试析《证券法》第63条对违反信息披露义务的民事责任的规定

第一篇：试析《证券法》第63条对违反信息披露义务的民事责任的规定

试析《证券法》第63条对违反信息披露义务的民事责任的规定 一 引言

信息披露作为现代证券市场的核心原则之一，要求在证券的发行、上市及交易过程中，有关主体公开的资料或信息在内容上必须符合完整性、真实性和准确性的要求，不得有虚假、误导或重大遗漏。其目的主要在于向投资公众提供公平合理的投资判断机会，使其免受证券发行的不实陈述行为的危害，所以各国证券法都规定，违反信息披露义务，有关主体必须承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。

《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）以前的证券法规规章片面强调行政责任、刑事责任，因此，在琼民源事件、红光事件中，进行虚假信息公开、严重侵害投资者利益的责任主体，虽承担了相应的行政责任、刑事责任，但其受到的法律制裁并不能弥补受到欺诈、作出错误判断的众多投资者所遭受的损失，从而挫伤了投资者对证券市场的信心。因此，在已有的基础上构建完善的民事责任制度及相应的赔偿机制以稳定证券市场是当务之急。于是，我国《证券法》第63条突破性地设置了违反信息披露义务的责任主体承担民事责任的规定。

《证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”分析这一条文，笔者想就以下几个问题展开讨论，谈谈自己的一点看法。

二 违反信息披露义务的民事责任的性质

追究民事责任的前提在于明确责任的性质为何。民事责任可以分为违反合同义务的民事责任（即违约责任）及侵权的民事责任。同为民事责任，两者的不同之处有：（1）责任产生的基础不同。侵权责任，是根据侵权损害的事实，依法律规定而产生。而违约责任，是以违反合同的事实为根据，当事人原本就存在合同关系。前者为新生之债，后者为既存之债。（2）适用的归责原则不同。侵权责任广泛地适用过错责任原则和无过错责任原则；违约责任普遍适用过错责任原则，不适用无过错责任原则。（3）涉及损害内容不同。侵权责任即涉及财产损害也涉及非财产损害；违约责任只涉及财产损害，不涉及非财产损害。（4）承担责任人的范围不同。侵权责任承担者，不限于本人，也不限于有民事行为能力人。违约责任则主要由违约人自己承担。1 笔者认为，可以在对信息披露行为分阶段的基础上分析违反信息披露义务的民事责任的性质。

首先，在证券发行阶段，信息披露行为是证券发行人的一种契约行为，证券的募集和认购的过程就是一个合同的成立过程。信息披露的内容主要体现在招股说明书中，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第15条的规定，公开的招股说明书具有发行人向投资者作出招股要约的法律意义，它本质上是“向特定人或非特定人发出购买或者销售某种股票的书面的意思表示”。作出这种意思表示的发行人对于招股说明书内容的真实性、准确性和完整性负有直接的法律责任，发行人违反信息披露义务的行为属于在合同订立过程中违反了诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。但是，由于证券交易的特殊性，投资者根据发行人提供的信息进行投资判断，发行人在信息上占有相当大的，甚至是绝对的优势，并且买卖双方无法面对面就违约责任作出详细约定，若让发行人承担缔约过失责任，适用过错责任的归责原则，由投资者承担举证责任，这对投资者而言是极困难的，显然不利于投资者运用《证券法》上的规定保护自己的合法权益。因此，《证券法》第63条通过规定民事责任的主体不仅限于契约的相对人（即发行人），还涉及发行人的董事、监事、经理，承销商及其负有责任的董事、监事和经理等，较契约责任扩大了承担责任的主体范围，实际上已将违反信息披露义务的民事责任视为侵权责任，受侵权责任制度的调整，更有利于保护投资者。[!--empirenews.page--] 其次，在证券的交易阶段，信息披露行为表现出显著的非契约性。在此阶段，买卖双方都不是发行人（上市公司回购证券除外），即是说，上市公司被排除在证券买卖合同之外。此时只能用于具有合同关系的证券发行以及要约收购的合同法救济在此得不到适用。为了有效全面地保护投资者，必须适用侵权法上的救济。具体地说，买卖证券的双方当事人都有权了解代表证券品质的上市公司的经营状况和财务状况，可以将投资者的这种权利称为知情权，2也就是投资者全面、准确、及时地了解证券发行公司的经营状况和财务状况的权利。保证投资者这种知情权实现的方式，就是由上市公司真实、准确、全面、适时地披露其信息。如果上市公司违反信息披露的义务，就侵犯了投资者的知情权，应当依法承担侵权责任。

