关于设立婚约立法的思考

第一篇：关于设立婚约立法的思考

关于设立婚约立法的思考

作者：孙超

一、婚约的成立

1、婚约成立的实质要件

（1）婚约必须由订婚双方自主自愿订立

基于现代民法的自主自愿原则，订婚作为一种身份行为，应由双方当事人出于自愿，自行订立。男女双方有权自主决定是否订立婚约，有权决定订婚的对象，只有在双方意思表示真实一致时，婚约才能成立；一方不得将意思强加于另一方，其他人也不得干涉。虽然婚姻自由，男女平等的观念已深入人心，但是一些偏远地区仍然存在封建包办婚姻，造成“童养媳”、“小女婿”等早婚现象。为杜绝这种现象，贯彻意思自治这一民法基本原则，婚姻法应规定：“婚约有男女当事人自行订立”。

（2）明确规定订婚的年龄

参考我国《民法通则》对自然人民事行为能力的规定，对于未满18周岁的公民，由于其知识和社会经验的欠缺，在社会交往中往往不能正确判断和预见其行为的法律后果，所以不宜赋予未满18周岁的公民订立婚约的能力。对此，我国于1991年通过的《未成年人保护法》做出了明确界定，其第11条规定：“父母或其他监护人不得允许或者迫使未成年人结婚，不得为未成年人订立婚约”。据此，婚姻法可规定：“男女未满18周岁，不得订立婚约”。

2、婚约成立的形式要件

各国法律对婚约成立的形式要件规定不同，有的为要式行为，如墨西哥民法典第139条规定：“以书面形式制作的社会公认的婚约，构成订婚”。但大多数国家对婚约的成立没有特别形势要求，无论是口头还是书面形式婚约都告以成立，如德国、瑞士。在我国，由于各地风俗习惯各不相同，将婚约的形式无论确立为要式行为还是非要式行为都不足取，可采取的办法是根据各地的风俗习惯区别对待。因此，婚姻法可这样规定：“婚约的形式由订立婚约的习惯法调整”。

（二）婚约的效力

婚约与一般的契约不同，由于具有极强的人身性，往往影响甚至决定一个人的一生幸福，而且赋予婚约的法律强制力和约束力是古代法的陋习，不符合当今法律保障人民权利的本质，也与社会主义道德风尚相违背。此外，从国外大多数国家和地区的立法来看，婚约的效力相对较弱，如德国民法典第1297条规定：“不得基于婚约诉求结婚”。因此，笔者认为，婚姻乃建立身份关系的契约，身份的性质决定了婚约不能强迫履行。我国婚姻法对此规定：“不得请求强迫履行婚约”。

（三）婚约的无效

民法是一切民事活动的基本准则，是我国民法通则所确立的民事活动的共性原则，对于所有民事活动具有统管性。婚约作为一项具体民事法律制度理应遵循民法通则所确立的民事活 动共性原则。因此对于违反法律禁止性规定，或违背公序良俗的婚约，即使婚姻法无相关规定，也可以引用民法通则的基本原则确定此类婚姻无效。所以我国婚姻法对婚约无效的具体规定应为：“待婚配偶之间在法定的结婚障碍的情况下订立的婚约无效”。根据现行《婚姻法》上述障碍应包括

1、直系血亲和三代以内的旁系血亲。

2、患有医学上认为不应该结婚的疾病。

（4）婚约的解除

1、婚约解除的事由及方法

婚约可以因当事人双方或一方的意思表示而解除，也可以因一定的情形而解除。无论哪种情形，对于解除是否需要满足一定的条件，各国立法不一。有的采取概括主义，也有的实行列举主义。两种方式各有利弊，但笔者认为，根据宜细不易粗的原则，采取列举主义能够方便司法，更有利于婚约纠纷的处理。因此，我国婚姻法可这样规定婚约解除的事由及方法：“婚约当事人一方有下列情形之一的，他方有权解除婚约：

1、订立婚约后又与他人订立婚约或结婚的；

2、故意违反结婚时间约定的；

3、被宣告失踪已满一年的；

4、有重大不治之症的；

5、订立婚约后成为残疾或破相的；

6、订立婚约后与人通奸的；

7、订立婚约后被判刑的；

8、有其他重大事由的，依前款规定解除婚约时，如果解除人事实上不能向他方明确表明解除的意思，无需为此等意思表示，自可以从解除时起不受婚约约束。

2、婚约解除后的损害赔偿 一方擅自解除婚约或因自身过错而使他方解除婚约的，应向对方承担损害赔偿责任。损害赔偿责任应以行为人的主观过错为要件，由于一方的过错而使婚约解除的，过错方应向无过错方承担损害赔偿责任。损害赔偿有物质损害赔偿和精神损害赔偿两部分构成。对于物质上的损失应承担赔偿责任，这一点各国和地区法律基本上都有相应规定。但对于婚约解除后造成他方精神的损害，过错方是否应该承担赔偿责任则存在较大争议。一种意见是一律不予保护；一种意见认为一般未造成名誉上的重大损失的，不予保护；还有一种意见认为应予保护。国外和地区立法多持肯定态度，如瑞士民法典第93条第一款即规定了原告可以请求支付抚慰金，台湾地区民法典第979条也对违反婚约的非财产损害赔偿做出了规定。笔者认为，从我国婚约订立的实际情况来看，对解除婚约的精神损害赔偿进行规定是有必要的。在订婚已形成传统的广大农村地区，男女双方通过一系列活动如见面、看家已达公示公信程度，订婚后的男女虽为未婚夫妻，但在农民眼中却相当于已婚。如果一方要求解除婚约，则会对另一方声誉造成很坏影响。更有甚者将订婚作为玩弄异性的手段，存在故意侵害对方当事人的名誉权、隐私权、贞操权等人格权为目的的行为。因此，法律应该允许受害方为维护自己的利益而提出精神损害赔偿要求。但对精神损害赔偿应严格控制把握好度，以免被恶意者滥用。[8]因为婚约成立后，男女双方通过进一步了解，认为对方不适合做自己的终 身伴侣而解除婚约，是很正常的事，也不违反我国婚姻自由原则。在这种情况下如果允许精神损害赔偿，则会为婚约当事人任意提出无理要求打开方便之门，不利于维护当事人婚姻自由，并且为法院徒增麻烦。

因此，我国婚姻法对婚约解除后的损害赔偿应规定为：“婚约解除时，无过错的一方有权向有过错的他方请求赔偿所受的损害。对于无过错方因此遭受的精神损害，过错方应酌情给予一定补偿”。

3、婚约解除后的彩礼返还

彩礼，又称聘礼、纳彩，专指“订婚时男家送给女家的财物”，是中国几千年来的一种婚嫁风俗。目前在我国广大农村，订婚给付彩礼现象仍然比较普遍，随着经济的发展和生活水平的提高，彩礼的数量也在不断提高。近年来不少农村家庭离婚时，对彩礼是否应当返还存在很大争议。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》根据目前中国的实际情况，规定按习俗给付彩礼的，有三种情形可以请求返还：一是双方未办理结婚登记手续的；二是双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；三是婚前给付导致给付人生活困难的。解释中规定的第二和第三两项，应当以双方离婚为条件。之所以要作出如此规定，是因为目前我国很多地方给付彩礼的情况还较为普遍，如果对彩礼问题完全不管，可能会使一些当事人的财产权益受到严重损害。目前随着司法解释的出台，理论上关于彩礼的性质、应否返还大致有如下几种观点：

