制订民法典对借鉴英美法的思考

第一篇：制订民法典对借鉴英美法的思考

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制订民法典对借鉴英美法的思考 江平中国政法大学 终身教授

我国民法典的制订工作正在进行，但民法典绝不会像刑法的修改那样能在一年内完成，它可能需要三五年，甚至七八年的历史过程。为了使这一历史性的立法工程有一个整体、全局性的宏观设计，需要就有关问题作一些思考。如何吸收英美法系的成功经验就是其中的重要问题之一。

既然采取民法典的立法体例，它属于大陆法模式，自无疑问。但是，我们要立的是一部21世纪的民法典，它必须包容各国民事立法的有益经验，因此，如何在大陆法系的法典中吸收英美法系的成功经验就是一个亟待研究和解决的问题。

从世界趋势来看，大陆法和英美法已经不是水火不相容的那些年代了。官方或民间的国际统一法律文件中，不乏成功地把二者融合在一起的先例，例如，国际私法统一协会制订的“国际商事合同通则”就把大陆法和英美法中有关合同的法律规范，以取长补短的办法结合起来。我们也不能否认，二次世界大战以后，尤其是东亚一些国家和

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地区在民法，尤其是商法方面受英美法越来越多的影响，如日本、韩国和台湾。

从我们国家情况看来，我们在市场经济的立法中越来越多地考虑香港的因素和英美法中的积极东西，这次在制订统一合同法的过程中很充分地说明了这一点。自改革开放以来，研究法律的高层次专门人才到国外去学习的，也以美国居多，从学者专家所持的立论来看，英美法也有越来越超过大陆法的趋势。甚至有一些学者主张在民商立法中应抛弃大陆法的模式而改采用英美法模式，已经不限于仅仅采用某些个别英美法制度问题了。如果说，1986年制订民法通则时的争论是民法和经济法之争的话，那么，今天制订民法典时，这种争论意义已经不大了，或者没有多大争论了。今天制订民法典时的主要争论可能是在多大程度上采用英美法模式和如何采用英美法模式之争。一句话，是大陆法和英美法之争。

英美法是以判例法(法官制订法)为其存在土壤的，我国既然不采取法官制订的做法，也就失去了从根本上采取英美法的可能，但吸收一些英美法的先进制度、规则，则不仅可能，而且必要。民法通则在考虑担保的法律属性时，没有按严格的大陆法理论体系，把物的担保放在物权中，把人的担保(保证)放在债权(保证合同)中，而是统一放在债的担保部分内，就颇具英美法的特点：重实用、方便，而不重理论。我国担保法的出台继续采取这一格局并把美国《动产担保交易法》

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快速专业解决您的法律问题 的一些作法吸收进来，如扩大实行不转移占有的动产抵押制度。我们在制订民法典时又将如何呢?是继续保留担保法作为单行法呢?还是依民法通则模式统一作为债的担保形式呢?还是依传统大陆法模式分解为物的担保和人的担保呢?这是一个需要认真解决的问题。

代理制度是引起大陆法和英美法冲突的一个重要领域。民法通则中的代理是严格意义上的大陆法代理概念，必须是“以被代理人名义”，或称直接代理外。而英美法的代理概念则更加广泛，除直接代理外，也包括“以代理人自己名义”的间接代理。民法通则通过十多年来，代理概念有不断扩大的趋势。现今外资代理以及正在试行的内贸代理制，已经不是原有代理概念所能包括的。在制订统一合同法过程中有人主张以英美法的代理合同代替大陆法的责任合同、行纪合同、居间合同。有关部门正在制订《经纪人法》，都是试图以英美法的制度来突破现有的大陆法框框。但如何能够有效突破而又不引起法律上的矛盾，实在是一个很需要从理论深度去解决的问题。现在，人们对于英美法中的经纪和大陆法中的居间究竟是什么关系，其内容有多少重合之处都还没有搞清楚，这边在制订包括委任、行纪、居间的合同法，那边又在制订《经纪人法》，只能造成大陆法和英美法的混乱，而不是和谐统一!当然，大陆法和英美法的关系远不止上述的担保和代理二例。

第二篇：中国民法典制订的宏观思考

中国民法典制订的宏观思考

【内容提要】民法典的制订是一项宏伟而艰巨的工程，应有整体、全局设计。要处理好基本法与单行法的关系，避免形成“大一统”民法典所造成的庞杂、混乱和科学性的短缺。应采取大陆法的立法体制，吸收一些英美法的先进制度、规则。民法典将不可避免地掺入一些公法规则，公权力的规制应科学。在民法典外再定一部商事通则，已颁布的公司法、票据法、海商法、保险法等仍保持其单行法的形式。应包括主体法规则和行为法规则，确定主体的地位、资格、能力、权限的法律规范应体现为法定性，而主体取得权利或行使权利的法律规范在相当程度上应体现为意思自治。制定民法典时，应考虑如何巧妙、艺术地运用强制性规范与任意性规范。

【关键词】民法典 基本法 单行法 民法 商法

一、要处理好基本法与单行法的关系

《民法通则》制定的时候，是以大量民事单行法的存在为其立法指导思想的，那么，现在要制定的民法典是否仍然需要民事单行法?

从世界范围来看，我们可以见到“大而全”的刑法典，却难见到“大而全”的民法典。拿破仑在制订法国民法典时，曾经有三个目标：一是让法典成为唯一神圣的准则，不允许法官去创造法，甚至不允许法官去解释它；二是让法典成为连普通的老妪都能读懂的东西；三是让法典把当时、甚至今后相当一段时期内所可能发生的一切民事法律关系都详尽地加以规范。事实证明，他的前两个目标多少可以得到实现，但他的第三个目标是碰壁的。法国民法典颁布后几十年乃至上百年中，经济生活和社会生活的发展是如此之快，当时认为是再完善不过的民法典也失去了它的无所不包性。

从我国现实情况来看，刑法典的修改完成了它的“一统大业”，而且我们国家也一直遵循不能直接依据单行法判刑的基本原则。刑法典修改又取消了有关类推的规定。可以说，刑法典是将现阶段所有能作为犯罪的行为都详尽无遗的规定下来了。但是，未来的民法典则不应该是一部包笼一切民事法律关系的“大而全”的民法典。由于社会经济生活、家庭生活以及民事权利的发展和迅速变化，尤其是在我国社会转型时期，想把一切民事关系都规定详尽周延是不可能的，且根据一些国家和我国台湾的经验来看，类推在民法中不但不会消除，而且还会得到更大的适用。

那么，有哪些内容需要纳入民法典之中，又有哪些东西作为民事单行法最为适宜呢?1986年《民法通则》通过前后，以及我们可以预见的立法规划中，属于民事或与民事有密切关系的单行法大体可以概括为十类：商事和商事企业法；知识产权法；合同法；婚姻、家庭、继承法；不动产法；特殊交易形式法律，如拍卖法、招标投标法等；交易安全保障法，如担保法；特殊侵权行为法，如环保法等；公法与私法高度融合的法律，如国有资产法、国家赔偿法以及有关国家订货的法律；以及传统大陆法系国家民法典不能包括的从英美普通法中引进的法律制度，如信托法等。在这些单行法中，我们有把握纳入民法典的只是合同法、担保法、继承法和不动产物权法。争议较大的则是婚姻家庭法。历史上大陆法系民法典均包含亲属编，这是因为民法所调整的市民社会关系包括两大类物质生活：一类是人类为了满足自身生存物质需要的经济关系；另一类是人类为了使自身能得到延续的婚姻家庭关系。这两类关系均属于民法所调整的平等主体之间的关系。前苏联十月革命胜利后，首次将婚姻家庭关系和劳动关系排除在民法典之外，另立家庭婚姻监护法典和劳动法典，其主要理由是这两种关系不属于商品关系范畴。1923年的苏俄民法典是以刚刚开始的新经济政策为其调整范围的理论基础。我国建国后一直采取前苏联的立法模式。80年代初第三次起草民法典时，其立法宗旨和草案内容均将婚姻家庭关系列为亲属编。1986年的民法通则回避了这一争论，只是在“人身权”的一节中规定了婚姻自主权及婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。因此，在起草新民法典时，似应按各国民法典之通例，将这部分关系纳入民法典之中，以避免造成这样一种误解：似乎我国民法只调整平等主体之间的商品交换关系。至于其他一些单行法仍应保留其单行法形式，不应当把它们纳入作为基本法的民法典之中，以免形成“大一统”民法典所造成的庞杂、混乱，缺乏基本法的科学性。