最后，将违反信息披露义务的民事责任性质确定为侵权责任，有助于维护与强化证券市场的信用机制。我国信息披露的违规现象非常严重，可以说几乎中国证券市场的一切违法行为都与信息的不当使用有关，有必要强化信息披露相关人员的责任意识。

通过上述分析，可以推定我国《证券法》第63条所规定的责任主体违反信息披露义务应承担的民事责任是一种侵权责任。

三 违反信息披露义务的民事责任的构成要件

上文的分析论证已确认此责任的性质为侵权责任，它的责任构成要件如下：

首先，信息披露中有不实陈述行为存在.若对不实陈述主张侵权责任，需先证明有不实陈述行为存在。不实陈述是指负有信息披露义务的机构或个人，在其信息披露文件中包括有实质性虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏。

所谓虚假记载，指的是在信息披露的文件上作出与事实真相不符的记载，即客观上没有发生或无合理基础的事项被信息披露文件加以杜撰或未予剔除，常见于财务报表中。虚假记载属于积极行为的方式，主观上既可出与故意，也可处于过失。所谓误导性陈述，指的是信息披露文件中的某事项虽为真实但由于表示存在缺陷而易被误解，致使投资者无法获得清晰、正确的认识。误导性陈述可分为语义模糊歧义型、语义难以理解型和部分遗漏型三种，它既可表现为积极作为的方式，也可表现为消极不作为的方式，在主观上，既可以处于故意，也可以处于过失。所谓重大遗漏，指的是信息披露文件未记载依法应当记载的事项或为避免文件不致被误解所必须记载的重大事项，它是一种消极的不实陈述，是以不作为的方式进行的，在主观上可以是故意或过失。3 上述三种不实陈述行为的认定，应当以人民法院或证券监管机构的认定为准。4在我国，证监会公布了一些对发行人的处罚决定，投资者可以作为要求承担民事责任的依据。如果只是怀疑发行人的公开文件存在不实陈述，则应当由人民法院来认定。

其次，投资人受到损害。上市公司公开的信息披露文件中的不实陈述，往往谎报公司业绩、在资产评估中高估资产价值等等，目的是使公司股票市价上扬，待真相大白于众时，该公司的股价往往会下跌，投资者特别是普通股民往往损失惨重，因此投资者受到损害，是提起诉讼的必要条件。[!--empirenews.page--] 损害作为客观存在的现象，需要具备以下几个特征：第一，损害的法定性。即损害事实必须是证券法明确规定或依据证券法的精神对造成损害予以制裁时，才是应当追究的事实。如果不是证券法上的民事责任，则存在的损害可以通过其他民商事法律规范予以救济。5第二，损害具有客观性和可确定性。前者指损害是客观的、确定的事实，后者指可依价值尺度衡量出来的具体数额，它是酌定赔偿额的依据。6第三，损害的可补偿性。即侵权行为人给受害人造成的损害，必须是通过法律手段可以补偿的。

第三，不实陈述与损害间的因果关系。这通常包括两个问题：一是投资者的投资决定是否因为信赖虚假陈述而作出，即是否存在交易的因果问题；二是投资者的损失是否因为虚假陈述而导致，即损失的因果关系。在美国的证券法中，一般推定投资者对不实陈述的信赖的存在7，而且Mills一案将信赖问题纳入到“重大性”之中；如果存在交易的因果关系且投资人受有损失，则推定损失的因果关系存在，Levinsonv.Basic，Inc.an案8中，采纳了“欺诈市场理论”，认定投资者即使是根据证券价格做出投资决定，实际上也受了不实陈述的影响。9这与英美法上事实因果关系与法律因果关系的传统学说10已相去甚远，因果关系链条已被大大简化，从而具有鲜明的特别法法律规范的特征。

我国《证券法》第63条对因果关系（即“信赖”）是否是必要的责任构成要件没有明确作出规定，笔者认为，可以借鉴发达国家的司法实践经验，也采取“推定信赖”原则。在我国，投资者获取信息的能力明显弱于发行人、承销商及其相关的责任人员，从而导致了双方权利义务的不平衡性，在此表现为诉权的不平等。在我国缺少理性投资者的情况下，要投资者证明对披露文件的依赖显得不合实际。为了更好地保护中小投资者的利益，笔者建议可以采取举证责任的倒置，推定信赖存在，除非发行人、承销商及其相关的责任人员能证明不实陈述的存在和投资者受到损失的事实之间没有因果关系。

