论检察监督模式之转型

第一篇：论检察监督模式之转型

论检察监督模式之转型

万 毅

 2012-03-22 14:55:10

来源：《法学论坛》2010年第1期

作者简介：万毅，法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师。内容提要: 宪法赋予检察机关法律监督职能之所以难于落到实处，其根本原因在于《刑事诉讼法》违背检察权配置的规律和原理，将检察机关的法律监督模式定位为一种以“消极中立”为理论支撑的“外在式”监督。这种监督模式直接导致实践中侦查监督难、审判监督难、执行监督难等困境。为确保检察监督的实效性，强化检察机关的法律监督职能，借鉴大陆法系国家刑事诉讼法中的有关规定，转变法律监督的模式，即由“外在式”监督转变为“参与式”监督，将检察机关定位为侦查权以及刑罚执行指挥权的法定主体，并通过积极介入侦查、审判、执行等程序，具体行使侦查权、公诉权和执行权的方式来履行其法律监督职能，乃当务之急。

关键词: 刑事司法权力配置 “外在式”监督 “参与式”监督

在我国刑事司法权力体系中，检察机关可谓是公、检、法三机关中最为尴尬的角色，这是因为，在应然层面上，我国检察机关的法律地位独立而神圣，《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。身为法律监督者，检察机关不仅依法独立行使检察权，而且依法对公安机关和审判机关拥有实施法律监督的权力，但在实然层面上，《宪法》赋予检察机关的法律监督职能却自始即陷入多重困境，而从未真正落到实处。正是“应然”与“实然”之间的巨大落差，造就了检察机关异常尴尬的诉讼地位。对此，我国法学界和实务界一直在不遗余力地进行研究，试图破解这一难题；作为履行法律监督职能的检察机关自身，近年来也一直将“提高法律监督能力”作为自己工作的中心和主题，不断探索、拓展和提升发挥法律监督职能的方式和途径。但是，笔者认为，现有的研究均并未能触及问题的核心。因为在笔者看来，当前检察机关法律监督职能面临的诸多困境，并非法律执行不力的问题，而是直接根源于《刑事诉讼法》违背检察权配置的规律和原理，将检察机关的法律监督模式定型为一种“外在式”、“事后型”监督，从而导致检察监督模式的错位，进而影响到法律监督职能的发挥。据此，强化检察机关的法律监督职能，当务之急是转变法律监督的模式：由“外在式”监督转变为“参与式”监督、由“事后型”监督转变为“同步监督”。

一、“外在式”、“事后型”监督：错位的检察监督模式

理论界一直有学者主张我国检察机关的地位和权力过大，因而应当予以适当压缩和削减。但笔者认为，检察机关的职权配置和行使现状，存在着明显的“理论与实践两张皮”现象，理论上检察机关的地位极高，有权对刑事诉讼全过程实施法律监督（包括侦查监督、审判监督、执行监督），但实践中检察机关在履行上述法律监督职能时均不同程度地存在着某种困境，以致“缩手缩脚”甚至“碌碌无为”。这种现象之所以产生，并非由于检察机关执行法律不力，而是根源于我国《刑事诉讼法》未能贯彻《宪法》对检察机关的赋权和定位，在立法设计时将检察机关的法律监督模式塑造为了一种“外在式”、“事后型”监督模式，即检察机关不具体负责或支配某项程序权力，而仅仅是以一个程序“旁观者”或曰“第三者”的立场和身份来对刑事诉讼流程实施监督，这一立法设计“弱化”甚或“虚化”了检察机关在刑事诉讼程序中的法律监督角色，直接导致实践中侦查监督难、审判监督难和执行监督难。

（一）“外在式”监督导致侦查监督难

在我国刑事司法实践中，侦查监督难已是共识和常态。现行《刑事诉讼法》虽然赋予检察机关立案监督权和违法侦查行为监督权等职权，但在面对公安机关“有案不立（即应当立案而不立案）”以及“违法立案”（即不应当立案而予以立案）、“违法撤案”（不应当撤案而撤销案件）以及“撤而不结”（即虽然撤销案件但迟迟不结案）等违法行为时，检察机关的侦查监督往往难以实现。造成侦查监督难的根本原因在于，现行《刑事诉讼法》将检察机关的侦查监督设计成了一种“事后型”、“外在式”的权力监督模式，这一监督模式难以真正发挥对公安机关侦查权的制约作用，因为，按照现行《刑事诉讼法》的规定，公安机关是法定的侦查权主体，其不仅自主决定侦查程序的开启（立案）、而且有权自行决定侦查行为的实施（包括强制侦查措施的采用），甚至自行决定侦查程序的终结（结案），而在这一从侦查程序开启到终结的整个诉讼流程中，检察机关都无从实质性介入，而只能以一个纯粹的“外人”、程序“第三者”的立场和身份“冷眼旁观”，所谓检察监督，也仅限于在违法侦查行为发生后接到举报才能派人介入案件及实施纠察。从实践效果来看，这种“事后型”监督、“外在式”监督的检察监督模式存在着自身难以克服的机理性障碍：第一，因为检察机关自始即外在于侦查程序之外，属于侦查体制的“外人”，因此，除非有被害人或知情人举报，否则检察机关基本上无从获得是否发生违法侦查行为的信息和线索；第二，即便发现了问题并进行了监督，但由于侦查程序的启动权和终结权仍然掌控在公安机关手中，侦查监督能否发挥效果，还得看公安机关的“脸色”，例如，检察机关针对公安机关的不立案决定进行立案监督、通知公安机关立案，但公安机关立案后案件侦查的进展，包括是否提请逮捕、提请审查起诉等，最终仍然需要得到公安机关的配合，一旦公安机关“拒不立案”或者“立而又撤”（在立案后又撤案），又或者虽然立案但“立而不侦”、消极怠职，检察机关往往也没有更好的监督、控制办法，以致此前进行的侦查监督实际上并没有真正产生效果而归零。[1]

（二）“事后型”监督导致审判监督难

检察机关法定的审判监督权，历来是学界抨击的焦点，部分学者认为检察机关对审判活动实施法律监督，一方面容易造成检察官的“角色冲突”；另一方面，也违背控辩平等原则，容易造成对审判独立的干预。基于此，部分学者提出了废除检察机关审判监督权的主张。司法实践的发展表明，学界的反对很快收到了效果，检察机关的审判监督权如果说不是被实际上废除了，也是被极大地压缩了。因为，1997年修订《刑事诉讼法》时曾在第169条规定，“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”从文义解释看，这是赋予了检察机关庭审监督的权力。但是，由于来自学界的反对，六部委在1998年颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中将检察机关的当庭监督权限缩解释为庭后监督权，其第43条规定，“人民检察院对违反法定程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出”。秉持这一精神，最高人民检察院在其后制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第331条、第360条和第394条中也明确规定，出席法庭的检察人员对法庭审理中有无违反法律规定的诉讼情况，只是记明笔录，发现违反法律规定的诉讼程序，应在休庭后及时向本院检察长报告，由检察院在庭审后提出。据此，刑事诉讼法赋予检察机关的庭审监督权由“同步监督”转换为了“事后监督”。但是，这一转换的弊端在实践中很快便凸现出来，庭后监督的事后性决定了这一监督必定是被动的、弥补性的法律监督，而无法及时和有效地制止、纠正法院的违法审判活动，这极大地制约了审判监督的效果。[2]“事后型”监督作为一种事后的评价和纠正，对已经发生的违法行为基本上起不到应有的制止作用，对已经产生或可能产生的后果，诸如对被告人权利的侵犯或可能影响对案件的公正审判等，也得不到有效的消除和遏制。这种事后监督，至多起到一种“下不为例”的警示而已，与法律监督本该起到的“纠错”作用相去甚远；而审判机关则完全可以对这种庭审后的书面纠正意见或“采”而不“纳”，或“纳”而不“改”，理由倒也充足合理：庭审已结束。久而久之，这种事后的监督将很有可能流于形式[3]。

