，不符合形式要求也是绝对无效的。读过该书后，方知这个“以为”是错误的。

1、德国民法典中的“形式”

形式只针对行为而言，法律发展的早期阶段，采用严格的形式主义，认为只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上风，行为适用“形式自由的规则”。即无论以何种方式，只要将意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。7在这里，我们讨论的形式是指形式强制规则中的形式。

 在《德国民法典》的总则部分，第125条规定：“法律行为欠缺法定方式的，法律行为无效。欠缺意定方式的，如无其他规定，同样具有无效的效果。”第126－129条规定了如何遵守形式要件，包括如下几种形式：法定书面方式，意定书面方式，替代作成公证书，作成公证书，公证。另外，第144条第2款，第167条第2款，第182条第2款规定了可撤销法律行为的认许、代理权的授予无权处分中本人的同意无需采取为法律行为规定的方式，可以视为形式强制的限制。

6王泽鉴，《民法物权﹒第一册 通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年10月第1版 第72页

见迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000年11月第1版 第459页

3/7

 在分则部分，债法中形式强制少见，物权法、亲属法和继承法中较普遍的存在着形式强制。物权法中又区分为动产物权法和不动产物权法，梅迪库斯认为在动产物权法，处分行为通常需要有交付行为，但交付不是形式，而是合意之外的另一项生效要件。8

2、形式的目的

私法自治要求行为自由，却为何规定如此多的形式强制，其目的如何？这与我们要分析的其与探究当事人意思之间有什么关系呢？

在德国民法典的立法理由书9中，对法律应当规定形式强制的范围，作出了下列考虑。规定形式强制的理由有：

“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。”

我们可以看出，形式的目的并不局限于公示公信。概括的来说，形式的宗旨可以分为以下几点：

（1）对当事人而言: a, 提醒一方当事人，认清有关行为的经济意义或固有的风险，敦促他们尽量表达得准确，不要操之过急，并保证当事人能够获得专业咨询（公证人！）；b, 对双方当事人，均可保存证据，方便诉讼。这些行为有：承担移转或取得土地上所有权义务的合同（第313条）、关于移转土地所有权的合意（第925条）；承担让与其现存财产或现存财产之一部分的义务的合同（第311条）、赠与约定（第518条）、保证（第766条）、独立的债务约定与债务承认（第780条、第781条）和抵押债权的移转（第1154条）等。而这些我国学者强调更多的是其公示公信的价值。（2）对第三人而言：a, 维护第三人要求这类法律关系具有清晰度和公开性的利益；b,维护某项公共利益。11有些行为，必须规定特别明了的方式，因为这些行为对于当事人本人，有时对于第三人或某个人的法律地位，都具有长时 89同上，第460页。这里似乎与我国学者孙宪忠所述的物权行为的形式主义说法不同。

《立法理由书》第1卷，第179页以下，即穆格丹（Mugdan）编：《德国民法典资料总汇》，1899年/1900年，第1卷，第451页以下。转引自迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000年11月第1版 第461页 10 拉伦茨 《德国民法通论》第556页 11 拉伦茨在注释中引黑赛美耶尔：《法律行为的法定形式》中的注解释为“要求此类法律关系具有清晰度和公开性的公共利益（或第三人的利益），而不是任何一项公共利益。”见该书第557页，而梅迪库斯在其书中则举例解释：“如有利于档案管理或审批程序的监控，有利于征收税金。”关于（2）中的两点，我也不太理解。

4/7

间的深刻的意义。比如，结婚、婚姻合同、遗嘱和继承合同等。

形式的目的在于公示公信只体现为（2）中的a。这里的形式强制在某种程度上不是限制当事人的行为自由，而是保护当事人的意思表示。即在充分相信当事人有能力独立进行意思表示，并对自己意思表示的结果负责的基础上，又通过形式强制保证当事人免受操之过急之害。

从以上的论述，我们很容易以为形式强制是好的，但如任何事情都具有两面性一样，形式强制的比较重要的弊端如下：形式强制对于不熟悉有关业务的人来说，可能成为一个陷阱，并有可能促使当事人滥讼。

形式的目的是多元的，而且形式的目的直接影响着对意思表示的解释和无效法律行为的补救。我们在考虑形式的目的，尤其是考虑物权法中形式的目的时着眼点多在于公示公信的原则，而不是对从事行为的当事人保护的角度，与德国有所不同。

3．违反形式强制的结果与探究当事人的意思

德国民法虽然重视形式，一般情况下没有符合形式要求的行为是无效的，但在对无效行为的补救中则处处体现了探究当事人意思的原则。以下按违反形式强制的后果分类加以分析：

  无效。如我们所知，这是违反形式强制的一般原则。

“补正”。义务人嗣后完全履行了其义务，法律允许形式瑕疵事后

213得到“补正”。德国民法典第313条第2句，第518条第2款和第766条第2句14即是。法律规定以上行为有效的原因就在于法律规定形式的目的在于保护因法律行为而承担义务的当事人免遭操之过急之害。如果当事人的所为表明形式规定的目的已经达到，法律则不拘泥之前的规定，直接规定欠缺法定形式的行为有效。这里的补正也是对当事人意思的尊重的体现。

