民法、民诉法与知识产权研究

第一篇：民法、民诉法与知识产权研究

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民法、民诉法与知识产权研究 ——21世纪知识产权研究若干问题 郑成思 中国社会科学院法学研究所 研究员

一位在国际刑法、国际私法等公、私法领域均有高质量专著问世的教授曾说：民法是 他研究国际法的基础;不懂民法原理而研究的国际法，充其量只是国际“关系”，而不是国际“法”。例如，国际公法的许多原则(如“条约必须遵守”之类)追源可追到盖尤斯时代创立的民法体系。我很赞同他的看法。

我的研究生一入学，无论过去招收国际法方向的，还是后来招收知识产权方向的，我安排的必读材料中，均包括史尚宽的6本书。原因是它们几乎无例外地一直是海峡两岸真有造诣的民法学者的基础读物。当然，有的入学前已读过这6本书，或其德文很好，已读过作为这6本书之源的德国民法理论原作，则不在此例了。

知识产权本身，在当代，是民事权利的一部分——虽然知识产权的大部分来源于古代或近代的特权，它们与一般民事权利似乎并不同源。知识产权法是民法的一部分，这在 十多年前中国的《民法通则》中已有了定论。《德国民法典》中，虽然未直接提及知识产权，但它

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被学者推论为“权利物权”。《意大利民法典》中，知识产权属于“服务”项下的特例。20世纪90年代后的《俄罗斯民法典》中，知识产权虽然也未立专章，但知识产权保护的客体被列在“非物质利益客体”之类。

传统民法的大多数原则，适用于知识产权。

知识产权取得后的最终确权、知识产权的维护，主要通过民事诉论程序，在多数国家均是如此。在2000年之后修订了主要知识产权部门法的中国，也是如此。世贸组织的Trips协议第41、42及49条，均指出了知识产权的保护(无论通过司法还是行政执法)，均主要适用民事诉讼法的原则。

知识产权与一般(传统)民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程序的共同点，是进入知识产权领域首先应当了解的。

不过，由于知识产权的依法保护与一般民事权利，尤其与同样属于绝对权(对世权)的物权相比，出现较迟，新问题较多，所以我认为无论从事研究的研究生、学者，还是立法与执法者，既已进入这一研究领域之后，主要精力应放在研究知识产权与传统民事权利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一般性，即上升为民法原理的一部分。这才是真正学者应有的思

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维方式。如果走相反的路子，即不加判断与取舍地用人们传统上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不变地硬往知识产权上套，则恐怕并不可取。这样虽然省时、省力，但可能出较大的谬误。

例如，知识产权这种有价权利的“无形”，许多人总说这不是它的特点，因为物权中，物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了：当我们提供或买卖有形物(商品)时，提供标的与物权客体是一致的，均是商品本身(只提供给买主“所有权”而无商品本身的卖主，无疑是骗子)。而我们提供或转让知识产权时，提供的标的是权利本身(如复制权、翻译权)(注：对于这方面的不同，甚至在盖尤斯的《法学阶梯》中都已有论述，可惜有些现代民法学家却未加注意。)，而相应客体则另是有形无体的有关信息(如专利领域中的技术方案、版权领域中的作品)。作为物权客体的物，一般是可以被特定人占有的，而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品，则不可能被特定人占有——它们可能被无限地复制，因此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢房子，就出现了又一个新的物;照着一部作品复制出又一部，则决不产生新的作品。这些常识，往往又被有些民法学家遗忘。

所以，经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地认为“准占有”适用于知识产权。从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权 [1]。注意，史先生认为诸如股东权之类权利物权适用准占有并不错。

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特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人，而特定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品，则可以无限制地交给无数人。中国大陆当代物权法领域有的学者则比史先生更大胆地不再让别人去“推论”，而直接断言：“ 取得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等 [2]。不研究不了解知识产权的特殊性，新、老民法学家都曾一再地出现过类似的很值得商榷的论述。

由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为第一要件的民法上的“取得时效”，就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有 人与97家使用者订立了使用许可合同，而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一样使用了，专利所有人在“时效”期内未加追究，是否那97家就都应转而向这位未经许可者交许可费了?因为他已经通过“取得时效”得到了该专利!但如果第99、100、101家 也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究，那么究竟谁通过“时效”获得了该专利?这就不仅是个使97家守法人为难的问题，而且是个使当代学者为难的问题了。

又如，有人把物权中“物在权利在”的原则套在知识产权上，坚持认为：只要作品有价值，就应当有版权。他们无视欧盟1996年已在认定时间表(包括广播节目时间表)之类 汇编作品不享有版权的基础上，制定了专门指令，也不论美国至今仍难通过类似专门指令而

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根本不保护这种汇编，更不论中国《著作权法》在2000年修订之前连有独创性的数 据汇编都不尽保护、根本谈不上保护无独创性的汇编。

除了对版权的独创性要求指的是什么不了解外，“有价值就有版权”论者也不了解知识产权的“法定时间性”。它使仍旧极有价值的鲁迅的绝大多数作品早已没有了版权(其中《两地书》除外，因为包含另一位死后不满50年的作者许广平的作品)。

虽然德、意、俄民法中直接或间接提及知识产权，但绝大多数国家民法典，均不涉知识产权，而由专门法去规范。

在保护知识产权的实体及程序法上，完全套用适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。例如，知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情况下，侵权行为仍在继续;而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况，则是侵权已经停止。因此，侵权诉讼的核心或首要问题，是损害赔偿、恢复原状，还是停止侵权，对知识产权与对物权或一般人身权，是绝不会完全一样的。相应地，诉讼时效的适用，也绝不会完全一样的。

最高人民法院在最近的民事审判制度改革中，将本来即应属于民事领域的原经济庭、知识产权庭等等，均归入民事审判庭(民

二、民

三、民四等)，是完全正确的，从总体上理顺了民事审判制度，这是

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一个很大的进步。它不仅顺应了国内司法改革的实际需要，而且与世贸组织各项协议所要求的执法体系(结构)更靠近了。

知识产权审判毫无疑问主要属于民事审判。但由于知识产权侵权与确权中的独有特点(例如，一部分重要的知识产权，如专利权、商标权，是“经行政批准方才产生的民事权利”)，多数知识产权保护较有效的国家，如法国、德国、英国、美国等主要两大法系国家，均是由特定的民事审判法院(或法庭)全面受理及裁判与知识产权侵权、确权乃至合同等纠纷相关的一切民事、行政及刑事案件，而绝不会仅仅把这种特定民事审判机构的职能仅限于知识产权的民事纠纷，却将侵权严重构成刑事或确权中的行政案件推转给一般的刑事、行政审判机构去做。主要原因是知识产权案件技术性、专业性过强，而把具备这种技术及专业知识的审判人员集中在特定的知识产权审判机构中(不分散在民、刑、行政等各种不同的审判机构中)，一是节省人力财力，二是避免出差错。由于相应知识产权的技术性、专业性不熟悉，刑事、行政审判机构出差错是难免的。

不仅主要国家均是这样做，而且在世贸组织的“知识产权协议”中，主要规范“知识产权执法”问题的“第三部分”，在大量条款涉民事程序的同时，也涉行政、刑事程序，尤其把“行政机关裁决后，当事人不服而要求的司法复审”，作为知识产权民事审判不可缺少的补充。由知识产权庭或相应的知识产权法院，越出“民事审判”的范

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围，一并受理涉知识产权的行政与刑事诉讼案，已经是实实在在的国际惯例。如果最高法院的民事审判改革后，“民三庭”(即知识产权审判庭)被“一刀切”地定为与其他几个民庭一样，只审理民事案，凡进入行政、刑事领域，案件即转归行政、刑事审判庭，那么，在整个改革向国际惯例靠近的进程中，民三庭的改革就离国际惯例越来越远了。近几年，北京高院知识产权庭已尝试受理涉知识产权的行政诉讼案(主要是当事人诉专利局)，效果明显好于将这类案子转给并不熟悉专利的行政审判庭。上海浦东法院甚至更大胆地尝试将涉知识产权的民、刑、行政案均由知识产权庭受理，这实际已经与国际接轨了。“一刀切”式的“改革”如果贯彻到这些法院，实质上就是走了回头路。