二、关于外国法的借鉴与吸收

英美法是以判例法为其存在土壤的，我国既然采取民法典这种大陆法模式的立法体例而不采取“法官造法”的判例法形式，也就从根本上失去了采取英美法的可能；但是，我们要立的是一部21世纪的民法典，它必须包容各国民事立法的有益经验，这样，吸收一些英美法的先进制度、规则不仅可能，而且必要。因此，如何在大陆法系的法典中吸收英美法系的成功经验就是一个亟待研究和解决的问题。

从世界趋势来看，大陆法和英美法不是水火不相容。在一些国际统一法律文件中，不乏成功地把二者融合在一起的先例。例如，国际私法统一协会制订的“国际商事合同通则”就把大陆法和英美法中有关合同的法律规范，以取长补短的办法结合了起来。我们也不否认，二战后一些国家和地区，尤其是东亚一些国家和地区，在民法，尤其是商法方面受到了英美法越来越多的影响，如日本、韩国和中国台湾。

从我们国家情况来看，我们在市场经济的立法中越来越多地考虑香港的因素和英美法中的积极东西，在制订统一合同法的过程中很充分地说明了这一点。自改革开放以来，研究法律的高层次专门人才到国外去学习的，也以美国居多，从学者专家所持的立论来看，英美法也有越来越超过大陆法的趋势。甚至有一些学者主张在民商立法中应抛弃大陆法的模式而改采用英美法模式，并不限于仅仅采用某些个别英美法制度。如果说，1986年制订民法通则时的争论是民法和经济法之争的话，那么，今天制订民法典时，这种争论意义已经不大了，或者没有多大争论了。今天制订民法典的主要争论可能是，在多大程度上采用英美法模式和如何采用英美法模式之争。一句话，是大陆法和英美法之争。

民法通则在考虑担保的法律属性时，没有按严格的大陆法理论体系，把物的担保放在物权中，把人的担保(保证)放在债权(保证合同)中，而是统一放在债的担保部分内，就颇具英美法的特点：重实用、方便，而不重理论。我国担保法的出台继续采取这一格局，并把美国《动产担保交易法》的一些作法吸收进来，如扩大实行不转移占有的动产抵押制度。台湾的作法是在大陆法的原有物的担保和人的担保严格划分的基础上，又另外通过一部完全仿效美国的单行法——《动产担保交易法》。我们在制订民法典时又将如何呢?是继续保留担保法作为单行法呢?还是依民法通则模式统一作为债的担保形式呢?或是依传统大陆法模式分解为物的担保和人的担保呢?或是像台湾那样，既保留大陆法的法典传统模式，又辅以完全英美法模式的单行法呢?这是一个需要认真解决的问题。

再一个例子就是代理制度。代理制度也是引起大陆法和英美法冲突的一个重要领域。民法通则中的代理是严格意义上的大陆法代理概念，必须是“以被代理人名义”，或称直接代理。而英美法的代理概念则更加广泛，除直接代理外，还包括“以代理人自己名义”的间接代理。民法通则施行后的十多年来，代理概念有不断扩大的趋势。现今外贸代理以及正在试行的内贸代理制，已经不是原有代理概念所能包容的。在制订统一合同法过程中有人主张以英美法的代理合同代替大陆法的委托合同、行纪合同、居间合同。有关部门正在制订《经纪人法》，都是试图以英美法的制度来突破现有的大陆法框框。但如何才能有效突破而又不引起法律上的矛盾，实在是一个很需要从理论深度去解决的问题。现在，人们对于英美法中的经纪(Brokage)和大陆法中的居间究竟是什么关系，其内容有多少重合之处都还没有弄清楚，这边在制订包括委任、行纪、居间的合同法，那边又在制订《经纪人法》，只能造成大陆法和英美法的混乱，而不是和谐统一!

当然，大陆法和英美法的关系远不止上述的担保和代理两例。

三、关于公法与私法的界定

将要制订的民法典是作为一部完整的私法形式出现，这是不会有什么争议的。但是，公法与私法在法律中如何界定就远比它在法学原理上如何划分要难得多了。现今的世界恐怕难以找到一部不掺入一点公权力的的民法典，监护和代理可以由法院或其他公权力单位设定，法人资格需要公权力机构的核准登记，物权设定或变动需要公权力机构的登记才能有对抗力，甚至某些合同需要经过批准才有效。但这绝不改变民法典的私法性质。

在以调整平等主体关系为主的单行法律中，有关行政权力的管理性规则越来越多了，但它仍不失为一部私法性质的法律。例如，商标管理在今天显得越来越重要，但是，我们必须非常明确而坚定地说，商标管理的全部目的就在于保障商标专有权人的权利不受侵犯，只此而已。绝不能把商标管理等同于枪支管理。不了解这一点，就会混淆两种不同性质的管理。在这样一些法律中，公权力是以保障私权利为其目的的。

还有一些法律则是明显地把私法性质的法律和公法性质的法律硬性揉合在一起，最典型的莫过于信托法。日本学者曾极力主张按一些国家模式分为两个法制订：信托法和信托业法。前者为私法，全面调整平等主体之间的信托权利义务关系；后者为公法，体现国家对信托作为金融的一个部门进行的管理和监督。我们因为立法规划已经确定，也不好任意更改，再加之公法私法之分长期属于禁区，故二者就硬性揉合在一个法中了。这样，在理解我国信托法的性质时就不能单纯以私法对待。类似的还有证券法、期货法、保险法以及铁路法等。可以说，公法和私法的划分是一回事，而在一部法律中既有公法又有私法则是另一回事。但我们应当尽量有一个基本性质的划分，不要因此在立法上造成混乱。

从当前状况来看，有关土地权利和土地管理的法律可能是我国现行法律体系中公法和私法关系最为混乱的一个部分。我国现今民法通则中有关土地权益的规定甚为简单。现今的土地管理法中包括大量的有关土地权益的私法规范。在制订民法典过程中如何处理好民法典中不动产物权篇与土地法、房地产交易法之间的关系呢?我认为台湾地区的模式可以借鉴，台湾地区有关土地民事权利的规定均放在民法典的物权篇中，属私法规范性质，而土地法则主要是有关地政方面的规范，属公法性质，私法公法泾渭分明，避免了相互之间的重复矛盾。

四、民法与商法的关系如何对待

认识民法和商法的关系必须有两点论。一是民商溶合的趋势。既然讲溶合，那就不能按二者泾渭分明时的那种要求，我们也没有必要再重复西方国家几个世纪的历史过程。二是民法和商法仍有划分的必要，就像公法和私法确有划分必要那样。由于我们国家缺乏民法的传统，更缺乏商法的传统，商法的提出更是近几年之事，因此，有必要就二者的范围大体上作个界定。没有界定也就谈不上溶合，这二者缺一不可。因此，必须从理论构思和立法框架上首先明确民法典和商法究竟是什么关系。

