对图书馆立法迫切性的几点思考

第一篇：对图书馆立法迫切性的几点思考

【摘 要】本文针对我国目前公共图书馆发展状况和存在的问题，从依法治国方略、读者权利、公共图书馆发展等方面对图书馆立法迫切性作点地思考

【关键词】图书馆 图书馆立法

我国图书馆事业自建国以来特别是改革开放30多年来，已取得了举世瞩目的成就。主要表现在图书馆数量增多，基本实现县县有公共

图书馆；图书馆的设施建设和自动化建设也有相当大的提高，有的还达到了相当高的水准；图书馆的服务方式、服务质量、服务水平等都有大幅的改善和提高；图书馆图书情报教育事业的发展也极为迅速，现在全国已有50多所高等院校开设了图书馆学、图书情报学、信息管理学等专业，同时社会对图书馆的要求也提高了。目前，我国的图书馆事业伴随着知识经济、信息时代的到来，正朝着信息化、数字化、网络化方向发展，数字图书馆的建设也取得了长足的进步。但是，在我国图书馆事业的发展过程中，客观存在的问题也不少，许多问题还不容忽视。例如，长期以来，我国图书馆事业由于整体事业与分散管理的矛盾，在现行体制上所形成的条块分割、多头管理、各自为政、难以协调的局面，已严重地制约了图书馆事业的发展；图书馆经费不足，人员素质偏低，以及在资源共享建设中暴露出来的许多矛盾，都大大地限制了图书馆事业向前发展的速度。因此，制定中国图书馆法，把图书馆事业纳入法制建设的轨道，显得愈来愈迫切。

1、图书馆立法是我国依法治国方略的客观需要

江泽民同志在党的十五大报告中明确指出：“依法治国是党领导人民治理国家的基本方略”。既然实行依法治国方略，那么各行各业的发展就都要依据法律来行事。随着市场经济的逐步完善，我国的文化、教育立法已越来越为国人所重视。由此，人们对图书馆法制建设，尤其是图书馆立法的要求愈加强烈。图书馆法是调整图书馆社会关系、人际关系的基础和保障，之所以这样讲，是因为在社会大环境中人是主体，即无论法律调整哪一种关系，必是以人为主而进行的，图书馆也是如此，即政府和图书馆的关系，图书馆员和读者的关系等，这些关系的调整仅靠有关规章、制度是完全不够的，因此，图书馆立法是我国依法治国的一部分，是社会发展、进步的客观需要。

2、图书馆立法是保护图书馆读者权利的需要

.为了规范图书馆工作，各地行政主管部门都相应制定了一些条例、规定，但其只是就公共图书馆的性质、方针、任务、主要业务工作和队伍建设作出的粗线条的原则性规定，而没能在提高读者的法律地位、读者平等利用图书馆资料的权利方面作出规定；每个图书馆制订的规章制度，都是图书馆单方面制定的，在制订的程序中没有读者的参与；现行制度都是遵循传统的图书馆管理思路，以藏书为本位，着重保护藏书不受损失，对读者而言只有遵守制度的义务，没有规定读者应该享有什么样的权利保障，读者的合法权利只停留在道德的范畴，没有提升到法律的层面上；在“以文补文”的政策引导下，图书馆都在开展创收，以弥补办馆经费不足，创收工作中向读者收费是否有法律依据？服务中读者作为文献信息消费者的权利是否受到侵害？受什么法律保护就成为主要问题。

民法认为权利是中心范畴，义务是权利的伴生物。市场经济是主体地位平等的经济。现行的规章制度是从保护藏书的角度出发，过分强调读者的义务，而忽视了读者的权利，以致影响了读者利用图书馆的积极性，所以，读者权利必须以法律规定。读者所享有的作出某种行为的权利在结构上由以下几部分组成：读者平等利用图书资料的权利；读者请求图书馆履行义务的权利；读者在接受服务时有安全保障的权利；读者有获得正确的文献信息的权利；读者有自由选择文献信息和服务方式的权利；读者有向图书馆提出文献信息和服务质量意见的权利；如果读者权利受到损害，有诉讼请求法律给予保护的权利。

3、图书馆立法是图书馆事业发展的需要

转贴与发达国家相比，我国公共图书馆事业的发展还相对缓慢，原因是动力的不足，这里的动力主要包括经费和人才。

3、1经费不足是公共图书馆发展动力不足的首要原因。经费是图书馆事业发展的基础，经费不足是每个图书馆工作者都能体会到的问题。目前公共图书馆事业面临的许多问题都与经费不足有关，如对传统的技术改造、现代图书馆的建设等等问题。要解决仅仅不足这个问题，笔者认为国外的一些作法比较可取，那就是立法。法律手段是最有力也是最有效的保护措施，它规定国家、社会对公共图书馆发展的责任，确保公共图书馆在社会发展中的地位，规定财政收入中的百分之几应拔给公共图书馆建设，这就确保了公共图书馆经费的来源和图书馆工作人员的权利、义务以及利益等。所以，多年以来在有关公共图书馆立法问题的研讨中，人们往往希冀公共图书馆法能够明确规定政府向图书馆事业经费投入的“比例数”，甚至把有没有此类规定视为图书馆立法有无实际意义的标志。

3、2人才匮乏是图书馆发展动力

不足的另外一个原因。公共图书馆的发展要仰仗人才，而公共图书馆的清贫却又留不住人才，这里有人才培养机制、管理机制的问题，也与图书馆的作用、社会地位有关。而从公共图书馆的立法上，可以解决这些问题。通过立法规定，明确图书馆工作人员素质的要求，规定工作人员的学历、职称的结构，确定编制，制定培训机制、奖励机制等，以此培养人才、留住人才、引进

人才，鼓励人才脱颖而出。

4、结束语

当前，我国已进入全面建设小康社会阶段，社会各界对公共图书馆事业的认识、重视程度普遍提高，对立法工作寄予了很高期望，国家财力也具备这样的能力，推进立法、为图书馆发展提供法律保障的时机已经成熟。国家文化部有关负责人日前也表示，“十二五”期间，文化部将进一步加强公共文化服务体系规章制度建设，加快推进《公共图书馆法》立法进程。我们相信图书馆立法将指日可待。