（三）“外在式”监督导致执行监督难

近年来的研究表明，我国刑罚执行程序在人权保障和罪犯改造功能上存在着一些问题。深入地分析，其中一个重要原因就在于，本应发挥法律监督作用的检察机关由于体制上的障碍，无法及时、有效地对刑罚执行过程实施检察监督。针对此，学界展开了一些对策性研究，主要是从程序完善的角度提出了若干改革建议。但在笔者看来，单纯从程序完善的角度展开研究，难以克服因立法上的权力配置不当而带来的体制性障碍；更为重要的是，这种着眼于技术层面的研究可能遮蔽了一个更有学术价值的命题：即刑罚执行权的主体究竟应当是谁？检察机关在刑罚执行程序中究竟只是作为一个“外人”来监督刑罚执行，还是应当通过直接行使刑罚执行指挥权并以此来发挥对刑罚执行的监督功能？我国现行刑罚执行体制采行的是“外在式”、“事后型”检察监督模式，即检察机关并非刑罚执行权的法定主体和程序指挥者（监狱等才是执行权主体），而仅仅是作为一个纯粹的监督者，即执行体制的“外人”、“第三者”，来对执行程序进行监督。这种“外在式”、“事后型”检察监督模式的“命门”在于：检察机关仅仅作为监督者而非指挥者，无法真正对刑罚执行程序实施权力制约和程序控制，因为，“外人”（“外在式”监督者）的立场和身份决定了，检察机关只能在具体执法环节中就其所“看”、所“闻”，提出纠正意见或检察建议，至于执行机关是否纠正以及如何纠正完全取决于执行机关的意愿，法律并没有明确规定要求刑罚执行机关必须对检察机关的纠正意见或检察建议做出回应以及刑罚执行机关不作为时应当承担怎样的责任，这些都使得检察监督对刑罚执行的司法控制极大削弱，刑罚执行机关在执行程序中占据主导地位，有着绝对控制权。例如，执行机关在收到监督部门的《纠正违法通知书》等检察意见后，往往采取拖延办理和答复，甚至不了了之的不配合态度，对此检察机关也受制于监督者的地位而无计可施。

二、侦查权主体、司法监督者、执行指挥者：“法律守护人”与“参与式”监督

“外在式”、“事后型”监督模式的倡导者有一个重要的理论支撑，即认为检察机关的法律监督地位决定了其只能在刑事诉讼程序中保持一种“超然”、“客观”、“中立”的立场，检察机关只有自始保持这种“超然”、“客观”、“中立”的立场，才符合其身为法律监督者的地位，也才能更好地履行宪法和法律赋予的法律监督职能，并误认为检察机关进行事前监督会导致检察权对其他国家权力的不当干预，并因此而丧失法律监督者的客观中立性。然而，这一观点对检察官中立地位的认识和解读确有误导之嫌。

确实，检察官在刑事诉讼中应当保持客观中立的立场和地位，但检察官的这种“客观中立”与法官在审判中的“审判中立”完全不同。检察官的客观中立，并非指检察官在刑事诉讼中应当像法官一样保持消极被动、居中裁断的角色和地位，而是指检察官承担着“客观公正义务”，即检察官在履行职能、行使职权时应当避免单纯从控方立场考虑问题，不仅不得单方面谋求给被告人定罪，而且应当兼顾被告方利益、保障被告人合法权益。换言之，检察官在刑事诉讼中的“中立”，是一种“积极中立”，而非类似于法官的“消极中立”；检察官在刑事程序中的中立，主要体现在它是以客观公正的立场积极介入侦查、审判和执行程序，而非指其超然于程序之外、演变为一个纯粹的程序“第三者”。持“外在式”、“事后型”检察监督论的学者，则是将检察官的这种客观中立地位错误地理解为是要求检察官不应当介入其他权力的运行过程，这就将检察机关演变为一个程序的“外人”或者说“第三者”，弱化甚至是虚化了检察机关在刑事诉讼程序中的法律监督地位和职能，并从根本上违背了大陆法系国家检察官的基本角色和功能定位。

从比较法的角度分析，在德、法等大陆法系国家，检察官历来被认为是“法律的守护人”、发挥着“国家权力之双重控制”（doppelteKontrolle derStaatsgewalt）功能（注：所谓“国家权力之双重控制”，是指“作为法律之守护人，检察官既要保护被告免于法官之擅断，亦要保护其免于警察之恣意”。另见林丽莹对此的论解：“检察官作为法律的守护人，既要追诉犯罪，更须保护被告免于法官恣意及警察滥权，担当国家权力双重控制的任务；检察官不是法官，但要监督法官裁判，共同追求客观正确之裁判结果；检察官也不是警察，但要以司法之属性控制警察的侦查活动，确保侦查追诉活动之合法性。”参见林丽莹.检察一体与检察官独立性之分际[J].月旦法学杂志，2005，（9）），这与我国检察机关的法律监督地位基本一致。但与我国的外在式、事后型检察监督模式有所不同的是，从整体上而言，大陆法系国家检察官的法律监督模式，呈现出一种“参与式”监督的特征，即检察官通过积极介入侦查、审判、执行等程序，并具体行使侦查权、公诉权和执行权的方式来履行其法律监督职能。

第一，侦查权主体。即检察官才是侦查权的主体，警察机关不过是辅助检察机关行使侦查权的机构，由此，塑成了一种“检主警辅”的权力格局。在大陆法系国家，创设检察官制度的一个基本目的就是，通过检察官这一经受法律严格训练的司法官来控制和监督警察，防止警察滥用侦查权。因此，侦查程序的发动（立案）和侦查程序的终结，决定权均掌握在检察官手中：一个刑事案件是否立案以及是否展开正式侦查，完全由检察官决定，警察在发现案件线索后，必须立即报请检察官，由检察官决定是否立案并展开正式侦查；侦查完毕后，警察应当将案卷及证据移交检察官，检察官审查后以作出起诉或不起诉处分的方式终结侦查程序；即便是强制侦查措施的采用，也要先经检察官审查、过滤，方能向法院递交申请“令状”。同时，对于具体的个案侦查，检察官对警察还拥有侦查指挥权。这样，检察官通过对侦查活动的实质性参与，进而达到了对侦查程序的实质性控制，而警察则因为丧失了侦查权，变成了“无牙的老虎”，因而也就没有滥用侦查权、侵害人权的可能。正是由于采行了这种“参与式”法律监督，在大陆法系国家，检察官主导着侦查程序的运作，并牢牢控制着警察的侦查活动，根本不存在所谓侦查监督难的问题。