就商法和民法典的关系来看，我国现今学者中主张民商分立者有之，主张民商合一者有之。前者主张民法典之外另立商法典，后者主张没有必要另立商法典。分析这个问题，应当从传统商法典的两个部分，即总则和分则去考虑。欧洲大陆商法典的分则传统上包含四大部分：公司、票据、海商、保险。其理论根据主要是德国商法中的绝对商行为理论。商事行为难以界定之主要原因在于其主体因素：双方都是商人的买卖自然可以定性为商事买卖，但只有一方是商人而另一方不是商人的买卖应如何定性呢?它属于一般的民事行为抑或商事行为，受哪个法调整呢?德国学说中的绝对商行为就认为不论主体是否为商人，甚至均不是商人，只要属于某一绝对商行为的范畴，就应属于商法调整。例如，公司的股东可以都不是商人，但股东设立公司的行为均属于商行为，票据行为，海商行为、保险行为亦然。今天，以此观点来观察，我们可以认为，证券和期货交易行为亦应属于绝对商行为范畴，当属商法领域。几百年商法的发展已使海商法又逐渐脱离商法成为独立部门。商法范围本来就难以划定，今天就更加难以划定。形式上把已经频布的公司法、票据法、海商法、保险法再统一到一部商法典中确无必要。因此，让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章的。

剩下的问题就是商法总则了。有关商法总则的立法可以有两种模式可循：一是在民法典中规定商法总则，完全实行民商合一。从我们翻译完的意大利民法典和现行的俄罗斯民法典来看，它们就是采取这一模式的，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利归纳到了民法典相应各篇章中。二是在民法典外另立一部商事通则，依照当初民法通则的模式，将商事活动原则、商事权利(包括商业名称、商业信用、商业秘密等)、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业等、商业帐薄、商事行为、商业代理(包括内部经理人代理以及外部各种销售代理，如独家代理等)加以规定。上述这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中会显得过份累赘，不能突出商法的特征。

我个人认为采取第二种模式更为简便可行。

五、主体法与行为法

民事权利归根到底要反映在主体法或行为法中。主体是权利的归属，行为是权利的取得和行使。确定主体的地位、资格、能力、权限的法律规范应体现为法定性，而主体取得其权利或行使其权利的法律规范在相当程度上体现为意思自治。换句话说，前者只能是法定的权利，而后者在较大程度上属于约定的权利。主体法律的核心是建立以法人制度为基础的现代企业制度，行为法律的核心是建立以合同制度为基础的现代交易制度。

主体法中的根本问题仍是十几年前在制订《民法通则》时争论的一个问题：承认不承认除自然人和法人之外的第三民事主体——非法人团体。德国民法典虽然没有正式承认第三民事主体，但却在法典中有一条关于“无权利能力的社团”的法律规定。这说明一百年前他们已经注意到，参加民事活动的团体非但有法人团体，而且还会有非法人团体。民法通则颁布后的几年里，我们已经在一些单行法中(如著作权法)规定了非法人单位或团体的民事权利，这就不可避免地要在民法典中对其加以规范。

非法人团体中最典型的莫过于合伙组织。民法通则是将合伙放在主体法中加以规范的，这和所有其他各国民法典中均将其放在行为法(合同法)中作为合伙合同规定显然不同。合伙企业法立法时对该法名称曾有两种不同主张：有人主张叫合伙法，有人主张叫合同企业法。前者考虑的角度为行为法，后者为主体法，最后还是按主体法的思考制订了一部《合伙企业法》，但这部法律仍然规范了(而且也无法不规范)有关合伙作为合同关系的内容。民法典中不论把合伙规定在主体法还是规定在行为法中，均将与作为单行法的合法企业法产生冲突或重复。因此，如何处理好它们之间的关系，给合伙关系以最科学的法律定位是民法典必须慎重考虑的问题。

主体法和行为法的问题也在前面所谈的《经纪人法》起草中表现出来。《经纪人法》是一部主体法，更多从经纪人的资格取得、经纪人的法律地位以及国家的管理和监督上加以规范。但是经纪人的权利义务又与其行为法(经纪合同)相互联系。经纪行为在本质上又与居间行为没有多大差别，而合同法中又独立规定了居间合同一章。那么，居间这种法律关系究竟应从主体法抑或行为法的角度去加以规范呢?还是二者同时规范呢?如何处理好主体法与行为法的关系，必须慎重考虑，科学定位。这不仅仅是一个法律技术问题。考虑到主体法具有国家管理监督性质，合同法更具有契约自由、意思自治性质，二者的取舍更成为法律的政策导向的问题。

六、强制性规范与任意性规范的运用

强制性规范即国家意志优先于当事人自己意志的规范，而任意性规范则是当事人意志优先于国家意志的规范。调整市场经济平等主体的法律规范必须同时具有这两类规范，才能有治而不乱的法律秩序。只有当事人意志而没有国家意志当然不行，只有国家意志而没有当事人自己的意志同样不行。以合同关系为例，统一合同法是否规定得越详尽、越周延就越好呢?并不尽然。如果法律将合同关系规定得详尽周延，而且都是强制性规范，那就无异于国家在替当事人订合同。同样，在制订未来的民法典时，也要考虑如何巧妙艺术地运用这两类规范，考虑哪些领域国家意志必须优先于当事人意志，哪些领域应当允许当事人的意志不同于法律的规定。无论如何，绝对不能以公法的手段和模式来起草一部民法典。

在物权法领域内应该实行物权法定主义，这一点应该无疑。但是，在我国物权法律规定还不完善的时候，能不能绝对地说，法律没有规定的物权形态均属于不合法的呢?例如典权，民法通则和其他的法律均未对典权加以规定，能否认为民间设立典权的行为均为非法而绝对加以取缔呢?因此，只有在我们有了一部完善的民法典时才能真正实行物权法定主义。当然，在民法典中应非常鲜明地树立物权法定主义这一大旗。

在主体法中应当明确企业法定主义原则，即只有法律规定的企业形态才是合法的，法律没有规定的，任何人不得创制和设立。这一原则在有关企业单行立法中是比较混乱的。例如，在公司法中只规定了两种形式公司：有限责任公司和股份有限公司，公司法中没有规定无限责任公司、两合公司等。

那么，出资人能否要求成立注册无限公司呢?有的人就解释为在实践中可以允许设立无限公司，因为法律并未禁止成立无限公司。如果这样解释，那么无限公司究竟依据哪条法律去设立呢?再比如，公司法的草案中曾经有“法人独资公司”一节，后来被删除了，只留下了“国有独资公司”一节。那么，究竟在公司法实施后能否再设立法人独资有限公司呢?有的人解释为：法律没有规定的就是不能成立，有的人则解释为：法律没有禁止成立的，就是允许。这是截然相反的两种实践后果，现今已造成了很大危险，不能不引起注意。再例如，在制订《合伙企业法》时将原草案中的“有限合伙”一章删除了。对此也有两种解释：一种认为既然删除不规定了，就意味着国家不承认这种有限合伙；另一种则认为，不规定并不意味着国家不承认，美国不是合伙和有限合伙分别立两个法吗!究竟企业立法是采取法定主义呢，还是任意主义呢，还是有意模糊一点好呢，该是在制订民法典时有个明确表态的时候了。

至于合同法领域中不实行法定主义是毫无争议的。在新合同法制订过程中，对于合同法分则中究竟规定多少种有名合同(或称典型合同)颇多争议，有的主张应规定少一点，必须是真正有典型性的合同；有的则主张应规定多一点，凡是日常经济生活中经常遇到的合同类型均应加以规定。但是，不论多规定或少规定，均不影响未规定的法律效力。这里不应当实行法定主义。

人身权领域同样不实行法定主义。现行民法通则中就没有详尽规定所有的人身权，至少隐私权就未规定，我们绝不能说，既然法律未规定隐私权，它就不是合法的权利，就不加以保护。未来的民法典将对人身权作出更加周延的规定，但我们仍然不能说，民法典未规定的权利均属非法的。有这样一条原则对保护公民和法人的合法权益是完全必要的。当然，它也不能适用合同法中的自由设定主义，这是由人身权的特征所决定的。