第二篇：我国近现代图书馆立法

浅议我国图书馆近现代立法

[摘要]从我国图书馆的立法现状和面临的的困境分析，介绍了我国近现代图书馆立法的情况和相关的几点建议。

[关键词]图书馆立法

图书馆作为重要的社会文化教育机构，作为文化事业的重要组成部分，在社会发展的进程中，为人们提供了强大的精神动力和智力支持，特别是信息化和网络化时代的到来，融入了新技术的图书馆必将有更大的用武之地。图书馆法是公民接受文化科学知识和继续教育的保障；是国家领导、组织和发展图书馆事业的重要手段；是调整图书馆系统中产生的各种社会关系的法律规范的总称；是处理国家与图书馆、图书馆与读者、图书馆与图书馆之间的各种关系的法律规范，它体现了国家对图书馆事业的发展政策和宪法赋予公民的文化教育权利［1］。

一、我国图书馆的立法现状及面临的困境

1.立法现状：进入21 世纪的今天，随着我国经济的快速发展，各方面与国际接轨的呼声也越来越高。同时，信息时代和网络时代的到来，彻底改变了人们的行为模式，信息的交流和阅读的方式也发生了革命性变化。“依法治国”的理念成为时代的必然要求，依法对各项社会事务进行管理也成为政府义不容辞的责任和历史潮流。在这种大的背景下，图书馆界的有识之士充分认识到，这是图书馆立法工作千载难逢的机遇，于是，2001 年4 月，《中华人民共和国图书馆法》的立法工作正式启动;2004 年，中宣部印发《关于制定我国文化立法十年规划(2004 － 2013)的建议》中，将图书馆法列入前五年的立法规划;2006 年《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》已经明确

把“抓紧研究制定图书馆法”作为“十一五”时期加强文化立法的重点工作，但遗憾的是，时至今日图书馆法仍未出台。立法工作的缺失，严重阻碍了我国图书馆事业的发展，造成图书馆事业长期以来都是主管机关以行政手段管理图书馆，由此造成的弊端也日益突出。[2]

2.面临困境： 图书馆的发展并不完全受制于经济发展水平，决策者是否重视图书馆，直接影响到图书馆在当地政府工作中的位置。国家图书馆馆长周和平曾讲过“没有图书馆的城市将是一个不完整的城市，不重视图书馆建设的市长是不称职的市长”。作为公共服务的一部分，图书馆的价值并不在于贡献GDP，而是以文化育人，提高人的素质。这在未来的社会发展中，将起到不可估量的作用。现实中，部分地方及图书馆领导对立法问题认识有限，法治意识淡薄，头脑中残留着“权大于法”的思想，缺乏对图书馆法制建设重要性的认识［3］。

此外，从立法的理论和实践来看，立法必然是依据影响国计民生的程度，按照轻重缓急，按照一定的程序来进行，越是问题集中的地方，法律就越健全;越是恶性事件出现频率高的地方，立法就越迅速。像图书馆这样矛盾还不是很突出的地方，领导也就不是很重视，立法工作也就相对滞后［4］。目前，盲目追求GDP 的增长，把GDP 和财政总量作为考核政绩的关键性指标，造成了改革开放几十年来，我国文化建设和经济发展极不对等。有关数据表明，近年来政府对公共图书馆的投入占GDP 的比重甚至还不如1986 年的实际水平，这从一个侧面突出反映了我国文化建设滞后于经济社会发展的现状。同时，也从另外一个层面上表明了我国各级政府对图书馆工作重视程度

不够。

二、我国近现代图书馆立法

我国图书馆法的建设，可以追溯到上世纪初，在当时的历史条件下，对我国近现代图书馆事业的形成和发展起到了积极的推动作用。1909年清宣统元年，学部拟奏《图书馆章程十九条》，这是我国第一部图书馆法规。而清宣统二年颁布的《京师图书馆及各省图书馆通行章程》是以政府名义颁布的第一部图书馆法。到了 1915 年，北洋政府教育部，呈请大总统批准并颁布了《图书馆规程11条和通俗图书馆规程》。在国民政府时期，1940年国民政府也同样公布了自己的图书馆管理条例《国立中央图书馆组织条例》。新中国成立以后, 中国图书馆进入了新的发展时期, 国务院及政府主管部门十分关心图书馆工作, 相继制定和颁布了有关图书馆事业发展的若干规定。如: 1956 年教育部颁发的《高等学校图书馆试行条例(草案)》, 1957 年国务院颁发《全国图书馆协调方案》, 1978 年国家文物事业管理局颁发的《省、市、自治区图书馆工作暂行条例(试行草案)》, 1982 年文化部制定《省(自治区、直辖市)图书馆工作条例》, 1987 年国家教育委员会发布《普通高等学校图书馆规程》, 1994 年3 月9 日, 文化部图书馆司下发《文化部关于在县级以上公共图书馆进行评估定级工作的通知》等等, 这些法规文件就图书馆的性质、方针、任务、主要业务工作和干部队伍作出粗线条的原则性规定, 定性条文多, 具体措施少, 操作性不强。各类型图书馆系统各行其是, 自我完善, 自我发展;片面追求大而全, 小而全, 造成了图书馆事业发展的不平衡;

信息资源布局不合理;各个图书馆的管理体制、流通模式和分类标准不一致;区域之间缺乏合作与协调等等。尤其是网络技术的应用, 那些分类标准互不统一的图书馆之间的联网和资源共享的矛盾更加突出[5]。以上这些文件法规多属部委所发, 不是我国最高立法机构制定, 对图书馆事业经费的来源、各类型图书馆建筑标准、各类型图书馆藏书的收藏范围与规定、各类型图书馆馆级领导和专业人员的素质要求等等, 都没有提出一个明确的标准, 更没有用法律的条文加以约束, 因此没有法律的庄严性、强制性和权威性。

图书馆立法必须立足于我国的客观现实同时, 探讨世界各国图书馆事业发展中的共性与个性问题, 进一步研究和借鉴国外图书馆立法的先进经验, 注意与各国图书馆法的协调。我国图书馆事业的发展离不开国际的交流、合作和协调, 国内图书馆法也必然涉及到国际性的内容。因此, 图书馆立法要与国际惯例、国际法相适应和相衔接, 沿用某些国际通行的标准、规则和要求充实国内图书馆法的内容, 图书馆法中的各项规定必须与我国所承担的国际公约上的义务相一致。这样才能确保我国图书馆事业的发展更加规范化、合理化和国际化, 有利于国内图书馆更好更顺利地参与国际交流和合作, 减少和避免不必要的纠纷, 维护自身的合法权益和国家的尊严。