最近修订的专利法，已把专利最终确权的权力给了法院;商标法的修订也准备作同样的改革。将来当事人到法院诉专利局、商标局及相应的复审委员会的案子，将均由法院有关审判庭处理。我们是走多数国家及国际条约所走的路，还是坚持“一刀切”，规定民三庭仅有职权审涉知识产权的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各备一批熟悉专利、商业秘密、版权、商标及新出现的域名、网络等等的审判人员，使我们审判人力分散、差错率不断上升?这是国内外十分关注，尤其是国内知识产权权利人所关注的。

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我国立法、司法机关应当进一步了解国外的普遍做法、国内原有审判经验中的得失，认真研究一下，是否民三庭(及各级法院相应的知识产权庭)可以作为我国民事审判机构的一个极特殊的庭(亦即国外较一般的并非只审民事案的庭)?是否在这个问题上以不搞“一刀切”为宜?民、刑、行政审判分开，总的是对的。但辩证法在一般承认“非此即彼”时，也在特殊情况下承认“亦此亦彼”。这是恩格斯在一百多年前就多次强调的。在1979年有刑法而无商标法时，刑法中的商标专用权保护条款就曾使商标权在1979年至1983年成为一种“依刑法产生的民事权利”。我们最近一段时期经常谈到“入世”以及与WTO接轨的问题，却很少有人注意到：完全处于国际民商事领域的WTO、旨在规范国际领域财产流转制度的WTO，却在(而且仅仅在)其众多协议中的知识产权协议(即Trips协议)中，对司法审判程序中的民事、刑事、行政不同程序，统一作出了规定。从法理来看，民商事国际条约却涉及行政、刑事，是不是“文不对题”或“名实不相符”?实际这正是国际条约实事求是地解决问题，而不“因名废实”的例证。而认为“民”三庭却受理涉知识产权的行政、刑事案件超出了“民”的范围，名实不符等等，正是较典型的因名废实!也与WTO难以接轨。

在维护知识产权的问题上，中国知识产权理论界在20世纪90年代之前，由于基本上未引入传统民法的侵权法与物权法理论，所以未

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遇到太多的困难。90年代初，被侵权人难证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来。

这时，一部分人试图完全撇开民法的基本原理，在知识产权领域独树一帜。例如，他们论述着“物权的客体不能是物”、“知识产权的客体也不能是作品或技术方案”、“复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”;“凡有权利限制的权利均不是专有权”、“债权不受权利限制，因此无例外地属于专有权”，等等 [3]。好在以往十多年里传统民法理论在法学界比较普及，这一方面的失误对我国知识产权研究的影响并不大。

另一部分知识产权界的人，试图引入传统民法原理，探讨“无过错者无民事责任”的《民法通则》106条的适用问题——麻烦就来了(注：见《著作权》杂志1996年第4期、《专利法研究》1999年年刊，等等。)。人们发现：专利管理机关、工商行政管理机关在多年的查处侵权商品的活动中，大都是违反民法原理或《民法通则》的。例如，工商行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品，绝不会先去了解商品所有人的主观状态(有无过错)、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失，而是立即要商品所 有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现：按照“侵权认定四要件”之一的“实际损失”，《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制

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造”阶段，大都尚未给权利人造成“实际损失”，从而不能被认定为：“侵权”。

这时有民法学家出来作了解释：《民法通则》106条所讲的“过错责任”仅仅指“损害 赔偿”责任，即债权责任;而停止侵权(如封存侵权商品、制止侵权制造活动)则是依“物上请求权”产生的物权责任，这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释不仅没把问题解决，反而让人越听越糊涂了。

首先，几乎国内一切“侵权法”专著上，均讲“四要件”是认定侵权是否成立的提前，而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。

第二，如果把侵害活动强制性地制止，又不首先认定它是违法或侵权活动，那么执法机关的强制执行令本身就失去了法律依据，本身就违法了。而且，有相当一部分解释这一问题的民法学家的论述中，把对无过错的行为的制止，称为物权责任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵权”，是侵什么呢?既然是“物权责任”或“物上请求权”，它们指向的只能是对“物权”的侵害，如果说这不叫“侵权”，只能叫“侵害”，那无异于玩文字游戏了。许多人反对以德国版权法97条与101条相比较来说明制止侵权无须考虑主观过错，原因是其中无过错而可禁止的，是物权上的“侵害”;需要作损害赔偿的，才是债权上的“债权”。但这两条无论在德文本还是英文本中，文章来源：中顾法律网

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都使用的是同一个“侵权”概念，决无与之不同的另一个“侵害”概念。

第三，切勿忘记了知识产权侵权中，有时一并涉及侵害精神权利与经济权利，例如侵犯作者的“发表权”。在这种情况下，“物上请求”不足以补上原有中国侵权法理论的缺，还欠一个“人身请求权”。而几乎所有出来作解释的民法学者，均未涉及这一问题。

实际上，所谓“侵权”也者，除侵犯他人人身权之外，只剩下侵犯他人物权(如果把知识产权等视为“权利物权”的话)。至于有人提出的所谓“侵害债权”，我认为它仅仅在理论上存在。中国《合同法》1998年9月登报的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债权”的规定，最后终于删去，原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚。债权是相对权或“对人权”，如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵权，而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求，那么这时特殊的合同权就已经转化为“对世权”(亦即“物权”)而不再是“对人权”了!讲到合同权之转化为“对世权”的特殊情况，下面再多说几句。

把世贸组织所规范的范围或者是世贸组织诸协议规范的范围归纳起来，可以说是规范三种财产，也就是规范商品的自由流通、服务的自由流动和知识产权的保护。说商品是一种财产这个比较好理解，文章来源：中顾法律网

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说知识产权是一种财产多数人也不会有歧异。但是说服务是一种财产，很多人觉得不好理解。多数服务是通过某种合同体现的。讲到合同权是一种财产也可以。不过那已经不是法国民法或者英美法系里讲的“property”了。通常讲property，指的是一种绝对的对世权，和我们中国有的民法学家讲的“泛财产”不一样。“泛财产”论认为除了人身权以外的通通是财产权。这值得商榷。

合同权一般只是对人权。规定“不作为”义务的合同中的大部分未必能产生出财产权。只是在特殊情况下，从特殊角度看，合同权可以被当成财产权。例如，你的电话被他人盗打了。他偷了你的什么东西?是偷了你的财产。你与电信局签了服务合同，向电信局付了钱，电信局向你提供电信服务。但是你本应得到的服务被他人拿走了，你一分钱电话没打，电信局给你算了五千块钱的电话费。这与从你家拿走了一台电视机有什么区别?你可能以侵害财产权告他。

第一起因服务引起的而法官认为可以不主张对人权却主张对世权的诉讼案是1852年在 英国的Lumley V.Wagner一案。大百科全书出版社出版的《财产法》一书的翻译书中引的这一案例实际上是英国劳森写的《财产法》里的一段。中译本把意思译出来了。但翻译得不太准确。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那个人的一部分属于我了”。哪一部分呢?他的服务属于我了，他提供的服务作为一种财产是我的了。现在你把这个东西拿走了，与抢走我的

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财产一样。在这个时候法官认为，原告实际上是有对世权的。只可惜有的法学学者解释的时候，认为这是一种侵害债权，这跟该书的原意就不一样了。劳森在财产法这一章，举这个案例的标题就叫做“不属于债权的合同权”。

所以说，世贸组织调整的范围是三种财产，把服务也作为一种财产来对待。当然服务 有时候是无体的，有时候是有体的。人们常常讲“服务无形”。实际上应是无体有形。比如说表演这种服务，如果说无形你怎么去看呢?因此说有形的无体更加确切些。它们与一般的有体有形的商品不一样。当然，有些服务也是有体有形的，就是说他固化在有形物上了。例如把表演录下像来，经营音像制品，这个在世贸组织里属于服务贸易，不属于商品贸易。因为把服务固化下来以后，卖固化产品，实际上卖的还是服务，并不是卖的盘，那个盘并不值钱。