第三篇：英美法资产阶级革命的比较

一、英美法资产阶级革命的成果，并逐一说明其作用

英国：1689年颁布《权利法案》，以法律形式对国王的权利进行了明确的制约，确立起君主立宪制的资产阶级统治。

意义：a.英国资产阶级通过革命推翻了封建君主专制，是人类历史上资本主义度

对封建制度的一次重大胜利。b.确立了资产阶级的统治地位，为发展资本

主义扫清了道路。c.揭开了资产阶级革命运动的序幕，推动了世界历史的发展进程。

法国：颁布了资产阶级文献《人权宣言》，1804年哪里拿破仑加冕称帝建立法

兰西第一帝国，颁布《法典》

意义：法国大革命是资产阶级革命时代最大最彻底的一次革命，摧毁了法国的封

建统治，动摇了欧洲封建统治的基础，传播了资产阶级自由民主的进步思

想，对世界历史的发展有很大影响。

美国：1776年7月4日（后为美国国庆日）大陆会议发表《独立宣言》，宣告

北美13个殖民地脱离英国独立了。1787年制定1787年美国宪法，确立

三权分立的民主政治体制。

意义：a.美国独立战争结束了英国的殖民统治，实现了国家的独立；b.确立了比

较民主的资产阶级政治体制，有利于美国资本主义的发展；c.对以后欧洲

和拉丁美洲革命也起了推动作用。

二、比较英美法资产阶级革命的异同：

相同点：

（1）原因相同：三国爆发革命的原因都是因为资本主义的发展受到了阻碍，资产阶级要求

掌握政权，发展资本主义而发动革命。

（2）领导阶级相同：三国的革命都是由资产阶级领导的。

（3）革命动力相同：人民群众在革命中都起了推动作用。

（4）结果相同：三国的资产阶级都取得了胜利，掌握了政权，促进了资本主义的发展。不同点：

（1）原因：英国革命是为了推翻斯图亚特王朝的专制统治；美国革命是为了推翻英国的殖

民统治；法国革命是要推翻波旁王朝统治。

（2）领导阶级不完全相同：除了资产阶级领导革命外，英国还有新贵族，美国还有种植园

奴隶主阶级，法国还有自由派贵族参加对资产阶级革命的领导。

（3）特点不同：英国建立了资产阶级和新贵族联合执政的君主立宪制度；美国独立战争既

是一场资产阶级革命，又是一场民族解放战争；法国革命是资产阶级革命时代最大、最彻底、最典型的资产阶级革命。

（4）革命途径不同：英国通过资产阶级革命、颁布限制王权的法案和议会改革等渐进、温

和的途径。美国通过两次资产阶级的暴力革命，颁布宪法来推进民主化进程。法国通过一浪高过一浪的民主运动，经过长期的革命斗争。

（5）意义不同：英国革命揭开了欧美资产阶级革命的序幕，开辟了一个资产阶级革命的时

代，是世界近代史的开端；美国独立战争摧毁了英国的殖民枷锁，赢得了国家独立；法国革命扫荡了国内的封建势力，动摇了欧洲其他国家封建制度的基础。

第四篇：英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示

【摘 要】过失是医疗损害责任认定中最为重要的条件，如何确定过失是医疗纠纷和诉讼中最为关键的问题。

我国在该问题上的研究及实践均存有欠缺之处，而英美国家在过失判定原则中，其注意义务标准的设定和认定具有

一定的合理之处，对我国医疗过失理论研究和司法实践均有借鉴作用。

【关键词】医疗过失；判定原则；启示

【

中图分类号】d91

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2007)01—0052—07

enlightenment from medical negligence determination rules in the conlllloll law．ya0 miao．shanghai university of

traditian d chinese medicine，200032．

【abstract】medical negligence，from social perspective，will cause many problems in our country，which requires

legislatures and courts to perform logical analysis． the common law has accumulated rich experience to deal with this

problem．in which the tort law is the dominant legal theory．the legal concept“negligence”governs the professional lia—

bility of medical practitioners． how to determine the “negligence’’ is still a dificult and essential problem challenging

lawyers and courts． this essay will introduce the rules of determ ination of medical negligence in the common la w and

hopes give us fresh ideas to deal with the same problem in our legal circumstance．

【key words】determination，medical negligence，enlightenment

医疗过程中患者受到损害，医方要承担责任，无

论依照民法的侵权责任①，还是依照《医疗事故处理

条例》②，均以医方具有过失为要件。因此，在医疗损

害责任的确定与承担上．确定某医疗行为是否具有

“过失”至关重要。那么．如何判断某医疗行为是否

具有“过失”呢?英美国家在处理这个问题上积累了

丰富的经验，对我们或许会有借鉴的意义。本文试

图在这里做一些介绍。

医疗不当造成患者损害．在英美法上被纳人

侵权法(torts)的范畴，属于侵权法中的一大类“过

失”(negligence)。医疗过失被称之为medical

negligence。英美侵权法上的过失是指对法定的注意义务的违反(a breach of duty to take care)~。美

国侵权法重述(restatement of torts)第282条对过

失(negligence)的定义为：过失是指低于法定行为标

准的行为，该行为标准是法律为保护他人免受不合[作者简介]姚苗(1965一)，男，汉族，浙江，硕士，助理研究员，民商法。e—mail：ympku@hotmail．tom。

① 在医疗损害的侵权责任的归责的原则问题上，我国学界有过争论。有学者主张过错责任(如梁华仁：《医疗事故的认定与法

律处理》，法律出版社，1998年版，第192页；王汉亮、佟强：《医疗事故处理办法讲话》，法律出版社，1989年出版，第38—46

页。)，也有主张对医疗损害责任采用无过错责任(如周立胜，朱玉明：《论我国医疗损害民事责任的归责原则》，载《河北法

学)2ooo年第1期。)，也有主张采用过错推定责任(如周梅：《再论医疗民事责任的构成要件及举证责任》，载《齐齐哈尔大

学学报)1999年第1期，第13—15页；刘劲松著：《医疗事故的民事责任》，北京医科大学出版社，2000年版，第106页。)。随

着《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，医疗

损害的侵权责任被确定为过错推定。本文认为过错推定只是

过错责任的一种特殊形式，因为在责任构成上，过错推定也将过错作为一个要件，只不过这个要件事先被推定，在举证责任

上采用了责任倒置的法律设置

② 《医疗事故处理条例》第2条：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行

政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”第49条：“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：(一)医疗事故等级；(二)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；(三)医疗事故损害后果与

患者原有疾病状况之间的关系。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”可见，过失是构成医疗事故的要件，而根据

《条例》的规定，医疗事故是医方承担赔偿责任的前提。

(charlesworth＆ percy on negligence．at p．23．

法律与医学杂志2007年第14卷(第1期)