参考文献：

[1] 杨琴.图书馆立法研究［J］.贵州社会科学，2006（4）：94—98

[2] 娄朝辉.浅谈我国图书馆立法的困境.[J] 山西高等学校社会科学学报，2012（11）

[3] 严栋． 我国图书馆立法的障碍及对策［J］．福建图书馆理论与实践，2010(2): 3-5

[4] 罗明兰． 中国图书馆立法的逆向思考［J］． 图书馆学刊，2001(1): 13 － 16．

[5] 陈丽容.我国图书馆立法现状及前瞻 [J].情报索引，20049（12）：92-93

第三篇：对当前海事立法状况的思考

我国海事立法现状

海事系统是隶属于中华人民共和国交通部的一级行政机构，主要职责是依法对沿

海水域和内河通航水域的交通安全实施统一的监督管理。

从立法体系的角度来看，当前海事部门为行政行为的法律依据主要集中在《海上

交通安全法》《中华人民共和国海洋环境保护法》、《中华人民共和国内河交

通安全

管理条例》（下简称“内河交通安全管理条例”）等法律法规，并以之为依托，形成了以部令、部海事局规范性文件、直属局规范性文件等为子系统的法律体系；从法律的体例的角度来讲，大陆法系的特点明显，行政立法的模式突出，作为国家公共权力的体现，以国家行政机关规范性文件为主要法律渊源，制定法较多且较多地散见于规

范性文件中相应的设法性条文当中；从海事法律体系的构成状况来讲，海事立法产品

体现了行政法的立法体例即母法与子法互为依托，原则性立法与操作性规范相互结合的特征；从立法活动的主体来看，当前的海事立法活动主要包括国家权力机关立法、中央行政机关立法、地方权力机关立法、地方行政机关立法以及海事部门立法等层次。