事实上，中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及联系的问题。例如，出版社丢失作者手稿应当负何种责任?时至今日，一部分法官及绝大多数学者，均认为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的“纸”这种“物”上，而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不公平，也就不足怪了。德国慕尼黑上诉法院法官Hans Marshall则认为：丢失作者手稿的情况，如果作品系尚

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未出版，出版社除了违约之外，还侵犯了作者的大部分精神权利。作者除请求违约赔偿之外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿(注：参见马歇尔法官2000年11月14日在“中(国)欧(盟)知识产权法官培训班”的答疑。)。这才是真正搞懂了作品真正这种无体受保护客体与有体受保护客体的区别。

无论解释者们如何解释，我国《民法通则》106条明明写的是无过错不负“民事责任”，而不是“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等是根本不同的。

此外，我们不要忘了，在物权责任中，也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲过，中国《物权法》2000年专家稿第60条也有重述。所以，讲“损害赔偿”仅仅是“债权请求”指向的，至少不完全。当然，新老学者都可能在理论上列出物权请求中的赔偿与债权请求中的赔偿有一二三四条不同，但若一定要他们拿出实例来说明，可能又是一个令人为难的要求。

进一步说，在理论上，为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权(或按 部分人所坚持的，只能称“侵害”)则无需以过错为要件，因而把诉求分为“债权请求”与“物上请求”，未尝不可。但在任何情况下，尤其是在实际生活中，也要坚持这种“非此即彼”的划分，则第一，有时(如上所述)连划分者自己都分不清，况且

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“物权请求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。笼统地断言“物权请求”不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以主观过错为要件的。例如，德国民法典第989条所规定的情况，以及“返还原物”之诉 中包含的返还孳息物的情况。

第二，停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任，在有些情况下还是可以互替的——它们之间并无形而上学者所划的截然分明的界线。

例如：在下禁令违反公平原则或公共利益原则(这两个原则也在不同场合被当作“帝王条款”对待过)时，在下禁令已无实际意义时，国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令——亦即认可了侵权的继续。这种看起来违反常理的事，却并不罕见。最近的一个这类判例，是英国最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英国政府诉布莱克一案所作的判决(案例见http://www.xiexiebang.common law)同时存在的还有许多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法则。它的原文是equitableestoppel，按照意思翻译出来，应当是：“根据衡平法可以反悔的法则”。这个法则是英国上议院一百多年前在“约旦诉莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被后来的英国上诉法院院长丹宁在“中伦敦财产信托公司诉海特利斯房产公司”一案中作了进一步发挥。丹宁在判决中指出：只要形势或环境发生了一定实质性变化，原陈述人可以反悔。这个判例成为英国合同法历史上

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最重要的判例之一。后来人们每讲起普通法的“禁止反悔法则”时，总要同时介绍衡平法的“可以翻供法则”(至少英国现有的各种合同法教 科书都是如此)。在这里，“诚实信用”原则就显得不太相干，而“公平”原则倒是实 实在在地适用了。

可见，“诚实信用”固然是民法中极其重要的一个原则，但不宜将其抬到“帝王”高度，使之君临一切。另外，把它仅限于民法领域，也值得商榷。在公法领域，许多历史上的统治者都认为这一原则的地位同样十分重要。况且，中国的“诚实信用”作为法律语言，正是源于公法。它至少在两千多年前的战国中前期已有。这就是商鞅刚刚主管秦政时，实践了自己百金奖赏一件平常事的诺言。一千年前的王安石为相时，曾有诗称道此事：“自古驱民在信诚，一言为重百金轻”，说的正是统治者管理国家的“公”行为，也须讲“诚实信用”。所以，总的讲起来，在肯定“诚实信用”原则的重要地位的前提下，我同意一些学者对“帝王条款”提出的质疑(注：参看武汉大学《法学评论》2000年第2期。)，这里不过是增加几个知识产权领域及其他民商领域的例子。

最后，随着数字技术的应用，盖尤斯时代即已提出过的权利及客体的“形”与“体”的问题，又值得我们再度研究了。只是切不可返回盖尤斯时代乃至还落后于该时代。正如在物理学领域，人们不能否

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认亚里士多德是伟大的。但人们同样不能在伽利略已经把自由落体运动定律更新了四百年后，仍旧去重复亚里士多德的定律。

20世纪末，数字技术的普遍应用，使我们又在法哲学领域间或听到历史上曾有过的两种议论。在知识产权法学领域，有些胆小的“哲学家”感到版权制度已经走到了尽头，其专有性要被淡化。有胆大些的“哲学家”则感到不仅版权，包括专利在内的知识产权保护几乎都失去了意义。因为从“质”上讲，“物质不灭”，人们能创造的只是形式(发明专利也不例外);从“形式”上讲，一切形式又都归结为数码，其差别又何在呢?

与当初一部分人认为版权是保护“形式”，不保护“内容”一样，今天，也有些人把 知识产权客体在本质上属于“有形无体”的信息这一事实，与哲学上的“形式”与“内 容”二分法相混淆。实际上他们并不知道自己在说什么。Dietz当初以版权既保护作品 的外在形式，也保护其内在形式，解决了不保护“内容”的困惑。今天，我们也应告诉 将知识产权归结为只能创作“形式”者：当人们创作出有形无体的信息时，在专利领域，它是实实在在的技术解决方案，它与另一发明或“现有技术”必须有“质”的区别，方可获得专利。说其有形无体，并不是从哲学意义上的“形式”、“内容”之形来说的。只有形式而无内容的专利是无用的花架子，没有人愿意去实施，也没有人可能去实施。

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好在当代数字技术应用中的这种副产品，远不及历史上那两种无意义的议论影响广泛。主要原因是，另一种声音几乎把这种无意义的议论完全淹没了。真正乘上数字之驹，而没有反过来被它骑在头上的更多的人们，开始在研究的阔野上驰骋。一大批脚踏实地的研究成果开始涌现。这些成果中，固然不乏幼稚之作，但它们终归是向上的、欣欣向荣的。的确，现代的信息传播方式，已使历史不能重演了。国际上已开展起几年的对于数字技术、互联网络给社会(不仅仅是给法学界或知识产权法学界)带来的巨大冲击的研究，不可能不反映到中国来。国际上多年前已被丢弃的“理论”，即使在中国被独立地再度翻写出来，也仅仅在版权角度有点意义(它不是抄袭或沿用，而可能确是“再创的”，或称“沉渣的再泛起”)，但不再可能被多数了解国际知识产权研究的历史与现状者误认为“新”东西。

到这里，又要讲几句题外话。沈达明教授在其《衡平法初论》中介绍过，在当代社会，缺少了信托制度，则动产、不动产、资金中的相当一部分，均难以得到有效的利用。于是原先一直坚持“一物一权”信条的法国、日本等等，均先后从英美法系引进了这一制度。沈达明教授的书中曾形象地借德国人的话表达出德国法中的“形而上学”在面临 信托制度时遇到的困难：“你认为应该把信托列入《德国民法典》的‘债权篇’还是‘物权篇’?”

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真的，如果遇到任何法律问题，都只愿走一概念、二定位、三法律体系、四法律关系的思路，那就有不少路走不通，问题解决不了。欧陆法系国家在20世纪一再引入英美法系的“预期违约”、“即发侵权”、“反向假冒”等初看起来在法理上说不通的概念及原则，已向学习欧陆法系法理的学生们指出：老师都在发展变化，学生决不可再墨守陈规了。

来源：《民商法学》2003年第4期

注释:

[1]史尚宽.物权法论[M].台湾：荣泰印书馆，1979.547-549.[2]中国物权法草案建议稿[M].北京：中国社会科学文献出版社，2000.237.[3]郑成思主编.知识产权研究：第1卷[A].北京：中国方正出版社，1996.