理伤害的危险而设定的。①在这里。过失是一种行

为。并不是指心不在焉、粗心大意等心理状态。正如

一位美国法学家所言：“如果一个人造成了他人不合理的伤害危险，他就被认为具有过失，尽管他实际上

是非常关注他人的安全的。”②因此。过失是行为人

对一定的行为标准的违反，如行为人应为而不为，或

者不应为而为之，或者行为人履行义务不合乎标准。

于是就构成对义务的违反，即过失。

据此。评判某行为是否过失，关键在于确定行为

标准。在英美侵权行为法上，这个行为标准是一个

虚拟的行为模式。以这个虚拟的行为模式比较对照

具体行为人的行为。来设置具体行为人应当作为或

不作为的义务。以及履行义务的标准。行为人应为

而不为。或者不应为而为之，或者，行为人履行义务

不合乎标准，就是对义务的违反，从而构成过失。对

这一虚拟的行为模式。英美法通常称为“一般理智之

人(the reasonable person)”行为标准。在医疗过失认

定的标准上。“一般理智之人”被“一般理智医师(the

reasonable physician)”所代替。即采用的是“一般理

智医师”的行为模式(标准)。医师的行为如果违反

了该行为模式(标准)，或者，达不到该行为模式所要

求的行为标准。即被认为具有过失。医师对患者的义务，在英美侵权法上，被称为合理注意义务(the

duty of reasonable care or due care)。③

只有首先确定医师的注意义务的标准，才能将

具体的医疗行为与之比较，得出是否存在过失的结

论。因此。确定医师的注意义务的标准是判断医疗

行为是否具有过失的前提和关键所在。那么，如何

确定医师的注意义务的标准?这是判断是否过失中

最关键的问题。

一、英国法确定医师注意义务标准的原则

· 53 ·

在英国法，医师注意义务标准的规则是通过许

多判例来确立的。其中最著名的判例为1957年的bolam v．frien hospital management committee④。

mcnair法官在该案中引导陪审团时的一段话被认

为对医生注意义务标准的经典表述。检验医生的行

为是否具有过失的方法被称为“bolam test”。在英美

法。一个规则往往要通过一系列的判例而形成。而

且。规则并不是一成不变，它会在以后的判例中不断

地发展变化。医生注意义务标准思想。除了在bolam

案中得到表述外。在bolam案以前的其他的许多案

件中也已经有所表述。在bolam案以后的许多案件

中，这种思想不仅得到广泛的接受，被广泛遵循，并

且。随着社会、时代的变迁。这种思想在随后的判例

中也与时俱进。不断得到充实与发展。

bolam test的精神可以归纳为以下几点内容：

1．医生的注意义务标准是该医生所在的技术领

域中一名普通医生所具有的一般的技术、知识和一

般的注意水准。并不是该领域中最有经验、最有技

术、或最有资格的医生所具有的技术水准，也不是该

领域中最没有经验的医生所具有的技术水准。

mcnair法官在庭审中这样引导陪审团：“(确定

注意义务的标准的)方法是相关技术领域中‘普通技

术人员(the ordinary skilled man)’从业时具有的(注

意)水平。一个人不必具备某技术领域中最高(水平)的专业技能。只要他履行了一个有资格的普通从业

人员的一般技术(the ordinary skill of an ordinary

competent man)，在法律上他就足够(合法)了。”⑨

在bolam案以前。上述mcnair法官的思想已经

在其他的许多判例中得到表述。

例如，在1862年的rich v．hooper一案中，erie

c．j．指出：不能因为其他一些具有很多的经验和很高的技能的医生在从业中使用了高超的技能和较高的注意，就让被告负(过失)责任。⑥

① 美国侵权法重述(restatement oftorts)第282条的原文：“negligence is conduct which falls below the standard established by

law for the protection of others against unreasonable risk of harm．’’

② 爱德华j·柯恩卡著：《侵权法》(edwar j·kionkatorts)，法律出版社，1999年版，第48页。

③ 这种合理注意义务是指医生对患者应尽的勤勉、注意和谨慎的义务。正如lord hewart c．j．法官在r-v．batemen案中所阐述的：如果一个人声称自己具有某种特别的技术或者知识，并以这种技术或者知识为他人(患者)提供服务，从患者的利益出

发，他就负有义务对患者尽合理的注意进行治疗。如果他接受对某患者进行治疗，该患者也遵从他的指导或者治疗，那么，他在治疗时有义务对患者尽其勤勉、注意、智慧、技术和谨慎。不论他与患者是否存在合同关系，也不论他的服务是否有报

酬。参见(1925)94 l．j．k．b．791．at p．794．转引自malcolm khan & michelle robson medical negligence，1997，p．23．

④ [195712 all england law reports．1 18-122．

⑤ 这句话的原文是：“the test is the standard of the ordinary skilled man exercised and professing to have that special skill a

man need not possess the ighest expert skill；it is well established that it is sufficient if he exercises the ordinary skill of an ordinary

competent man exercising that articular art．’’

⑥(1862)3f．&f．35转引白jackson&powell on professional negligence 1997，p．610．

· 54 ·

又如，在1925年的r．v．bateman一案中，lord

hewart c．j．认为：陪审团不必要求最高的或者很高的(注意、技术)水准，也不是很低的水准。法律所要

求的是一个公正、合理的注意和技能水准。①

再如，在1955年的hunter v．hanley一案中。

clyde法官认为：“对于医生在诊断和治疗领域中，判断构成过失的真正方法是，一名医生的失误是任

何一名具有一般技术的医生在给予一般注意的情况

下都不会出现的失误。”②

在bolam案以后，上述mcnair法官的思想在许

多判例中得到继承。

例如，在1981年的whitehouse v．jordan一案

中，上诉法院指出：检验一个外科医生是否存在过失的方法是根据该医生的行为是否达到一个普通的具

有该外科技术的医生的行为标准。③

又如，在1988年的gold v．haringey health au—

thority一案中，法官认为：对医生的注意义务标准如

同其他任何需要专业技术、知识和经验的职业一样，其标准是对一个普通的职业者(the ordinary skilled

member)所要求的水准。④

2．在医疗领域中，往往存在着多种医生同行所

普遍接受的医疗实践或观点，某医生的行为符合其

中一种医疗实践或医疗观点．往往是没有过失的强

有力的证据；相反，如果某医生的行为不符合其中任

何一种医疗实践或医疗观点，那么，他就很可能被证

明为具有过失。如果有一部分职业者认为被告(某

医生)的行为是错误的，而另外有一部分职业者赞同

该被告的行为，就不能证明被告具有过失。

mcnair法官在庭审中这样引导陪审团：“

⋯ ⋯ 请你们(指陪审团)记住，实际中可能存在几

种都合理的标准。如果一名医务工作者(的医疗行

为)符合了其中任何一种标准，那么，他就不能被认

为是有过失的。如果一名医师的所作所为符合这样的(医疗)实践，而这样的实践被一群在该医疗技术

领域‘有责任心的医疗人员(a responsible body

of medical men)’认为是适当的，那么，该医师就不

法律与医学杂志2007年第l4卷(第1期)

具有过失，即使该领域中有另外一群医师持相反的意见。⋯ ⋯ ”⑤

mcnair法官的这种思想同样在bolam案前后的许多判例中得到体现。

在hunter v．hanley一案中。clyde法官认为：

“在诊断和治疗领域，在很大的范围内存在着观点的差异。一个人显然不能仅仅因为他的结论不同于其

他的从业者：也不因为他所使用的技术或知识不如

其他医生，就被认为存在过失。对于医生在诊断和

治疗领域中，判断构成过失的真正方法是，一名医生的失误是任何一名具有一般技术的医生在给予一般

注意的情况下都不会出现的失误。”⑥

在maynard v．midlands regional health authori—

tv一案中，scarman法官认为：仅仅凭借一群有资格的执业者的观点认为他们(指被告)的决定是错误的，如果同时存在一群同样有资格的执业者的观点

认为他们(指被告)的决定在当时的情况下是合理的，这尚不足以证明被告有过失。如同其他职业一

样，在医疗领域，往往有不同的观点和实践(同时)存

在。对于该领域中的问题，很少有一种答案(观点或

实践)能够完全排除其他答案(观点或实践)。⑦

scarman法官在sidaway v．bethlem royal hspi—

tal governors一案中指出：“bolam原理应表述这样的规则，如果一名医生的(医疗)行为被一种负责任的医学观点承认为在当时(的情况下)是正确的，即

使其他的医生采取与该医生不同的(医疗)行为，那

么，该医生的(医疗)行为就不具有过失。简言之，法

律规定了注意义务：但是注意的标准是一个医学判

断问题。”⑧

3．医生的行为符合一种被同行广泛接受的医疗

实践或医疗观点，只是没有过失的有力证据，但并不

是结论性(决定性)的，即不能因为被告的行为与同

行中被普遍遵循的做法一致，就可以决定被告无过

失。因为，法庭可以审查这种医疗实践或医疗观点，并且可以确定其本身就具有过失的。这时法官就会

介入，并谴责这种医疗实践或医疗观点，符合这种医

① 『1925194l．j．k．b．791，794．转引自jackson＆powell on professional negligence 1997，p．610．

② f1955]s．c．200，204—205．转引自jackson＆ powell on professional negligence 1997，p．61

1、⑧ [198111 a1l er 267．转引自david pittaway＆alastair hammerton professional negligence case 1998，p．536．

【1988]qb481．转引自david pittaway＆alastair hammerton professional negligence case 1998，p．536．

⑤ f195712 a1l england law repoas．118，121，12

2⑥ f1955]s．c．200，204—205．转引自jackson＆powell on professional negligence 1997，p．61 1．