海事立法体系的特点

从立法的角度而言，我国海事立法体现了以下几方面的特点：

行政法特点明显。首先，立法以宪法为基础。海事立法体现了宪法对公共管理权

利的约束；其次，立法以行政法律为核心。海事立法是以《海上交通安全法》和《内

河交通安全管理条例》这两部主要的行政法律为母法核心的，符合行政立法的体例特

征；第三，立法以设权性条文为主。基本的法律制度与散见的规章、条例、规范性文

件都体现了对海事行政执法职权的维护；第四，法律关系的主、客体地位不平等。因

行政权和行政执法权的赋予而彰显了海事部门的主体地位和主客体之间在权利义务上的不平衡性。

与其他部门法的交叉点多。以船舶登记为例，海事机构是一级重要的行政执法机

关，也是重要的物权登记机关，我国法律规定不动产的权利转移以登记为生效要件，船舶作为一种特殊的不动产，其所有权的转移、使用权的变更等等都需要到有权机关

进行登记，海事部门恰恰就是这个有权机关，在船舶登记业务方面，较多的体现了海

事管理权与民法中有关物权制度的交叉。

体现了现代法律的相互融合。随着我国加入国际海事组织并成为ａ类理事国，我国与世界其他国家在海事工作方面的交流与合作日益密切，在立法上借鉴先进的立法

经验和国际条约的情况也较为普遍，在很大的程度上，缩短了海事立法的研究探索过

程，起到了推进海事立法进程的作用。

母法相对稳定，子法则名目繁多。作为母法的《海上交通安全法》和《内河交通

安全管理条例》等相对比较稳定，自颁布以来就极少修订，而作为子法的各种条例、规章和规范性文件等的出台速度和密度则相对较大，每一个立法，均有大量的规

范性文件出台。

呈现了母法的核心辐射特点。首先，《海上交通安全法》、《内河交通安全条例

》等发挥着设权性立法的不可替代的作用，从职权上为海事机构的存在设定了法律依

据；其次，为海事机构划定了履行职权的范围；再次，为后续的权力行使的保障性文

件的设置起到了宏观的指导作用，从原则性上体现了核心部类的规范意义。

与地方性立法的交叉日益增多。由于海事机构自身存在直属海事系统和地方海事

系统，同时，又分驻不同行政区域，在立法上，海事机构对地方政府以及权力机关的信赖性随着航运经济的不断发展正逐步显现，海事与港口甚至口岸经济互为依托的特

点日益显露，在立法上，海事立法与地方性法律法规的制定、出台存在着越来越多的交叉点，涉及港口发展和提高海事监管效能的地方性立法已经越来越多地被提上议事

日程。

当前海事立法中存在的问题

立法过于分散。根据海事业务的分类，海事立法从船舶管理，防污染、危险货物

管理，船公司管理、通航管理、船员管理、航标测绘管理、船舶和海上设施检验等部

类分别开展了大量的立法活动，取得了一定的效果，但总体上讲，呈现了多元化的特

点，国务院、交通部、交通部安监办、规划司、海事局以及各相关的地方政府均成为

海事立法的相关主体，海事立法出现了过于分散的缺陷，设权性条文散见于法律、法

规、规章、条例和规范性文件当中，检索不便，使用更是不便，客观上为海事行政执

法带来了不利影响。

与海事管理相对发达国家的差距明显。从立法上，日本国的海事法律统称为“日

本海事六法”，它

由“海运六法”、“船舶六法”、“船员六法”、“港湾六法”、“海上保安六法”组成，涵盖了海事管理的各个方面和各个角落，日本的海事管理部

门的名称和职权是以国家法律的形式予以公布的。《海上交通安全法》虽然规定了海

事机构“港务监督”的主管机关地位，但在职权设置方面的立法上在法律的层面却鲜

有体现。

海事职权立法与海事发展不相适应。海事立法大多为设权性立法，其他子法包括

规章、条例等则围绕着主要职权的行使设置了一些保障性措施和保障性权力，这种体

制虽然具有一定的合理性，但立法过于分散，且设权性条文的法律地位和效力与海事

行政管理职权的行使之间存在着或多或少的偏差，从立法的科学性和严谨性来讲，当

前的立法模式远不能适应海事事业发展。

立法没有做到与时俱进。《海上交通安全法》１９８３年９月立法至今未做修订

。《海上交通安全法》中海事机构的名称被确定为“港务监督”机构，而当前海事机

构的名称已经从“港务监督”过渡到了现在的“海事局”，而且随着机构改革、职权

调整，目前的海事机构与８０年代的港务监督无论从监管作用还是职能权限上都有了

大幅度的调整，为海事机构顺利履行职权构成了一道道隐患。

没有形成统一的研究力量，重点不明确。从立法的角度而言，海事机构缺少一个

能够真正起到立法研究作用的智囊团，即或是有，也没有完全发挥出其在立法实践活

动中应有的作用，即便有其研究力量也不能够适应海事发展的实际需要。

相关法律法规的宣贯相对迟缓。如销鲜船舶管理方面的行业性规定和标准的宣传

贯彻，相对渔业口便销显迟缓，如此，既有损海事部门这一行业主管部门的权威性，客观上也对业务工作的开展造成了一定程度上的被动。

立法对策

形成统一完善的立法体系。笔者认为，应当随着海事监管体制由“一港一监”到

“一省一局”的改革进程，对现有的海事立法成果进行梳理和归类，统一的《中华人

民共和国海事管理法》（建议使用名称）的出台应当被列入正式的立法研究日程，应

当直接明确“中华人民共和国海事局和各省、市的直属局、分支局及其他相应的派出

机构是代表国家，依法履行海事管理职权的主管部门”，继而明确划定海事部门的具

体职权范围，并以此为基础，充分发挥出母法统揽全局、辐射全盘的作用，依照海事

职权的划分，分类制定相应的子法，从而形成一个科学的、严谨的立法体系。

加快立法进程。要进一步加大立法投入，争取《中华人民共和国海事管理法》（建议使用名称）的早日出台。同时，必须加大职权立法的研究力度，加快立法速度，立法机构要进一步加强现代化海事发展过程中职权立法需求方面的研究，充分借鉴国

外先进的立法经验，以母法的基础，加快职权立法的科学化、规范化立法进程，培育

有机的法律体系。

坚持立法的与时俱进。在追求海事立法活动速度的同时，一定要注重立法质量，要使海事立法行为与履行职权有效结合起来，与中外海事法律体系接轨的需要结合起

来，在立法思想上要具有前瞻性，在立法活动上要实事求是，在立法成果上要保证实

效。

整合力量加强立法研究。一是整合现有的研究力量。形成统一的研究团队，加强

立法研究的针对性，做到立法活动的适时、适需和与时俱进，从客观上保证立法活动的效果。二是加强对国外海事立法体系的研究。充分汲取其立法实践的先进经验和科

学成果，吸收其先进的立法精神，移植其与我国立法需求相适应的条文，从而降低我国海事立法的成本，加快立法活动进程，缩小与海事管理先进的国家之间的距离。三

是紧追物权法等的立法进程。鉴于海事立法特别是与物权法在所有权方面存在着许多的交叉，应进一步加强对物权法的研究，加快船舶登记管理条例更新的步伐，保证立

法成果的客观效果。四是形成立法与法律解释相结合的良性机制。对于通过国家权力

机关立法活动出台的基本法律，可以通过提出立法议案的方式寻求突破，对于部门规

章等则可以通过交通部令的形式，突出解释机关的权威性，从而为法律的实施创造有

利的条件。五是在地方性立法方面继续寻求突破。应当加大对地方性立法活动的研究，突出海事立法对地方经济社会发展的促进和保障作用，理顺海事立法活动与地方立

法之间的关系，争取使一些应用范围相对广泛的规范性文件具有更高的法律地位和效

力，从而在客观上为海事行政管理行为理顺道路。

第四篇：对修改和完善知识产权立法的几点思考

完善知识产权立法的几点思考

（XXX 学号XXX）

【摘要】知识产权制度是一项保护科学技术和文化艺术成果的重要法律制度，现阶段知识产权保护制度进入了高标准、高水平的国际化保护阶段。本文阐述了我国知识产权的立法概况，指出了知识产权立法制度的法律作用，在此基础上，通过分析我国知识产权保护的现状，剖析知识产权保护中存在的立法不完善、知识产权流失严重、侵权现象严重等五大问题，提出了一些具体的政策措施和建议。【关键词】知识产权 立法 保护

一、我国知识产权立法概况

21世纪是知识经济的时代，在这一新的时代，科学技术已经明显上升为第一生产力，知识产权也成为国际科技、经贸合作与竞争的主要因素。面对知识经济的挑战，各国都在大力加强知识产权保护的研究，而我国在这方面的研究还不能达到适应新世代的要求，因此，研究我国知识产权保护中存在的问题及相应的对策，具有积极的现实意义和紧迫性。

我国的知识产权立法开始较晚，但是发展很快。1982年8月23日，全国人大常委会审议通过了《商标法》（1993年修订）；1984年3月12日，全国人大常委会审议通过了《专利法》（1992年修订）；1990年4月17日，全国人大常委会审议通过了《著作权法》；199

3年9月2日，全国人大常委会审议通过了《反不正当竞争法》。1986年4月12日审议全国通过的《民法通法》还专节规定了知识产权。此外我国还加入了一系列的国际公约。目前我国有关知识产权的立法主要有：《中华人民共和国科学技术进步法》、《中华人民共和国反垄断法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》等。

二、知识产权制度的作用概述

第一，有利于智力成果广泛传播，以产生巨大的经济和社会效益。建立知识产权法律制度后，著作权人通过许可使用制度，将其作品的内容向社会传播，有助于加速文化交流和科学技术知识的普及，有利于提高劳动者素质，繁荣文化市场；工业产权人通过转让或许可他人使用其智力成果，可使技术成果转化为现实生产力，从而创造出巨大的经济和社会效益。因此，建立知识产权法律制度是智力成果商品化的法律前提和保障。

第二，有利于调动人们从事科学技术研究和智力创作的积极性。知识产权法确认发明人、设计人、作者等对其创造性劳动成果依法享有专有权、专利权，并保护其不受侵犯，不仅使他们受到精神鼓励，而且能在法律保护下取得经济利益。这样，就会调动人们从事科研活动和智力创作的积极性，从而创造出更多、更好的精神财富。因此，建立知识产权法律制度，有助于在全社会进一步形成尊重知识、尊重人才的良好风尚，保护知识产权人的合法权益，激发他们的创造热情。

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第三，有利于促进国际间经济技术和文化的交流与合作。建立知识产权法律制度，是进行国际竞争，开展国际间科技、经济、文化交流与合作的基本环境和条件之一。知识产权法律制度的建立，对开发智力成果，开拓技术市场，引进先进技术，扩大对外经济技术、科学文化的交流与合作，必将起到积极的促进作用。知识产权制度的功能：保护功能、公开功能。

此外，知识产权制度的发展和完善对促进我国科学技术进步和经济发展的作用：它有利于实现我国经济现国际经济接轨；有利于鼓励发明创造，促进技术创新；有利于吸进国外先进技术； 有利于吸引境外投资；有利于开拓国际市场等。

三、我国知识产权法中存在的不足之处

（一）知识产权立法不完善。现行的知识产权立法层次多，三法鼎立，分散杂乱，我国现有知识产权制度不能覆盖高新技术的所有主题，因此难以跟上高新技术及其产业发展的步伐，在对高新技术成果的保护上具有滞后性。此外，任何一个知识产权法中均未规定法定赔偿额。使司法遇到较大困难，尤其是当既难确认侵权人的非法获利，又难确认被侵权人的实际损失时，能有惊人的差距。