第二篇：论文知识产权的民法保护（模版）

论知识产权的民法保护

摘要

关键词

一 序论

（一）知识产权的概念和特征知识产权的概念

知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉所依法享有的专有权利。

知识产权有广义和狭义之分。广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、地理标志权、专利权、植物新品种权、集成电路布图设计权等各种权利；而狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，它包括了著作权、专利权、商标权三个主要组成部分。2 知识产权的特征

知识产权是一种新型的民事权利。是一种有别于财产所有权的无形财产权。它具体有如下特征：首先，知识产权具有独占性，这种独占性表现为作者独自占有和垄断这种权利，未经作者同意不能擅自的去使用；其次，知识产权还具有地域性特征，即知识产权的效力只作用一定的地域；再次,知识产权具有时间性，知识产权的效力具有时间性，在一定的时间内受到法律的保护，超过相应的时间则权利消失。

（二）知识产权保护的重要性（民法方面）

知识产权的保护具有重要的意义，从小的方面来说，知识产权的保护有利于维护知识产权权利人的利益，为其继续进行新的知识产权的创造提供动力；从大的方面来说，知识产权的保护有利于促进我国科学技术的发展与进步，文化的创新与传承，保护我国企业的相关权利，提高我们国家的综合竞争力。

（三）我国民法对于知识产权的保护

知识产权相对于民法上的其他权利来说，有其特殊性，它是一种无形的财产权，一经国家机关授予，即受法律保护，由于知识产权和其保护对象的特殊性，传统的财产权保护制度已不能完全适用，因此知识产权法和民法在保护范围和侵权方面作出一些特殊规定。

正是由于知识产权的这种特殊性，所以侵犯知识产权的行为也与民法上的一般财产权不同，它的范围广，类型多样化，行为具有高度的技术性。

故而，我国民法对于知识产权的保护采用二元归责原则，即在采用过错责任原则的基础上补充适用过错推定原则。这一原则的适用可以使知识产权所有人免除举证责任而处于有利地位，有助于制裁那些虽无主观过错但缺乏抗辩事由的侵权行为人。知识产权的民事救济措施主要采取停止侵害和请求赔偿损失的方法。

（四）外国的法律及相关的国际组织对于知识产权的保护

第三篇：新民诉法再审申请变化及应对探讨与研究

新民诉法再审申请变化及应对

邱瑞麟

新民事诉讼法对申请再审审查程序作明确的法律规定，有利于加强审判监督，解决申诉难问题，充分保障公民再审诉权的行使，从长远看将进一步推动审判质量的提高。但同时，必须清醒地认识到，在公民既判力意识模糊的司法环境下，将启动申请再审审查程序的权利完全赋予当事人，至少在短期内将使再审的有关问题更加突出。因此，有必要对相关问题进行评估，对因应对策作适当探讨。

民事诉讼法修改后申请再审形势评估

民事诉讼法有关再审申请的修改的主要目的是打破有限再审，放宽申请再审审查限制，以加强法院内部审判监督进而达到减少案件申诉量。但是，它忽略了诉讼主体权利义务的平衡问题，也就是在制约法官权力时，没有注意到公民的诉讼道德及法律素养，而赋予了当事人启动申请再审审查的绝对性权利。笔者个人认为：短期内它不仅不能改变申请再审的混乱现象，反而会增加申请再审案件数量。

1.申请再审审查启动权绝对地赋予当事人是根本因素

修改后的民事诉讼法第一百八十一条规定，“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审

查”。这是将审查申请再审的启动权完全交给了当事人，对于当事人申请再审，法院只能全盘接收。这种对当事人诉讼权利的过分倾斜，将大大激活当事人申请再审的欲望，在当事人没有一定既判力观念的情况

下，只要法院裁判不能使当事人胜败皆服，可能相当多的当事人无论案件是否有错、申请再审理由是否充分，都会对法院提出再审申请。

2.不附条件的申请再审是外在因素

民事诉讼法修改前，当事人在一审后不上诉而由检察院抗诉再审的现象就多有出现，因为这样既可利用抗诉对法院裁判形成压力，又可免交诉讼费。修改后的民事诉讼法导向当事人向上一级法院申请再审，且规定“裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理”。由此，将来不服基层人民法院生效裁判的再审申请都可能由中级人民法院审查。同时，它没有规定当事人必须在判决生效多久才能申请再审，这样，再审审查期限(含调卷时间)与上诉审理期限(不含移送卷宗时间)同为3个月，可见走再审比走上诉快捷。此外，当事人诉讼并不是单纯追求公正评判，而是夹杂着利益权衡。上诉需要经济负担，而申请再审无需经济负担。所以，当事人在一审判决后可能更多地选择再审审查制，而不走二审终审制，尤其是在胜算不大的时候。

3.申请再审事由增多是内在因素

修改后的民事诉讼法将申请再审的事由由5项扩展为13项(再加一款)，增加了申请再审的事由，给了更多案件申请再审的空间。尤其是修改前的民事诉讼法未规定管辖错误可否申诉，现在规定“违反法律规定，管辖错误的”应当再审。这将使当事人不仅对管辖异议的裁定可以申请再审，使案件审理处于不稳定状态，而且在对案件实体裁判后，也可以申请再审，变成一案可二波申请再审。

4.申请再审没有次数限制是必然因素

修改后的民事诉讼法在将再审审查的启动权交付当事人后，没有对申请再审次数作出限制性规定，这样，当事人可以多次地让多级法院启动再审审查。这种情况即使最高人民法院出台司法解释也无法遏止。因为从过去申诉复查实践看，诉讼法未作明确的再审审查次数限制，任何限制复查次数的规定都不能达到效果。

民事诉讼法修改后再审审查变化的应对思考

修改后的民事诉讼法新增了法院对再审申请进行“审查”，但如何审查，是行政式的审查，还是司法性的审理;是形式审，还是实质审，未作定义或细化规定。根据以往申诉复查的经验，结合此次民事诉讼法修改的立法意图及法院任务的变化，法院对再审申请的审查有几个问题值得注意：

1.上级法院审查与下级法院审查的重叠问题

修改后的民事诉讼法规定“人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人”，即法院在接到再审申请书之日起最迟5日内就应立案审查。从实践看，该时效规定过于局促，没有给法院适当的应对时间。它忽略了法院在程序外对案件的化解功能，因为部分案件经过适当的判后释疑，无需立案审查，是可以让当事人息诉罢访的。更重要的是该时效规定未考虑当事人会同时向原审法院和上一级法院提出再审申请，而法院审查再审申请要依靠原审卷宗，调卷需要时间，这会使两级法院同时进入审查程序。修改前的民事诉讼法虽然也规定当事人可以向上一级法院申请再审，但没有要求上一级法院在接到再审申请书后就立即复查，司法实践中上一级法院在下一级法院驳回后才调卷复查，基本不会有同时复查问题。民事诉讼法修改后对此问题应予足够的注意，较可行的解决方法是有个缓冲期，设立申请再审登记，将登记与立案区隔。上一级法院(原审法院不列入)收到申请再审书后先予登记并以登记号调卷或查询，在查明当事人未向原审法院申请再审，卷宗调齐再立案审查。否则，直接立案审查，会出现混乱。

2.法院审查与检察院审查的冲突问题

修改后的民事诉讼法规定，法院只要收到再审申请书就应当进入审查程序，但未相应规定检察院何时进入、如何进入审查程序。由于检察院与法院对再审审查是平行进行，如果法院与检察院同时接到当事人再审申请，其审查程序将同时进行，这将造成一个机构的前期工作浪费以及无法结案。民事诉讼法修改前这种情况虽有零星发生，但并不明显。民事诉讼法修改后，应当有法院与检察院之间审查再审申请的协调规则，解决的方法应当从检察院与法院的职能及任务变迁入手。检察院作为法律监督机关，更多地体现为

事后监督。对审判的监督，也应在法院对裁判有较后的定论后再行介入。由于审查再审申请已成为法院的当然程序，因此，对再审申请的审查应以法院为主，只有在经上一级法院裁定驳回再审申请后，检察院才立案审查。这样既可避免出现审查冲突，又能真正达到事后监督。同时，有权利必然有责任，在上一级法院裁定驳回后，如果经检察院审查不予抗诉，说明原审判决是正确的，就应与法院共同做好当事人的息访息诉工作，而不应将工作完全交给法院。