第二，司法监督者。即检察官通过行使公诉权来实现对法官的审判监督。历史上，之所以将公诉权交由检察官行使，主要就是着眼于监督和制衡法官的审判权。公诉权对审判权的法律监督，主要通过三种途径来进行：其一，起诉裁量权。是否将一个案件提交法官审判，由检察官决定，检察官不起诉的，法官不能审理，即“不告不理”；同时，检察官起诉指控的对象和范围，构成了法官审判的界限，法官只能在检察官起诉指控的对象和范围之内进行审判。检察官的这一权力，使得检察官牢牢控制着法官裁判的入口，起到了“把关”的监督、制约作用；其二，出庭支持公诉权。法官在审判过程中也可能发生违法审判行为，如违反公开审判的规定或应当回避而未回避等。因此，检察官出庭支持公诉，不仅是为了参与审判，更是为了监督审判，对于法官在审判中的程序违法行为，检察官有权当庭予以监督、纠正。对于检察官的这一司法监督者角色，德国学者罗科信教授曾有清楚的描述：检察官“在审判程序中，其需朗读起诉书。此外，检察官亦需注意，诉讼过程是否合法举行，其对于有违反刑诉法之情形时，异于辩护人，需立即对之加以更正。”[4]（P63）其三，上诉（抗诉）权。对于法官在审判中的实体违法行为，检察官可以通过提起上诉（抗诉）的方式来予以监督，“监督法官裁判，本来是创设检察官制并采行控诉原则的重要目的，对于法官之裁判提起法律救济途径，则是监督的主要手段”[5]。

第三，执行指挥者。即检察官是刑罚执行权的法定主体和程序指挥者，并以此确保了对刑罚执行程序的法律监督。大陆法系国家普遍采用“检察官指挥执行”的刑罚执行体制，即检察官在刑罚执行程序中居于主导地位，负有执行指挥权，司法警察、监狱等机构则处于从属地位，是检察官的辅助机构。之所以赋予检察官刑罚执行指挥权，来源于大陆法系国家检察官角色的基本定位：一方面，刑罚执行权属于行政权的范畴，按照法治国家的理念，刑事司法程序中的行政权都需要加以防范和监控，以免因其滥用而危害人权，因此，如同刑事诉讼中的警察权一样，执行权需要受到法律的控制，而在大陆法系国家，检察官是国家的“法律守护人”，由其指挥刑罚执行，可以确保执行权的公正行使（其内在原理与检察官控制侦查权相似）；另一方面，更为重要的是，按照职权主义诉讼的理念，刑事诉讼系由检察机关所提起，实现国家刑罚权是检察机关提起公诉的根本目的之所在，因此，作为实现国家刑罚权的执行权，往往也同时被视为检察机关的专属职权，在动态上构成了公诉权的向后延伸。从大陆法系国家的刑事诉讼立法和理论来看，均趋向于将检察机关定位为执行权的真正主体，而将监狱等司法行政机关视为检察机关行使执行权的辅助机关，“刑罚之执行官署为检察机关。而在检察机关的刑罚之执行事项，原则上均由司法辅助人员处理之。”[4]（P552）例如，《德国刑事诉讼法》第451条（执行机关）规定：“刑罚的执行，由作为执行机关的检察院依据书记处书记员发放的、附有可执行性证书和经过核实的判决主文副本付诸实施。”《日本刑事诉讼法》第472条（指挥执行）规定：“裁判的执行，由与作出该项裁判的法院相对应的检察厅的检察官指挥。”较之我国的检察监督执行体制，这种检察官指挥执行的体制其功能优势在于，检察官直接“指挥”而不仅仅是“监督”执行，增强了检察官对刑罚执行程序的控制力，而“执行官署”与“辅助机构”的关系定位，也有利于厘清检察机关与监狱等机构的法律关系，避免“指挥不动”、“调动不力”的操作问题。

分析上述大陆法系国家检察官的“法律守护人”角色，无论是身为“侦查权主体”、“司法监督者”，还是“执行指挥官”，检察官在发挥法律监督或者说“国家权力之双重控制”功能时，都是通过行使具体的诉讼职权（侦查权、公诉权和执行权）来实现的，而并不存在一个所谓的抽象的、独立的“诉讼监督权”，（注：正因为此，笔者反对将诉讼监督权列为检察权的构成之一，笔者认为，在大陆法系国家的检察体制下，并没有脱离侦查权、公诉权和执行权之外的所谓独立的诉讼监督权。）例如，检察官之所以可以实施侦查监督，是因为它本身即为侦查权主体，而警察不过是其辅助机构，两者的法律关系为“将”与“兵”的关系，作为“兵”的警察机构当然的听从检察官（“将”）的监督、指挥，不存在所谓侦查监督难的问题。

笔者认为，那种将检察机关的法律监督，理解为一种“外在式”、“事后型”监督，并竭力将检察机关塑造成一个纯粹中立的程序“第三者”的观点，不符合刑事诉讼中检察权配置和运行的基本规律和要求，将会极大地削弱检察机关的法律监督地位，虚化检察机关对刑事诉讼程序的法律监督功能，并导致理论上的自相矛盾，因为，按照“外在式”监督理论，检察机关要成为一个“超然”、“外在”的程序监督者，那么就不应当行使自侦权，因为，检察机关作为法律监督机关却又行使自侦权，无异于“既当运动员、又当裁判员”，会导致检察机关的角色混淆；（注：学界部分学者正是循此逻辑对检察机关行使自侦权的合理性进行批判的，不想检察机关却自陷泥淖。）同理，检察官也不宜行使刑罚执行权，因为这也会导致角色混淆；更为严重的是，照这一逻辑推演下去，检察机关最好连公诉权也不要行使（因为既当公诉人、又当监督者，也存在角色混淆的问题，也会使检察机关丧失监督的超然性），而只保留所谓的“诉讼监督权”，因为，惟有“无官一身轻”的检察官，才可能成为一个“纯粹”的、“超然”的诉讼监督机关，但笔者想问的是，这样的检察机关还是检察机关吗？还是那个启蒙先贤曾寄予厚望的法治国的“法律守护人”吗？!这样的观点及其论证逻辑显然是非常荒谬的。（注：可笑的是，这一观点在我国还很有市场，例如，一直以来都有不少学者撰文声称，要实现公诉权与诉讼监督权的分离，按其设想，以后法院开庭时，检察机关应当派出两组检察官出庭，一组为公诉人，另一组为诉讼监督人，后者专门监督法官是否违法审判。对于这一观点，笔者要问的是，那对于诉讼监督人，要不要再设监督人予以监督？!）

三、结语：法治国视野与我国检察监督模式转型

我国的执政党中共中央早已提出“建设社会主义法治”、“依法治国”的方略，从政治结构形态来看，“社会主义法治国家”仍然属于人类文明中“法治国”的范畴，我国的社会主义法治建设要有自己的特色，但同样应当遵循建设法治国家的普遍规律。在建设法治国家的视野下，我们应当结合刑事诉讼法修改反思以下几个根本性问题：