（二）知识产权保护意识薄弱。许多企业的领导长期受计划经济体制的影响，没有认识到知识产权是企业最重要的无形资产。知识产权意识薄弱是知识产权保护不力的首要原因，它带来的直接后果是企业拥有的知识产权量少，易发生侵权或被他人侵权的现象。目前，多数人的知识产权意识仍旧薄弱，要创造良好的保护知识产权的社会环境，2 / 7

还需要一个长期的过程。

（三）知识产权的申请及授权量少，构成不合理。从申请数量来看，尽管每年的申请数量在不断增加，但同发达国家相比，仍有相当大的差距。据统计，近几年我国每取得的省部级以上的科研成果达3万多项，但是其中专利申请的不到百分之十。同时在国外申请专利获授权率低，使我国企业在向国外拓展受到了较大的困难。由于没有名牌产品和专利技术，不受国外知识产权法的保护，难以开拓市场，难以取得进一步的发展。

（四）知识产权流失环节众多，流失现象严重。知识产权的财产形态较为抽象，所以管理也很复杂。由于知识产权具有无形性，其流失更加隐蔽，长期为人们所忽视。当前我国知识产权的流失面之广，流失量之大令人触目惊心。我国知识产权流失的主要环节和形式主要有以下几种：职务、非职务发明界定失控造成流失；合作研究、委托研究中忽视知识产权造成流失；人才流动造成流失等。

（五）知识产权侵权现象严重。由于知识产权保护意识不强，缺乏有效的管理方法，执法不严等诸多原因，目前知识产权侵权现象十分严重。近年来，各级人民法院、行政执法机关受理的知识产权案件不断增多，执法部门的不重视，执法人员素质不高，对知识产权法了解不够。此外，我国的知识产权立法还不够完善，执行起来还有一定的难度等。知识产权意识淡薄，加上执法力度不够，使知识产权侵权行为不仅未能得到有效遏制，反而有愈演愈烈的趋势。

四、加强我国知识产权保护的政策措施建议

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（一）完善知识产权法律体系，加速高新技术领域知识产权立法的进程。要认真研究高新技术的发展已经成为或将要给知识产权带来的新问题，密切跟踪国际知识产权的变化，适应国际化趋势和技术发展的趋势，逐步完善知识产权法律体系，使之成为高新技术产业发展的有力支撑。完善《专利法》、《著作权法》等法律来完善著作权等知识产权的合理使用。

（二）完善我国《专利法》中的强行许可制度。我国的《专利法》虽然规定了强制许可制度，但在我国实践中从未实施过强制许可，这主要是因为强制许可制度的规定太抽象，很难操作。国家知识产权局在2003年6月13日颁布了《专利实施强制许可办法》，对我国的专利法和专利实施细则有关强制许可制度的程序作了补充规定。我国必须对专利强制许可制度的实施条件制定明确的规定，加强可操作性，规制知识产权滥用。

（三）加强宣传教育，增强知识产权意识，培育知识产权人才。国家各级知识产权管理部门和知识产权教育机构要将知识产权教育作为常规性工作的内容，有步骤、多形式的开展这一工作。知识产权教育必须与高新技术产业的发展相适宜，即：要把高新技术的相关知识纳入到知识产权教育和人才培养中，具体来讲，应该注重广度与深度的相结合。

（四）增强企业、科研所等主体的知识产权保护能力，尤其是高新技术企业。科研机构是知识产权保护工作的出发点和立足点，必须大力增强这些主体的知识产权的管理水平、运用能力和保护能力。可采取

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以下措施：政府部门创造良好的外部条件。政府对企业、科研院所的开发创新要有激励政策，对技术引进要有调控政策，对重视知识产权保护的企业和单位要有政策倾斜及鼓励措施，企业自身也要通过多种途径加强知识产权保护能力。

（五）加大知识产权执法力度，提高知识产权的社会管理和服务水平，营造知识产权保护的法律氛围，纯化知识产权保护的法律环境，是国家的立法、执法部门不可推卸的责任。一方面，执法部门应该切实加强法律实施工作，严肃查处和惩办各种侵犯知识产权的行为；另一方面，针对执法人员素质不高，执法不严的状况，应加强对执法人员的培训，并且大力开展立法、司法、行政执法监督工作。

（六）提高知识产权的利用水平，促进科研成果商品化、产业化、专利化。知识产权蕴藏的信息是反映科学技术发展最迅速、最全面、最系统的信息资源。充分利用知识产权信息不仅能提高研究开发的起点，而且可以节约研发成本。此外，为配合国家发展高新技术产业的重大举措，促进具有自主知识产权产业的形成和发展，应通过多种渠道，充分发挥专利制度在促进科技成果商品化、产业化中的作用。【参考文献】

[1]黎学宁.知识产权滥用现状及对策研究[J].企业家天地.2007.07 [2]王伟.浅析强化企业知识产权工作[J].机械管理开发.2003.03 [3]赵秉志,王红杰.侵犯知识产权罪比较研究[M].北京.法律出版社，2005:12-17 [4]曹艳梅.论知识产权的国际保护[J].科技创新导报，2008,19:168

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[5]罗金云，等.浅议侵犯商业秘密罪的认定[J].科技创新导报，2008,10:90 [6]郑成思主编.知识产权论丛

（三）[M].中国政法大学出版社，2000.235 [7]李平.美国的知识产权保护制度对我国的启示[J].世界经济与政治论坛，2003,02:14 [8]刘春田.“入世”对我国知识产权法律适用的影响[J].中国民商法网学论坛

[9]国家科学技术部：关于加强与科技有关的知识产权保护和管理工作的若干意见[N].中国知识产权报，2001-03-23

完善知识产权立法的几点思考

（XXX 学号XXX）

【摘要】知识产权制度是一项保护科学技术和文化艺术成果的重要法律制度，现阶段知识产权保护制度进入了高标准、高水平的国际化保护阶段。本文阐述了我国知识产权的立法概况，指出了知识产权立法制度的法律作用，在此基础上，通过分析我国知识产权保护的现状，剖析知识产权保护中存在的立法不完善、知识产权流失严重、侵权现象严重等五大问题，提出了一些具体的政策措施和建议。【关键词】知识产权 立法 保护