最后，责任主体的主观过错。当事人的主观过错往往决定了民事责任的承担与否及承担责任的大小。这里涉及责任主体的范围，其各自的归责原则和免责事由。

《证券法》第63条对几类责任主体违反信息披露义务时应承担的民事责任规定如下：一是发行人，承担的是无过错的赔偿责任；二是承销的证券公司（以上和以下称“承销商”），承担的也是无过错的赔偿责任；三是发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理，承担连带赔偿责任。笔者认为在这一条文中，已有的规定有不合理、不明确之处，另外条文本身还有不足与缺漏，本文将在第四部分进行具体论述。

四 对《证券法》第63条的实务操作和内容补充的一点建议

（一）条文对承销商承担无过错责任的规定不合理：

第63条的法律条文太粗化，仅从法律条文本身理解，似乎承销商与发行人承担相同的民事责任，其归责原则同样是无过错原则。笔者以为，承销商应承担的责任应视具体情况而定。如果承销商与发行人恶意通谋，则双方构成共同侵权，承销商应承担连带赔偿责任，因为根据民法原理，其双方之间主观上具有共同的意思联络，实施了共同侵权行为，理应承担连带责任（较之按份责任，连带责任扩大了原告的可诉范围，提高了投资者获得全部损失赔偿的可能性，更利于保护投资者）。若承销商仅仅因为过失或疏忽，未尽尽职调查义务，则应承担补充责任。因为证券发行人是信息源的最终控制人，最了解影响投资人投资决定或证券价格的信息，当然应尽最高的义务。并且，证券发行的利益主要也是归属发行人，11要求其承担和发行人一样的责任，未免显得太苛刻。[!--empirenews.page--] 同时，笔者认为，法律上应允许承销商在适当的情况下免除责任，即应将承销商“尽到勤勉谨慎审查，仍无法发现证券发行人存有虚假陈述情形”的情况作为其免责事由。原因有：第一，《证券法》第24条规定了证券公司的对公开发行募集文件的核查义务。但核查义务不等于保证义务或保证责任。如果承销商已尽到全面和审慎的核查义务，但未发现证券发行人的不实陈述的应给予免责。第二，证券公司虽然是专业机构，但相对于 律师事务所、会计师事务所及资产评估机构来说，又属于法律、审计及资产评估专业以外的非专业机构，承销商显然无法对其三出具的专业报告作出专业性评价。12在此情形下，若强要承销商承担无过错责任，就会过于苛刻。

通过以上分析，笔者建议对承销商在信息披露过程中的不实陈述还是采取过错推定原则较为妥当。

（二）条文包括的责任主体不完全，缺少对发起人违反信息披露义务的规定：

发起人是指依照法律规定的条件和程序，通过其活动使股份有限公司获得成立的人。各国证券法一般皆规定了发起人的责任，我国此前的《股票发行与交易管理暂行条例》所规定的不实陈诉的民事责任主体中有发起人，并规定全体发起人对不实陈述承担无过错责任。

然而现行的《证券法》第63条对发起人的责任却未有提及，这是十分不妥的。对发起人的民事责任作出明确规定的理由如下：首先，发起人参与公开文件的制作，在我国发行人是由国企改组的情况下，发起人对企业的经营状况更是非常熟悉。因此，发起人最接近和了解公开文件的内容，没有理由以其不存在故意或过失来要求免责，故应承担无过错责任；13同时，信息披露的风险也是由发行人和发起人引起，对投资者造成损害应当承担最严格的责任，这有利于维持投资者的信心和证券市场的稳定。

（三）条文对发行人和发起人的免责事由没有作出规定：

从有的国家法律规定来看，虽然对发行人规定的是无过失责任，不能以自己无过错来免责，但如果能证明原告已知悉则可免责。14这是为了防止一些利用内幕信息来交易的恶意投资者也可以通过该种制度获得补偿。我国《证券法》未作善意投资者和恶意投资者的区分。这样，可能造成的漏洞是，如果那两个因知悉内幕信息而操纵市场的股东在二级市场交易遭受损失，那么，也可以请求民事赔偿，这显然是不合理的。因此，笔者认为，在投资者明知披露文件中存有不实陈述的情况下，发行人和发起人可以以此免责。