第一，在法治国视野下，侦查权的法定主体究竟应当是谁？现行《刑事诉讼法》将公安机关定位为主要的侦查机关，当然也是侦查权的法定主体之一，但这一法律定位如若放置于法治国视野下来审视，究竟是否妥当？毕竟法治国的主要使命就是控制警察权，防止警察国家的梦魇重现，因而，一个享有完整侦查权、可自行决定侦查程序开启和终结，甚至可以自行决定采用拘留、搜查、扣押等强制侦查行为的警察机关（公安机关），是否符合法治国的基本理念？是否符合法治国家刑事诉讼程序人权保障的目的？是否符合法治国家刑事司法权力相互监督、制衡的基本要求？

第二，在法治国视野下，检察机关的任务和使命究竟是什么？基于这一任务和使命，检察机关在刑事诉讼中究竟应当享有哪些权力？以及检察机关与公安机关、审判机关之间究竟应当是一种什么样的关系？现行《刑事诉讼法》倾向于将检察机关塑造为一个超然的程序第三者，这一制度安排是否符合法治国家对检察官作为“法律守护人”的角色期待？而一个无法完全掌控侦查、也无法有效监督审判和执行的检察机关，又如何实现我国宪法赋予检察机关的法律监督任务和使命？

法、德等国建设法治国家的历史经验已经表明，检察官作为法治国的“忠实仆人”，是实现警察国家向法治国家转型的关键角色。因此，对于正在构建社会主义法治国家的我国而言，如何在刑事诉讼程序中落实《宪法》的规定、确保检察机关法律监督职能的充分发挥，应当成为我国刑事诉讼立法的基本目标之一。要完成这一立法任务，我们首先应当破除传统的检察监督只能是“外在式”、“事后型”监督的观念，转而形成这样一种共识：检察机关对刑事诉讼程序的法律监督，应当是一种“参与式”监督，而非“外在式”、“事后型”监督，因为，唯有“参与式”监督，方能确保检察监督的实效性。基于此，我们应当借鉴大陆法系国家刑事诉讼法中的有关规定，将检察机关定位为侦查权（包括立案决定权、侦查终结权等）以及刑罚执行指挥权的法定主体，使得检察机关得以通过这些职权的行使来积极履行其法律监督职能。

注释: [1]万毅.论侦查程序处分权与侦查监督模式转型[J].法学，2008，（2）.[2]成秀芹，唐盐平.刑事审判监督不力的原因剖析[J].检察实践，2005，（3）.[3]谭芳，伍金雄.论刑事审判的法律监督[J].律师世界，1999，（2）.[4][德]克劳斯〃罗科信.德国刑事诉讼法[M].吴丽琪，译.北京：法律出版社，2003.[5]林钰雄.刑事诉讼法（上）[M].元照出版有限公司，2004：120.

第二篇：论改革完善民事行政检察监督

论改革完善民事行政检察监督

随着我国经济高速增长，社会主义市场经济的建立，进入了一个整合时期，市场经济主体之间的利益关系、矛盾，需要得到法津规范的调整。这个时期的民事，经济审判工作中司法不公的问题比较突出，法院及法官的一些违法审判行为游离于检察监督之外，群众呼声较大；当审判公正出现问题时，人们对监督者的作用寄

予了更高的期望。所以强化民事行政检察工作是顺应社会的需要。

一、民行检察工作的现状

民行检察开展工作的主要法律依据是：《民事诉讼法》第十四条“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”第一百八十五条至一百八十八条对检察机关的监督方式做了具体的规定。《行政诉讼法》第十条“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。”第六十四条对检察机关的监督方式做了规定。目前民行检察主要业务：抗诉、再审检察建议、支持或监督起诉；其中只有抗诉有明确的法律依据。抗诉必然引起再审程序的发生，有一定的强制效力；但其对审判工作仅仅是程序上的影响，在实体的判决结果上发挥不了监督作用，任凭你抗诉理由千千条，再审时完全可以置于一边。实践中，各级法院更是对检察监督采取或明或暗的抵制，对检察机关抗诉的案件责难多于理性的分析和思考，甚至于心存抵触知错不改或者对检察机关抗诉的案件久拖不决，当事人被拖得精疲力竭，欲罢不能。这直接影响了检察监督的效果。人们形容抗诉与再审冲突的现象：“你抗你的，我判我的”，早已向社会揭示了再审抗诉程序设计不科学所致的不良后果，不论抗诉再审若干，最终决定权也属于法院。特别是要纠正最高法院的错误裁判必须依靠最高法院自身。这样，法院实质上执掌的是可以不受任何监督制约的完整权力，在一定程度上使办案以“法律为准绳”异化为“以法院为准绳”。至于检察建议，法院更是爱理就理，不理便如同废纸。支持起诉工作由于没有法律依据，不仅要取得企业的配合，还要恳求法院的支持协助，其中不仅体会不到丝毫监督者的凛然，反而觉得为完成工作任务得到别人的帮助而欠了别人的情；这应该是监督者的悲哀。

二、完善民行检察监督制度、消除立法缺陷

检察机关,民事行政检察监督权是由中国的政治体制所决定的，也是国家权利配置的结果,同时更具有其现实存在的合理性。但在立法上的先天不足，规定的过于原则笼统，没有程序上的系统性；造成在实践中难以发挥其应有的效能。要强化民行检察监督，使民行检察制度真正体现其价值，就必须从立法上完善法律监督程序，使民行检察监督有法可依，使操作程序系统、规范并趋于科学合理；为达到监督效果可否在立法上着重明确以下几点：

1、启动重大民事、行政案件公诉制度。对于某些损害国家利益或公民重大权益的民事行政行为，如果还没有启动诉讼程序，检察机关就无法对其合法性进行监督，这无疑是检察监督的“盲区”；公诉权是检察权的一项重要职能，而我国却无人代表公共利益提起诉讼，对此，我国立法应当考虑赋予检察机关提起民事行政公诉的权力。我国《宪法》中规定：检察机关是法律监督机关。《刑事诉讼法》第七十七条第二款规定：如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以附带提起民事诉讼。据此推论，检察机关应当具有民行公诉权。检察机关的民事行政公诉权理论在国外由来已久，并被许多国家所采用；在我国的《澳门民事诉讼法典》中，就规定检察官有权提起民事诉讼。基于涉及侵犯国家和社会公共利益的民事行政违法行为时有发生；因此，启动民事行政案件公诉制度就显得尤为重要。立法中应明确规定，检察机关在国家利益和公共利益，因民事行政行为受到损害或可能受到损害，且无其他途径可救济的条件下，应代表国家提起诉讼。包括：侵害国家利益和社会公益的案件，诸如：资源保护、环境污染、重大责任事故等；损坏社会公共设施的案件；没有起诉主体或受侵害对象为群体的重大民事案件；涉及违反公序良俗的民事、行政案件；均可由检察机关代表国家提起公诉。

2、赋予检察机关可以参与民事诉讼全过程的权力。其目的在于：监督审判人员的审判行为，防止审判违反法定程序，有利于今后对已生效且有法定抗诉事由的案件提起抗诉，或为查办法官渎职犯罪案件获取相关证据。检察机关派员出席法庭除对明显的程序违法行为可以提出纠正意见外，在法庭上既不对法庭调查发表意见，也不参与辩论，同时也不能干预法官对审判活动的组织、指挥；即不能妨碍审判独立。检察机关享有参加民事诉讼的权力，建立了对审判活动进行监督的开放性体系，可以排除审判人员违法裁判的侥幸心理；达到对民事诉讼中审判人员的违法行为进行制约的目的。