第一种观点认为，婚约期间的财物赠与是一种民事赠与关系，一旦所赠与的财物交付对方，所有权就发生了转移，即使婚约解除，受赠人也无需返还财产。

第二种观点认为，赠送彩礼是附有条件的赠与行为。所谓附解除条件的赠与行为，是指已经发生法律效力的赠与行为，在当事人所约定的条件不成就时仍保持其原有效力，当条件成就是，其效力便消灭，解除当事人之间的权利义务关系，赠送彩礼行为，实际上是预想将来婚约得到履行，而以婚约的解除为解除条件的赠与行为，其中，婚约的解除是所附的条件。如果条件不成就，那么赠与行为继续有效，彩礼归受赠人所有。如果条件成就，赠与行为则失去法律效力，当事人之间的权利义务关系当然解除，赠与财产应当恢复到订立婚约前的状态，财力应当返还给赠与人。

第三种观点认为，可以把婚约或者双方在恋爱中互赠财物的行为视为一种附条件的合同行为，即附义务的赠与。赠与人馈赠财物具有与对方结成夫妻的目的，受赠人接受订婚彩礼，或者在恋爱中接受贵重礼品，可以认为是接受附条件的赠与，当不能结婚时，赠与人坚持要对方返还的，接受彩礼的一方应当返还。

第四种观点认为，订婚是一种双方的民事法律行为，婚约 是一个民事合同彩礼是婚约双方为保证婚约履行而约定的一种担保方式。男方将一定的财物或金钱交与女方，双方都应以彩礼的价值为限承担违约责任，即男方毁约无权要回彩礼。而女方毁约应双倍返还彩礼，应适用定金规则解决彩礼纠纷。

第五种观点认为，彩礼给付是一种赠与契约，它是婚姻的从契约。如果婚约解除，婚姻不能实现，则从契约便失去了存在的根据，受赠人应当依不当得利或显失公平规则返还。

笔者比较赞同第二种观点。现代婚姻已非买卖婚姻，彩礼当然不能视为价金，而在送彩礼和接受彩礼的过程当中男方给付彩礼是无偿的，女方的接受行为亦如此，不需要支付对价，因此可以认为此种给付行为实际上达成了赠与合同。我国婚姻法对婚约解除后的赠与物返还问题应规定：“因订婚而为的赠与，婚约解除时，当事人一方有权要求他方返还”。

（五）时效

解约当事人享有的损害赔偿及赠与物返还请求权有时效的限制，各国立法不一，德国民法规定为二年，自婚约解除之日起计算。瑞士、墨西哥、秘鲁等国民法规定为一年。笔者认为为了督促权利人及时行使权利，对怠于行使权力者进行制裁，在较短时间内将双方权利义务确定化，尽快恢复订立婚约前的原始状态。对解除婚约而产生的损害赔偿请求权与赠与物返还请求权，应当在解除婚约之日起一年内行使”。

第二篇：中国电信业的立法的思考

中国电信业的立法的思考

（姓名）

【摘要】近10年来，中国的电信市场正如火如荼地发展，业务结构呈现多元化。根据中国加入WTO组织的承诺，中国已向外资开放电信业务；新一轮电信改革也在2008年告一段落。中国电信业的发展有自身的独特性，经过放松价格管制、打破独家垄断和产业重组等多阶段的改革，已经突破了原有的政企合一的垄断体制，基本形成了各业务全面竞争的市场格局。但是，中国目前的电信立法存在不少缺陷，历时28年之久而“难产”的《电信法》至今仍未出台，对日益发展的电信业已经构成瓶颈。

本文以电信法立法为切入点，从目前电信业突出的市场准入、市场管制体制、普遍服务、以及互联互通等问题着手，简单分析了《电信法》“难产”的原因，并进而对电信改革背景下我国的电信行业提出了一些建议。

【关键词】电信改革 市场准入 普遍服务 互联互通 电信法

电信是如今世界经济的中枢神经系统，它是企业之间互相交流，企业与社会劳动力、供应商和顾客之间进行贸易活动的渠道。快捷、准确的通信网络已经成为社会至关重要的竞争手段。电信业的发展可以有效的促进其他产业的发展，为其他产业提供中间产品的投入，带动其他产业的发展。因此，电信业在国民经济中的地位通常被视为具有战略性、基础性的行业。

据国家统计局数据显示，2007年全国通信业务总量已达19360.5亿元，电信业除为当年的GDP直接贡献了2.89%以外，还间接贡献了4.87%。然而，如此庞大的产业，至今尚无相关详备的法律来规范。历时28年而难产的《电信法》，现今仍未见其出台之曙光。

我国在90年代初对计划经济条件下的国有电信进行了初步的改革，但是电信体制改革在给电信业带来发展活力的同时，旧有电信管理体制越来越显现出与行业发展的滞后性。我国电信立法面临着几个突出的问题：一是市场准入制度严重滞后；二是电信市场管制体制落后，管制机构不能保证管制的中立性；三是原有的电信普遍服务机制不能很好的适应目前的竞争形势；四是互联互通日益成为电信业的顽疾。本文将围绕电信法立法中最突出的市场准入、电信管制体制、普遍服务、互联互通进行论述，对照电信业现阶段的发展态势，分析现行制度滞后的问题根源，并就这四方面的制度建设提出立法建议。

1、我国电信行业的现状和市场准入 1.1电信行业运营现状

2007年，全国累计完成通信业务总量19360.5亿元，同比增长26.4%，其中，电信18545.4亿元，增长27.1%；邮政815.2亿元，增长11.8%。完成通信业务收入8051.6亿元，同比增长11.8%，其中，电信7280.1亿元，增长10.9%；邮政771.5亿元，增长21.2%。通信固定资产投资2322.0亿元，同比增长4.3%，其中，电信2279.9亿元，增长4.3%；邮政42.1亿元，增长5.5%。

2007年，全国电话用户新增8389.1万户，总数突破9亿户，达到91273.4万户。移动电话用户在电话用户总数中所占的比重达到60.0%，达到54728.6万户，移动电话普及率达到41.6部/百人。移动电话用户中，移动分组数据用户新增1217.1万户，达到15026.4万户。移动分组数据业务的渗透率从2006年年底的27.5%进一步上升到30.0%。全国固定电话用户减少233.7万户，达到36544.8万户，自1968年以来首次出现负增长。固定电话普及率达到27.8部/百人。

2007年，全国网民数新增7300万人，达到2.1亿人，居世界第二位。互联网普及率达到16.0%。互联网宽带接入用户新增1561.1万户，达到6646.4万户。

2007年，全国累计完成通信业务收入8051.6亿元，同比增长11.8%。其中，电信7280.1亿元，增长10.9%；邮政771.5亿元，增长21.2%。电信业务收入中，移动通信网业务收入3702.7亿元，同比增长17.8%，占电信业务收入的比重为50.9%；固定本地电话网业务收入1747.8亿元，同比下降5.5%，占电信业务收入的比重为24.0%；长途电话网业务收入1205.2亿元，同比增长4.8%，占电信业务收入的比重为16.6%；数据通信网业务收入611.2亿元，同比增长46.5%，占电信业务收入的比重为8.4%。

2007年，全国光缆线路长度新增145.7万公里，达到573.7万公里。其中，长途光缆线路长度新增5.2万公里，达到77.4万公里。固定长途电话交换机容量新增304.7万路端，达到1747.0万路端；局用交换机容量新增836.4万门，达到51116.3万门。移动电话交换机容量新增24284.3万户，达到85316.3万户。基础电信企业互联网宽带接入端口新增2052.8万个，达到8539.2万个。全国互联网国际出口带宽368927M，同比增长43.7%。1.2电信行业民营资本和外资的市场准入