3.独立审查与合议审查的分工问题

修改后的民事诉讼法未规定如何审查再审申请，即是采用独立审查制，还是采用合议审查制。民事诉讼法修改前，法院对申诉的复查都采用合议制，这是从告申庭年代复查与再审合一的体制保留下来的。民事诉讼法修改后，对申请再审已不再是“复查”而是“审查”，而且审查启动权掌握在当事人手里，如果人民法院审查再审申请全部采用合议制，可能资源有限。因此，采用什么审查制，应根据以往处理申诉问题的有益经验，结合民事诉讼法修改的意图、导向、诉讼原理作适当的规范。可尝试对向不同级别法院提出再审申请分别对待，对于向原审法院申请再审的，应当采用独立审查制。这主要是根据以往实践，原审法院要启动再审机率不大，采用合议制反而浪费司法资源。如果独立审查，审查人仅侧重作判后答疑，从程序外尽可能使当事人对终审判决服判息诉，减少向上级法院申请再审。对于向上级法院申请再审，应当采用合议审查制，这样可以体现对案件最后把关的慎重。这也符合一审可采用独立制，二审必须采用合议制的诉讼原理。

4.当面申请与其他手段申请的选择问题

修改后的民事诉讼法规定只要当事人递交再审申请书等材料，人民法院就应当予以审查，但未规定当事人以什么手段递交再审申请书。现代社会，当事人不仅可以当面提出，而且可用寄信、传真甚至网络传输提出。那么，当事人以什么手段提出再审申请，法院才予审查，这是两难问题。如果当事人可以非当面形式提出申请，其提出申请基本没有经济成本，会使当事人无节制地申请再审，这样，不仅高层级的法院，尤其是最高法院不堪重负。同时，被申请人要应对申请人无休止的再审申请，对被申请人也不公平。但如

果当事人必须当面提出申请，也将面临当事人赴省进京申请问题。对于申请再审手段的选择，应主要考虑高层级法院的工作负担及双方当事人的诉讼成本平衡因素，同时应看到再审申请审查走向程序化后，法院与当事人对案件再审都有据可陈，当事人赴省进京申请再审会趋于理性，滞留不归将逐渐减少。因此，规定当事人应当当面提出再审申请应是长远的考虑。

5.裁定驳回表述与裁定再审表述的详简问题

修改后的民事诉讼法规定对审查的结果，无论是否再审，要统一作出裁定。修改前的民事诉讼法没有规定驳回申请的文书形式，实践中法院是采用通知形式，内容繁简未作规定。民事诉讼法修改后对裁定驳回或再审的表述该详还是该简，有的学者主张，裁定再审应当详尽，而裁定驳回可以简单。这种看法值得商榷。从理论上讲，对案件的审查只是相对地判断案件的错误，并不能一锤定音地予以确定，因此，裁定不能详尽地说明案件错误在哪里，否则，审查就等于再审，再审只是改判。从实践上讲，裁定再审是揭露法院审理中存在的问题，如果在错误未能完全确定就详尽地指出，不仅要考虑到法院的形象，更重要的是万一再审后原判没有存在这么多错误，甚至原判没有错误，案件如何结局。相反，裁定驳回是在维护法院审理的正确性，具有防御性，如果不能详尽地针对当事人的申请事项一一驳回，等于防卫有漏洞，原裁判确有瑕疵。从人民法院所处的司法环境看，司法环境要求人民法院在当事人对裁判提出疑问时，应当主动地、尽可能地行使释明权，使当事人服判息诉。这应当是此次民事诉讼法修改的立法思想所向，也是人民法院落实司法为民的真正实践。

第四篇：民法的研究现状

一、我国民法总论的研究现状

大陆法学传统民法典多采用“潘德克吞式”的编制体制，即将民法典分为总则、债之关系、物权、亲属及继承五编。民法总则是规定适用于全部私法(民商法)的基本原则，主要内容包括权利主体、权利客体、权利变动、权利的行使。我国没有统一民法典，传统民法典中总则的内容大多规定在现行《民法通则》中，我国民法总论的研究内容也就是传统民法中总则编的内容，本文就我国民法总论研究的主要内容和现状作一些浅要分析。

一、民法的调整对象和本质

我国《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”本文认为，此种对调整对象的表述不够规范，应改为民法调整民事主体之间的平等性财产关系，平等性人身关系以及平等性其他社会关系。依通说，民法所调整的平等性财产关系包括三类：财产所有关系、财产流转关系和财产继承关系。财产所有关系是指因直接占有使用收益处分财产而形成的社会关系，经民法调整形成物权;财产流转关系是指因财产的交换而形成的社会关系，经民法调整形成债权;财产继承关系是指因继承人继承被继承人遗产而发生的社会关系，由继承法调整。平等性的人身关系包括人格关系和身份关系。人格关系是指民事主体之间基于彼此的人格而形成的以主体的人格利益为内容的社会关系，经民法调整形成人格权，如生命权、健康权、姓名权、肖像权等;身份关系是指民事主体之间基于彼此的特定身份而形成的以主体的身份利益为内容的社会关系，经民法调整形成身份权，如荣誉权、亲权等。

另外，基于智力劳动成果而形成的知识产权关系一般被认为是兼具财产内容和人身内容的一种特殊的民法关系而独立于财产关系和人身关系之外。也有学者认为其应属于财产权，但无论如何界定其性质，本文认为知识产权因具有较大的变动性和国际性，不应将其制定在民法典中，而应以民事单行法的方式加以调整。

二、民事法律关系的要素

民事法律关系是法律关系中的私法关系，是由民法所规定的权利义务关系。其主要特征是，当事人相互独立，法律地位平等，大多数情形民法关系的发生取决于当事人的意思。实际上，民事法律关系只是一种法律形式，它的实际内容则是各式各样的社会生活关系，其构成要素有：民事法律关系主体，民事法律关系客体，民事法律关系的内容和民事法律事实。

(1)民事法律主体

在我国民法总论的研究中，民事法律关系主体的类型存在争议，其主要表现为合伙、非法人团体的民事主体地位和法人的分类上。

《民法通则》中将民事法律关系的主体分为两类，自然人和法人，其中个人合伙规定在自然人一章中，法人分为企业法人、机关、事业单位和社会团体法人。民法总论研究中持不同分类的观点大体可分为两种：第一种观点认为，民事法律关系主体分为自然人和团体，团体中分为法人团体，非法人团体和其他团体，合伙属于非法人团体中，也即赋予合伙以独立的法律主体资格;第二种观点认为，民事法律关系主体分为自然人、法人和非法人团体三类，而合伙是区别于非法人团体的没有独立意思表示能力的一种契约关系，因而不具有民事权利主体的资格。

综上可见，其实质同于社团，其对社会经济文化生活亦具有重要贡献，应赋民事主体资格，拥有独立的权利能力、行为能力和诉讼能力。至于合伙的法律地位，本文认为应依合伙的规模和构造具体区分，即对合伙予以分类，如合伙内部已形成独立的意思机关、执行机关，具有类似团体的构造，就应适用团体的规定，承认其是独立的法律关系主体。

关于法人的分类，多数学者在著作中都采用传统的大陆法系国家对法人的分类，认为法人分为公法人和私法人两类。公法人应由公法规定，作为私法的民法只规定私法人，并只调整公法人作为民事主体所从事的民事行为，因而机关作为行政主体其资格的取得不应规定在民法通则中。在私法人中按照成立的基础不同分为社团和财团，社团是人的集合，以社员为其成立基础，公司是其著例;财团是财产的集合，以用于特定的目的事业的财产为成立基础，中国现时各种基金会应属财团法人。以法人的目的为标准可将私法人分为公益法人和营利法人，其目的为公益者为公益法人，其目的为营利者为营利法人。所有的财团法人都是公益法人，社团法人多数为营利法人，也有的属于公益法人。

(2)民事法律关系客体和内容

物是民事法律关系最重要的客体，我国民法总论的研究中存在的主要分歧在对特殊物在动产和不动产的分类上，即林木、庄稼、定着物、建筑物、临时搭建物的法律性质。本文认为，如果是成熟的庄稼应认为其属动产，可独立转移;不成熟的庄稼和林木应属土地的一部分，随土地的权利状况发生变化;定着物、建筑物是独立的不动产;临时搭建物因可随时搬迁拆除，为动产。

民事法律关系的内容是指，民法确认的民事主体享有的民事权利和承担的民事义务的总和。民事权利和民事义务依据不同的标准有多种分类，在不同的法律关系中得到具体体现。在此不赘述。