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二、我国知识产权立法概况

21世纪是知识经济的时代，在这一新的时代，科学技术已经明显上升为第一生产力，知识产权也成为国际科技、经贸合作与竞争的主要因素。面对知识经济的挑战，各国都在大力加强知识产权保护的研究，而我国在这方面的研究还不能达到适应新世代的要求，因此，研究我国知识产权保护中存在的问题及相应的对策，具有积极的现实意义和紧迫性。

我国的知识产权立法开始较晚，但是发展很快。1982年8月23日，全国人大常委会审议通过了《商标法》（1993年修订）；1984年3月12日，全国人大常委会审议通过了《专利法》（1992年修订）；1990年4月17日，全国人大常委会审议通过了《著作权法》；1993年9月2日，全国人大常委会审议通过了《反不正当竞争法》。1986年4月12日审议全国通过的《民法通法》还专节规定了知识产权。此外我国还加入了一系列的国际公约。目前我国有关知识产权的立法主要有：《中华人民共和国科学技术进步法》、《中华人民共和国反垄断法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》等。

四、知识产权制度的作用概述

第一，有利于智力成果广泛传播，以产生巨大的经济和社会效益。建立知识产权法律制度后，著作权人通过许可使用制度，将其作品的内容向社会传播，有助于加速文化交流和科学技术知识的普及，有利

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于提高劳动者素质，繁荣文化市场；工业产权人通过转让或许可他人使用其智力成果，可使技术成果转化为现实生产力，从而创造出巨大的经济和社会效益。因此，建立知识产权法律制度是智力成果商品化的法律前提和保障。

第二，有利于调动人们从事科学技术研究和智力创作的积极性。知识产权法确认发明人、设计人、作者等对其创造性劳动成果依法享有专有权、专利权，并保护其不受侵犯，不仅使他们受到精神鼓励，而且能在法律保护下取得经济利益。这样，就会调动人们从事科研活动和智力创作的积极性，从而创造出更多、更好的精神财富。因此，建立知识产权法律制度，有助于在全社会进一步形成尊重知识、尊重人才的良好风尚，保护知识产权人的合法权益，激发他们的创造热情。

第三，有利于促进国际间经济技术和文化的交流与合作。建立知识产权法律制度，是进行国际竞争，开展国际间科技、经济、文化交流与合作的基本环境和条件之一。知识产权法律制度的建立，对开发智力成果，开拓技术市场，引进先进技术，扩大对外经济技术、科学文化的交流与合作，必将起到积极的促进作用。知识产权制度的功能：保护功能、公开功能。

此外，知识产权制度的发展和完善对促进我国科学技术进步和经济发展的作用：它有利于实现我国经济现国际经济接轨；有利于鼓励发明创造，促进技术创新；有利于吸进国外先进技术； 有利于吸引境外投资；有利于开拓国际市场等。

五、我国知识产权法中存在的不足之处

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（一）知识产权立法不完善。现行的知识产权立法层次多，三法鼎立，分散杂乱，我国现有知识产权制度不能覆盖高新技术的所有主题，因此难以跟上高新技术及其产业发展的步伐，在对高新技术成果的保护上具有滞后性。此外，任何一个知识产权法中均未规定法定赔偿额。使司法遇到较大困难，尤其是当既难确认侵权人的非法获利，又难确认被侵权人的实际损失时，能有惊人的差距。

（六）知识产权保护意识薄弱。许多企业的领导长期受计划经济体制的影响，没有认识到知识产权是企业最重要的无形资产。知识产权意识薄弱是知识产权保护不力的首要原因，它带来的直接后果是企业拥有的知识产权量少，易发生侵权或被他人侵权的现象。目前，多数人的知识产权意识仍旧薄弱，要创造良好的保护知识产权的社会环境，还需要一个长期的过程。

（七）知识产权的申请及授权量少，构成不合理。从申请数量来看，尽管每年的申请数量在不断增加，但同发达国家相比，仍有相当大的差距。据统计，近几年我国每取得的省部级以上的科研成果达3万多项，但是其中专利申请的不到百分之十。同时在国外申请专利获授权率低，使我国企业在向国外拓展受到了较大的困难。由于没有名牌产品和专利技术，不受国外知识产权法的保护，难以开拓市场，难以取得进一步的发展。

（八）知识产权流失环节众多，流失现象严重。知识产权的财产形态较为抽象，所以管理也很复杂。由于知识产权具有无形性，其流失更加隐蔽，长期为人们所忽视。当前我国知识产权的流失面之广，流失

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量之大令人触目惊心。我国知识产权流失的主要环节和形式主要有以下几种：职务、非职务发明界定失控造成流失；合作研究、委托研究中忽视知识产权造成流失；人才流动造成流失等。

（九）知识产权侵权现象严重。由于知识产权保护意识不强，缺乏有效的管理方法，执法不严等诸多原因，目前知识产权侵权现象十分严重。近年来，各级人民法院、行政执法机关受理的知识产权案件不断增多，执法部门的不重视，执法人员素质不高，对知识产权法了解不够。此外，我国的知识产权立法还不够完善，执行起来还有一定的难度等。知识产权意识淡薄，加上执法力度不够，使知识产权侵权行为不仅未能得到有效遏制，反而有愈演愈烈的趋势。

五、加强我国知识产权保护的政策措施建议

（一）完善知识产权法律体系，加速高新技术领域知识产权立法的进程。要认真研究高新技术的发展已经成为或将要给知识产权带来的新问题，密切跟踪国际知识产权的变化，适应国际化趋势和技术发展的趋势，逐步完善知识产权法律体系，使之成为高新技术产业发展的有力支撑。完善《专利法》、《著作权法》等法律来完善著作权等知识产权的合理使用。

（七）完善我国《专利法》中的强行许可制度。我国的《专利法》虽然规定了强制许可制度，但在我国实践中从未实施过强制许可，这主要是因为强制许可制度的规定太抽象，很难操作。国家知识产权局在2003年6月13日颁布了《专利实施强制许可办法》，对我国的专利法和专利实施细则有关强制许可制度的程序作了补充规定。我国必须

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对专利强制许可制度的实施条件制定明确的规定，加强可操作性，规制知识产权滥用。

（八）加强宣传教育，增强知识产权意识，培育知识产权人才。国家各级知识产权管理部门和知识产权教育机构要将知识产权教育作为常规性工作的内容，有步骤、多形式的开展这一工作。知识产权教育必须与高新技术产业的发展相适宜，即：要把高新技术的相关知识纳入到知识产权教育和人才培养中，具体来讲，应该注重广度与深度的相结合。