 “确认”。《德国民法典》第141条第一款规定“无效法律行为由实施此法律行为的人认许的，应将认许认定为重新实施。” 拉伦茨认为：“只有当当事人所做的意思表示是针对以前实施的法律行为是否和这个法律行为的内容相一致，从而来确认这个行为是否有效时，人们才可以使用‘确认’一词。”当事人在这里必须认识到其法律行为的可能无效性，并有进行确认的意思。可见对 12第313条规定如下：“1因合同而使一方有义务转让或取得土地所有权的，合同需作成公证书。”2不遵照此种方式订立合同的，在成立不动产转让的合意和登入土地簿册时，合同的全部内容为有效。13 第518条规定如下：“（1）1为使以赠与方式约定给付的合同有效，需将约定作成公证书，2以赠与方式给予第780条、第781条所称的债务约定或债务承认的，对于约定或承认的表示使用相同规定。（2）方式的欠缺因履行约定的给付而补正。14 第766条规定如下：“1为使保证合同有效，需要以书面方式给予保证表示，2保证人履行主债务的方式的欠缺得到补正。” 15 拉伦茨《德国民法通论》第630－631页

5/7

“确认”一词的认定也是以当事人进行确认的意思为标准的。

 转换。《德国民法典》第139条规定“一个无效的法律行为，如果具备另一法律行为的要件，而且可以认为，当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的，可以“作为另一法律行为”而生效。”16 从定义中我们就可以看出，转换并不是强制性规定，而是赋予当事人的一种选择权，是否进行转换是当事人的自由。同时，拉伦茨在书中还强调转换应“推测当事人的意思”而进行。联邦最高法院也指出，法律行为的转换“不应该导致一个和私法自治相违背的当事人的约束，并完全无视当事人特别意思轻响以及当事人特别的想法”。17

 部分无效法律行为

《德国民法典》第139条规定：“法律行为部分无效，在不能认为无此无效部分仍将实施该行为时，整个法律行为也就无效。”首先，行为需具有一体性，一体无效的法律行为的部分有效，所以，行为还需要具有可分性。但不管是关于一体性的认定，还是可分性的认定，均应该尊重当事人的意思，因为本条只涉及到对双方当事人具有重要意义的利益的调查和权衡。所以任何客观的通行的标准都该让位于当事人的约定。只有当双方当事人之间没有如此权衡标准或特别优惠办法的约定时，法官才必须根据客观的、通行的标准对当事人的利益进行权衡。这里的意思就是说，如果当事人已经进行了约定，那么就要“根据当事人已经以合理方式对他们的利益进行权衡所作出的规定。18

以上的几种形式欠缺时的补救方式的基本制度，我没有多介绍，只是关注两点：违反形式强制的结果并非绝对无效；而关于无效的补救则多考虑的是甚至不厌其烦的考虑当事人的意思。

我们看到，即使在非常强调形式的地方也处处体现了对当事人意思的尊重。在法律的适用中，不管是拉伦茨、梅迪库斯还是帝国法院、联邦法院都非常强调要推测当事人的意思。这与我们通常的看法是有区别的。

在读《德国民法通论》时，经常感觉我们对德国民法只是了解了一个大概，而不是非常通透的了解整个制度和每一个细小的环节。我们对德国民法的借鉴也存在断章取义的地方，比如关于物权行为与无权处分，所有权保留在理论解释上的协调问题登。代理行为中的授权行为与委任契约的区分与债权性为与物权行为不区分的整个法典的指导思想的协调问题。我们以为非常有道理的地方也许仍然是我们一知半解的地方，我们以为德国人很迂腐也许恰是我们的不了解导致的。

1617 拉伦茨 《德国民法通论》第646页

转引自拉伦茨《德国民法通论》第647页 18 拉伦茨《德国民法通论》第639－640页

6/7

从读《德国民法通论》可以感觉到，《德国民法典》的确是一部令人惊叹的杰作，它不但有深厚的法哲学基础，新颖的体系，而且各个制度之间的协调性也非常好。其之后有那么多追随者也理所当然。我们的《民法典》应该制定成怎样，能否以及如何这样制定，如果如学者所梦想的制定一部21世纪的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。

总之，《德国民法通论》是一部非常耐读的经典之作。其思想是深刻的，文字于平和中有一种简洁精到之美。读了之后，才感到自己从前很多对民法的认识是机械、呆板、刻意的，自己对体系的认识是僵死的，对内容的理解也是苍白的。当然，也知道自己知道的太少，学的太少。这本书还需要以后反复的阅读，揣摩，思考——只有这样方能逐渐的接近作者思想的精髓。

7/7

第三篇：德国民法通论读后感

《德国民法通论》读后感

贾林娟036940

要写《德国民法通论》的书评，委实是一件很困难的事。首先，我没有熟读《德国民法典》。当然，我国的民法理论基本上是继受德国法，读书的时候我只能凭对我国法的了解来读这本书，这当然就大打折扣了。其次，拉伦茨的思想很深奥、分析手法也独到。作者并不是简单的对《德国民法典》进行阐述，作者参考了大量的法律法规，法院判例，学者论著，以其深厚的法哲学功底为基础对民法及其基本制度进行评析，从发展的角度思考民法理论。梅迪库斯也评价该书（1989年第7版）：“作者对一切重要的材料都作了广泛的分析，分析

1的结论能够为实践所用，而且也经常为审判机关用作裁判的根据。”再者，我不懂德语，而

中文资料对拉伦茨和《德国民法通论》的介绍少之又少，一些相关材料也无从查起。所以，要写书评对我是非常困难的。作为只读过一遍该书的我——而且这遍已非常吃力，最多只能谈谈自己的一点零碎的读后感。