民营资本投资电信业困难重重。根据《中华人民共和国电信条例》，经营电信业务必须取得电信业务经营许可证。对于基础电信业务经营者，《电信条例》第十条规定了以下六方面其应具备的条件：1)经营者为依法设立的专门从事基础电信业务的公司，且公司中国有股权或者股份不少于51%。2)有可行性研究报告和组网技术方案。3)有与从事经营活动相适应的资金和专业人员。4)有从事经营活动的场地及相应的资源。5)有为用户提供长期服务的信誉或者能力。6)国家规定的其他条件。根据《电信业务经营许可证管理办法》第五条，申请经营基础电信业务还需具备以下条件：1)在省、自治区、直辖市范围内经营的，其注册资本最低限额为2亿元人民币；在全国或跨省、自治区、直辖市范围内经营的，其注册资本最低限额为20亿元人民币。2)最近三年内未发生过重大违法行为。理论上讲，如果具有满足以上条件就可以经营基础电信业务。但实际上，我国对于基础电信业务市场还是实行了严格的数量限制和资本性质限制。基础电信业务市场到底要颁发多少张许可证没有明确，同时许可证颁发给谁、不颁发给谁没有一个透明的程序；从市场准入条件来看对于外资进入有明确的规定，而对于民营资本进入基础电信业务市场没有规定，但实际上民营资本是禁止进入基础电信业务市场。因此，民营资本目前对于电信业的投资主要集中在增值业务和部分地区的驻地网建设。

2007年12月11日，根据入世承诺，中国电信业全方位开放，但是到目前为止，鲜有外资成功进入基础运营领域，投资几乎都集中在增值电信业务。

根据WTO协议的约定，外资可在北京、上海和广州三地的国内及国际基础电信业务领域建立合资企业，持股比例最高可达25％，这一比例在2007年可达49％，且不再有地域限制。此外，外资运营商还可以在中国l7个城市中的中资移动电话公司中参股，持股比例从原有的35％提升至49％。根据信息产业部公布的于2003年4月1日起施行的《中华人民共和国电信条例》所附之《电信业务分类目录》，调整后的基础电信业务包括固定电话的市话和长途、移动通信(包括3G)、卫星通信、因特网数据义务、国际通信基础设施业务等，涵盖八大项接近30个小项的业务领域。简而言之，国内运营商涉及的绝大部分业务，包括普通消费者日常使用的通信服务都已经向外资开放。

然而，面对错综复杂的中国电信市场，国外运营商几乎无一例外地选择了谨慎观望。不少外商改直接投资为业务合作，争取与中国主流运营商结成战略合作关系。跨国电信运营商来华投资没有因为市场的开放而出现高潮，这与中国市场的特点和跨国企业自身因素有关：吸引外资的一方面缘由是资金缺乏，但随着中国主要基础运营商相继在香港、纽约等地以及国内证券市场上市，对外来资金已经没有大的需求，即使引入一些战略投资，出发点也是改善公司治理和资本构成。在增值服务市场，主体是民营企业，外资进入相对容易，其资金优势得以发挥，因此能取得较大进展。

目前，外资投资中国基础电信业的硬件基础尚不具备。基础电信业务对前期建设要求较高，首先要投巨资铺设网络，要收回投资还需拥有数目巨大的用户群。这两个条件都是外资企业所不具备且不能短期完成的，在对短期收益的强烈期待下，这样的基础投资不是外资首选。目前外资在增值业务等产业链条中取得了巨大效益，相比之下潜力巨大的基础电信投资可以缓行。

根据中国入世承诺，外资进入必须寻找一个国内合资伙伴，但是，国内主流运营商不会愿意与外资进行深层次合作，深大电话和上海信天的失败皆源于此。

从有利于电信业的持续发展的角度来看，今后的电信业管制应该以促进有效竞争为出发点，进一步放宽市场准入管制政策，以登记制取代审批制；多元化增值业务市场参与者；放开有规模的经营者进入基础电信行业，尤其是需要实现内外资一视同仁，允许非公有资本进入。

2、构建有中国特色的电信监管体制

独立的电信管制机构是电信运营商与政策之间的桥梁。电信管制部门与运营商分离，两者之间没有直接的利益关系。独立管制机构应该拥有足够的权力实施管制，不受来自于政府主管部门或者作为主导运营商股东的其他政府机构的干预。

从中国电信市场的管制历程来看，中国电信市场上的几大电信运营商都有着政府的背景，并且在政府主导的几次拆分中，也存在着千丝万缕的联系，而且几大运营商与信息产业部在人事关系上也有着很多渊源，我国制定中的《电信法》应该对我国电信管制机构进行全面的制度设计，这样才可以改变行政法规及政府政策规定所带来的法规层级低、效力差、时效性不长的弊病。通过《电信法》统一规定电信管制机构的制度，可以有效的使国家法律体系更加完备，避免上下位法之间互相矛盾、管制机构不明确的

2、我国电信行业的立法现状及其缺陷 2.1立法现状一一以行政法规为主导、《电信法》“难产”

我国目前对电信业的管制主要依靠条例、部门规章以及相关部门和地方的法规来进行。被业内人士称为 “小电信法”的《中华人民共和国电信条例》于2000年9月公布后，长期以来作为最重要的一部电信行业规章及行业关系调整依据执行，已不能满足日益发展的电信业的要求。为了满足履行WTO开放电信业的协议，《外商投资电信企业管理规定》于2001年l2月5日国务院第49次常务会议通过，并自2002年1月始施行。为更好的保障用户的权益，2006年10月16日，信息产业部又下发了《关于保障移动电话用户资费方案选择权的通知》，要求移动运营商允许本地本企业同一网络的用户，可不改变号码自主选择使用本企业的所有资费方案，通知自2007年1月1日起执行。而作为平衡调整电信产业内部关系的根本法律的《电信法》，自1980年起正式就已经开始起草，1988年开始列入国务院立法计划，1993年开始列入第八届全国人大立法规划，1998年和2003年分别列入第九届和第十届全国人大常委会立法规划，并列为第一类立法项目，但是至今仍未出台，历时28年之久的“难产”。

2.2目前立法状况存在的缺陷

被业内人士称为“小电信法”的《中华人民共和国电信条例》规定了电信业务实行经营许可制度、电信资源有偿使用制度、电信网间互联调解制度、电信服务质量监督等八大制度。经过了七年多的实践证明，《电信条例》对促进电信市场的繁荣与发展，对开展电信监管工作有法可依、有章可循，对维护广大消费者权益，创建公平的市场竞争环境等发挥了重要的作用。

然而，《电信条例》作为一部全民与综合调整电信行业法律关系的部门法规，其局限性与缺陷也日益凸显。《电信条例》作为一部行政法规的根本属性，不仅影响了它所调整的法律关系的广度，还决定了调整法律关系的深度。《电信条例》所列出的管理范围非常宽泛，执行操作难度较大。由于《电信条例》并不是一部法律，因此，它往往会与其他的一些行政规章制度存在不一致的规定，影响了条例的执行效果。

在条例的执行过程中，由于其法律地位较低，并不是一部严格的法律，许多制度均未能得到“准确”执行，而是往往采用了“灵活变通做法”，影响了严肃性与一贯性，对条例的整体执行效果带来了很坏的影响。

近年来，电信行业出现的不少新问题，如互联互通、破坏通信设施、人为制造网间互联障碍、电信资费价格战、用户权益保障等等，均未在《电信条例》中过多涉及，所述不详，而且这些问题也不是《电信条例》所能解决的。2000年版《电信条例》已明显不适应电信行业的发展需要。因此，业内对制定中的《电信法》一直寄予了很大的期待。