（九）增强企业、科研所等主体的知识产权保护能力，尤其是高新技术企业。科研机构是知识产权保护工作的出发点和立足点，必须大力增强这些主体的知识产权的管理水平、运用能力和保护能力。可采取以下措施：政府部门创造良好的外部条件。政府对企业、科研院所的开发创新要有激励政策，对技术引进要有调控政策，对重视知识产权保护的企业和单位要有政策倾斜及鼓励措施，企业自身也要通过多种途径加强知识产权保护能力。

（十）加大知识产权执法力度，提高知识产权的社会管理和服务水平，营造知识产权保护的法律氛围，纯化知识产权保护的法律环境，是国家的立法、执法部门不可推卸的责任。一方面，执法部门应该切实加强法律实施工作，严肃查处和惩办各种侵犯知识产权的行为；另一方面，针对执法人员素质不高，执法不严的状况，应加强对执法人员的培训，并且大力开展立法、司法、行政执法监督工作。

（十一）提高知识产权的利用水平，促进科研成果商品化、产业化、11 / 7

专利化。知识产权蕴藏的信息是反映科学技术发展最迅速、最全面、最系统的信息资源。充分利用知识产权信息不仅能提高研究开发的起点，而且可以节约研发成本。此外，为配合国家发展高新技术产业的重大举措，促进具有自主知识产权产业的形成和发展，应通过多种渠道，充分发挥专利制度在促进科技成果商品化、产业化中的作用。【参考文献】

[1]黎学宁.知识产权滥用现状及对策研究[J].企业家天地.2007.07 [2]王伟.浅析强化企业知识产权工作[J].机械管理开发.2003.03 [3]赵秉志,王红杰.侵犯知识产权罪比较研究[M].北京.法律出版社，2005:12-17 [4]曹艳梅.论知识产权的国际保护[J].科技创新导报，2008,19:168 [5]罗金云，等.浅议侵犯商业秘密罪的认定[J].科技创新导报，2008,10:90 [6]郑成思主编.知识产权论丛

（三）[M].中国政法大学出版社，2000.235 [7]李平.美国的知识产权保护制度对我国的启示[J].世界经济与政治论坛，2003,02:14 [8]刘春田.“入世”对我国知识产权法律适用的影响[J].中国民商法网学论坛

[9]国家科学技术部：关于加强与科技有关的知识产权保护和管理工作的若干意见[N].中国知识产权报，2001-03-23

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第五篇：对行政不作为的国家赔偿几点立法思考(精)

对行政不作为的国家赔偿几点立法思考

行政不作为是指行政主体及其工作人员在其所属职权范围内，负有积极实施某种法定行政作为义务，并有作为的可能性情况下，而消极地没有或没有全面履行行政作为义务，从而侵害了公民、法人、其他组织或者国家合法权益的行为。行政实践中的行政不作为与法律授权的目的不相符合，不仅严重侵害行政相对人的合法权益，也削弱了政府权威，还降低人民对于政府的信任，严重阻碍法治进程，建立健全行政不作为国家赔偿责任制度是保护公民、法人和其他组织合法权益和监督行政行为的现实需要。

一、确立行政不作为国家赔偿责任的必要性及其价值

由于我国现行《国家赔偿法》对行政不作为的国家赔偿责任没有做出明确规定，不但导致理论界和实务界对此问题存在不同看法，而且使公民、法人或其他组织的合法权益受到一定程度的损害。笔者认为，对行政不作

1。其必为导致行政相对人合法权益受到损害的，国家应当承担赔偿责任○ 要性主要表现在以下方面：

（一）是贯彻实施宪法的需要。我国《宪法》第４１条明确规定：公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或检举的权利。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”宪法是国家的根本大法，具备最高的法律效力。其合法权益受到行政不作为侵犯且造成损害的人，当然有依法取得国家赔偿的权利。在《国家赔偿法》中明确国家对行政不作为应承担赔偿责任，是落实宪法原则规定的具体体现。

（二）是贯彻实施法律的需要。首先，《中华人民共和国行政诉讼法》以下简称《行政诉讼法》作为全国人民代表大会制定的基本法律，对行政不作为做了相应规定。根据该法第４条、第５条的规定，公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，或者申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，公民、法人和其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当受理。另外，《行政诉讼法》第６７条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员做出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”根据《行政诉讼法》的上述规定，行政不作为侵犯行政相对人的合法权益造成损害的，国家应当进行赔偿。其次《国家赔偿法》作为规范国家赔偿制度的专门性法律，虽然没有明确规定国家对行政不作为造成的损害应承担赔偿责任，但也没有排除这种赔偿责任。该法第２条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”而行政不作为本身不属于违法行使职权的情形，同时，根据该法第３条、第４条有关行政赔偿范围的规定，行政主体及其工作人员在行使行政职权时的其他违法行为造成公民身体伤害或者死亡以及造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。这里的“其它违法行为”，也应当包括行政不作为。

（三）是保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进依法行政的需要。现代法治强调权利本位，以对公权的规制和对私权的保护为基本特征。从法理上来说，有损害就有赔偿，只要某一违法行为损害了他人的合法权益，该损害行为主体就应对此承担赔偿责任。从行政法律制度来看，通过 2 行政复议和行政诉讼已经能较好地解决行政不作为违法性的确认问题，但是救济的结果却只是确认不作为或限期作为。而这种结果往往可能是在特定时间过后成为一种毫无价值的救济，即使仍有价值，也由于时间的拖延而给相对人造成了不少不应有的损失，比如说贻误商机、丧失特定的就业机会、减少收入等。如果对此种怠权的行为不予以严格追究，对行政机关及其工作人员不予法律严惩，不责令行政机关对受害人遭受的损害予以赔偿，就会出现有违法的行政不作为得不到有力监督和制约，与人民授权的目的不相符合，与依法行政的基本要求不相符合。

二、行政不作为国家赔偿责任的理论依据

（一）、行政不作为国家赔偿是公民宪法权利的保障。宪法是国家的根本大法，是立法的依据，具有最高的法律效力。我国《宪法》第41条规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。根据上述规定，我国宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员的权利，合法权益受到行政不作为侵犯且造成损害的人，当然有依法取得国家赔偿的权利。由此，将行政不作为这一违法行为纳入国家赔偿责任之列是对公民宪法权利的重要保障。

（二）、《国家赔偿法》没有排除行政不作为的赔偿责任。《国家赔偿法》作为规范国家赔偿制度的专门性法律，虽然没有明确规定国家对行政不作为造成的损害应承担赔偿责任，但也没有排除这种赔偿责任。该法第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”而行 3 政不作为正是行政主体违法行使职权产生的。同时，根据该法第3条、第4条有关行政赔偿范围的规定，行政主体及其工作人员在行使行政职权时的其他违法行为造成公民身体伤害或者死亡以及造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。这里的“其他违法行为”，是个保底条款，包括列举之外的