(2)【198411 wlr 634袋引自david pittaway＆alastair hammerton professional negligence case 1998，p．536．

⑥ 【198511 a1l er 643，hl转引自david pittaway＆alastair hammerton professional negligence case 1998，p．537

法律与医学杂志2007年第l4卷(第1期)

疗实践或医疗观点的被告的行为就会被判定为具有

过失。

在hunter v．hanley一案中．clyde的表述与mc．

nair在bolam v．frien hospital management commit．

tee一案中的表述有所不同。前者的标准基础是“普

通的技术人(the ordinary skilled doctor)”，后者的标

准基础是“合理的有(技术)能力的人(the reasonably

competent man)”。前者强调的重点是在实际中所采

用的或者说已经存在的标准(在实际中一般医生所

采取的观点或方法)。后者强调的重点是在当时的情

况下“应当”采取什么样的诊疗行为，这是借助于假

设的“合理的医生(the reasonable doctor)”来衡量。

bolam test没有对两者做出明确的区分，这在以后的一些案件中导致了一些混乱。在大多数的案件中，这种区分并不显得有什么特别意义，在法庭审判的过程中往往被忽略。但是，在面对这样的一个问题

时，这种区别就显得很有意义。即符合“通常职业做

法(common professional practice)”的行为是否可以

判定为过失?①

过去的一般做法是，医生注意义务标准的问题

是一个医学判断问题。法官一般不介入对该标准合理性的审查。例如。上面提到的maynard v．mid．

1ands regional health authority一案中，scarman法

官的观点。又如。1958年的chapman v．rix一案，romer lj声称：“我意识到没有这样的判例。即当一

名医生的同行中的优秀成员对该医生的做法表示赞

同时。该医生被判为具有过失。”②这种观点被称为

“strict bolam”。类似的判例还有gold v． haringey

ha 『198712all e．r．888和blyth v． bloomsbury ha

[199314 medica1．l．r．151。③

但是。近几年的判例显示法官已经主动介入对

医疗标准的合理性的审查。法官将基于假设的合理的医生(the hypothetical reasonable doctor)的标准，对一种被广泛遵循的做法(这种做法在一般情况下

被作为医生行为的标准)进行合理性审查。如果这

种被广泛遵循的做法是所假设的合理的医生(the

hypothetical reasonable doctor)不会采取的做法，那

· 55 ·

么，法官将谴责这种被广泛遵循的做法本身就是有

过失的。例如，在1882年的fv．r 一案中。king

cj法官认为：从业者有可能采取一些不合理的做

法。许多做法的产生、发展并不是因为它们服务于

患者的利益。而是因为它们保护了从业者的利益或

便利。法官有义务去仔细审查这些职业的(习惯)做

法，以确使它们与法律所要求的合理标准(the stan．

dard reasonableness)相一致。④近几年采取这种立场的判例已有很多。关于这个问题的最近最著名的判

例为1997年的bolitho v．city and hackney health

authority一案。⑤该判例被认为对bolam test具有

重大影响的判例。法庭对本案作了如下具有重大意

义的分析：

“法院不能因为被告从医学专家那里取得支持

他的证据而立即开脱被告的责任。法院还必须考察

这些专家观点赖以建立的基础的合理性。法官在形

成他的结论时应当充分考虑：专家们在得出他们经

得起推敲的结论时是否已经考虑了某种医疗行为相

对的风险和裨益。必须指出，作为法官推论基础的专家观点应当是合理的和负责任的。在大多数案件

中．同一领域中的专家观点往往不一定都一致，一般

各个观点都具有合理性；在少数案件中。如果某专家

观点经不起逻辑上的分析(即经不起合理性的考

量)，法官有权认为这种观点是不合理的(unreason．

able)或者是不负责任的。”⑥

二、美国法上确定医师注意义务标准的原则

由于英美法的特殊的渊源。美国法上的一般规

则与英国法大同小异．两者的内在精神和法律处理

技术是完全一致的．只是在表述上有所不同。

1．可接受的做法(the accepted practice)还是习

惯做法(the customary practice)。在美国法，确定医

生的职业标准(professional standard)或者说医生的注意义务标准(standard of care)以“可接受的做法”

(accepted practice)为准还是以“习惯做法”(the cus．

tomary practice)为准?一直有着不同的观点。

现在占支配地位的观点是：医生职业标准(pro．

① michael a．jones medical negligence 1991，p．59．

② 【1958]the time，10 november．转引自ray hodgin professional liability：law and insurance，1999．p．686．

③ 【1958]the time，10 november．转引自jean mehale health care law：test，case，material 1997．p．687．

④ principles of medical law edited by lan kennedy&andrew grubb 1998，p．343．

⑤ 【1997]4 all er 771，转引自david pittaway&alastair hammerton professional negligence case 1998，p．540，541⑥ 【1997]4 all er 771，转引自david pittaway&alastair hammerton professional negligence case 1998，p．540，541

· 56 ·

fessional standard)或者说医生的注意义务标准以

“可接受的做法”(accepted practice)为准。这种“可接

受的做法”(accepted practice)是该职业中合理的、有

资格的执业者(a reasonably competent member)所期

望的做法。它并不是该职业历史上已经存在的独一

无二的做法，也不是该职业中的从业者的习惯做法

或者他们习惯遵循的做法。正如blair v．eblen一案

①中的法官所指出的：一名内科医师有义务履行这

种程度的注意和技术— —这种的程度的注意和技术

是该医生同一个阶层(class)中的合理的、有资格的从业者(a reasonably competent practice)在相同的情

况下所期望的在历史上，医生职业标准(professional standard)

曾被表述为该职业的从业者的“习惯做法”(the cus—

tomary practice)或通常做法(usual practice)，强调从

业者的典型行为(typical conduct)。这种观点在近几

年遭到了强烈的批评。

现代法学观点之所以拒绝以习惯做法(the cus．

tomary practice)为标准，取而代之以“可接受的做

法”(accepted practice)为标准，基于以下的考虑：第一，担心地方的习惯标准可以缩小和规避法律对医

疗行为的审查监管；第二，如果以习惯的做法为标

准，将会使医生过于保守，丧失采取更好的医疗手段的动机。②

2．职业标准(professional standard)对确定被告

过错的作用。职业标准(professional standard)或者习

惯做法(the customary practice)．就是被告的合理注

意的标准(standard of care)，或者仅仅是构成这种

合理注意标准的证据?这是一个极具争议和非常棘

手的问题．它涉及医学职业者在决定职业过失时的基础作用。在美国对这个问题一直存在着不同的意

见。

在一般的过失案件中．被告的行为符合习惯的做法(customary practice)只是证明其不具有过失的初步证据，而不能直接决定其不具有过失。有一个

学者认为，在医疗过失的案件中．美国的大多数法院

认为这种职业标准(professional standard)具有决定

性，即如果被告的行为符合这个标准，被告就不具有

法律与医学杂志2007年第l4卷(第1期)

过失。只有少数的法院否认这种标准具有决定性，认为被告的行为符合这种标准，仅仅是证明被告不

具有过失的初步证据。③这些否认职业标准具有决

定性的学者认为： 如果让职业标准(professional

standard)具有决定性，使它等同于合理的注意义务

标准，那么，那些危险的、没有效果的、为金钱而不惜

做坏事的医疗习惯行为将可能逃避法律的审查。

3．尊重少数派学者观点的规则(“respectable

minority”rule)。医学领域问题往往是错综复杂和

不可以量来估计，因此，在一个特定的临床情况下，对什么是合适的诊疗方案或方法．往往很少有一个

完全一致的观点，或者一个独一无二的观点。法官

们已经认识到，他们在决定各个互相冲突的观点孰

优孰劣时，他们无能为力；并且认识到，对一个遵循

被少数值得尊敬的从业者所赞同的医疗行为的医

生，往往不z日q 2,判~定为存在过失。针对医疗领域中存在的各种不同的观点，法官们发展并形成了尊重少数

派学者观点的规则(“respectable minority”rule)。

在downer v．veilleux一案中．法官认为：“一名

医生不能因为在几种被认可的治疗方案中选择了一

种方案而负(过失)责任。”④在chumbler v．mcclure

一案中，法庭认为：“检验是否有过失不适用像公民

投票那样的(多数决)的方法。对一种特定的疾病的适当的治疗方法，存在着两派或多派不同的做法，每一种做法都有负责任的(responsible)医学专家支持。

在一个特定的城市中，不能认为占少数的做法就是

有过失的。”⑤

三、几点启示

(一)解决医疗过失问题时．应将确定医疗行为

标准问题作为首要问题

对医疗行为做出过失判断．首先必须对医疗行

为的标准做出判断，然后以此标准来衡量某一具体的医疗行为，方能得出该行为是否具有过失的结论。

因此，如何确定行为标准比得出是否具有过失的结

论更为重要。

然而，我国法律对于如何确定行为标准没有任

何规定，实践中也没有给予应有的重视，只是很笼统

① 461 s．w．2d 370，373．转引自joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．42．

② joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．4

4③ joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．49．

④ 322 a．2d 82，87(me．1974)．转引自joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．57—58

⑤ 505 f．2d 489，492(6th cir．1974)~ 1自joseph h．king the law of medical malpractice 1977，p．58

法律与医学杂志2007年第14卷(第1期)

地将确定是否具有过失的问题交给鉴定人．至于鉴

定人如何确定行为标准。那完全是鉴定人的事，法官

在审判时只是对鉴定结论依照证据规则作形式上的审查。①

法律的这样安排．仿佛让人觉得。鉴定过程是将

一堆鉴定材料装进一个“黑匣子”，然后输出鉴定结

论过程。至于这个“黑匣子”是如何得出鉴定结论的，外人概莫能知，因为这是个“科学”问题，只有“专家”

才能知道。这样，一个本应该经过诉辩双方充分辩

论阐述、经过司法程序充分公开展示方能决定的问

题．在“黑匣子”中被“忽悠”了过去。自然，这样的鉴

定结论以及依据该结论做出的判决是很难让纠纷双

方及社会公众信服的。

如何确定行为标准以及如何得出鉴定结论，这

本身就是医疗纠纷和诉讼中最为关键的问题，也是

诉辩双方争议的焦点，应当有一个正式的司法程序

予以保障。在这个程序中，诉辩双方对争讼的问题

充分阐明自己的观点、理由和依据。得出结论的过程

被充分展示出来。只有这样得出的结论，才能使诉

辩双方和社会公众信服，才能真正确立法律的威望，才能真正做到“定纷止争”。

英美国家在解决医疗过失问题时，将确定医疗

行为标准问题作为首要问题，并且，行为标准的确定

经由司法程序．让双方的观点予以充分地阐述，并将

这个过程充分展示。这就抓住了解决医疗过失问题

中最为关键的问题，使得以后做出的是否具有过失的结论以及最终判决有了坚实的基础。当然，英美

国家的这种做法还得益于其诉讼当事人主义制度下的鉴定制度。这些做法很值得我们借鉴。

(二)医疗行为标准不应该是死板的规定

关于医疗行为标准，我国只在《医疗事故处理条

例》第31条关于医疗鉴定中有所提及，由此我们推

知，判断医疗行为是否存在过失的依据(即标准)，首

先为“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章”；其

次为“诊疗护理规范、常规”。违反“医疗卫生管理法

律、行政法规、部门规章”，固然是过失，这自不待言。

至于“诊疗护理规范、常规”作为判断过失的标准，实

在是值得检讨的问题。

何为“诊疗护理规范、常规”?顾名思义，“诊疗护

理规范”应指诊疗护理中应当遵守的有关技术操作

· 5。7 ·

规定。例如“消毒规范”、“病例书写规范”等等；“常

规”应指诊疗护理中一般的做法。例如．对某种疾病

在诊断时一般作哪些检查、作哪些鉴别诊断，治疗时

一般会采用哪些治疗手段、方法和药物。等等。我国

医疗事故鉴定中以“常规”为圭臬，违反这些常规即

有过失。

那么．如何确定常规?实践中往往是这样一种做

法。在《医疗事故处理条例》出台以后，我国各个省

市纷纷出台了各科《诊疗护理常规》，并在医疗护理

实践中严格遵照《诊疗护理常规》中规定的常规，以

防止违反这些常规而构成“医疗事故”。这种做法，其弊端是显而易见的：

1．阻碍了医疗科学技术的发展。过失的判断以

《诊疗护理常规》中规定的常规为标准，那么，《诊疗

护理常规》没有规定的诊疗方法均不得使用，否则，将

构成过失。这样，医学领域以及其他科学领域中还没

有被编人《诊疗护理常规》的新的科学成果、科学技术

都不能在医疗实践中得以运用，这将严重阻碍诊疗技

术的提高和发展。同时，那些现有的医疗技术和方法，不管它们多么有效，如果没有被编人《诊疗护理常规》

之中，那么，这些诊疗护理技术和方法就被排除于临

床实践之外。使用这些编外的技术和方法，将可能被

判断为过失。这也是对现代医疗技术水平的一大损

害。以编著诊疗护理常规来获得一个普适的评判过失的标准．企图简化过失判断的过程，一劳永逸，将严

重禁锢医学的发展。

2．使得对患者的诊疗形式化、教条化。无论是

我国传统的中医，还是现代的“西医”，在临床诊疗中

都很重视个体的差异，因人而异，因人施治。同样的疾病于不同人会有不同的表现，同样的疾病在不同

阶段也会有不同表现，同样的疾病于不同人需要不

同的治疗方法。

将《诊疗护理常规》作为评判医疗过失的标准，将使得临床医护人员不敢根据患者的具体情况采用

《诊疗护理常规》以外的诊疗护理方法。这使得临床的诊疗护理形式化、教条化，不能根据个体的差异，具体问题具体分析．对患者诊疗护理极为不利。

3．这样的常规未必都是正确的。常规只是大部

分医生的观点和做法，不能代表整个医学的水平和

发展方向，也不能排除常规也有错误。同时，现代科

①《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；(二)委托鉴定的材料；(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段；(四)对鉴定过程的说明；(五)明确的鉴定结论；(六)对鉴定人鉴定资格的说明；(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”

· 58 ·

学及医学的迅猛发展，诊疗护理方法和技术日新月

异．一些常规的方法和技术不免被证明为是错误的和不够完善的。以常规作为过失评判的标准，将使

那些符合常规但被证明为错误的和不够完善的诊疗

护理方法，可以逃避法律的审查，而变为合法。

医疗技术是不断发展的，临床的病情是错综复

杂的，患者的个体是千差万别的，因此，以一个死板

教条的常规来涵盖这千变万化的临床诊疗护理方

法，并以此为行为标准，这无异于缘木求鱼，是不能

解决好问题的。临床诊疗护理常规，应当是一个变

化发展、具体情况具体处理的临床诊疗护理方法，在具体的临床实践中应具体的病情变化而变化的医疗

行为。如果将其作为判断医疗行为过失的标准，那

么这个标准也应是一个变化发展、应具体情况不同

而不同的标准

在具体的案件中如何确定这变化多端的标准．

英美国家的“bolam test”规则，不以死板的教条作

为行为标准，而是针对具体的案件情况，确定针对具

体医疗行为的标准。这无疑对我们具有启示意义。

(三)医疗鉴定不应以多数决来确定

《医疗事故处理条例》第31条：“专家鉴定组应

法律与医学杂志2007年第14卷(第1期)

当在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的病情和个体差异，作出鉴定结论，并制作医疗事故技

术鉴定书。鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通

过。”