3、我国《电信法》“难产”的原因

电信产业的更新迅速。对电信立法提出高难度要求。电信业是中国近年来发展极迅速、技术更新极快的一个产业，也是利益最难调整的一个产业，更是亟待解决问题最多的一个产业。法律作为社会平衡以及公正的一个判断，必须要适应社会的需求和发展。法律需要稳定，但是经济现象的变化却是层出不穷，作为法律的《电信法》一旦确立，就不能随意因为时间的变化而调整经济主体的利益，这势必会造成经济主体的矛盾激化，反而不利于电信产业和利益关联群体的利益保障。因此，《电信法》的制定是一项需予以高度慎重进行并完成的工作。

电信市场的迅速扩大使该行业的规模得以日益壮大，并且该趋势会一直发展下去。行业间的利益调整，三网融合等问题，都在考验立法者与执法者以及行业的参与者。在新技术与新管理模式的刺激下，电信行业在未来的10年仍然会处于一个快速发展的阶段，各种新的社会经济现象依然层出不穷，如何平衡好立法执法的关系，促进行业的发展，也是影响了电信业立法进度的一个重要原因。

4、对我国电信行业的立法建议 4.1强化电信监管机构

《电信法》应就未来中国电信监管机构性质、基本职能等作出明确规定，并增加必要的监管手段和处罚措施，以加强电信监管机构的权威性，特别是在加强电信监管能力建设上有所突破。电信监管机构应实现专业化的监管，而不是将其作为一般性的行政管理机关对待。

4.2协调三网融合。

从英国及欧盟电信立法的过程可以看到，立法的目的就是鼓励和促进融合。广播电视行业与电信行业之间网络与业务的融合，电信行业内的固定通信网与移动通信网的融合，以及有线技术与无线通信技术的融合，促使了市场竞争加剧，也对行业规制提出了新的要求。

在中国，三网融合应当首先实现业务融合，即在电信网、互联网和广播电视网上开展互补业务，这是当前最为可行的一种现实解决方式。如果《电信法》在三网融合上没有有所突破，依然保持现有条块分属管理的现状，不仅对未来电信监管带来困难，也会影响到未来电信产业的整体发展。

4.3明确监管领域。

《电信法》作为电信行业的监管法律，应该明确需要加强、放松和转变监管的领域。降低行业准入门槛，采取事后严管的管理手段，杜绝各种不正当竞争现象的，确保有序的竞争环境。加强保护消费者权益，充分照顾到消费者的合理利益从而完善电信市场机制并促进消费，从而带动电信行业的稳步发展。《电信法》还应该明确电信普遍服务的义务承担者和普遍服务的范围，并确立以普遍服务基金为核心的补偿机制。

4.4立法过程中可采取循序渐进的过渡阶段。

《电信法》的法律效力是其区别于《电信条例》等行政法规的优势，但同时也是其“难产”的一个因素。因为颁布后的法律一旦出台，如果在施行过程中发现其对现实的不利之处，按法定程序进行修改或颁布新的电信法律比较繁琐，而且不易快速操作。因而《电信法》的颁布要非常慎重，需要考虑到其颁布后的各方面的影响和反应。

但是，现在的电信市场迫切需要法律来规范，所以又不能因为实现一步到位的理想的《电信法》有难度而无限期地把立法进程推延下去，而不采取任何措施解决实际问题。面对这种环境，不妨采取边实践边进行的策略。我们可以在《电信法》出台之前继续出台相关行政法规及实施细则，哪方面较缺就先制定哪方面，然后根据这些行政法规在实践中实施情况的反馈，将相应内容在条件成熟时上升为法律，即《电信法》的内容。行政法规的法律效力会是其在具体操作过程中的一个缺陷，但同时也是方便被废止或取代的一个有利之处。该形式不是最终目的，只是为积累经验确保《电信法》实践成功而进行的过渡阶段的形式。这个过程不可太久，且需对其进行跟踪研究并总结经验以加快对《电信法》的出台。

第三篇：安乐死的立法思考论文

安乐死的立法思考

论文摘要

对于安乐死这个名词，我们并不陌生，近年来经常可以接触到相关的信息。安乐死来源于希腊文，其含义是无痛苦的、幸福的死亡。《牛津法律大词典》将安乐死解释为在不可救药的患者的要求下所采取的引起或者加速死亡的措施。《布莱克法律字典》则认为安乐死是从怜悯出发，将患有绝症又极度痛苦的人处死的行为和作法。而我国学者这样解释：患不治之症的病人在垂危状态下，由于精神和身体极端痛苦，在病人和其亲属的要求下，经过医生认可实施的，用人道的方法使病人在无痛苦状态下结束生命的过程[1]。许多国家都在对安乐死进行研究和探索，对于实施安乐死的行为是否构成犯罪，各国的法律规定不尽相同。通过对安乐死的国内外研究现状、犯罪的客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面分析其是否构成犯罪、伦理角度的思考、我国适用安乐死的立法建议等几个方面的分析和论证后，认为法律应对安乐死做出具体的成文规定，确定实施安乐死行为不构成犯罪，且应对安乐死实施的条件和程序进行限制。国家必须指定相应的法律规范，以确定安乐死的适用范围，防止法律滥用，侵害公民的合法权益。

关键词：安乐死研究现状犯罪构成伦理立法建议

对于安乐死这个名词，我们并不陌生，近年来经常可以接触到相关的信息。安乐死来源于希腊文，其含义是无痛苦的、幸福的死亡。《牛津法律大词典》将安乐死解释为在不可救药的患者的要求下所采取的引起或者加速死亡的措施。《布莱克法律字典》则认为安乐死是从怜悯出发，将患有绝症又极度痛苦的人处死的行为和作法。而我国学者这样解释：患不治之症的病人在垂危状态下，由于精神和身体极端痛苦，在病人和其亲属的要求下，经过医生认可实施的，用人道的方法使病人在无痛苦状态下结束生命的过程[1]。许多国家都在对安乐死进行研究和探索，对于实施安乐死的行为是否构成犯罪，各国的法律规定不尽相同。

一、国内外研究现状

（一）国外现状

综观国际形势，在一些国家和地区安乐死的成文法业已施行。早在1996年，澳大利亚北部地区议会通过了《晚期病人权利法》，使安乐死在该地区合法化，从而产生了人类历史上第一部允许实施安乐死行为的法律。其中针对安乐死实施的条件做出了专门规定。随后，2001年4月10日荷兰上议院通过安乐死法案，将荷兰冠上了全世界第一个承认安乐死合法化的国家的宝贵称号。该法案具有一定的先进性，它为了防止医务人员权利的滥用，特别规定了3个前提条件加以限制。比如病人必须是无医治之希望，其病痛必须是任何人都无法忍受，病人在意识清醒时真实自愿的要求实施安乐死等。同年5月16日，比利时众议院亦通过安乐死法案，允许医生在特殊情况下对病人实施安乐死，继而成为第二个承认安乐死合法化的国家，紧随荷兰之后。在西欧一些国家，如英国、法国、德国都出现了安乐死的病例，一些国家也正在进行安乐死的立法探索。

但总体上以法律形式确认安乐死合法化的国家为数不多。大多数国家的刑法都没有在立法上将安乐死确认为合法行为。它们将“受嘱托杀人”或“被害人同意的杀人”视为杀人罪。比如奥地利、瑞士、日本的刑法都规定由于受他人的诚挚及迫切请求而帮助他人自杀的行为人，要处以六个月以上的刑罚。这些国家在处理安乐死案件时，通常以杀人罪来定罪处罚，但在实际操作中量刑很轻[2]。