3、强化检察机关的抗诉职能。抗诉是我国现行民事行政诉讼法确立的检察机关对民事诉讼进行监督的法定唯一方式。由于立法规定的过于原则和笼统，造成了实际操作的种种困难。所以，应明确规定：抗诉案件的审限，审限规定是及

时维护当事人的合法权益的基本保证。还应规定：检察人员出席再审法庭的地位、任务及权限。最起码要明确规定：再审判决必须对检察机关的抗诉理由做出明确合理的回答，以避免法院再审时脱离抗诉对其的制约关系。

4、授予检察机关监督执行的权利。执行活动是审判活动的延伸。民事诉讼法第十四条规定：“人民检察院对民事审判活动实行法律监督。”这

里的“审判活动”不仅包括法院解决纠纷的诉讼活动，还包括执行；因为人民法院在执行过程中可以行使一些实体上的裁判权，执行的作为与不作为，同样可能出现违法行为；因此，不应将检察监督从执行程序中剥离。

5、赋予基层检察院民事行政再审抗诉权。现行民诉法设定的监督方式是，最高人民检察院对各级法院生效裁判、上级检察院对下级法院生效裁判，发现有法定情形的，按审判监督程序提出抗诉。按此规定，唯有上级检察院对下级法院的生效裁判才具有抗诉权，但上级检察院要直接、迅速发现下级法院的生效裁判错误缺乏有效途径，必须依赖于下级院的提请，这样费时费力，增加诉讼成本。实际上，上级检察院抗诉的案件，法院也多采取指令下级法院再审的作法。所以，应规定民事、行政审判监督程序的抗诉，应由同一级检察院向同一级法院提出。这样规定也必将促使法院对检察建议的重视。

6、发挥人大常委会的监督作用。应明确规定若检察院的抗诉法院再审后不予纠正，检察院仍认为法院裁判错误的，在当事人坚持申诉的情况下，可由检察院提请人大常委会通过论证、审议决定，对人大常委会的决定，两院必须执行。

三、加强民行检察自身建设

我们在分析民行检察工作监督不力的外因时，也要对自身存在的问题深刻反思。检察机关自身存在的问题同样会削弱民行检察监督工作的效果。目前民行检察普遍存在以下问题：

1、检察机关对民行检察重视程度不够力量配置不足。检察机关内部重反贪重起诉，精兵强将多安排在其中，对民行部门往往是凑个人数，以短期整合的民行队伍监督应对长期从事民行审判工作的法官，民行检察官队伍的政治素质、能力素质和业务素质需要提高。民行检察工作需要既精通民商、行政法，还要擅长侦查的复合型人才，所以在人力资源上一定要实行高配置。

2、民行检察的工作重点定位不准。检察机关的民行检察监督包括两个方面：一是对违反法律的判决、裁定的抗诉，二是对民事行政审判法官贪污受贿、徇私舞弊枉法裁判行为依法侦查、追究刑事责任。民行检察工作形式上的一手硬一手软，导至最终结果是被动地受制于人；在此局面下我们应当把工作重点放在查处上；对徇私舞弊、枉法裁判者的惩处便是最好的监督。目前全国各检察机关民行部门人员配备少，且大量精力放在寻找抗诉案源、抗诉、再审检察建议、支持监督起诉等工作上，以完成上级院下达的岗位目标评比任务，致使在查处法官职务犯罪工作上没有力度；后果是抗诉案件数量上升，改判却很少，检察建议发出不少，往往与废纸无异；社会各界对监督的效果却并不认同，难以达到社会所需要的监督效果。

3、民行检察的工作方式不当。一是充当一方当事人代理人的角色，绞尽脑汁替当事人找理由、寻证据，淡化监督理念。二是将刑事检察理念及工作方法带入民行检察，习惯于采用调查取证的方式去查明案件真实情况，刻意追寻案件的客观真实，忽略案件的法律事实，违背举证责任原则的理念。

针对上述问题，应在思想上提高对民行检察制度的认识，树立监督理念，不断的总结民行检察工作的规律；从法律上保障民行检察监督的有效性，用制度规范民行检察工作的健康发展；培养造就一支民行检察专业队伍，靠素质和质量树立民行检察工作的权威。

民行检察工作是检察业务发展的新方向，随着社会的发展将更显民行检察的重要性；所以，改革和完善民行检察监督是我国社会发展的实际需要，是民行检察工作的实际需要。培根在《论司法》中形象地论述：“一次不公平的判决比多次不公平的举动为祸犹烈，因为这些不公平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。”民行检察的职责便是守护“水源”，确保“水源”的清净。我们作为基层检察院的民行检察官深感任重而道远，为维护司法的公平正义，构建和谐社会，确保国家的长治久安，确实需要我们不懈的努力和探索。

第三篇：检察监督申请书

检察监督申请书

申请人：周广洪，男，汉族，职业个体户，农民，1949年4月18日出生。身份证号码:***513，住址：济宁市高新区柳行街道办事处南营村文明西街115号。

申请事项：请求济宁市人民检察院向最高人民法院提检察监督意见，对申请人认为福建省龙岩市中级人民法院所作的（2013）岩法委赔字第1号赔偿决定确有错误所提的申诉一案，指令下级法院重新审查并依法在两个月作出决定，或直接审查并依法作出决定。事实和理由：本案被申请执行人沈忠鑫在养猪有利润的情形下不按约定归还申请人（原告、申请执行人、违法确认申请人、赔偿申请人、赔偿申诉人）为其代借款和代加工饲料费共计363618元，经法院一审、二审判决，沈忠鑫应在判决生效之日起十日内支付人民币363618元给原告罗沂太，并支付自2007年2月3日起至履行完毕之日止按月利率1%计算的利息，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。福建省连城县人民法院于2007年10月29日对本案执行立案。时正值全国自改革开放以来养猪业的最高暴利期，连城县法院只要依法查封、扣押沈忠鑫的猪场生猪（指定其自行保管），沈忠鑫就会用金钱履行判决义务，如其不用金钱履行判决义务，则依法拍卖、变卖此生猪也即可使本案在法定的6个月内执行结案。但连城县人民法院却违反相关执行的法律、法规，推延不执行此可供执行财产，直到立案执行13个月以后在执行他案时，才将沈忠鑫猪场经廉卖转移后所剩的老弱病残猪叫申请人先行接收处理，后指使连城县价格认证中心抬高价格，将当日只值35100元的生猪通过剥夺申请人的复议权于1个月后违法裁定为79396元，共给申请人造成判决财产权（含利息）至2009年11月2日止损失达53万余元。申请人根据2010年12月1日前施行的国家赔偿法的违法赔偿原则，向龙岩市中级人民法院申请对连城县人民法院的执行行为进行违法确认，以求获取相应赔偿。连城县人民法院在不争的事实下明知难以推卸责任，就利用工作之便利自己制造假证并指使他人制造假证。而龙岩市中级人民法院也明知这些假证与之前已确认可作为定案依据的真实证据相冲突，但还是采用这些假证于2010年7月27日以（2010）岩确字第1号《裁定书》作出连城县人民法院执行行为不违法的确认。申请人不服，向福建省人民法院申诉。但福建省高级人民法院却不理会申诉人的申诉意见（附《申诉意见书》），不查清事实，不依据法律，于2010年12月13日（2010）以闽确申字第4号《裁定书》裁定连城县人民法院的执行行为不违法。申请人只得向最高人民法院申诉，然最高人民法院竟也违反自家制定的相关执行工作的规定，违反《民事诉讼法》第二百二十之条、第二百二十五条、第二百二十六条之规定，对连城县人民法院的执行行为不确认违法，于2011年5月13日以（2011）确监字第71号《驳回申诉通知书》驳回申请人的申诉，致使申请人本应依法获得赔偿而没有获得赔偿。2010年12月1日起施行新的国家赔偿法取消了违法赔偿原则。2011年3月22日最高人民法院废止了违法确认程序。申请人根据最高人民法院于2011年3月18日起施行的《关于适用（中华人民共和国国家赔偿法）若干问题的解释