虽然有以上种种的困难，虽然我只读了一遍，但以下的感受是确定无疑的：这的确是一本经典之作，我因此受益很大。

一、十年磨一剑

拉伦茨考虑写此书时已经通过1953年出版的《债法教科书》奠定了在私法学界无可争议的地位。即使拥有这样高的地位，也没有令拉伦茨认为自己完全有资格写作民法总论，他谨慎的思忖：“其著者须具有对庞杂材料的整合能力，具有史学、法比较学、哲学与文学史的基本素养，并是抽象概括与条分缕析之高手”。“我自忖，无整整十年功夫，不可能写成。”2事实上，拉伦茨用近十一年的时间完成了这本传世之作。

书中无处不体现着作者严谨科学的治学精神。比如作者在谈私法的渊源时写到：“通行的学说认为，法只有两种表现形式，即国家法律和习惯法。”然后注释写道：“‘法律渊源’（‘Rechtsquellen’）的用法是违反语言习惯的。‘渊源’是指法律的产生原因，是立法的行

3为；习惯法的‘渊源’是体现在习惯法中的共同法律信念。”而从前我在读书时，第一次读

到法律渊源时，以为是自然法或者公平、正义等，后来看到学者要么直接将法源分类为法律、法规等开始阐述，要么直接解释为法律的表现形式。总之，我虽知道这里的“法律渊源”不是指法律何以产生，而是指法律的表现形式，但心中总有疑问：为何不指“渊源”，还要用“法律法源”一词。今日一看，方知是“违反语言习惯的”，顿觉清楚明了。不但知其然，还知其所以然。书中可以“解惑”的地方还有很多。

再比如作者关于《德国民法典》的思维方式分析中写道：“一部法典的思维方式，在很大程度上取决于立法者所追求的目标，也取决于那个时代法律科学的发展状况以及占主导地位的思维方法。我们将法律的体裁分为三类，即个案列举式、抽象概括式和指令准则式。”之后作者提到了作为个案列举式法典范例的《普鲁士普通邦法》，偏重于使用指令准则式的体裁以及简单易懂的语言的《瑞士民法典》，并中肯的评价了《德国民法典》作为高度抽象概括式法典的优点、不足以及改进方式。而对《德国民法典》的语言，作者则认为是“抽象的、不生动的”，“是令人遗憾的。《瑞士民法典》（ZGB）的制定表明，《德国民法典》并不是非使用这种语言不可。”作者的分析是公正的，站在一个高处，无偏见的对《德国民法典》1迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000年11月第1版 第42页张双根著《卡尔·拉伦茨生平及其〈德国民法通论〉》载 卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译 法律出版社 2003年1月第1版，第1001－1002页

3卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译 法律出版社 2003年1月第1版，第10－11页

1/5

进行评价。这对于我们的民法典制定也是有所启示的，我们的选择和法典的制定应该思考自己追求的目的，研究我们这个时代法律科学的发展状况，我们的社会现实，所有这一切应该建立在全面了解、深入研究以及内心明了清晰的选择基础上。一味的学德国或排斥德国，或强调自己的本土文化仿佛都有失谦和。

当然，不得不提的是作者深厚的法哲学基础。作者在阐述民法的体系时，不仅分析了作为法律事实和法律制度的“外在体系”，还力求揭示作为支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系的“内在体系”。这一点在沃尔夫的序言中阐述的比较详细。这一内在体系即是“伦理上的人格主义”。作者在第二章专门阐述了这一问题：《德国民法典》的精神基础——伦理学上的人格主义。作者先从伦理学上的“人”的概念谈起，“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设

4定目标并对自己的行为加以限制。”这意味着每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人

格、不侵害他的生存（生命、身体、健康）和他的私人领域；相应地，尊重他人以上权利的5义务。将此概念移植到私法上即：人是权利、义务的主体，对自己的非法行为负责，体现在所有权是对物的支配，法律行为上是私法自治，信赖保护。合同中是约束、均衡与公平原则。拉伦茨将法人也放在了该节，认为法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的结果。

作者的叙述自然、流畅，答案的得出也非常自然，但随着时间的发展，我们可以看到德国民法典中的“伦理人格主义”已经显现出其弊端：在高扬“成为一个人，并尊重他人为人”时，并没有给予人格权以更充分的保护，法典中对人格权保护的规定也是很少的。后来法院的判例发展了“一般人格权”后，该缺陷稍有弥补，但具体人格权却有待明确。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》则相继有所发展。当前，我国的民法典制定中，关于人格权独立成编的争论也是焦点之一，但少有学者可以从一个比较有说服力的法哲学角度给予详尽阐述。我因此也疑惑，距离《德国民法典》的公布103年之后，我们关于“人”的概念发展到哪一步？如何认识法人在生活中作用及对民法价值的影响？我们关于民法以及人格权的法哲学基础是什么？人格、民事主体、人格权、一般人格权的相互关系如何，从制度上如何更好的设计？

二、关于“形式”的误解

以上是对《德国民法通论》一些总体上的认识，下面再谈一点我在读作者对具体制度阐述时的感想。在以前学习基于法律行为的物权变动时，我们了解到德国是形式主义，法国

6是意思主义。所谓形式主义，指物权的变动尚须作成一个物权行为，并践行法定方式。我们通常以为，这里的形式只是起到公示公信作用。再加上德国素来给我们的是严谨保守的印象，我们就以为德国民法中所谓的形式是相当严格的，不符合形式要求也是绝对无效的。读过该书后，方知这个“以为”是错误的。

1、德国民法典中的“形式”

形式只针对行为而言，法律发展的早期阶段，采用严格的形式主义，认为只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上风，行为适用“形式自由的规

7则”。即无论以何种方式，只要将意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。在这里，我们讨论的形式是指形式强制规则中的形式。