（二）国内现状

我国对安乐死的研究起步比较晚，从上个世纪80年代才开始。1986年，陕西汉中市王明成的母亲夏素文患肝硬变腹水，肝性脑病等病症。为了解除病痛，主治医生蒲莲升通过对其注射冬眠灵实施了安乐死行为。结果蒲莲升于1987年9月25日被逮捕，直到1991年4月6日才被宣告无罪释放。因为经法医鉴定，冬眠灵只是加深了夏素文的昏迷程度，虽然产生了促进死亡的结果但并不是患者死亡的直接原因，造成夏素文死亡的主要原因是其肝性脑病引起了严重感染[3]。这是我国涉及安乐死的第一个病例，从中暴露出我国法律规范的不足。此后，我国学者多次提出安乐死的立法需要。1998年，山东中医药大学课题组在经过多年的研究探索后，提出了《安乐死暂行条例（草案）》，但未能施行。目前我国法律没有关于安乐死的成文规定，并且很多学者主张根据我国《刑法》的解释，实施安乐死行为就是非法剥夺他人生命，属于犯罪行为，要接受法律制裁。

（三）二、安乐死不应当构成犯罪

对于安乐死所产生的法律后果，主要有两种学说：肯定说和否定说。肯定说认为，安乐死是患者不堪忍受痛苦而自愿选择结束自己生命的行为，该行为并不违法，不构成犯罪。否定说则坚持安乐死符合故意杀人罪的构成要件，具有刑事违法性，应按故意杀人罪论处[4]。在我国，法律既没有对安乐死明文肯定，又没有明文否定。受不同学说的影响，各地法院对于安乐死的处理方式不尽相同。有的引用《刑法》第13条的规定，认为安乐死行为情节显著轻微危害不大，不构成犯罪。有的则引用《刑法》第232条的规定，认为行为人犯故意杀人罪，但可在量刑时适当减轻刑罚。我支持肯定说，认为安乐死不符合故意杀人罪的要件，不构成犯罪。

（一）从犯罪的客体上分析

故意杀人罪侵犯的客体是他人的生命权，而安乐死行为并没有侵犯他人的生命权。患者本人有选择以适当的方式结束自己生命的权利，他为了寻求解脱，要求医生帮助他实施无痛苦的死亡。医生只是出于人道，满足患者的意愿，帮助患者以死亡的方式享有生命权，行使生命权。因而安乐死并不是侵犯他人生命权的行为。需要注意的是，患者的死亡不以实施安乐死行为为必要条件，即患者的死亡是必然的，不以任何人的意志为转移，实施安乐死结束生命和等待自然死亡，两者间只是时间上的差别。患者死亡的真正原因是身患绝症，而不是安乐死行为。安乐死行为的本质不是决定患者的生与死，而是帮助患者实现从痛苦向安乐的转化，是用科学的方法优化死亡状态，以保证生命的质量。安乐死行为体现了对患者生命权的尊重，而非侵犯[5]。相反的，故意杀人则意味着他人的生命权遭受侵害，他人可能要承受死亡的危害结果。但如果生命权没有受到侵害，他人就可以安然自在的继续生活。这是安乐死行为与故意杀人行为的根本区别。

（二）从犯罪的主观方面分析

安乐死行为不具有杀人的故意。医务人员和家属并没有剥夺患者生命权的主观愿望，只不过需要面对残酷的现实：患者已经没有生存的希望，且正在遭受病痛的折磨。是用大量的药物、设备和金钱物资来维持生命，还是用安乐死来尽快结束痛苦得到解脱，人们陷入两难的选择。不难看出，实施安乐死的行为人在主观上并不存在剥夺他人生命权的故意，只是无奈之余的适当选择。而故意杀人行为的行为人在主观上具有剥夺他人生命权的故意，追求他人生命结束的结果，并不存在无可奈何的成分。

（三）从犯罪的客观方面分析

故意杀人客观上表现为非法剥夺他人生命权的行为，但安乐死不同，它是患者在意识清楚时提出死亡的要求，行为人即医务人员只是就此做出了被动选择。患者自愿放弃生命，行为人实施行为所追求的并不是患者死亡的结果，而是通过医疗手段假以外力来转变患者的痛苦状态。安乐死行为是对死亡方式的选择，而不是我国刑法中规定的危害行为。，安乐死不具有犯罪的本质特征，且从客体、主客观方面分析，均不符合犯罪的构成要件。对照我国现行的法律制度，安乐死并无违法情节，也就是说，安乐死没有触犯我国刑法，不构成犯罪，属于正当行为。

三、从伦理的角度分析安乐死 安乐死作为一个新的时代课题，与人们的传统伦理道德观念产生了冲突。现在各国对于安乐死普遍存在两种态度。持否定态度的人认为安乐死不符合人道主义精神，不尊重生命，违背了“救死扶伤，实行革命的人道主义”的医疗工作的基本方针，是一种消极悲观的生命观，会给社会带来不良后果。持肯定态度的人则认为任何人都有选择自己死亡方式的权利，应该尊重这项权利，实施安乐死，让患者无痛苦且有尊严的辞世符合人道主义精神，也解除了社会和家人的负担，对社会有益[6]。

人们一般认为“好死不如赖活着”，应该尽可能的延长生命，就像大家对长寿的追崇，这是人们头脑中根深蒂固的传统人道主义伦理观念。而现代人道主义则追求生命至上与生命质量的统一。我们不仅要珍惜生命、热爱生命，还要注重生命的内在质量[7]。中华民族历来向往追求良好的死亡状态，有善始善终的说法。安乐死所体现的帮助患者从病痛向安然死亡的转化，是人们对良好死亡状态的选择，是保证生命质量的选择，是构筑新型社会文明的要求，使社会文明在公民的死亡环节得以体现。生命的价值在于它对社会的贡献，生命质量则是衡量的一项指标。生存无望且痛苦不堪的生命给社会带来了沉重的负担，造成各种社会资源的浪费，已经失去了存在的价值。患者选择有尊严、更安乐的死亡方式正是尊重生命、注重生命质量的体现。

四、“安乐死”立法的必要性

（一）社会各界及民众的意愿

根据卫生部和国家计生委的有关统计，我国每年死亡人数近1000万，其中有100多万人是在极度痛苦（如癌症晚期的剧烈疼痛）中离开人世的。这100多万死亡者中又有相当多的人曾要求过安乐死，但因无法律根据和保护而被拒绝，因此他们也只能“含痛死去”。而在我国的医学实践中，一方面有条件的大医院同样存在着用昂贵的代价来维持脑死亡患者的“生命”的现象；另一方面，在对无法忍受痛苦的绝症患者的医疗处理过程中，安乐死以隐秘或公开的方式进行已久（上海、广州等城市）。这已不是什么秘密了。这也是生活提出的要求，人们需要安乐死。死亡作为一种自然规律，自古以来，人类始终追求着一种“善始善终”、“安然去世”。既然死亡不可避免，为何不在适当的时间选择一种更有价值、有尊严、更安宁的死亡方式呢？生命的价值在于它对社会的贡献，而这种价值往往体现在生命的质量上，当一个人的生命连质量都谈不上时，它又如何保障它的价值呢？面对那些痛苦万分的绝症患者，如何维护他们死亡的尊严，如何给他们临终前一个安详？安乐死无疑是一种理智的选择。