（一）》第一条、第二条之规定，认为本案适用新的国家赔偿，于2012年10月15日向龙岩市中级人民法院赔偿委员会直接申请司法赔偿。几经周折，龙岩市中级人民法院赔偿委员会才于2013年1月21日立案受理，3月5日举行质证。但龙岩市中级人民法院赔偿委员会通过质证，已经知道连城县人民法院无法（不能）对其实际的执行行为的正确性、合法性进行举证，依法应承当赔偿责任，却仍以两年前早已被新的国家赔偿法所取消的违法赔偿原则，以福建省高级人民法院不违法确认裁定文书作不予赔偿的定案依据，于2013年3月13日《（2013）岩法院赔委字第1号赔偿决定书》里驳回申请人的赔偿申请，违反最高人法院《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》第十九条第（二）项、第（三）项之规定，违反《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十条之规定。申请人根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十条[重新审查程序]之规定，于2013年4月17日向福建省高级人民法院赔偿委员会申诉。但福建省高级人民法院赔偿委员会在无正当理由驳回申诉的情形下，则以法律没有明确规定期限应当对申诉作出决定为由至今已过80天没有决定（并表示将永远不作决定），严重违反国家赔偿法重新审查程序的规定。另申请人曾于2013年5月13日向最高人民法院审判委员会打报告请求指下令下级法院重新审查或直接审查本案，也至今未有回复。综上，由于各级人民法院不对本案因执行错误给申请人造成的损失依国家赔偿法作相应的赔偿，不仅导致申请人造成直接、间接损失各过百万元，还导致申请人的花生油厂、饲料加工厂停产、倒闭，现每月还应支付利息等各种费用1.7万余元。为此，现唯有恳请最高人民检察院依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十条赔偿委员会重新审查程序第三款之规定向最高人民法院赔偿委员会提检察监督意见，申请人的合法权益才能依法得以保护，故恳望贵院能予以大力支持，为盼！此致 最高人民检察院 申请人：罗沂太 2013年7月8日

第四篇：民事行政检察监督方式研究要论（2）

下篇民事行政检察监督的具体方式

一、抗诉

（一）现行抗诉制度的优势

抗诉，是现行《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定的唯一的检察监督方式。这种检察监督方式在50年代的检察实践中就有适用，不过在那个时候将抗诉称作抗议。1在90年代制订《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的时候，参照《刑事诉讼法》的规定，将抗议统一称作抗诉。

抗诉制度原始于《苏俄民事诉讼法典》。在该法典中，对苏俄检察机关在民事诉讼中的上诉程序中的抗诉权和审判监督程序中的抗诉权，都作了完整的规定。其中第282条第二款规定：“检察长，不管他是否参加过该案件审理，都可以对不合法或无根据的法院判决提出抗诉。”按照该法典第319条和第320条规定，苏联总检察长、副总检察长、俄罗斯联邦检察长和副检察长、自治共和国、边疆区、州、自治州、民族州的检察长，都有权按照监督审程序提出抗诉。建国初期，中国司法制度借鉴了这些抗诉制度，取得了初步的成效。11982年制订《民事诉讼法（试行）》，确立了检察机关对民事审判活动的监督权；1990年制订《行政诉讼法》，正式规定了行政诉讼中的抗诉制度；1991年修订《民事诉讼法》，规定了民事诉讼中的抗诉制度，构成了我国民事、行政诉讼审判监督程序中的抗诉制度体系。

在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定了审判监督程序的抗诉制度以后，检察机关正式办理民事行政抗诉案件，自1990年办理第一件行政抗诉案件之后，每年办理的民事行政抗诉案件逐步增多。至1999年底，全国检察机关共办理民事行政抗诉案件34821件。人民法院再审审结的民事行政抗诉案件为12482件，其中改判、撤销原判发回重审和调解等改变原判决的为10246件，占总数的82.09%，发挥了审判监督的作用。

现行审判监督程序的抗诉，从总体上说，是具有一定的优势的。其中最重要的，就是抗诉的必然后果是引起再审，法院对此没有选择的余地，不能依据自己的意愿决定是否再审。这就是抗诉的再审强行性原则。

（二）现行抗诉制度的局限性

但是，现行《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中规定的抗诉程序是有严重局限性的。这些局限性表现在：

一是没有规定上诉程序的抗诉程序。民事诉讼和行政诉讼与刑事诉讼是完全不同的，在刑事诉讼中，检察机关是诉讼参与人，是自始至终参加诉讼的国家司法机关。在这样的诉讼中，检察机关对于行使审判活动的监督，并不是仅仅有一种审判监督程序的抗诉权，还有上诉程序中的抗诉权，以及其他的监督权。在民事诉讼和行政诉讼中，检察机关是在诉讼程序之外进行监督，在发现发生法律效力的判决、裁定确有错误的时候，才能够提出抗诉，使自己进入诉讼程序，参与到诉讼中来，实施法律监督。在庞大、复杂的民事诉讼和行政诉讼之中，仅仅依靠这样简单的、单一的监督方式，是绝对不够的。必须增加上诉程序的抗诉，以减少矛盾上交的程度，将纠纷解决在基层，同时，也能够保证检察监督的效果。

二是缺少抗诉程序的具体规范。就是现行诉讼法规定的审判监督程序的抗诉程序，也是不具体的，尤其是缺少具有可操作性的程序规范。在《民事诉讼法》中，对抗诉程序的规定算为最详细的了，但是也仅仅只有分则的4个条文，只规定了抗诉条件、抗诉效果、抗诉书和抗诉再审。对于具体的抗诉应当怎样操作，法院怎样审理，法、检怎样配合，都是毫无规定，在实践中无法操作。例如，检察机关是否有权调阅人民法院的审判卷宗，就没有类似《苏俄民事诉讼法典》第322条关于“检察长在其职权范围内有权从相应的法院调阅民事案卷，以便解决是否有理由以审判监督程序提出抗诉的问题”的规定，致使对这样的问题在实践中一直得不到解决，成为“老大难”问题，争论了十年，至今还是没有结果。