2。1997年4月29其他所有违法行政职权的行为，自然包括行政不作为○

日最高人民法院做出《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，其中第1条规定:“与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人和其他组织造成损害的，违反行政职责的行为，属于《国家赔偿法》第3条和

第4条规定的„其他违法行为‟”。这里的“违反行政职责”应当涵括了行政不作为。

（三）、《行政诉讼法》也不排除行政不作为赔偿责任。《行政诉讼法》

第4条、第5条规定，公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，或者申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，公民、法人和其他组织向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理。另外，《行政诉讼法》第67条规定:“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员做出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿”。可见，根据《行政诉讼法》之规定，行政不作为

3。侵犯行政相对人的合法权益造成损害的，国家应当进行赔偿○

三、行政不作为国家赔偿的构成要件

在明确行政不作为违法国家应负赔偿责任后，并不是说，所有的行政不作为违法都应由国家负赔偿责任，国家对行政不作为违法负赔偿责任，必须具备相应的条件。

（一）、必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体（包括其工作人员、被行政主体委托的个人，下同）的行政不作为违法行为。第一，行政主体必须负有积极实施法定的行政作为义务，如果不负有这种义务就不存在承担责任的问题。第二，行政主体必须是有相应的管辖权限，这是由行政权限决定的，即它在其管辖范围内有积极实施法定的行政作为义务，超越了该行政主体的管辖权限，即使有行政不作为违法，也不应由该行政主体承担责任。例如，A县境内某幢房子发生火灾，请求B县消防队救火，B县消防队未派消防队员前往灭火，因大火未及时扑灭致使大火引起周围多幢房屋失火，B县消防队不应承担行政不作为违法的责任。第三，行政主体的工作人员上班时虽然负有积极实施法定的行政作为义务但其下班后或休假时，即使有行政不作为违法发生，该行政主体也不应承担赔偿责任。

（二）、行政不作为违法客观存在。第一，负有积极实施法定行政作为义务的主体，没有履行法定作为义务。第二，负有积极实施法定行政作为义务的主体是在可能实施的情况下而不实施。这里的“可能实施”是指根据当时的客观情况，而不存在不可抗力等特殊的阻碍事由而使其无法实施。第三，有法定履行作为义务时间和期限的，必须是在超过法定履行义务时间和期限后发生才能构成行政不作为违法。

（三）、给公民、法人和其他组织造成了实际的损害。第一，必须有实际损害的存在，即损害必须是已经发生，客观存在的。第二，损害的必须是公民、法人和其他经济组织的合法权益。第三，公民、法人和其他组损失无法得到其他赔偿，如果已经得到赔偿，国家就不再承担赔偿义务。

（四）、行政不作为违法与公民、法人和其他组织的实际损害之间有因 4。笔者认为行政不作为违法引起国家赔偿责任的因果关系是只要果关系○ 行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的合法权益受损，行政主体与公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。

四、行政不作为国家赔偿的立法思考

（一）、在《国家赔偿法》总则中明确规定行政不作为由国家负赔偿责任。可将《国家赔偿法》第2条第一款修改为“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不积极履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合

5。这样修改法权益遭受损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”○

后就将赔偿的范围扩大到了包括违法行使职权或不积极履行法定职责的行政权行使的全领域。

（二）、在《国家赔偿法》行政赔偿范围中明确规定行政不作为的国家赔偿责任。可将《国家赔偿法》第4条增加一款，表述为:“因负有法定行政职责的行政机关及其工作人员不履行法定职责致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害，受害人有取得赔偿的权利”。这样就将行政不作为违法责任纳入到行政赔偿范围内，而且明确了这种赔偿责任是由于行政机关和其他工作人员不履行法定作为义务给相对人造成损害引起的。

（三）、明确行政不作为赔偿责任的赔偿义务机关。可将《国家赔偿法》

第7条第一款修改为“行政机关及其工作人员违法行使行政职权或不积极履行法定行政职责致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的，该行政机关为赔偿义务机关”。这样就明确了行政不作为赔偿义务机关，有利于赔偿责任的履行。

（四）、在《国家赔偿法》第２８条后增加一款“由于国家机关和国家机关工作人员不履行法定职责侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，应当根据该不履行法定积责的行为在损害发生过程和结果中的作用等因素，确定赔偿的数额。”这样就可以使行政赔偿义务机关根据具体情况，合理确定应当支付的赔偿费用。

6。我国现行《国家赔偿法》将

（五）、将精神损害纳入国家赔偿范围○

损害赔偿限定为对人身权和财产权造成的直接损害，不包括间接损害赔偿和精神损害赔偿。对于精神损害赔偿因考虑到精神损害是无形的，无法客观具体衡量，从而无法确定合理的赔偿幅度，所以国家赔偿法中对精神损害赔偿只是采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的方式，而无金钱赔偿规定；而间接损失则是出于财政负担的考虑和损失的难以计算而将其排除在外。行政不作为的精神损害主要表现在由于行政主体的不作为，导致相对人本应避免的损害而没有避免，使相对人心灵受到不应有的打击，从而造成身体健康状况的恶化，产生心理担忧和痛苦，带来精神损失。如由于行政主体的不作为使相对人的名誉权受到损害，这种痛苦和担忧往往是十分强烈的，会极大地毁坏相对人的身心健康。同时，因这种精神损失，还会使其丧失许多应有的机会，增加许多机会成本，带来间接的非物质损失。如果不尽快将精神损害赔偿等方面内容纳入国家赔偿范畴，那么我国的国家赔偿制度是不可能完善的。

总之，国家赔偿法立法的目的是为了解决国家行政主体侵权行为的赔偿责任，它应该对行政作为和不作为违法进行全面规范，使我国公民、法人和其它组织权利的救济和国家权力的制约得到更为可靠的法律保障，从而加快我国民主法制建设的进程。参考书目：

○1高辰年《论行政不作为的赔偿责任》载于《行政法学研究》2000版，第4期 ○2陈小君、方世荣《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，中国法学，1996年第9期

○3罗豪才《中国司法审查制度》北京大学出版社，1993.168—169页 ○4马怀德国家赔偿法《理论与实务》,中国法制出版社，1996版

⑤石佑启《试析行政不作为的国家赔偿责任》，载自《法商研究》1999年第1期。○6胡建淼《外国行政法规与案例评述》,中国法制出版社，1997.39页