 在《德国民法典》的总则部分，第125条规定：“法律行为欠缺法定方式的，法律行为无效。欠缺意定方式的，如无其他规定，同样具有无效的效果。”第4同引注3，第45－46页。参见引注3，第47页

6王泽鉴，《民法物权﹒第一册 通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年10月第1版 第72页

126－129条规定了如何遵守形式要件，包括如下几种形式：法定书面方式，意

定书面方式，替代作成公证书，作成公证书，公证。另外，第144条第2款，第167条第2款，第182条第2款规定了可撤销法律行为的认许、代理权的授

予无权处分中本人的同意无需采取为法律行为规定的方式，可以视为形式强制的限制。

 在分则部分，债法中形式强制少见，物权法、亲属法和继承法中较普遍的存在着形式强制。物权法中又区分为动产物权法和不动产物权法，梅迪库斯认为在动产物权法，处分行为通常需要有交付行为，但交付不是形式，而是合意之外

8的另一项生效要件。

2、形式的目的私法自治要求行为自由，却为何规定如此多的形式强制，其目的如何？这与我们要分析的其与探究当事人意思之间有什么关系呢？

9在德国民法典的立法理由书中，对法律应当规定形式强制的范围，作出了下列考虑。

规定形式强制的理由有：

“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。”

我们可以看出，形式的目的并不局限于公示公信。概括的来说，形式的宗旨可以分为以下几点：

（1）对当事人而言: a, 提醒一方当事人，认清有关行为的经济意义或固有的风险，敦促他们尽量表达得准确，不要操之过急，并保证当事人能够获得专业咨询（公证人！）；b,10对双方当事人，均可保存证据，方便诉讼。这些行为有：承担移转或取得土地上所有权义

务的合同（第313条）、关于移转土地所有权的合意（第925条）；承担让与其现存财产或现存财产之一部分的义务的合同（第311条）、赠与约定（第518条）、保证（第766条）、独立的债务约定与债务承认（第780条、第781条）和抵押债权的移转（第1154条）等。而这些我国学者强调更多的是其公示公信的价值。

（2）对第三人而言：a, 维护第三人要求这类法律关系具有清晰度和公开性的利

11益；b,维护某项公共利益。有些行为，必须规定特别明了的方式，因为这些行为对于当事

人本人，有时对于第三人或某个人的法律地位，都具有长时间的深刻的意义。比如，结婚、婚姻合同、遗嘱和继承合同等。

形式的目的在于公示公信只体现为（2）中的a。这里的形式强制在某种程度上不是限制当事人的行为自由，而是保护当事人的意思表示。即在充分相信当事人有能力独立进行意思表示，并对自己意思表示的结果负责的基础上，又通过形式强制保证当事人免受操之过急之害。

从以上的论述，我们很容易以为形式强制是好的，但如任何事情都具有两面性一样，8同上，第460页。这里似乎与我国学者孙宪忠所述的物权行为的形式主义说法不同。《立法理由书》第1卷，第179页以下，即穆格丹（Mugdan）编：《德国民法典资料总汇》，1899年/1900年，第1卷，第451页以下。转引自迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000年11月第1版 第461页拉伦茨 《德国民法通论》第556页拉伦茨在注释中引黑赛美耶尔：《法律行为的法定形式》中的注解释为“要求此类法律关系具有清晰度和公开性的公共利益（或第三人的利益），而不是任何一项公共利益。”见该书第557页，而梅迪库斯在其书中则举例解释：“如有利于档案管理或审批程序的监控，有利于征收税金。”关于（2）中的两点，我也不

形式强制的比较重要的弊端如下：形式强制对于不熟悉有关业务的人来说，可能成为一个陷阱，并有可能促使当事人滥讼。

形式的目的是多元的，而且形式的目的直接影响着对意思表示的解释和无效法律行为的补救。我们在考虑形式的目的，尤其是考虑物权法中形式的目的时着眼点多在于公示公信的原则，而不是对从事行为的当事人保护的角度，与德国有所不同。

3．违反形式强制的结果与探究当事人的意思

德国民法虽然重视形式，一般情况下没有符合形式要求的行为是无效的，但在对无效行为的补救中则处处体现了探究当事人意思的原则。以下按违反形式强制的后果分类加以分析：

 无效。如我们所知，这是违反形式强制的一般原则。

 “补正”。义务人嗣后完全履行了其义务，法律允许形式瑕疵事后得到“补正”。

121314德国民法典第313条第2句，第518条第2款和第766条第2句即是。法律规定以上行

为有效的原因就在于法律规定形式的目的在于保护因法律行为而承担义务的当事人免遭操之过急之害。如果当事人的所为表明形式规定的目的已经达到，法律则不拘泥之前的规定，直接规定欠缺法定形式的行为有效。这里的补正也是对当事人意思的尊重的体现。

 “确认”。《德国民法典》第141条第一款规定“无效法律行为由实施此法律行为的人认许的，应将认许认定为重新实施。” 拉伦茨认为：“只有当当事人所做的意思表示是针对以前实施的法律行为是否和这个法律行为的内容相一致，从而来确认这个行为是否

15有效时，人们才可以使用‘确认’一词。”当事人在这里必须认识到其法律行为的可能无效

性，并有进行确认的意思。可见对“确认”一词的认定也是以当事人进行确认的意思为标准的。

 转换。《德国民法典》第139条规定“一个无效的法律行为，如果具备另一法律行为的要件，而且可以认为，当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的，可以“作为