(3)民事法律事实

民事法律事实是指，民法规定的、能够在民事主体之间引起民法关系发生、变更、消灭的客观事实状态。我国民法总论的研究中对民事法律事实的分类和无权代理制度中存在争议。

1.民事法律事实的分类

民法通则中仅规定了民事法律行为,“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”这样的规定不够全面和严谨，许多学者主张沿用大陆法系国家的民事法律事实制度，本文亦赞同此种观点。民事法律事实按与人的意志的关系首先可分为事件和行为。事件包括自然事件和自然状况，事件的特点在于，事件的发生与否是当事人无法预见或无法控制的，非因人的行为所构成。

行为包括适法行为和违法行为两大类。(1)适法行为又可分为表示行为和非表示行为。表示行为是指表示某种心理状态的行为，按有无意思表示分为法律行为和准法律行为。法律行为以意思表示为要素，并依意思表示的内容发生法律效果，是私法中最重要的法律事实，充分体现了私法自治的精神。准法律行为指意思通知、观念通知感情表示行为。非表示行为乃无关人的心理状态的行为，亦称为事实行为，主要有拾得遗失物、无主物先占等。(2)违法行为中，最主要的为侵权行为和债务不履行行为。民法通则中民事法律行为的规定类似于传统民法中适法行为中的表示行为。

2.表见代理

我国民法通则没有关于表见代理的规定,合同法第三章第49条规定了表见代理:行为人没有代理权、超过代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理作为无权代理的重要类型，为保护第三人的利益，应规定在代理制度中，这是许多民法学者的共识，但对于其存在基础和发生情形存在不同看法。本文建议根据其他国家的立法经验和我国的实际情况，对表见代理制度的存在在总则中作出概括规定，具体适用情形可在各单行法中加以明确规定。

二、中国民法学的现状

严格说来，从新中国成立至文革结束，并没有真正意义上的中国民法学。中国实行改革开放，恢复民法教学和理论研究，进行民事立法，重建民事裁判机构，才有了真正意义上的中国民法学。

改革开放初期，民法学与经济法学论战，批判苏联拉普捷夫的经济法学说和贬低、否定民法的错误理论，促成民法通则的颁布，确定了民法在社会主义法律体系中的基本法地位。以民法通则颁布为契机，民法学研究的重心迅速转向民法学科自身理论的重建。90年代中期，国家95规划民法学系列教材的出版，表明中国民法学扬弃了反映单一公有制和计划经济体制的民法理论，创建了反映社会主义市场经济本质特征的民法理论，初步实现了中国民法学的体系化和现代化，并为中国民法典编纂，特别是统一合同法和物权法的制定做了法理准备。

中国民法学界准确理解和掌握中共十一届三中全会确定的思想路线，坚持中国特色社会主义伟大道路，从中国改革开放和发展社会主义市场经济的实际出发，总结改革开放以来的民事立法经验和裁判实践，广泛参考发达国家和地区成功的民事立法经验和理论研究成果，针对社会生活中的重大法律问题，积极主动参与国家民事立法，提出立法思路、起草法律草案，参与民事法律创制全过程，为中国特色社会主义民事法律体系的创立作出了重大贡献，得到国内外一致好评。

1985年的民法通则，被誉为“中国的人权宣言”！1999年的统一合同法，被誉为“最先进的法律”！2007年的物权法，被誉为中国社会主义法治和人权的“里程碑”！特别值得一提的是，中国民法学界沉着应对所谓物权法违宪的思想论战，毫不动摇，毫不妥协，团结一致，为确保关系改革开放和国家、民族前途命运的物权法的最终顺利通过，提供了强大的法理支撑！充分表明中国民法学已经能够担当国家、民族和人民托付的历史重任！

民法学的进步体现在教科书、法学论文和专题研究。教科书为法学入门之阶，但民法学的进步有赖于法学论文及专题研究。自改革开放以来，随着政治禁区的打破，民法学术研究蔚然成风，产生了一大批长篇专题研究论文和专题研究著作，其中，确有一部分达到发达国家和地区的学术水准。造就了一大批具有较高学术水准的中青年民法学者！

现今，中国特色社会主义法律体系已基本建成，编纂中国民法典的政治经济条件已经具备。按照人类文明进步和法治发展的经验，相对于其他法典而言，民法典更足以代表一个民族文明发展的高度。这是中国民法学尚未完成的伟大任务！制定一部反映社会主义市场经济本质特征的，科学、进步、完善的中国民法典，为建设一个民主、法治、人权、正义、和谐的中国，奠定牢不可破的法制根基，并向世界表明中华民族攀上了历史的高峰！

我们的国家正在成为一个真正的世界大国。要求中国民法学与世界大国的地位相符！不仅关注和研究市场经济发达国家和地区的民法，而且要关注和研究发展中国家和不发达国家的民法、关注和研究我国周边国家的民法。凡有中国商品、中国旅游者、中国投资者和中国企业到达之地，就要研究其民法。我们还做得很不够。中国民法学人，要本着一贯对国家、民族、人民负责的精神，跟上国家、民族复兴的步伐，勇于承担国家、民族、人民和历史赋予的使命，敞开胸怀，放开眼界，面向未来，面向世界，实施“全方位”的外国民法研究！

我们置身其中的，是一个伟大的时代，是一个浮躁的时代，是一个物质丰富而精神匮乏的时代。党和国家提出了全面建设小康社会和建设社会主义和谐社会的伟大目标。民法科学所蕴涵的，诸如自由、平等、博爱、公平、正义、法治、协商、自尊、自爱、自强、廉洁自律、人格尊严、意思自治、契约自由、自己责任、平等保护、诚实信用、公序良俗、利益衡量，及禁止权利滥用等等民法理念和民法原则，当然是社会主义和谐社会的应有之义，应当吸收并融入正在建构的中国特色社会主义价值体系当中！中国民法学界对此负有不可推卸的历史责任！

三、我国民法现状的分析及其现代化趋势

当前，我国民众的民法观念存在对民法知识掌握和运用不够、民法权利意识不强、对民法缺乏正确评价、对民法的信仰不够等四个方面的缺陷，其主要原因在于部分民众整体文化素质偏低、民法制度的实施效果不良、缺乏发达的市场经济和独立的市民社会及传统民法观念的影响。民法观念的现代化是民法现代化的前提和基础，我国民法观念的现代化必须以民法精神为指针，实现四个转变从重刑轻民观念向民刑并重观念转变、从身份等级观念向人格平等观念转变、由国家全能观念向私法自治受限观念转变、从重义轻利观念向重权兼义观念转变。

第五篇：石油工业知识产权保护研究

石油工业知识产权保护研究

摘要：知识产权是一种依法保护发明创造者利益的制度,它对石油工业的创新提供了最有效的动力机制、激励机制和规范保障机制。本文拟通过对知识产权在我国石油工业发展中作用的阐释及我国石油工业知识产权现状的评析，提出完善我国石油工业知识产权的一些思路。

关键词：知识产权 石油工业 对策

Study on Petroleum Industry Intellectual Property Protection

Abstract：Intellectual property system is a kind of law system designed to protect the rights of inventors.It provides an effective way to stimulate initiative invention.This text brings forward some methods of protecting petroleum industry through explaining the function that intellectual property put on petroleum industry development and analyzing intellectual property actuality of petroleum industry in china.Keywords：intellectual property，petroleum industry，countermeasures

知识产权是一种依法保护发明创造者利益的制度，同时也是一种激励发明创造的良好机制，世界上绝大多数国家已在运用知识产权制度保护发明者权益，促进本国经济建设的快速发展。我国在确立市场经济体制之后，也建立了知识产权制度，这对我国国民经济的发展起到了极大的促进作用。石油工业作为一个重要的战略部门一直是知识产权保护的重点领域。由于作业复杂、技术含量高、资金密集、附加值大等原因，做好石油工业知识产权保护工作具有非常重要的意义。本文拟通过对我国石油工业知识产权现状的评析，提出完善石油工业知识产权的一些思路。

一、知识产权在石油工业发展中的作用

??现代化的石油工业是以高新技术的开发实施为基础的，具有高智力投入、高资金投入和高风险的特点。只有加强对高质量劳动成果的保护，才能有强大的动力机制，促进石油工业速发展壮大，可以说，现代化的石油工业离不开知识产权制度。