（四）条文对发行人及承销商的董事、监事、经理等承担过错责任的规定不利于对投资者的保护：

根据《证券法》第63条，凡因信息披露“存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”。董事、监事、经理在负有责任时才承担责任，这里适用的是过错责任的归责原则，即要由主张董事、监事、经理应负责的投资者承担证明其有过错的举证责任。但是，实践中，中小投资者要去证明证券承销商的董事、监事、经理的过错，证明此类过错的成本是巨大的，因此几乎是不可能的。所以，建议采用过错推定、举证责任倒置的方法。即只要信息披露有缺陷，就推定发行人和承销商的董事、监事、经理有过错，除非他们能证明自己没有过错，如：董事可以证明自己已经根据《公司法》第118条对董事会决议行使了异议权，并记载于董事会会议记录；监事可以证明自己善尽了监督职责，并已经根据《公司法》第126条的规定要求董事、经理对不当行为予以纠正，或已对董事、经理提起诉讼等等。若可以以上述的情形成功举证，发行人、承销商的董事、监事、经理可以免责。[!--empirenews.page--]

（五）条文对享有请求权的原告的资格和范围没有作出具体明确的规定：

一般说来，原告指的是因义务人的不实陈述而受损的人。我国台湾法律15规定，善意的相对人有权请求损害赔偿。美国法律16规定，“当注册报告书的任何部分在生效时含有对重大事实的不真实陈述或漏报了规定应报的或漏报了为使该报告书不至被误解所必须的重大事实时，任何获得这种证券的人（除非被证明在获取证券时，他已知这种不真实或漏报情况）都可以根据法律或衡平法在任何具有合法管辖权的法院提起诉讼。”因此，笔者认为，凡相信所披露信息而善意购买证券，并因此而遭受损失之人，均可以获取诉权。证券购买人不仅包括发行市场上的投资者，也包括交易市场上的投资者。同时，在不实信息披露之前持有证券，只要是基于信赖披露的信息而继续保留该证券而受到损失的投资者，也应当有获得损害赔偿的权利。17这里所说的证券买卖可以直接或间接的方式发生，它包括一种证券转化为另一种证券，它也包括债权人或者债务人在证券市场正受到不实陈述影响时对抵押证券的强制处置。

当然，对于已经知悉股份公司披露的是不实信息的投资者，由于其投资是在未受欺诈的情况下作出的，有关当事人不承担赔偿责任。

（六）条文未对损害赔偿额的计算作出规定：

信息披露民事责任中赔偿额的计算只能适用法律拟制方法。18首先要通过法律拟制得出实际损失额。笔者赞同以交易价与虚假信息被纠正后的一段合理时间为最高价格之间的差价，作为实际损失额。具体地说，受害人为卖方时，采取最高中间值标准19较合适；而受害人为购方时，Chasins标准20较为实用。这种计算方法涉及到一个合理期间的问题，笔者认为，我国大约需要15个连续交易日才能使市场消化吸收更正后的信息。因此，合理时间应为15天，则实际损失额应是交易价与信息纠正后的第16个交易日中的最高价之差，而对信息披露不实陈述的损失赔偿额则应是上述实际损失额的90%21.五 最高人民法院于2002年1月15日发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以上及以下简称最高院通知）关于违反信息披露义务的民事责任的相关规定

按照最高院通知第1条的规定，我国法院目前受理的只是证券市场虚假陈述：即“在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载”而造成投资者合法权益受损的民事索赔案件。无疑，这个范围是相当狭窄，而且与证券法相关条款规定的上市公司义务不尽相同。《证券法》第63条规定：发行人、承销的证券公司在相关信息披露文件中“存在虚假记载，误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在评判交易中遭受损失的”，应承担赔偿责任。“违背事实真相的陈述与记载”是否等同于“虚假记载，误导性陈述或者有重大遗漏”？或仅包括其中一至二项？最高院没有说，是给自己留有余地还是根本就注意到与上述法律的一致性？以至于《21世纪经济报道》社论已断言“误导性陈述和重大遗漏”造成的损失尚不可诉。

这种人为的排除不但在法理上说不通，而且在实践中也会有困难。22在很多情况下，虚假陈述、误导性陈述和重大遗漏往往在一起案件中同时存在，如果只允许就虚假陈述提出民事索赔，法院根本不可能区分到底那些损失是由虚假陈述所引起的，那些损失是由误导性陈述和重大遗漏造成的。[!--empirenews.page--] 最高院通知第1条只规定了信息披露主体（上市公司或拟上市公司）为赔偿主体，将证券承销商及其高级管理人员、律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等信息披露参与主体排除在外，这显然是不完善和不科学的。

在中国，虽然有中国证监会对违规的上市公司负责人员可以罚款。但至今未有一起由上市公司高级管理人员个人对投资者或债权人的损失承担民事责任的案件报道。最高院通知第5条有关诉讼管辖规定中，明确提到自然人作为共同被告的可能性。《证券法》第63条明确规定在虚假信息披露侵权赔偿案中，发行人、承销的证券公司中负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。这都为投资者起诉上市公司高级管理人员开了绿灯。