16另一法律行为”而生效。” 从定义中我们就可以看出，转换并不是强制性规定，而是赋予

当事人的一种选择权，是否进行转换是当事人的自由。同时，拉伦茨在书中还强调转换应“推测当事人的意思”而进行。联邦最高法院也指出，法律行为的转换“不应该导致一个和私法

17自治相违背的当事人的约束，并完全无视当事人特别意思轻响以及当事人特别的想法”。

 部分无效法律行为

《德国民法典》第139条规定：“法律行为部分无效，在不能认为无此无效部分仍将实施该行为时，整个法律行为也就无效。”首先，行为需具有一体性，一体无效的法律行为的部分有效，所以，行为还需要具有可分性。但不管是关于一体性的认定，还是可分性的认定，均应该尊重当事人的意思，因为本条只涉及到对双方当事人具有重要意义的利益的调查和权衡。所以任何客观的通行的标准都该让位于当事人的约定。只有当双方当事人之间没有如此权衡标准或特别优惠办法的约定时，法官才必须根据客观的、通行的标准对当事人的利益进行权衡。这里的意思就是说，如果当事人已经进行了约定，那么就要“根据当事人已经以合12 第313条规定如下：“1因合同而使一方有义务转让或取得土地所有权的，合同需作成公证书。”2不遵照此种方式订立合同的，在成立不动产转让的合意和登入土地簿册时，合同的全部内容为有效。13 第518条规定如下：“（1）1为使以赠与方式约定给付的合同有效，需将约定作成公证书，2以赠与方式给予第780条、第781条所称的债务约定或债务承认的，对于约定或承认的表示使用相同规定。（2）方式的欠缺因履行约定的给付而补正。第766条规定如下：“1为使保证合同有效，需要以书面方式给予保证表示，2保证人履行主债务的方式的欠缺得到补正。”拉伦茨《德国民法通论》第630－631页拉伦茨 《德国民法通论》第646页

理方式对他们的利益进行权衡所作出的规定。

以上的几种形式欠缺时的补救方式的基本制度，我没有多介绍，只是关注两点：违反形式强制的结果并非绝对无效；而关于无效的补救则多考虑的是甚至不厌其烦的考虑当事人的意思。

我们看到，即使在非常强调形式的地方也处处体现了对当事人意思的尊重。在法律的适用中，不管是拉伦茨、梅迪库斯还是帝国法院、联邦法院都非常强调要推测当事人的意思。这与我们通常的看法是有区别的。

在读《德国民法通论》时，经常感觉我们对德国民法只是了解了一个大概，而不是非常通透的了解整个制度和每一个细小的环节。我们对德国民法的借鉴也存在断章取义的地方，比如关于物权行为与无权处分，所有权保留在理论解释上的协调问题登。代理行为中的授权行为与委任契约的区分与债权性为与物权行为不区分的整个法典的指导思想的协调问题。我们以为非常有道理的地方也许仍然是我们一知半解的地方，我们以为德国人很迂腐也许恰是我们的不了解导致的。

从读《德国民法通论》可以感觉到，《德国民法典》的确是一部令人惊叹的杰作，它不但有深厚的法哲学基础，新颖的体系，而且各个制度之间的协调性也非常好。其之后有那么多追随者也理所当然。我们的《民法典》应该制定成怎样，能否以及如何这样制定，如果如学者所梦想的制定一部21世纪的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。

总之，《德国民法通论》是一部非常耐读的经典之作。其思想是深刻的，文字于平和中有一种简洁精到之美。读了之后，才感到自己从前很多对民法的认识是机械、呆板、刻意的，自己对体系的认识是僵死的，对内容的理解也是苍白的。当然，也知道自己知道的太少，学的太少。这本书还需要以后反复的阅读，揣摩，思考——只有这样方能逐渐的接近作者思想的精髓。

第四篇：《德国民法通论》读书札记

《德国民法通论》读书札记

吕云成036977

一

德国法儒拉伦茨“十年磨一剑”的力作《德国民法通论》可谓是姗姗来迟。本书原为江平先生主持之“外国法律文库”书目，现由王晓晔、邵建东、徐国建、谢怀栻翻译，以米健教授主持的“当代德国法学名著”书目出版。说国人从事法学者“望眼欲穿”，虽谓夸张，但是确实期待已久。出版未期一年，目前法律出版社已然售罄，此现象虽不能说明什么实质问题，但是国人的企盼确实真实的，侧面也反映了本书的价值。卡尔•拉伦茨在德国具有极高的学术地位，以至于当他的《德国民法通论》一问世就引起了轰动，德国著名的法律专业出版社——贝克出版社破天荒的一次开机就印了10000册，现已出版了第8版。

拉伦茨源于对“何为法的理性”的困惑和求索，选定黑格尔的哲学思想为其治学方向。并将这一思想体现于其论述中。而要写就一部民法通论，拉伦茨说：“其著者须具备对庞杂材料的整合能力，具有史学、比较法学、哲学与文学史的基本素养，并是抽象概括与条分缕析之高手”，“我自忖，无整整十年功夫，不可能写成”1。其治学态度之严谨，足以使当代的一些学者汗然。

本书共分导论，第一编：人；第二编：法律关系与权利；第三编：权利客体与财产；第四编：法律行为；第五编：关于期间、期日和担保的规定以及附录等内容。全书共35章，77.9万字。

作为德国大学法律专业民法教科书，本书继承了教科书基本的写法。但本书有着不同的特点。作者对本书坚持了以下学术原则：不仅仅局限于对《德国民法典》总则编中的法律规定作出阐述，除此之外还要揭示私法的基础，并使读者意识到民法的体系和基本概念。在阐释民法的体系时，拉伦茨不仅分析了所谓的“外在体系”，而且还力求揭示所谓的“内在体系”。在这里，“外在体系”是指对法律事实和法律制度所做的概念上的整理和阐明；“内在体系”是指支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系。2