1、知识产权——石油工业发展的基石

（1）专利权是石油工业发展中技术的权利化。专利法通过规定专利权人享有一定期限的垄断保护期，使技术优势变成了产品优势、市场优势、商品优势和竞争优势。专利权人还可以通过一定的垄断期，获得丰厚的利益回报，从而鼓励更多的发明创造，这从侧面也推动和石油工业的发展。

（2）商标专用权是石油工业发展的商品化权。商标制度通过一系列的制度设计，以显著的识别性，张扬了商品的个性，使消费者能够迅速的识别并认同。同时商标的成熟带来了企业文化的积淀，甚至发展成企业的无形资产。

（3）反不正当竞争权是石油工业发展的市场化权。反不正当竞争权通过制止不正当竞争行为，维护了市场竞争的秩序，规范了经营者的活动，使石油工业市场在规范有序、诚实信用、公平的环境下良性运作。

2、知识产权——石油工业发展的动力

（1）知识产权为石油工业的发展提供了最新的发展理念。

??我国已经加入世界贸易组织，因此，依据有关协议的规定，外国的公司可以依靠直接投资，拒绝转让给我们技术。这就是说，石油工业企业要生存、发展就必须要发展自主知识产权，就必须在技术进步、技术创新上做文章。而在市场经济条件下，技术创新与进步必须要更多地依靠知识产权制度来激励和保护。

（2）知识产权为石油工业的发展确立了激励机制。

21世纪是知识经济的时代，而知识经济的核心是高技术。在这种背景下，石油工业企业只有具备一定的技术创新能力，才能在激烈的市场竞争中争得一席之地，否则就难以生存。知识产权制度用赋予知识产品创造者一定的专有权，使权利人可以独占市场，这样不仅能够收回发明创造付出的投入，而且能够取得比其投入更多的回报。从而继续新的发明创造，因而，知识产权成为激发人们发明创造积极性的一个重要机制。

（3）知识产权能够促进新技术迅速转化为生产力。

??知识产权作为市场经济的产物，自产生之日起，就把保护和鼓励技术发明的商品化和产业化作为根本的出发点。比如说，专利法规定，对发明人的奖励和报酬，重点不在发明完成后，而是在技术发明产业化以后，从其创造出来的效益中提取。专利制度的这一作用在很大程度上促使技术创新迅速应用于生产实践，避免了技术的闲置和浪费。

（4）知识产权制度为石油工业发展提供了保障机制。

??作为WTO的成员国，我们与其他国家在知识产权方面产生纠纷和争端的时候，可以适用世界贸易组织统一的争端解决机制。运用这一机制，可以减少甚至在一定程度上遏止过去少数发达国家动辄使用的肆无忌惮的单边报复行为，能够在协议的框架下，通过多边的谈判解决争端，为推进我国石油工业的发展保驾护航。

二、石油工业知识产权保护的现状

回顾石油工业十几年来的知识产权工作，可以看出，石油工业的知识产权建设已经有了较坚实的基础，取得了很大的成绩。

1、工作机构初步建成，管理制度基本建立

中石油和中石化都基本建成了“总公司——企业——公司——基层”的知识产权工作网络。总公司在科技发展部设立了知识产权保护办公室，负责整个集团的知识产权工作；各企事业单位设立知识产权办公室负责日常工作；各二级单位设置由公司经理或总工程师、研究院院长领导的知识产权工作机构或工作岗位；在基层单位上，有一批律师、专利代理人、企业专利工作者及受过培训的科技管理人员从事或参与知识产权工作。

石油工业部门还纷纷制订了知识产权保护暂行规定、技术市场管理规定、商业秘密保护暂行规定等有关的知识产权保护制度。这些管理办法的实施，对石油工业专利管理水平的提高，对管理工作的程序化、规范化发挥了重要作用。

2、专利申请量稳步增长，知识产权工作发展迅速

随着我国知识产权法律制度的建立和不断完善，石油工业的知识产权工作随之迅速开展起来，据不完全统计，1983～1998年，石油工业申请专利共5282项，其中，中石化集团的发

明专利1476项，申请量占总申请量的60%，实用新型978项，外观设计27项。目前中石化已在13个国家拥有授权专利87件。

除了申请专利外，石油工业部门积极开展本单位的知识产权保护状况调查统计、分析研究工作，建立知识产权台帐，设立试点，进行知识产权的管理研究的探讨和实践。其中，辽河油田开展了“石油企业无形资产评估理论及方法研究”，四川局开展了“石油企业专利管理研究”等知识产权工作的有益摸索。对于一些出口的技术和产品，石油工业部门还从创新技术含量、创新技术以专利方式在出口国的保护程度、出口技术是否能够实施和在出口国有无专利侵权问题进行专利法律分析。这些工作一方面有力地维护了石油公司的知识产权，另一方面也避免了侵犯他人的专利权。

3、商标、著作权及商业秘密保护工作初见成效

??石油工业部门注重企业商标的保护，积极申请商标注册，据不完全统计，仅中石油公司注册商标就有200多件。石油工业部门还积极清理和规范企业的名称，重视对地理标志的保护。如大庆、胜利、辽河、新疆、中原等已经清理和规范了企业名称的使用；独山子石化则从地理标志的角度发展自己的商标保护，不但为产品打出了市场，也为企业做了宣传。

??另外，石油工业部门也注意保护自身的著作权和商业秘密。如：物探局加强对软件的登记和保护工作。管材研究中心和宝鸡石油机械厂制订了保护技术秘密的标准。中石油集团公司建立了科技成果登记制度，对历年来重要科技成果进行登记。

4、建立专业队伍，普及知识产权知识

石油工业部门利用多种宣传工具及宣传方式普及知识产权法律知识。例如，举办报告会、讲座，印发法律汇编工作手册，出版《石油知识产权》、《石化专利信息》等刊物，选派业务骨干参加高级研讨会、研修班，组织专业培训等。据统计，中石化为了进行知识产权普及教育，共举办各类培训班近300次，参加学习人数3.5万，企事业单位领导的培训普及率68%；组织12次与美国、德国、英国、日本、法国的知识产权交流，并召开了两次专利论文报告会。

尽管石油工业知识产权保护制度已经卓有成效，然而，与西方发达国家工业知识产权保护相比，还有很大的差别。

1、知识产权保护意识薄弱

随着知识经济的发展，知识产权在企业发展中的作用越来越大。在国外，企业已把知识产权当作企业发展的“命根子”，千方百计地加强知识产权保护。然而，我国不少石油企业对知识产权保护的作用还缺乏足够的认识，保护意识不够。很多企业在研究开发、生产经营中不重视知识产权的保护，科研成果研究出来后，不是去申请专利，寻求法律保护，而是进行成果鉴定，发表论文，公开成果，造成新颖性的丧失，进而也丧失了申请专利的权利。

2、知识产权流失严重

一方面石油工业科技人员的流动造成知识产权的流失。科技人员流动是市场经济体制下劳动择业自由的体现，也是实现科技人才和技术资源优化配置的一项重要措施。然而，由于企业管理的缺陷，加上科技人员法律意识薄弱，不少科技人员在流动过程中，不遵守国家法律、法规和企业的管理制度，把本企业的关键技术或商业秘密当作提高自己“身价”的法码和资本，携其“跳槽”，导致知识产权流失；另一方面企业忽视知识产权价值评估，导致知识产

权流失。尽管知识产权价值是企业资产的重要组成部分，但以知识产权为重要内容的无形资产评估却未受到企业应有的重视，相当一部分企业在评估企业资产时，没有包括专利权、商标权等知识产权，有些企业即使对知识产权进行评估，往往也是低评，远远低于知识产权的实际价值，从而造成知识产权的流失。

3、知识产权管理弱化

加强知识产权管理和保护是美、日等发达国家企业的通常做法。美、日等国的企业，普遍设有知识产权管理机构，如美国ＡＢ公司的知识产权部有20余人，日本松下公司的知识产权管理人员则高达500余人。与发达国家企业相比，我们的差距很大。目前，许多石油企业虽然设有专门负责处理知识产权事务的机构，但管理人员比较少，而且知识层次不高，保护意识也不强。另外，很多的管理机构并没有制定相应的知识产权管理规定，更谈不上灵活地运用知识产权战略来促进企业发展了。