（二）规范“安乐死”道德规范的特殊要求

人终有一死，死亡是不可避免的。对于那些现阶段医学上无法救治的患者而言，在死亡不可避免的情况下，面临着对生命终结处置方式的选择，如果回避这一问题，或简单加以禁止，不仅不能强化生命终结过程对生命的保护，反而会放任不合理、不合法的生命处置。传统的医德观念也认为，对于重危病人，必须想方设法进行抢救，对于不治之症，也应尽量延长其生命，哪怕一两天，甚至几小时，只有这样，医务人员才算尽到了职责，然而却忽视了患者是在万分痛苦的挣扎着死去这一客观事实。我们说医生的职责是：“救死扶伤，治病救人”，即既要保护病人的生命，又要减轻病人的痛苦，救死是指挽救生命，并非指挽救死亡，对那些身患绝症即将走向死亡的病人，要顾及其根本利益，道德的做法是解除病人的痛苦，而不是采取徒劳无功的办法来增加病人的痛苦。我们应该把有限的医药资源尽可能合理的使用到有价值的地方，这样才有利于社会的稳定和发展，符合社会主义道德规范。而现代医德注重价值，是否符合医德，应该用价值观念来评判。所以实施安乐死是既符合现代医德，又符合社会道德规范的。比如，对于一个晚期癌症患者，如果不能实施主动安乐死，对于一个意欲终结自己生命的患者来说，他只要拒绝接受治疗，而对他的家属来说，只要不付医疗所需的费用，甚至不及时支付，在现有的经济和制度条件下，患者所需的药品就不能保证，当然就不会得到及时有效的治疗，死亡也就是自然的结果。这样就可以以被动的形式取得与主动安乐死几乎同样的效果，这种转化非常容易，显然在现实生活中存在着安乐死的混乱无序状态其所带来的问题已经是普遍而不容忽视的了，如果不去解决的话，问题将变得复杂。因此，应积极的立法规范，以有利于避免对生命的轻率处置，强化对生命的保护力度。

五、我国适用安乐死立法的建议

安乐死不是简单的个人行为，涉及社会的方方面面，所以要妥善处理。法律应对其做出具体的成文规定，确定实施安乐死行为不构成犯罪，且对安乐死实施的条件和程序进行限制，用以防止不怀好意之徒借安乐死达到非法目的。在此，我认为应符合以下条件：

（一）适用条件

1、患者所患的病症必须是不治之症。即依据现代医学知识和技术根本无法医治，并且病人濒临死亡。

2、患者遭受的病痛必须是无法忍受。也就是说，该病痛无论对于任何人都是难以忍受的。

3、患者必须是在神志清醒，意识正常的情况下做出的真实意思表示。这就要求患者真实自愿地提出接受安乐死的请求。

（二）适用程序

1、申请程序上要求患者自愿，是神志清醒时做出的真实意思表示，患者本人须签字盖章，经过公证后方产生效力。受欺诈、胁迫或是在其它违背自己意愿的情况下做出的表示均属无效。如果患者的神志不够清醒，精神也已失常，可以由患者的直系亲属，至少两人以上提出申请，签字盖章后经公证生效。

2、审查程序上要求由医学专家、法医学专家、法学专家组成审查委员会，各司其职，针对患者的病症情况、申请条件进行合理性和合法性的审查，看看是否符合实施安乐死的要求，最后报经人民法院批准决定是否实施安乐死。

3、执行程序上要求严格依照法律规定，由省级以上医院指定的医生专门负责，实行时必须有两名以上的专职医生，其中应包括患者的主治医生，一名护士，一名法医，两名以上患者的直系亲属在场。实行完毕后所有的见证人都要签字盖章，证实现场情况。而且，安乐死的适用必须采用无痛苦的方式，比如麻醉、注射等手段，禁止使用暴力手段，如枪决、电击等[8。这样才符合实施安乐死的初衷，才不违背人道主义精神。

4、司法监督程序上要求安乐死实施完毕后，要报经有关司法部门备案，以方便日后的核查，便于解决有关安乐死实行过程中出现的问题或是患者家属对患者遗体捐赠等事项的安排。

安乐死一经法律确定，将会在一定范围内实行。因为我国现处老年社会，存在大量的高龄人群，而这一群体又是疾病的高发区，很多疑难病症都会出现。为了摆脱医疗费用、经济负担、精力损耗，难免有一些人打着安乐死的幌子逃脱应尽的孝道，推卸对老人的赡养义务，寄望获取巨额遗产等等，造成不必要的人员死亡。也有一些人是为了掩盖不可见人的非法勾当而采用安乐死这种合法方式蒙混过关。相对而言，医务人员有可能为了一己私利，滥用职权，非法对病人实施安乐死，又或者以极不人道的方式致使患者死亡，造成患者临终前的不安心。种种状况的发生将会扰乱安乐死的推广，所以，国家必须指定相应的法律规范，以规治安乐死的适用范围，防止法律滥用，侵害公民的合法权益。

（二）注释：

[1] 孙娟娟.安乐死立法问题浅析[J].黑龙江教育学院学报.[2] 王作富.刑法论衡[M].北京:法律出版社.[3] 最高人民法院中国应用法学研究所编.人民法院案例选(刑事卷上)[M].北京:中国法制出版社.[4] 冷枫.浅议“安乐死”.www.xiexiebang.com.[5] 牛秀兰.安乐死与故意杀人罪之思考[J].山西省政法管理干部学院学报.[6] 韦加速,李欣磊.浅析“安乐死”应有的立法选择[J].西南政法大学研究生学报.[7] 李惠.安乐死社会伦理探析[J].上海大学学报.[8].平.对安乐死的法律思考[J].江西教育学院学报.

第四篇：关于网络安全立法的思考

关于网络安全立法的思考

一、网络安全是不仅限于国家网络安全

无论是从逻辑上，还是从实际上，抑或是从法律上，从（攸关）主体（利益）上看，网络安全都应该包括国家网络安全、公共网络安全和私人网络安全。所谓的国家网络安全，应该是指攸关国家安全利益的网络及其信息系统的安全。一般来说，它包括涉及国家政治、军事和经济机密与安全的重要网络及其信息系统。所谓的公共网络安全，是指攸关不特定多数人人身和财产利益的网络及其信息系统的安全，这是一个被忽视的网络安全问题。实际上，网络空间跟现实空间一样，都存在所谓的公共空间及其安全问题。这里的公共空间不是指网络空间及其信息系统的归属而言，而是指它是不特定多数人---公众可以自由访问、可能攸关不特定多数人利益的空间。在实际中，有人利用他人网站的技术漏洞并在其中埋置木马、病毒等有害程序，一旦不特定的用户访问该网站或网页，很可能会被这些木马和病毒程序侵入，从而导致其利益损害（如窃取隐私、盗取财产等）的问题。由于木马和病毒程序跟现实空间的危险物品一样，可以对不特定人的利益造成损害，因此，在网络上传授、制作、销售和使用木马和病毒程序的行为跟现实空间里的非法制作、运输、销售和使用危险物品一样都是一种对公共安全利益构成威胁的行为，因此，立法也应该将这些行为视为危害公共安全的行为，予以规制。所谓的私人网络安全，实际上是指特定的个人或企业对其自己所有的网络及其信息系统所享有的安全利益不受非法侵害。虽然针对私人网络及其信息系统的侵害属于侵权行为，规范一般的网络侵权行为应该是私法（侵权法）而非公法（网络安全法、刑法治安管理处罚法）的任务，但是，对于严重的侵害私人网络安全的行为同样应该被纳入到公法规制的范围。

目前正在起草的网络安全法草案来看，它显然只注意到了国家网络安全，而忽略了公共网络安全以及私人网络安全问题。

从现行刑法以及修正案

（九）的内容来看，现行刑法第285条的款所规定的所谓“侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的”的行为实际上是针对国家网络安全利益的侵害，理应属于危害国家安全犯罪的，而不应该纳入到妨害社会管理秩序罪中予以规制的。而从修正案的内容来看，并没有认识到现行刑法的错误并予以改正。