三是规定终审法院的上级检察院才有权抗诉，就将大量的民事纠纷和行政争议集中在省级和中央的司法机关，这不符合“将矛盾消灭在基层”的原则。

正是由于这些原因，司法机关在具体执行抗诉的程序上，不能不存在不同的看法，激烈的争执和纷争由此而生。至于其他的一些不同看法，更是比比皆是。这些问题不解决，民事行政检察监督就无法正常进行。

（三）抗诉制度的改革

无论是在审判监督程序改革作单轨制监督模式，还是作双轨制的监督模式，抗诉制度都应当进行改革。可以选择的方法：其一，继续坚持审判监督程序的抗诉，但是将抗诉的权力下放到做出发生法律效力判决、裁定的法院的同级检察院，由同级检察院提出抗诉。其二，在现有审判监督程序的抗诉制度的基础上，增加上诉程序的抗诉，使检察机关在一审判决作出以后，检察机关就有权

进行抗诉，发生提起上诉审的法律效力。

我们的意见是选择第二种方法：

首先，现行的审判监督程序的抗诉，应当进一步坚持和完善。这就是，对于已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院有权抗诉。在具体的抗诉程序上，应当进一步完善，在检察机关和审判机关认识不统一的问题上，制定统一的规范，防止任意解释。例如，在调卷、审级、审限、再审程序、检察机关在再审法庭上的职责等，都应当规定清楚。

第二，增加上诉程序的抗诉权。

现实生活中对司法权的不正当行使，造成错案，是法律赋予检察机关抗诉权的基础。现行法律将检察机关的抗诉对象限定在生效裁判的范围之内，大大地影响了司法公正的实现。法律没有将未生效裁判列入抗诉的范围，大致基于以下理由：法律已经将上诉权赋予诉讼当事人；未生效裁判尚未取得执行力，对其抗诉没有实际意义。但是，这种理由并不具有说服力：

一是，尽管现行法律已经将上诉的权利赋予诉讼当事人，但是，在法院的裁判涉及的公共利益与当事人的自身利益没有直接的关系时，当事人往往不提出上诉。即使存在富有正义感的人，由于当事人资格的限制，他也难以依据现行法律找到可行的途径。

二是，法律已经赋予检察机关对生效民事、行政裁判的抗诉权，不能成为否定将未生效裁判列入抗诉对象的理由。虽然，民事、行政裁判的执行不会造成错杀无辜、冤狱等人身损害后果，但是，错误的民事、行政裁判和错误的刑事判决一样，一旦生效并付诸执行，都会造成一定的损害后果。法律应当尽可能防止错误裁判付诸执行，据此，赋予检察机关对未生效裁判的抗诉权，可以避免社会财富的浪费，减少当事人的讼累，稳定社会，因而是十分必要的。对此，俄罗斯联邦检察院的做法是值得借鉴的。俄罗斯联邦新的仲裁诉讼法规定，对仲裁法院裁决，检察院可以提出上诉。1

第三，如果不能建立上诉程序的抗诉制度，则应

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第五篇：申请检察监督书

申请检察监督书

申请人：迟换全，男，32岁，汉族，残疾人，无职业，云南省昭通市镇雄县人，现住云南省昆明市官渡区官渡街道办事处罗衙社区居委会第一居民小组88号。联系电话：***、***。

被申请人：湖南顺昌建筑有限公司，地址：常德市武陵区城西贾家湖居委会洞庭大道中段99号，法定代表人：黄理清，联系电话：0736—7217808。

湖南顺昌建筑有限公司黄登项目部负责人刘镇韦，联系电话：*** 被申请人：中国水利水电第八工程局有限公司澜沧江分局，地址： 云南省昆明市呈贡新区上海东盟写字楼A座16楼，法定代表人： 李义君。

联系电话：0871—68113571

胡经理（转）：*** 被申请人：和贵元，男，白族，44岁，个体户，云南住云南省怒江州兰坪县营盘镇新华村委会乌罗村。联系电话：***

*** 申请事项：

一、不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院民事判决书[（2011）兰民初字第259号]的判决结果，我提供的所有证据，都是合法取得，都是出自国家行政机关或合法单位，一审法院未向相关证明出具单位致函核实，仅凭被告方的一句不予认可就下结论，敬请怒江州人民检察院提起抗诉，促使二审法院对一审法院判决确定的“医疗费、残疾赔偿金、后期治疗费、住院期间护理费、出院后护理费、住院期间营养费、误工费、交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金”进行改判，支持上诉人在一审诉讼请求中所提出的“医疗费、残疾赔偿金、后期治疗费、住院期间护理费、出院后护理费、住院期间营养费、误工费、交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、赔偿项目的数额”。

二、不服云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院民事裁定书[（2013）怒 民一申字第14号]的裁决结果，被告方不存在支付困难的问题。我作为一个高位截瘫的一级伤残残疾人，不可能每年都到湖南和兰坪申请执行，今年8月份我到水电八局澜沧江分局申请支付后期治疗费，该公司领导及黄登项目部胡经理告诉我，只要法院判决，不管赔偿数额多少，都一次性支付给我，让我别在相信刘镇韦的胡言乱语。

三、支持申请人迟换全提出的合情、合理、合法的诉讼请求，维护社会的公平正义。事实与理由：

一、一审法院计算上诉人一审诉讼请求的赔偿项目数额错误。

1、医疗费1300元。上诉人自己垫付了医疗费1300元，医疗发票出院时全被被上诉人方拿走，该费用是上诉人实际支付的费用。

2、残疾赔偿金321300元。上诉人2009年3月25日至今一直都居住在昆明市官渡区官渡街道办事处罗衙社区居民委员会第一居民小组87号，上诉人在2008年2008年3月19日至2009年9月20日期间在云南恒源电子工程有限公司上班，月工资为1800元，在2010年10月5日来为被上诉人和贵元做活，口头约定是500元每天，才在上诉方工地上干了7天活，就在营梅公路2标段公路工地进行坡面排险作业时摔成1级伤残，根据最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函（2006年4月3日[2006]民他字第25号）及2009年云南省高院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要“

四、关于损害赔偿的范围问题11„„，农村居民能够提交在城镇的合法暂住证明，在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住，生活满1年的，残疾赔偿金、死亡赔偿金按城镇居民标准计算。„„。”上诉人的经常居住地和主要收入来源均在城市——昆明，在昆明连续居住、生活超过了1年以上，上诉人的残疾赔偿金应按城镇居民的标准计算，一审法院按照农民居民的标准计算残疾赔偿金，计算错误。上诉人的残疾赔偿金应是321300元。（16065元×20年×100%=321300元）

3、后期治疗费723000元。根据昆明医学院司法鉴定中心[2011]临床鉴字2018号鉴定事项为“后期医疗费用评估”，其结论为：被子鉴定人迟换全需以 下后期治疗：