最高院通知的颁行，对我国证券市场的健康发展和投资者合法权益的充分保护必将有着重大的意义。但是，最高院通知只是一个过渡性的方案，还存在着诸多的问题与不足（对最高院通知其他条文的规定，本文就不在此展开讨论），亟待立法和司法上的补充与完善，以期确实建立起完备的、可操作性强的证券民事赔偿责任机制。

第二篇：论违反信托义务的民事责任

论违反信托义务的民事责任 张里安 武汉大学法学院

关键词: 信托违反/民事责任/立法建议

内容提要: 受托人未能正当履行自己的义务,即可能违反信托。责令受托人承担违反信托义务的法律责任,提高受托人违反信托义务的成本,约束受托人的理财行为,是避免支付风险的有效途径。本文以何谓“违反信托”为逻辑起点,分析了违反信托的法律性质及法律后果;比较借鉴了两大法系相关制度的设计,以完善我国的《信托法》。

一、引论

金新信托于2003年7月2日发行了200份“乳品行业战略并购项目集合资金信托”, 2004年7月2日,信托计划到期时投资者未能拿到分文本金和利息(投资人近200,投资金额达8600万元人民币),这是我国《信托法》颁布以来,首个资金信托产品到期无法偿付的案例。当时人们关注的焦点集中在金新信托究竟是否按照信托合同的规定使用了信托资金? 金新信托有什么法律责任? 今年,将有大量信托基金信托期满,如果信托机构出现了较为严重的支付风险,一则将沉重打击千辛万苦培养起来的投资者对信托的热情;二则将引发社会秩序的混乱。2005年4月20日,银监会发布了《关于加强信托投资公司原有负债及到期信托计划清算工作的通知》,要求信托公司的金融同业拆入量不得超过注册资本金;并要求信托公司逐月上报在2005年到期的集合信托计划、落实到期清算方案、禁止信托公司以新还旧或滚动发行等将风险后置的做法。

虽然监管部门加强了对信托公司的管理,但是支付风险的出现仍然是不可避免的。一方面,投资信托产品本身就有风险;另一方,面信托机构不按规定控制风险、违法经营、从业人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、以及侵吞国家托管的国有资产等等违反信托的行为在不同程度上存在。[1] 因此,责令受托人承担违反信托义务的法律责任,提高受托人违反信托义务的成本,约束受托人的理财行为,是避免支付风险的有效途径。

本文以何谓违反信托为逻辑起点,进而分析违反信托的法律性质及其法律后果,在比较借鉴两大法系相关制度设计的基础上,完善我国《信托法》中受托人违反信托义务的民事法律责任。[2]

二、违反信托之界定

根据阿瑟·昂德希尔爵士(SirArthurUnderhill)给出的定义,信托是“一项衡平法(Equity)上的义务,用以约束一个人(称作受托人(Trustee))为了他人(称作受益人(Beneficiary或Cestui que Trust))的利益来处理在他(受托人)控制下的财产(称作信托财产(Trust Property))。任何一位受益人都可以强制实施这项义务。受托人的任何行为或疏忽未得到设立信托的文件条款或者法律的授权或豁免的,均构成违反信托”。[3]

受托人承担着信托法和信托合同上的种种义务,其中积极义务诸如:管理人注意义务、分别管理义务、直接管理义务、忠实义务、书类设置义务、最大利益义务等;消极义务诸如:禁止享受信托利益义务、禁止信托财产固有化义务、禁止实施利益相反行为义务等等。在理论上,受托人如果没有全面、适当的履行其应尽的义务,即构成了信托违反。在立法上,对于信托违反,各个国家的规定不尽相同。英国信托法中,只概括规定受托人未能正当地履行自己的职责,就可能违反信托。信托违反的具体行为反映在相关的判例中。美国信托法中,《信托法重述(第二版)》第201条先作了概括性规定,即“所谓信托违反(breach of trust)是指受托人违反了他作为受托人应当对受益人承担的任何义务”。然后在第202至第212条中列举了各种具体的信托违反的行为,以指导司法实践对信托违反的确认。大陆法系继受信托制度的国家,如日本、韩国以及我国和我国台湾地区制定的信托法中,对信托违反未作概括统一的规定,而是直接加以类型化,分为几种形态。例如,我国《信托法》中规定的违反信托的类型有:受托人违反信托目的处分信托财产的行为、受托人因违背管理职责或处理信托事务不当致使信托财产受到损失的行为、受托人违反禁止享受信托利益的行为、受托人违反禁止财产固有化的行为、受托人违反禁止实施利益相反的行为、受托人违反分别管理义务的行为、受托人违反直接管理义务的行为。日本、韩国和我国台湾地区信托法的规定大致相当。本文认为,对于违反信托的界定,应借鉴美国《信托法重述(第二版)》的体例,先规定违反信托的一般概念。因为法律概念可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[4] 然而,一个概念的中心含义也许是清楚的和明确的,但当我们离开该中心时它就趋于变得模糊不清了,而这正是一个概念的性质所在, [5]因此又有必要结合本国的国情列举违反信托的具体情形,以便于实务的操作。