现行刑法第285第三款、286条第三款有关规定放在妨害社会管理秩序罪的做法是有问题的。由于像病毒、木马等有害程序类似于现实空间的危险物品，如果利用（除了攸关国家安全利益之外的）一般网站或网页的技术漏洞埋置这些有害程序的话，很可能会使不特定的访问用户的财产利益遭受损害，符合刑法理论关于危害公共安全罪的界定。而危害公共安全罪和妨害社会管理秩序罪是两种性质不同的犯罪，后者在社会危害性与刑事责任的轻重有显著区别。因此，在公共网络空间上制作、传播、销售和使用有害程序的行为应该作为危害公共安全犯罪而不是妨害社会管理秩序罪来规范。可见，现行刑法第285第三款、286第三款的规定是有问题的，而修正案中并未认识到现行法律的这种缺陷并予以改正。因此，未来应该在完善有关内容后纳入到危害公共安全罪中进行规范。

另外，应该根据所破坏和侵入信息系统的性质区分不同的犯罪行为，而不是不加区分地把所有破坏信息系统的犯罪行为都纳入到同一种犯罪中予以规定。从现行刑法第286条所谓的破坏计算机信息系统罪的内容来看，它并未区分不同性质的信息系统，而是笼统地把所有破坏信息系统的犯罪行为都一视同仁地纳入到妨害社会管理秩序罪中予以规定。实际上，破坏或侵入涉及国家机密和安全的网络基础设施及其信息系统的行为和破坏或侵入一般企业或一般个人的信息系统的行为的性质和危害后果完全不同。前者是对国家安全利益的侵害，性质最为严重；后者有的是对公共网络安全利益的侵害，其性质比较严重；有的是对私人网络安全利益的侵害，其性质最轻。因此，从刑法理论上讲，应该区分这三种不同类型的非法侵入或破坏网络及其信息系统行为并分别纳入到危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪和破坏、非法侵入或破坏私人网络及其信息系统犯罪。显然，现行刑法的这种规定是有问题的，从修正案的内容来看，它并未认识到刑法的这种缺陷并予以改正。

二、有关安全战略、规划与促进等方面的内容不应纳入到网络安全法中 网络安全战略是国家根据本国的国情和所面临的国际形势就本国网络安全所采取的政策和策略，在我国它是由最高层来决策的。因此，把这种本不应该由法律来调整的内容放在法律条文中的做法实在是令人匪夷所思。

就网络安全的规划与促进问题来说，它是属于国家的产业政策或政府政策规划方面的内容，也不应该属于法律规范所调整的内容。而且，从草案规定的内容来看，这部分都是宣示性、很虚的条文。

总体来看，将国家战略和政策规划纳入到法律的这种做法混淆了法律与战略、政策，不仅浪费了立法资源，也破坏了法律的严肃性、可操作性。因此，这部分应该删掉。

三、网络安全立法应该兼顾公民通信秘密和通信自由

宪法第四十条规定，中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。通信自由和通信秘密在传统时代主要体现为使用邮政通信的自由与邮政通信秘密，因此，为了落实宪法的这种规定，现行刑法第252、253条做出了保障公民享有使用邮政通信自由和通信秘密。

随着互联网的普及，网络通信已经取代了传统的邮政通信方式，现行刑法第252、253则无法适应网络通信自由和通信秘密保障要求。因此，如何从立法上落实宪法第49条的规定，对公民使用包括电子邮件通信在内的网络通信自由和通信秘密进行保护，对实施非法监听、拦截公民通信内容的行为进行规制，已经成为刑法修改的一大任务。然而，从网络安全法草案以及正在起草的刑法修正案的内容来看，并未着眼于网络时代公民通信自由与通信秘密权利的实现与保障对现行刑法的缺陷予以完善。

四、网络安全的保障需要双重机制来实现的

对于网络安全价值的实现而言，网络安全法一方面需要通过立法保障网络及其基础设施上的软硬件本身的物理安全和逻辑安全，从而构筑起安全可信可靠的网络基础设施和信息系统。另一方面，对于网络安全价值的实现还必须要针对外界的非法攻击和侵入行为实施有效的打击和预防，即通过立法构建起有效的法律制度来打击非法破坏、攻击和侵入网络基础设施和信息系统之盾。

纵观已经公布的网络安全法草案，其基本着眼点在于构筑安全的网络和信息系统设施，而缺乏对破坏和非法侵入行为的应有规制，因此是片面的，不利于全面和真正保障网络安全。

五、网络信息安全不等于个人信息保护

信息安全在法律上和技术上讲具有不同的内涵。技术上的信息安全是指信息本身的保密性、真实性、完整性、未授权拷贝和所寄生系统的安全性。在我国的法律上，信息安全是具有特定含义的，即它特指信息内容本身是否合法有害，尤其是从国家安全的角度上看网络信息安全只能是指信息本身是否合法有害，而不是指个人信息保护和垃圾信息发送行为的规制问题。

但从网络安全法草案第四章有关网络信息安全的具体内容来看，它恰恰没有规定哪些信息是违法有害的，发布违法有害信息应该承担什么样的责任等内容，而基本上成为个人信息保护法和垃圾信息防治法了。显然，这种做法是对我国法律上信息安全的误解[1]，尤其是对网络安全立法意义上的信息安全的误解和背离。因此，有关个人信息保护和垃圾信息防治的内容有关分别由未来个人信息保护法和垃圾信息防治法来规定，而不应该在网络安全法中予以规定。

六、网络安全法应处理好与有关法律之间的关系

在网络时代的今天，网络空间作为独立于陆海空天之外的第五空间，已经是国家主权的管辖范围了。因此，保障网络空间的安全也是宪法有关国家主权和安全利益的精神体现。网络安全既涉及到国家和公众的安全利益，又涉及到个人的通信秘密与通信安全利益。网络上的有害信息不仅会对国家安全、公共秩序乃至个人的身心健康造成危害。因此，对于网络不同主体的网络安全利益的保护不仅仅是一部网络安全法所能够实现的，还需要刑法、治安管理处罚法、有害信息防治法[2]、侵权责任法、（软硬件）市场准入法、政府采购法等诸多部门法的配合才能实现。

另外，从立法依据来看，网络安全法作为保障国家在网络空间安全的一部法律，它首先应该是国际安全法第25条[3]规定在网络安全领域的具体化。

七、网络安全法的指导思想与宏观架构

基于上述考虑，在制定网络安全法时应该兼顾到它与宪法、国家安全法、刑法、治安管理处罚法、（软硬件）市场准入法、政府采购法、有害信息防治法和侵权责任法等法律部门之间的关系以及有关条文的和谐一致，避免在执法和法律适用时产生分歧。然而，纵观网络安全法草案，它不仅混淆了个人信息保护法和垃圾信息防治法与网络安全法，不当地将这些本来不应该由网络安全法规制的内容拉进来了；同时对于本应该协调的部门法关系却被疏漏了。

总之，未来的网络安全法在立法上应该是有关网络安全的基本法，因此它应该坚持（宪法、刑法、民法等）规范的体系化思维，把中国互联网作为一个整体来通盘考虑整体网络安全架构；树立国家利益、社会公共利益和私人利益一体化保护的思想；既要做到分级保护，更要确保整个社会网络在软硬件上（可信）安全。既要注重权力管理，也要注重权利保护，尤其是个人通信秘密和通信自由以及企业合法正当权益的保护。要坚持战略性思维，既要注重网络安全，也要注意信息安全。这里的信息安全，不仅仅是违法信息的预防和治理，还包括云计算、大数据背景下的数据安全，防止敌对国家收集我们的企业、个人的数据[4]，用以开发、制作诸如基因武器之类的恶意行为。为此，对互联网上的数据流向进行管控，防止其流向国外并被恶意利用也应该是未来的网络安全法规范的内容。