1、择期行内固定取出术、对症、支持治疗、定期复查、后期治疗需人民币：壹万捌仟元整（18000元）；

2、继续药物治疗、预防感染、康复训练、对症支持治疗、定期复查、每年的后续治疗费用需人民币：壹万伍仟元整（15000元）。昆明医学院司法鉴定中心在“关于对被子鉴定人迟换全后期医疗费用评估法医临床鉴定意见书的补充说明”，很明白的说明了被鉴定人迟换全的后期治疗费用包括两部份。第一、被鉴定人迟换全在住院治疗期间已行“第11、12胸椎骨折、脱位，后路切开减压内固定术”，需择期行内固定取出术，对症、支持治疗，定期复查，后期治疗需人民币：壹万捌仟元整（18000元）；第二、被鉴定人迟换全目前为：第11、12胸椎骨折、脱位、脊髓损伤并截瘫，后路切开减压内固定术后，双下肢肌力0级，浅感觉消失，大小便失禁。尚需继续药物治疗，预防感染、康复训练、对症支持治疗、定期复查，每年的后期治疗费用需人民币：壹万伍仟元整（15000元）。由于被鉴定人迟换全为双下肢肌力0级（截瘫）伴大小便失禁，其生活不能自理，终身需他人护理。故此部分后期治疗费用为终身需要的费用。15000元这笔后期治疗费是上诉人只要活着到死亡前每年都需要的费用，按照我国年均寿命75岁算，上诉人现年28岁，需要计算47年（即75岁－28岁=47岁（47年）×15000元/年=705000元）；而一审法院只是模糊其间的提到“从2012年起由被告和贵元于每年12月30日前支付原告迟换全每年的后续治疗费15000元直至原告死亡为止，„„”；一审法院没有把上诉人只要活着到死亡前每年都需要15000元的费用具体化，上诉人作为一个下半身截瘫的一级伤残的弱势群体行动不便的农民工，不可能每年都路途遥远，坐着轮椅来兰坪县法院起诉这15000元后续治疗费，这是不现实的，也不符合法律规定，昆明医学院司法鉴定中心已把上诉人终身每年需15000元后续治疗费确定为终身，后续治疗费按照我国年均寿年75岁算，要被上诉人赔偿47年，每年15000元的后续治疗费是符合上诉人病情的实际情况的。18000元＋（75岁－28岁）=47岁（即47年）×15000元/年=18000元＋705000元=723000元。

4、对于一审法院判决确定的被扶养人生活费33980元（即上诉人的父亲迟学富、母亲魏朝飞2人），没意见，符合法律规定。

5、被抚养人迟嵩明、迟清菁的抚养费现全部由我个人承担，因老婆也不知去向，3398元÷2=1699元的抚养费，如何分配才能将小孩养大成人，迟嵩明现在上学每天开支为：早餐5元，中餐6元，晚餐6元，生活用品3元，其12年的抚养费为12年×365天×（5+6+6+3）=87600元，迟清箐抚养需抚养18年，前4年抚养费为4年×3398元/年=13592元，后14年×365天×（5+6+6+3）/天=102200元

6、住院期间护理费7560元。上诉人住院63天，当地护工标准为120元每天，而一审法院只按30元每天计算，不符合实际情况，上诉人属一级伤残，下半身截瘫，大小便失禁，需人24小时护理，住院63天×120元/天=7560元。

7、出院后护理费1015200元。上诉人迟换全生活不能自理，终身需他人护理，护理人数为1人，按中国年均平均寿年75岁算，上诉人现年才28岁，上诉人的护理期限为47年（75岁－28岁=47年），按每天60元计算，每月的护理费是1800元，47年的护理费是2030400元（47年×3600元×12月=2030400元）。一审法院按1人护理，每天30元，算20年，太低，不符合云南省最低基本工资标准，不符合当前社会经济发展水平，不符合一个下半身截瘫，大小便失禁的病人的实际情况，每天的护理费应按120元计算。

8、住院期间营养费3780元。上诉人为一级伤残，下半身截瘫，大小便失禁，住院63天，实际每天产生营养费100元左右，上诉人只按每天60元的营养费。63天×60元/天=7560元。一审法院按每天30元计算。

9、住院期间伙食补助费3750元，一审法院判决确定的符合法律规定，没意见。

10、误工费22638元。上诉人误工231天，每天按98元计算，231天×98元/天=22638元，迟换全的工资证明是每月1800元，与被上诉人和贵元约定的每天是500元，而一审法院按照每天9.31元计算，不符合实际情况，现在随着物价水平和工资的上涨，哪个农民工一天只拿9.31元的工资，不够一包香烟钱，在建筑工地上，随便一个点工的工每天的工资都是400元至500元。一审法院按每天9.31的工资计算，与上诉人实际工资水平不相符合。

11、交通费2000元。上诉人产生的交通费有3518元，而上诉人只主张了2000元，一审法院只支持了1198元，不符合法律规定。

12、残疾辅助器具费353340元。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第26条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”，而具有司法鉴定资质的云南德林义肢康复器材司法鉴定所[2011]肢鉴定第084号鉴定意见是：根据患者的截瘫状况：给予配置截瘫支具（RGO），价格为人民币35100元/具，该产品可正常使用五年，每五年更换一次；另配置轮椅1500元/辆，该产品可以使用3年，每三年更换一次。

1、截瘫支具：迟换全现年28岁，按我国年均寿命75岁算，还要活47年（75岁－28岁=47年），每具截瘫支具（RGO）五年换一次，47年÷5年=9.4具×35100元/具=329940元；

2、轮椅：1500元/辆，每三年更换一次，47年÷3年=15.6辆×1500元/辆=23400元。故此，残疾辅助器具为：329940元＋23400元=353340元。而一审法院确定辅助器具给付年限为五至十年为适用司法解释错误，最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释第33条“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金，人民法院应予以受理。赔偿权利人需继续护理、配制辅助器具、或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令内赔偿义务人继续给付相关费用五至十年”，人损司法解释26条确定了残疾辅助器具费参照配制机构意见确定，第33条确定的是超过给付年限仍需配制辅助器具的处理，是说按我国年均寿命75岁算，赔偿权利人还活到80岁至更长的时间，其还可以有权向赔偿义务人再次要求给付残疾辅助器具费，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付残疾辅助器具费五至十年。并不是像一审法院所理解的“根据法律，辅助器具给付年限为五至十年”。

13、一审法院确定的鉴定费2180元没有意见。

14、精神损害抚慰金30万元。上诉人属一级伤残，双下肢肌力为0级（截瘫），大小便失禁，其生活不能自理，终身需他人护理；上诉人现年才28岁，正处在青春年华的美好时期，是一个人一生中的黄金时期，其从28岁以后，不能过正常人的生活，不能够正常健康的工作，每天都要躺在病床上，要他人护理照管，后半生完全过着生不如死的生活，精神受到沉重的打击；而一审法院只支持精神损害抚慰金5000元，与上诉人的一级伤残，高位截瘫，终身需他人护理的情况不相符合，也不符合法律规定，根据上诉人下半身高位截瘫的实际情况，100万元的精神损害抚慰金都不算多，而上诉人只提出了30万元的精神损害抚慰金，二审法院应当支持。

二、望怒江州人民检察院依法支持申请人的合情、合理、合法的诉讼请求，以维护作为社会底层弱势群体农民工迟换全的合法权益，以维护社会的公平、正义。

此

致

云南省怒江傈僳族自治州人民检察院

申请人：

2014年10月22日

附件一：云南省兰坪白族普米族自治县人民法院民事判决书[（2011）兰民初字第259号] 附件二：云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院民事判决书[（2012）怒民一终字第33号] 附件三：云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院民事裁定书[（2013）怒民一申字第14号] 6