三、完善石油工业知识产权的对策

针对石油工业知识产权建设中存在的问题，笔者建议应从以下几个方面着手进行完善：

1、增强石油工业的知识产权保护意识

增强石油工业的知识产权保护意识，是推动石油工业知识产权保护的前提，因为思想是行动的先导，没有认识上的转变，就不会有行动上的变化。

（1）大力宣传石油工业所面临的知识产权保护的形势，增加知识产权保护的使命感和危机感。要通过宣传，让广大石油企业明确我国石油工业知识产权保护的现状及与发达国家的差距，克服盲目乐观和因循守旧的思想，增强忧患意识，从而以强烈的责任感去推动企业的知识产权保护工作，营造一个良好的社会氛围。（2）大力宣传“知识产权是企业生存与发展的命根子”的观点，增强全体职工尤其是科技人员的知识产权保护意识。要通过宣传，使广大职工认识到加强知识产权保护是石油工业发展壮大的根本，是增强企业竞争力的有效途径，是维护企业合法权益的有力武器，从而使广大职工积极投身到知识产权保护活动中去。

（3）加强知识产权知识和知识产权法规的培训和教育工作，根据员工不同的层次，使其掌握与其职责相应的不同深度的知识产权的知识和观念。

2、建立有效、严密的知识产权管理制度

（1）细化知识产权机构的职责，作到专项工作专人负责

??企业的内部除了设立专门的知识产权管理部门外，要制定专门的责任制度表，明确机构内每个成员的分工和职责，由专人负责专利的申请、商标注册、计算机软件登记、科技成果登记、保密、技术资料的加密归档、处理知识产权的侵权、纠纷等工作。

（2）完善知识产权内部管理制度

??应该完善包括知识产权管理制度、保密制度、成果归档制度、劳动合同制度、技术合同管理制度在内的一系列知识产权管理规则，切实保障企业的合法权益。在当今的形式下，石油工业的国际交流和合作越来越频繁，尤其要加强技术合同管理制度。石油企业转让科技成果，进行技术交易，应当严格按照《合同法》有关的规定，签定有关技术开发、转让、咨询、服务以及技术入股、联营、培训、中介等合同，并且应在合同中明确约定有关知识产权归谁所有、如何使用以及由此产生的利益如何分配等事项。

（3）建立企业无形资产数据库。

??知识产权是一种无形资产，通过知识产权科学、合理的评估，真实地计算出石油工业企业自身知识产权的价值和使用价值，并建立企业的专利、商标等无形资产数据库，这样既有利于高效地开展业务，有可以提高职工保护知识产权的责任感和自豪感，增强企业的凝聚力。

（4）建立有效的激励机制。

??通过激励机制，完善知识和技术作为生产要素参与分配的制度，对为企业知识产权建设作出贡献的人，企业要落实国家的有关奖励政策，从物质上和精神上给知识产权创造者予奖励，特别是对于为企业的发展作出了显著贡献的科技人员及管理人员予重奖，可采取一次性重奖、效益提成、技术作价入股等多种形式，给他们在工作待遇、生活待遇上予以回报，真正做到多劳、多贡献多得，从而提高知识产权创造者的积极性，使他们自觉保护本单位的知识产权，维护本单位的合法权益。

（5）建立利用知识产权文献的设施和制度

专利文献具有反映全球范围内已知技术水平、最新技术动态、未来技术发展趋势以及竞争对手经营战略的重要功能。所以说企业利用专利信息，不仅可以了解本技术领域世界科学技术的现状和水平，还可以预测技术发展的趋势和动向，分析潜在的技术市场和商品市场，制定企业的发展战略，参与国内外技术市场的竞争，故此，石油企业应该订阅专利文献，并搭建网络平台，利用互联网资源对本部门相关领域知识产权的动向予以充分的了解和掌握。

3、制定并实施知识产权经营保护战略

石油企业要适应全球经济一体化的要求，把知识产权作为竞争和发展的重要资源运用到职工聘用、技术开发、技术转让、市场开拓及产业拓展等各个环节中去，把创造知识产权、保护知识产权，特别是有效地利用知识产权作为整体战略考虑，充分发挥知识产权的经济效用，提高企业市场竞争力。

（1）发展自主知识产权，构建自己的知识产权壁垒

第一，开展技术创新。技术创新是企业核心竞争力所在。故此，石油企业要鼓励技术创新精神，增强技术创新能力。一项新技术开发研制成功后，首先将新技术生产化。即将新技术转化为生产力，实现新技术的商品化和产业化。这是技术创新的根本目的，一项新技术成就一个新的产业。其次，将新技术产权化，即积极申请专利，并以之为核心知识产权，同时积极开展工艺创新、外观设计创新、服务创新等，扩大保护范围，形成外围知识产权，带动企业的关联发展，提高产品品位。

第二，树立品牌战略与商标保护。《国家技术创新工程》指出：“大型企业都要拥有自主知识产权的主导产品、名牌产品和关键技术开发能力，产品在国内具有较高的市场占有率，并在国际市场上具有竞争力”。事实上，在市场经济体制下，企业价格竞争的因素越来越小，主要表现在品牌的竞争上。商标法虽然对商品的商标实行的是自愿注册原则，但商标法保护的仅是注册商标，企业切不可为节约注册费用而使自己辛辛苦苦创立的商标被他人抢注。对于一些产品种类多的石油企业，仅注册一类产品的商标是不够的，还需要在相关的产品领域内进行注册，才能达到防御的目的。同时，企业还要在保证商品的质量，提高商标的信誉的基础上，积极宣传品牌，加强品牌意识，尽可能地对产品技术方案、结构及外形、包装实行全方位的知识产权保护。

网络时代，域名是企业的一项新型的无形资产，为了充分利用域名资源，企业在注册商标的同时，应该及时注册域名，并要向保护商标一样保护自己的域名。

??第三，利用反不正当竞争法等其他的手段保护企业的知识产权。对于假冒、欺骗行为以及侵犯知识产权人正当商业秘密的行为，可以通过反不正当竞争法及相关的法律制度来加以保护。如本企业的工作人员泄露、出卖技术秘密等行为。

（2）在企业的产、供、销的各个环节进行专利的检索

石油企业在新产品、新技术开发前进行专利的检索，可以避免重复开发，也可以从中获得启发，节约开发时间和费用。根据世界知识产权组织统计资料介绍，全世界每年90-95%的发明成果可以在专利文献中查到。在应用技术研究中，经常查阅专利信息可以缩短研究时间60%，节约研究费用40%。同时通过专利的检索，对于那些依法已经到期或者未交纳专利年费等原因失去专利权的那部分专利，可以免费共享。

企业在产品投产、采购和进口原材料的零部件、产品销售前都应该进行专利检索，以避免侵犯他人的专利权。

4、加强知识产权人才的培养

知识产权的保护，归根到底是知识产权人才在起作用。能否培养和造就一大批高素质的知识产权管理队伍直接关系到石油工业知识产权保护的成败。因此必须采取行之有效的措施加强知识产权人才的培养。笔者建议：第一，重视知识产权人才的引进工作，并为他们提供良好的工作环境，使他们全身心地投入到知识产权保护工作中去；第三，加大知识产权人才培训与教育的投入力度，采取多种形式提高知识产权人员的业务水平和综合素质。一是通过演讲、专题讲座、知识竞赛等活动，普及知识产权方面的知识；二是有目的、有计划地选择企业中知识产权骨干人员到国内外高校学习，了解国内外知识产权发展的最新动态，提高企业知识产权管理水平；三是加强企业与学校的联系，委托国内高等院校，针对本企业的实际情况，对知识产权人员进行专门培训，提高他们的运用、管理及保护知识产权的能力。

总之，石油工业知识产权的建设是一个系统、长期的工程，要长抓不懈，要学会立足现在，放眼将来，从战略的高度上把保护知识产权放在工作的重点。从而真正的实现知识产权对石油工业的推动和促进作用