医疗问题是科学问题，不是议会或者股东会，不

是民主选举，更不是行使公共权利决定公共事务。

科学问题，不是多数人观点就正确，少数人的观点就

错误，真理往往就在少数人手中。因此，不能因为某

医疗行为在鉴定委员会成员仅仅被少数鉴定人认

可，就判断为过失。

如果以多数人的观点为医疗行为之标准，那么，医疗上少数人的观点、做法将被判断具有过失。少

数医生、科学家、专家的观点、做法将被扼杀。这不

仅严重阻碍医学、医疗技术的发展，也使得广大患者

丧失接受更多的科学方法、技术进行诊断治疗的可

能。

英美国家的“尊重少数派学者观点的规则

(“respectable minority”rule)”做法值得我们思考。

(收稿：2006—10—17；修回：2007—03--09)

第五篇：大陆法与英美法的差异及原因

大陆法系和英美法系行政法的差异，以及差异产生的原因

答：大陆法系和英美法系是西方两大主要法系。大陆法系又叫罗马法系或民法系，它是以古代罗马法、特别是以世纪初《拿破仑法典》为传统产生和发展起来的许多国家法律的总称。以法、德等欧洲大陆国家为代表。英美法系是指以英国中世纪至资本主义时期的法律作为传统产生、发展的众多国家法律的总称。它的范围大致包括英国及曾是英国殖民地、附属国的许多国家和地区。

差异：

1、大陆法系行政法注重实体法，行政法则是对行政加以规定之法，是在人民与行政之关系上，设定人民之权利及义务，规定人民与行政之法律关系，包括行政机关的组织形式，行政权及其行使的程序和原则，公民在受到行政行为侵害时的救济措施，以及行政责任等内容。

而英美法系的行政法注重程序法，程序法即行使权力的程序的规定，美国的行政法就是行使行政权力的程序，是立法机关对行政机关的委任立法等进行监督，司法机关对行政机关的行政决定进行司法审查，以及通过立法和判例建立起来的约束行政机关的程序规则。

2、行政法的性质不同。大陆法系的行政法强调维权，维护政府的权力，更侧重从国家管理的角度确立行政法概念。传统的大陆法即前苏联或我国以前的行政法是一种管理法，为了保证政府安全、有效地行政。而英美法的行政法是立法机关和司法机关用来控制行政权, 防止行政权滥用和行政专横, 防止其侵犯立法权和司法权, 以及当行政权被滥用时予以补救, 从而保障个人自由的程序和方法的法。行政机关及其享有的行政权, 对公民及其享有权利并不具有固有的优越性。所以大陆法系的行政法强调维护权力，而英美法系的行政法强调控制权力、限制权力，为了防止行政权力过度膨胀而危及公民的权利，侧重保护私人利益。

3、是否设有专门的行政法院。大陆法系的国家有一个独立的自成一体的行政法律体系，有独立于其他法院的行政法院，比如我国的行政厅。有独立的体系，说明特殊群体适用的法律和一般百姓适用的法律是不一样的，比如老百姓侵权用一套法律来判决，但官员侵权就用另一套法律来裁决。而在英美法系中没有这样一个独立的体系，没有独立于普通法院的行政法院，也没有行政诉讼，所有人适用的法律都是一样的。

4、是否有公法与私法之分。大陆法系有公法与私法之分，公法是指调节公民与国家之间关系的法律，私法是指调节公民之间关系的法。而英美法没有公法与私法的区分。

5、法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本车参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊

源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

原因：

1、历史因素

在不同的历史与文化背景下，行政法产生与发展的过程是不尽相同的。这也是形成各国行政法自身特点和相互差异性的主要原因。

大陆法系起源于罗马法，所以也称大陆法系为罗马法系。罗马法系的建立是同十二、十三世纪在西欧发生的复兴现象相联系的。这种复兴表现在各个方面，其重要表现之一即法律。随着城市与商业的复兴，社会上终于认为只有法才能保证秩序和安全，尤其对于当时较发达的商品经济的调节，只有法才能做到，法在这时的作用就是为商品经济的发展提供行为准则。随着罗马帝国对外的征服，它的法律制度也被其他国家所接受，形成了当今的以制定法为主，以提供一种行为准则为主的法律体系。由于强调规范人的行为，所以大陆法系的法律注重实体法，而且是成文法。及后，在资本主义发展过程中，资产阶级在经济上的统治地位要求政治上的权力，这种政治权力的增长意味着公法的发展。而个人绝对的财产和契约自由，国家负有保护义务，私权自治，国家没有干涉的权利。这就形成国家在公法范围内活动、个人在私法范围内活动的严格区别。继而产生了公法、私法的区别。

英美法系起源于英国的普通法，所以也称英美法系为普通法系。英国的普通法是1066 年英国建立了等级森严、整齐划一的封建制度后建立的，在这个权力集中于国王的国度里，皇家法院应运而生，皇家法院的法官具有很大的权威和很高的威望，他可以以国王的名义签发令状。随着时间的推移，随着令状数量的增加，这些令状被以官方的形式收集在一起称为“令状登记册”。这些令状登记册,被看作是判例法的雏形。从中不难看出,令状的产生是为解决诉讼这个目的。由于英美法产生主要是为了解决诉讼，所以他们强调的是程序法而不是实体法。

而且，由于普通法的起源同王权有直接联系，它是在国王治安受到威胁的情下，或其它有必要需要王权干预或说明王权干预是正当的时候发展起来的，所以它一开始就以公法的形式出现。但是在英国，没有形成公法、私法的划分主要是因为，它在很早就建立了统一的中央集权，英国的诉讼一开始就成了公法范围的事，民事诉讼是以危及国家治安的名义而进行干涉产生的，这样，凡提清皇家法院受理的诉讼都成了公法。而随着国王司法管辖权的扩大，由其它法院受理纠纷逐渐缩小，这样私法观念在英国也就随之消失，继而参照英国的其他英美法系国家也没有公、私法之分。

2文化不同

大陆法系与英美法系国家行政法之间的差异, 是两种不同法文化的差异。在历史发展过程中所形成的特定的法文化,制约着特定行政法制度。当代社会中, 行政法现象实际上是一种文化现象，文化的差异性造成不同类型以及同一类型不同国家行政法的特殊性。英美法系之所以强调对权力的控制、限制，是因为这些

国家的传统文化、理念中，对手握权力的人的不信任，以及对权力膨胀的危害的恐惧，他们强调对个人权利、自由的保护。比如英国行政法是有效的控制行政权力组织与具体运行过程的规范体系，并以控制权力、保障社会主体权利与自由为其思想基础。在美国的传统观念中，总统是靠不住的，就好像难以保证负责收银的人不会偷钱，所以必须设计一种收银机防止收银员盗窃。因此，美国总是不断地希望设计出完善的制度和法律防止总统的权力过大，避免总统滥用权力，侵害人民的自由与权利。同时，英美法系的国家强调人人平等的观念，痛恨特权，所以在适用法律上也如此，没有独立的行政法体系和行政法院。而在大陆法系的国家，传统上强调的是国家的利益、集体的利益而不是个人的，所以法律是用于约束、规范人民的行为，从而使国家更好地运行。例如，法国行政法源自特殊的历史条件，强调行政机关及其组织活动的调整，采取二元化的司法体制。德国行政法发展的起点是警察行政，即在权力运行中突出公权力的优越地位。因此，大陆法系重在维护行政权力，也说明了大陆法系存在行政法院的原因，为了保证行政权力的有效行使。

3、立法的目的不同。大陆法系的法是以行为准则为目的，而人们的行为准则多是假设性的为将来的行为提供模式的，所以它可以在事先以法典的形式出现，这样便于人们使用，查询。所以，大陆法系的法是成文法。另一方面也体现了它重视实体法的特点,行为准则多是权利和义务规范,即用权利、义务的方式来规范人们的行为,而权利、义务的法大多规定在实体法中。所以充分说明大陆法系注重实体法。

英美法系的法既以解决诉讼为目的，因此，它不在乎法典和系统化，而更在乎如何尽快解决案件，所以与大陆法系相比更重视程序法。英美法系国家的法律既然以判例法为主，基于案例而来的，所以它不能在案件没发生前制定出来，它只能针对现在，而不能针对将来，又加上现实生活的复杂性，它无法系统化、法典化。所以英美法系的法律是判例法。