三、违反信托的法律性质

英美法系对于信托受益权的法律性质主要形成了三种观点:对人权(in personam)说、对物权(in rem)说和独立(sui generis)权利说,但没有形成关于信托违反之法律性质的学说。英美法系以判例法为主,法院按遵循先例原则对违反信托义务的受托人的法律责任进行判决,不需要解决信托违反行为的法律性质。大陆法系法理认为,法律责任的承担以违反法定或者约定的义务为前提,因此界定信托违反行为的法律性质,有利于规范受托人的法律责任,保障信托财产的独立性和受益人的权利。但是由于大陆法系关于信托性质本身有不同的观点,导致了理论界关于信托违反法律性质的分歧,主要有债务不履行说、侵权行为说、兼具债务不履行及侵权行为说、个别民事责任说。

本文认为,违反信托行为的法律性质应采兼具债务不履行及侵权行为说。原因在于,在信托法律关系中,受托人和受益人之间既有物权法律关系又有债权法律关系。

首先,受托人和受益人之间的物权关系表现为:受托人、受益人对信托财产享有一个完整的所有权。也就是说,不论信托财产名义上归属于谁,其享有的所有权都是不完整的。其中,受托人对信托财产行使管理和控制的权利,即物权法上对信托财产的占有、使用和处分的权利;受益人享有信托财产的收益权。财产的所有权人与财产所有权权能的行使人相分离,正是信托制度的特别之处。受托人对信托财产行使的物权具有不完整性和受限制性。第一,这些权利并不包括收益权在内;第二,权利的行使是为了实现信托目的和受益人的最大利益,受托人不能违背信托目的或为了自己的利益行使这些权利。信托财产的收益权,只能由受益人享有(如果委托人或受托人是受益人之一的,可以受益人的身份享有),成为受益人财产权利的一部分,也就是受益人的狭义受益权。本文认为,只有信托财产的收益权是受益人当然享有的物权,其他具有物权性质的权利,或是由此权利派生的(如撤销权、追及权)、或是基于委托人的指定(如在信托文件中,指定信托终止后信托财产归属于受益人,那么在受托人破产时,受益人对信托财产享有取回权)。因此,受益人享有的广义的具有物权性质的受益权,不能用来说明受益权的物权性。

其次,受托人和受益人之间的债权关系表现为:受托人按照信托目的负有为了受益人的利益管理和处分信托财产的义务;受益人享有请求受托人实施这项义务和支付信托利益的权利。受托人实施违反信托义务的行为,一方面可能因其积极实施违反信托目的的管理、处分行为,侵害了受益人的利益具有侵权行为的性质;另一方面可能因其不履行信托目的要求其履行的管理、处分信托财产、给付信托利益的义务而具有债务不履行性质。因此,信托违反行为兼具侵权和债务不履行双重性质。

四、信托违反的民事法律后果

英美法系国家的判例和大陆法系国家的立法一般都赋予相关权利人损害赔偿和恢复原状两种请求权,由其根据受托人违反信托的具体形态自由选择。

(一)损害赔偿请求权

如果受托人违反信托义务,由受托人的固有财产对信托财产的损失承担赔偿责任,实现对受益人的保护。

1.关于损害赔偿责任的构成要件。责成受托人承担损害赔偿责任,需要具备四个条件:第一,受托人实施了违反信托义务的行为;第二,信托财产遭受了损失(直接损失和间接损失);第三,受托人违反信托和信托财产遭受损失之间有因果关系;第四,受托人违反信托义务有主观过错。在受托人符合承担损害赔偿责任条件的情况下,权利人享有损害赔偿请求权。