作为一本教科书，本书具有以下特点：（1）全书涵盖了民法的基本内容，广而深，“勤在精到，追求自己的大体系，并非漫无边际地铺杂货铺”，3体现了法学研究的精深；（2）作者研究视角涉及诸多法律领域（例如法哲学、法解释学，方法论。司法等）；（3）对理论问1参见本书附录：“卡尔•拉伦茨生平及其《德国民法通论》”。见本书沃尔夫序。

3参见本书附录

题采用典型案例分析；（4）大量使用参考文献，注释详实，各家观点明晰，从而使本书内容丰富、权威。

除此形式上的特征外，我觉得拉氏另具其著述风格。即：以伦理学上的人格主义之相互尊重关系为“法律上的基础关系”，以权利和法律行为为法律两个重要概念（法律行为的分析正是占据本书的“半壁江山”，全书主体900多页，法律行为占400多页！），以私法自治和国家强制（表述可能不准，或者说是私法的社会任务，民法之社会性）为两条主线展开讨论，本文基于此特点展开论述。4

二

正如沃尔夫在序言中所言“整部教科书被烙上了私法上的价值体系的印记，而这个价值体系的基础即是‘伦理上的人格主义’，它把人（person）这一享有自由和尊严但同时也负有责任的主体作为范式，置于私法的中心地位。”进一步，拉伦茨认为伦理学上的人们的相互尊重关系是“法律上的基础关系”，这一“法律上的基础关系”的基本要素是权利（正当的要求）、义务以及人与人权利和义务的相互关系。5法律关系的整体的法律结果，即参与某种法律关系的人所拥有的权利、预期取得权利、义务、其他的拘束。负担性义务和权利等一起构成了他在这种法律关系中的法律地位。6拉氏将法律关系辟为专章，将法律关系概念提升至私法体系之核心，从而使在《德国民法典》中已消失的“法律关系”概念得以“复活”（维亚克尔语：见附录。）在此一立论基础上，拉伦茨将法律关系的要素展现开来，分别就主体、内容（权利、义务、其他的拘束）、法律行为等依次论述，其间，可见其私法自治和国家强制的线索贯彻其中。

作为伦理上的人格主义的体现，移植私法上首先体现在对人的权利的保护。“每一个人都具有权利能力，因为他在本质上是一个伦理意义上的人”（120页）。认为伦理上的人格主义以每个人具有自主决定以及自己承担责任的能力为出发点，亦即是私法自治之根基。同时进一步认为，“仅凭借这种人格主义，而不另外加入社会伦理方面的因素，那也还无法构筑某项法律制度，就连构筑私法法律制度也是不够的(58页)。”

权利能力是一个人作为法律关系主体的能力，也即是作为权利的享有者和法律义务的承担者的能力。法律的规定包括权利能力的开始与终止（涉及死者、婴儿的权利能力），因失踪的死亡宣告。当然，权利能力是实体法律规定的，法律上很少考虑有关的人的愿望去规定4

5拉伦茨：《德国民法通论》法律出版社 第42页。前注，第47页。

6前注，第272页。

（121页）。与此相联系的是行为能力和不法行为能力，拉氏比较行为人的利益和社会公共利益，认为“宣告禁止产不考虑公共利益”，“根据法律的保护，对无行为能力人的保护优先于对交易的保护”，（142页），对不同行为能力的意义作了深入的阐释。

伦理上的人格的法律体现在对人格权的保护上体系的更为淋漓。拉氏认为人格权是一种受尊重权，即是承认人的存在和应然的存在，进而论述到，德国司法实践援引《基本法》第1条和第2条，把所谓的“一般人格权”作为一般性条款以填补“重大的空白”从而“超越民法典”，成为习惯法（171页）。对于具体人格权的规定，由于人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在的方面无一遗漏地包括进来，开始时范围不确定的关于“一般人格权”的法律判决起着收集事实构成的作用。（174页）。于权利中，拉氏笔墨重在权利的类型化上，诸如各种人格权、人身亲属权、对物的支配权、无体财产权、债权、参与管理权、形成权、物权取得权、归属权和期待权、权利上权利、反对权等。并认为形成权、请求权和反对权等属于一种对法律技术进行完善的产物，归为“辅助权”（法律技术的工具）。此种实质性权利和技术性权利的分类对我们权利的比较与行使意义重大。

对权利论述的另一条主线即是权利的界限（或限制）。拉氏认为权利的界限首先来自法律和当事人约定所详细规定的内容，还有一些共同的限制，适用于所有的权利，主要是源自于法律思想本身如“禁止恶意行使权利”和“诚实信用”原则。当然此种权利界限德一般条款的构成要件亦十分严格，不能泛化，对此著者亦有分析。而且对权利的长久不行使导致的权利失效作了说明（实体法上的限制，和我们所认为的权利时效不同），同时对所有权的社会义务在“民法的现代发展”中有专节阐述。甚至认为，在以前，公法中的对所有权的限制只能算作某种“例外现象”，在今天，这些限制已成了共同决定着所有权内容的因素。（53页）