具体说来，未来的网络安全法在宏观架构上可以概括为“三纵四横”。所谓的三纵，是指网络安全法在体系上应该包括国家网络安全、公共网络安全和私人网络安全这三个方面。所谓的四横，是指网络安全的具体内容上包括（软硬件设施）市场准入、运行监管、信息内容管理与数据流向管控、非法侵入行为规制这四个方面。

这里的市场准入方面，既包括软硬件设施统一的市场准入基本规则，还包括政府采购方面的基本规范。我们现在很多人以为网络安全就是国家关键网络基础设施和信息系统的安全，至于社会公共网络安全和私人网络安全问题，不是网络安全法关注的对象。我觉得这种观点具有偏见性，既不符合现在互联网的实际，也不符合未来互联网安全的趋势。如果按照这种思路进行立法的话，我们维护和保障网络安全的成本会更大、效率也更低。这是因为无论是现在乃至未来，互联网“互联”的程度越来越紧密，包括国家关键基础设施和信息系统也越来越难以完全被隔离于其他互联网。因此，我们可以通过在关键基础设施和信息系统的市场准入方面构建基于可信安全（标准），只有符合标准的软硬件设施才可以进入，从而减少整个网络安全的隐患。在此基础上，再通过政府采购法针对国家关键基础设施进行重点保护。这样，既可以为中国互联网整体构建一个可信安全的“大网”和“基础网”，又能够保障关键基础设施和信息系统的安全。整个制度的运行成本将是最低的。

这里所谓的运行监管，既包括一般所谓的分级管理方面的内容，还包括安全监管与个人通信自由与通信秘密保护等方面的内容；既包括对行为的监管，也包括对数据流向的监管，防止重要数据流向国外。建设社会主义法治国家的理念要求我们未来的立法不仅要保障网络安全，同时也要对政府有关部门的有关权力行使设定规范，注重对公民通信自由和通信秘密的保护，尊重企业的合理利益的诉求。

所谓的信息内容管理与数据流向管控，既包括对违法有害信息的预防和监管，也包括对互联网上敏感数据流向的管控，尤其是对涉及人种和种族健康方面的数据流向进行管控，防止被敌对势力收集和恶意利用。为此，在物理网、云计算和大数据技术背景下，有关互联网企业的服务器应该设置和存放在中国境内，否则，不得在中国开放有关服务。

这里所谓的对非法侵入行为的规制，既包括刑事、行政方面的内容，还包括民事侵权责任法方面的规制内容。不仅要通过刑法、治安管理处罚法打击非法侵入行为，还要通过民法侵权责任法的规范来为受害人提供有效的救济；前者是非法侵入者对国家承担责任；后者是向受害人承担责任。我们面前的理论和观点往往只注重通过刑法和行政法来打击非法侵入等危害网络安全的违法行为，而忽略通过民法侵权责任法对非法侵入行为的规制，向受害人提诸如损害赔偿等有效救济措施。这种思路既是偏见的，也不利于遏制危害网络安全的违法行为。让违法行为者（通过刑法、治安管理处罚法）既向国家承担责任，又（通过民法侵权责任法）向受害人承担责任的做法，可以加大其违法行为的成本，从而起到减少违法行为的社会效果。

第五篇：婚约的法律效力。

SHANGHAI UNIVERSITY

课程作业

COURSE PAPER

婚约的法律效力

学 院 法学院 专 业 法学 学 号 13124103 学生姓名 戴立 课 程 婚约法

婚约的法律效力

摘要：婚约是具有订婚权的人以当事人双方将来结婚为内容所订立的具有确定性和社会效力的约定。它是不同于一般契约的特殊身份契约。作为人类社会中的一项法律制度，婚约有着悠久的历史。在现代社会中，仍存在着大量的婚约，并呈现出不同于古代的许多新特征。婚约虽不具有强制执行的效力，但婚约解除后产生的财产纠纷的解决往往需要对婚约的效力进行界定。

关键字：婚约 婚约的性质

婚约的效力

一：婚约的性质

对于婚约的性质，理论上有两种说法：契约说和非契约说。非契约说认为婚约所产生的的责任是侵权责任1。契约说认为婚约是男女双方以将来互相结婚为目的所订立的契约，无正当理由不履行婚约应承担违约责任而不是侵权责任2。而在契约说内部，也存在不同观点，有人认为婚约是债法上的契约，有人认为婚约是亲属法上的契约，还有人认为婚约是债法兼亲属法上的契约。

在我看来，类比于合同，合同分为书面合同和口头合同，无论书面合同还是口头合同，只要双方意思表示真实且不包含合同无效事项，合同就是有效的。婚约是男女双方缔结的以结婚为目的的一种民事法律行为。婚约中，男女双方当事人在婚约中的意思表示也是肯定真实的。所以婚约其实就相当于男女双方签订的一份关于未来的契约，如果一方当事人无正当理由的毁约，这正好对应于债法上的违约之债。但同时，婚约又涉及亲属关系的产生，因为只要婚约履行，双方即会结为夫妻，所以婚约又涉及亲属法上的内容。综上所述，我认为婚约是债法兼亲属法上的契约。

二、婚约的订立及法律效力

（一）古代婚约的效力

李志敏：《比较家庭法》，北京大学出版社 1996年

史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社 2000年

从各国历史来看，古代的婚约都具有很强的法律地位和法律效力。首先，婚约是结婚的必经程序，是组成婚约不可缺少的组成部分，没有订婚的婚姻是无效婚姻。其次，订立婚约取决于长辈。中国有父母之命媒妁之言的说法，讲述的就是长辈根据自己的意志订立婚约而无需子女同意。

所以，早期婚约具有相当强的法律约束力。一经订立便具有几乎等同于结婚的法律约束力。双方除法定原因不得私自解除婚约，私自解除婚约者除强令履行婚约外，还要追究其刑事责任。

在我国，古代民间甚至近现代部分农村地区婚约仍基本遵循西周时期“周公制礼”的程序，其中前四礼“纳采、问名、纳吉、纳征”都与订立婚约有关。各朝法律文书中也都将婚约规定在其中，尤以唐律和明律规定最为详细。这表明，婚约在古代中国是很重要的法律问题。

（二）近代婚约的效力

我国至今仍没有对婚约问题加以立法，更不承认婚约具有法律效力。但对因解除婚约包括恋爱关系而产生的财产纠纷，则可以由人们法院受理解决3。当然这也是历史的潮流所在。自近现代以来，随着欧美国家人权意识的觉醒，各国普遍开始废止婚约的法律效力，自然更谈不上强制执行，但这些国家并不是将婚约视为纯粹的道德问题，而是普遍对婚约予以法律调整4。

从目前各国的法律规定看，对婚约问题普遍采取否定的态度。我认为这是正确的选择，因为婚约虽是具有人身属性的一种约定，但其和严格意义上的预约不同，法律不要求婚约必须履行，当事人任何一方不履行婚约时，另一方不得请求法院强制执行。而附加于婚约之上的各种条款，也都是不具有法律效力的。

从另一个角度讲，婚约可基于双方或者一方的意愿而随时解除。因为，婚约当事人双方无法律意义上的权利和义务，也就是说婚约没有法律上的约束力。换言之，婚约成立后，当事人之间的结婚义务，需双方自愿履行，一方不履行时，另一方不得依诉讼程序请求法院强制执行。

关于婚约解除或者撤销后的损害赔偿问题，如前所述，也当述婚约效力问题。一般而言，当婚约解除时，有过错的一方应承担损害赔偿的责任。

杨大文：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2002年

迪特尔,梅迪库斯，《德国债法总论》。杜景林，卢湛译，法律出版社2004年