2.请求权人。出于保护不同利益主体的考虑,各国所规定的享有请求权的主体不尽相同。在英美法下,受益人可以要求受托人承担责任,其他受托人负有监督义务,也有权提出请求;大陆法系主要由受益人、委托人提出请求。[6]另有,英美法系的法院、大陆法系的信托管理人或信托监察人在受益人因特定情形不能行使请求权时,可以自己的名义为受益人行使请求权。我国《信托法》赋予了委托人、受托人和公益信托的信托监察人损害赔偿请求权。

3.请求对象。权利人应向实施违反信托行为的受托人提出请求,受托人如有数人,则应负连带责任,受益人可以向任何一个或数个受托人行使请求权。对违反信托的行为没有过错的共同受托人,因受益人的请求而承担赔偿责任后,有权请求负有责任的受托人予以赔偿。另外,我国台湾地区、日本和韩国的信托业法规定,信托业违反法令或信托契约,或因其他可归责于信托事业之事由,致委托人或受益人受有损害者,其应负责之董事及主管人员应与信托业连带负损害赔偿之责。我国《信托法》规定了共同受托人之间的连带责任,但对于因信托投资公司违背管理职责或管理信托事务不当所负债务及所受损害,我国《信托投资公司管理办法》并没有规定应负责任的董事及主管人员应与信托公司连带负损害赔偿责任。这显然对于保护受益人的合法权益极为不利。本文认为,应在我国《信托法》中增设此类经营者的连带责任。因此请求权人可以向受托人、负连带责任的共同受托人、负责任的董事及主管人员提出损害赔偿。

4.承担责任的财产范围。受托人实施了违反信托的行为,给信托财产造成损失的,受托人须以自己的固有财产承担损害赔偿责任。受托人是自然人的,以其个人财产承担,受托人死亡的,以其遗产承担责任;受托人是公司的,以公司财产承担,受托人破产的,以其破产财产承担责任。应负责任的董事及主管人员亦应以其个人财产承担连带责任。我国《信托法》没有明文规定受托人应以固有财产承担责任。《信托投资公司管理办法》第39条虽然规定了“因信托投资公司违背管理职责或管理信托事务不当所负债务及所受损害,以其固有财产承担”,但没有规定投资公司的固有财产如果不足清偿时,如何处理,亦没有规定应负责的董事及主管人员的连带赔偿责任。法律规定的缺失,使得信托实务中出现了在信托合同中有“受托人违反本合同及信托计划的规定,处理信托事务致使信托财产遭受损失的,受托人应予以赔偿,不足赔偿时,由信托财产承担” [7]这一明显违反信托基本法理的内容。因此,承担损害赔偿责任的财产范围包括:受托人为自然人时,受托人的固有财产、遗产;受托人为公司时,信托公司的固有财产、破产财产、负责任的董事及主管人员的个人财产。

5.损害赔偿的范围。大陆法系国家一般援用民法的规定确定损害赔偿的范围。英美法上,受托人对任何经由信托经营而产生的利益均须承担责任。根据美国《信托法重述(第二版)》第205条规定:“受托人实施违反信托的行为,应当就下列事项负责:(a)由于违反信托给信托财产造成的损失或者导致信托财产的贬值;或者(b)由于违反信托而取得的任何利润;或者(c)如无受托人违法信托的行为,信托财产将获得的利润”。

(二)恢复原状请求权

受托人承担损害赔偿责任以受托人有赔偿能力为前提,如果受托人没有赔偿能力,则享有请求权的人就同受托人的普通无担保的债权人一样,结果是其权利有可能得不到满足。[8]因此,各国信托法均赋予权利人恢复原状请求权以实现其权利。但是英美法系和大陆法系对于恢复原状请求权的规定有很大差异。

1.英美法系。英国法律通过判例确立了受益人对物的请求权或追及权(a claim in rem or a tracing or2der)。法院可以发出一项追及命令(a tracing order),受益人根据这项追及命令可以追回已经落入他人之手的信托财产,但是,受益人对物的追及权不能及于有偿获得信托财产的善意第三人。[9]于是法院也可以发出一项担保命令(an order for security),受益人根据该担保命令取得对其权利客体的担保权,从而使受益人取得了相对于受托人的普通债权人优先受偿的权利。美国《信托法重述(第二版)》第202条,做出了追踪信托财产代位物的规定:“受托人错误地处分信托财产并获得了其他财产,受益人有权做出选择,或者要求强制实施一项由受托人获得的其他财产成立的推定信托;或者要求针对该财产强制实施一项衡平法留置权,以担保他针对受托人违反信托的请求权的实现,只要信托财产的代位物由受托人持有,并且是可以追踪的”。