对义务与责任的论述，拉氏诸多的阐释皆以伦理上的人格主义为基础。认为“做一个人，并尊敬他人为人”（黑格尔语），在“法律上的基础关系”中，每一个人要求尊重其人格的权利，同他尊重其他人为人的义务是密不可分的。伦理上的人的概念也包含了人必须为自己的行为和不行为承担责任的思想，所谓“他要求对方承担责任，因为对方是人。”（51页）。而这种责任的承担必须具备法律上的可归责性即所谓的“过错责任”，而随着民法的现代发展，责任也体现了其社会性的一面，即“无过错责任的发展”对此拉氏亦是不惜笔墨，专以一节介绍，认为无过错责任在今天，同继续适用的过错责任原则并驾齐驱。两条主线在此亦是明晰。

法律行为理论是德国民法的最伟大的成就，作为私法自治最淋漓尽致的表现，是伦理之

人创设以己为中心之法律关系的手段。本书下册甚至可以看成是关于法律行为的专著，著者不厌其详。在对法律行为的概念和种类的分析的基础上，分析了意思表示的构成、发出和送达、有瑕疵的意思表示、有效法律行为内容的要求和不生效法律行为的种类、补全以及附条件和附期限的行为等，使我们对德国法律行为的总体框架有一个大体的了解，特别是分析德国法律行为时应特别注意其负担行为和处分行为的划分是伊始至终的，此点不可不察。

对于意思表示，拉氏认为首先是以一种可受意志控制的作为或不作为为前提。并是一种具有决定性的行为。意思表示之所以生效，“是因为表意人想要使这一意思表示发生效力”，通过对意思表示的解释，《德国民法典》第133条：解释意思表示，应探求真实意思，而不得拘泥于所用词句。体现了对伦理上的人的自由意志的尊重。此点在第二十章有瑕疵的意思表示中，更能从反面得以印证。对须受领的意思表示的解释，应当考虑到意思表示受领人的理解可能性，意思表示之“一般为人们所理解的词义具有关键意义”，可以说，对意思表示的解释，考虑到受领人的理解的可能性以及表示意义的可归责性原则，通常采“外观说”而非“意志说”，即表示的受领人通常可以信赖表示的可资识别的内容，体现了法律对于受领人的信赖的保护和社会交易安全保护。此点在具体的法律行为合同章节中（第四编第二分编合同）有进一步的说明。

对法律行为的意义和内容不待详述，书中的文字自为明白，虽有个别读不懂之处，但纵而观之，对法律行为意义和内容的阐释较之于其他德国学者专著非本书的特色，相反对法律行为的类型和法律行为的法律约束然才是本书的独到。

在对债法上的行为、物权法上的行为、亲属法和继承法上的行为的分类中，拉氏指出债法合同原则上可以以任意内容为对象，而物权法领域则适用所谓的“类型强制”原则，在亲属法和继承法领域也适用或存在着“类型强制”原则（435页）。

对有效法律行为内容的要求和不生效法律行为的种类（第二十二、二十三章）的分析着眼点亦是行为和法律的契合性问题，而非简单的当事人的私法自治的问题。诸如法律禁止的行为、违反善良风俗的行为和违反诚实信用原则等效果上的种类划分。

伦理上的人格主义以每个人具有自主决定以及自己承担责任的能力为出发点，亦即是私法自治之根基。拉氏认为，“仅凭借这种人格主义，而不另外加入社会伦理方面的因素，那也还无法构筑某项法律制度，就连构筑私法法律制度也是不够的(58页)。”《德国民法典》中的社会伦理因素(此点在拉伦茨自己修订增加的第三章“民法的现代发展”中体现的最为突出)即是信赖保护、自我约束、诚实信用等一般原则。即学者所谓的为德国民法典涂上了一

层“社会润滑油”。7拉氏对一般交易条件及其中内容的国家监督控制（79页及第二十九章（甲）），合同法中的社会因素的加强（第三章第二节，甚至），作为法律行为责任的扩充之“权利表见责任”（第三十三章）等规定，其目的固为加强司法实践的可操作性，但是理论上也说明了“在长期以来属于私人自治和自由的领域中，强行法不断增加，法定的类型化、客观化、实质化、法定精确化标准等使得民法程式化”8

1960年代的德国民法领域，拉伦茨与弗卢梅在法律行为领域摩拳擦掌的论战，弗氏重传统，捍卫私法自治之自由传统，而拉氏深受黑格尔国家主义哲学思想之影响，立基于私法之社会性，二者之学术立基与路向不同（附录1003页），可见一般。而拉伦茨的此一“私法之社会性”，则于本书中体现甚多。言罢至此，我越来越觉得拉伦茨之深受黑格尔国家（社会）思想之影响，通过对他的著作的解读，其“私法的社会任务”（吉尔克语，第68页）之观念已深入其思想深处，点滴间随处现。这是我读书前和读书中所未曾想到的，只是在通篇浏览写到此处才恍然领悟：以往的自由主义的私法，正在演变成为自由－社会的私法。

三

除了以上关于以伦理学上的人格主义之相互尊重关系为“法律上的基础关系”，以及私法自治和国家强制两条主线的特定外，拉伦茨书中的方法论的强调也是一大特色。他“把方法论作为私法的基础从一个组成部分，纳入到他的《德国民法通论》的教科书中去”9专设一章论述法律的解释（第四章），介绍并评价了各个学派，并对法律解释的任务、标准等作了深入细致的说明，强调一种“以价值为导向的”思维方式（100页），即法律解释或法律补充必须取向于价值、连接于功能10。同时，除法律解释外，在意思表示的解释和合同的解释中对具体操作的方法解释标准则具体阐释。我觉得具体制度的学习和借鉴可能是有移植和异化的问题，但方法的学习确实相通的。诚如台湾学者王泽鉴教授所指出的那样：“中国继受德国民法的真正意义，在方法方面更甚于实体方面。继受主要意味着中国法律事业的科学化。法律思维的方式因此在总体上发生了变化，中国人民与它的法律之间的关系也因此发生了变化。„„实体的内容会发生变化或消亡，„„；但民法方法则会长久地存在下去。”11

另外上述本书之特点不一而足，诸如对民法之法哲学基础的阐释，这在其他民法总论教科书中是见不得的；公法、私法的划分和《德国民法典》的思维方式、语言和体系的实益分7

8诺伯特•霍恩：《百年民法典》申卫星译 米健校《中外法学》2001。1罗尔夫•克尼佩尔著《法律与历史》 朱岩译 法律出版社，2003版第126页。本书沃尔夫序，第6页。

10黄茅荣：《法学方法与现代民法》中国政法大学出版社 2001年版，46页。

11Wang Tze-chien,Die Aufnahme des europäischen Rechts in China,in:AcP166(1996),s.347转引自邵建东《中国继受德国民法的实际效果及历史功绩》载《中德法律继受与法典编纂》法律出版社2000版第41页。

析；作为私法上团体和法人的本质和地位的评析也有其独到之处。本文仅为一拉伦茨“私法社会性”的法律思想的书评，其余的限于主旨，未与论及，亦为力所不逮。

作为读书笔记似乎总要指出一些不足，然想到此，读者觉得对德国民法、对拉氏之《德国民法通论》也只能先拜读吸收，若要有所获，日后定当再翻阅！！

第五篇：民法作业题与答案

1、2001年7月5日张某出海打鱼遇台风未归，其亲人欲申请张某为失踪人的最早日期是那一天？申请张某为死亡人的最早日期是那一天？设张某2001年7月5日在战争中失踪，同年11月1日战争结束，则其亲人申请其为死亡人的最早日期是那一天？

答：申请张某为失踪人的最早日期是2003年7月5日；申请张某为死亡人的最早日期是2003年7月5日；（战争）申请其

为死亡人的最早日期是2005年11月1日。

2、李平由杨村迁往李村，未迁入李村前，2003年2月李平去深圳打工，5月工伤即去北京住院治疗至今，请确定李平的住所。

答：李平住所为杨村。

3、2000年5月冯敏被单位行政处分而离家出走下落不明，2005年1月其妻起诉要求离婚，同时冯敏单位起诉要求宣告其死亡。①法院应如何处理？ ②设冯被宣告死亡又重新出现，冯的妻子、父母、子女、单位谁可申请撤消死亡宣告？ ③设在冯出走后其妻与王宏同居住在冯敏家，法院宣告冯敏失踪，其妻与其父母争当财产代管人，法院如何确定？

答：①法院应让冯妻申请宣告冯敏死亡，因为冯敏已经下落不明超过4年，宣告死亡之后，两人婚姻关系将自动解除；冯敏

单位也可以申请宣告其死亡，但要按顺序，排在冯的配偶、父母和子女以及兄弟姐妹等之后才能申请。

②冯敏被宣告死亡又重新出现，冯敏的妻子、父母、子女、单位都可申请撤消死亡宣告，不分顺序。

③按照法律规定冯妻与冯敏的父母都具有当财产代管人的资格，但冯妻在法院宣告冯敏失踪之前，仍然与冯敏具有婚姻关系的她与他人同居，因此冯妻不宜作为冯敏的财产代管人，应由其父母当。

4、下列那些权利为形成权：①支配权②追认权③请求权④解除权

答：②追认权 ④解除权

5、运输合同的客体是：①货物②运费③运输行为④运输工具

答：③运输行为

6、宣告张毅死亡案见龙翼飞民法案例分析P2

答：1.法院因意外事故而宣告死亡的公告期为三个月，即1997年12月；

2.张毅的死亡日期是宣告其死亡的那天，即1997年12月；

3.口头遗嘱在危急情况下才可以立。所谓危急情况是指遗嘱人因疾病或战争随时都有生命危险，无法以其他形式立遗

嘱的情形。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，先前所立的口头遗嘱无效；

4.赵璐是遗嘱继承人；

5.张立言不能撤销对张毅的死亡宣告，因为在向法院提出撤销以前，张毅已经死亡，再撤销已经没有意义，民法上对

于撤销宣告死亡的前提是当事人在撤销时必须健在。依照继承法，张毅之妻和张毅之父同为第一顺位继承人，在没有被继承人遗嘱的情况下，依照法定继承，和其他第一顺位继承人共同继承遗产。赵璐的其他继承人不应退回遗产，民法通则上对于退回遗产有明确规定，对于被宣告死亡人还健在的情况下，有他或者近亲属向法院申请撤销宣告死亡后，原继承人应该退回属于他的财产，不能退回的应作补偿，该案张立言在提出申请之前，张毅已死亡。主体不在，故应该返还财产的对象不在，不应退回。

7、14岁的精神病人是否是禁治产人？ 答：禁治产人是指虽已达到法律规定的成年年龄，但不具备这一年龄所代表的智力和意志力，法律因而不使其具备有完全的行为能力的人。14岁精神病人满足上述条件，因而是禁治产人。

8、甲是乙的监护人，但甲的行为致乙的财产损失，乙的其他亲属既要求甲承担赔偿责任，又要求更换监护人。该案如何审理？

答：根据监护人的职责和权利，监护人要承担被监护人致人损害的侵权责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻其民事

责任，赔偿金从被监护人的财产中支出，不足部分由监护人作适当补足。监护人在不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益，给被监护人造成财产损失的，负赔偿责任。法院也可根据有关人员的申请撤销其监护人资格。