2.大陆法系。大陆法系的信托法一般都通过赋予受益人或委托人撤销权来恢复原状。如,韩国《信托法》第52条规定:“受托人违反信托宗旨,处理依照第三条信托公示规定的信托财产时,受益人可撤销其对对方或转得者的处理;关于第三条信托公示未规定的信托财产,对方或其转得者获知其处理违反了信托宗旨,或因重大过失而未知晓时,可撤销前款规定的处理”。

比较而言,大陆法系在此对于受益人的救济不如英美法系全面,只规定了通过撤销权来追及信托财产,而没有规定对信托财产代位物的担保权。由于撤销权不适用于有偿获得信托财产的善意第三人,在这种情形下,大陆法系的信托法显然无法保护受益人的合法权益。而在英美法系,无论是英国法中法院发布担保命令,还是美国法中的推定信托或衡平法留置权,都是针对受托人财产设计的,从而使受益人除了对受托人享有债权外,还获得某种程度的物权担保,以维护受益人的权益,对大陆法系的信托法有借鉴意义。

五、完善我国《信托法》之建议

目前,我国民事信托基本没有开展,商事信托主要集中于投资集合信托,且信托形式多为指定信托,具有单一性,导致了信托关系不如其他使用信托制度的国家那么繁琐,违反信托的行为表现相对来说也较为简单、集中。但是,违反信托的民事责任制度对于我国整个信托事业的发展意义非常。它既可以督促受托人,使其积极履行其法定和约定义务,规范受托人行业;又可以切实保障受益人权利,鼓励投资人运用信托制度进行投资理财。通过上文的分析发现,我国《信托法》确立的受托人民事责任制度存在诸多缺失且具有不合理性。因此,本文针对《中华人民共和国信托法》提出以下立法建议:

第一,在“受托人”一节中增设受托人违反信托义务的一般性规定,即“受托人违反了他作为受托人应当对受益人承担的任何义务,就构成对信托的违反”。笔者认为应把此规定放在第25条第3款。因为第25条第1款规定受托人的最大利益义务;第2款规定管理人注意义务。这两款规定的义务与第26条至第34条规定的具体义务相比具有一般性,所以把违反义务的一般性规定作为第3款,以迎合立法技术的逻辑需求。

第二,在第25条和第26条之间增设一个条文,作为受托人因违反信托义务而承担民事责任的基本规定。由于第25条由受托人的一般义务、违反信托的一般性规定构成,在其后设立受托人民事责任的一般规定,体现了立法逻辑的延续性,对第26条至第34条具体责任的承担亦具指导作用。对于受托人承担民事责任的内容,应包括四个方面:主体的范围;受托人承担责任的财产范围和承担责任的方式;经营者的责任;损害赔偿的范围。

条文设计:第一款,受托人违反信托目的处分信托财产或因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,委托人、受益人及其他受托人,可请求该受托人赔偿损失或者恢复信托财产原状。第2款,受托人应以其固有财产承担责任。第3款,受托人为法人时,与此有关的董事及有关主管人员亦应负连带责任。第四款,受托人应当对下列事项予以赔偿:(1)由于违反信托给信托财产造成的损失或者导致信托财产的贬值;(2)由于违反信托而取得的任何利润;(3)如无受托人违法信托的行为,信托财产将获得的利润。第三,完善第22条有关撤销权的规定。《信托法》第22条没有根据委托人是否知道撤销的原因,规定不同的除斥期间。本文认为,如果不考虑委托人是否知道撤销的原因,而一味的使其丧失撤销权的话,不利于对委托人的保护。在委托人不知道撤销原因的情形下,给其撤销权一个较长的除斥期间,是实现法律权利的要求。同时,在此条增补关于信托财产代位物的规定,以使受益人在撤销权不适用于有偿获得信托财产的善意第三人时得到法律的救济。

条文设计:第22条第1款,受托人违反信托目的处分信托财产或因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,委托人有权申请人民法院撤销该处分行为,该财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的,应当予以返还。第2款,前款规定的撤销权,自委托人知道或应当知道撤销原因之日起一年内不行使,归于消灭。自处分之日起十年内不行使,归于消灭。第3款,受托人违反信托目的处分信托财产并获得了其他财产,委托人有权做出选择,或者请求人民法院强制实施一项由受托人获得的其他财产成立的推定信托;或者要求针对该财产强制实施留置权,以担保他针对受托人违反信托的请求权的实现,只要信托财产的代位物由受托人持有,并且是可以追踪的。

注释:

[1]参见霍玉芬:《信托法要论》,中国政法大学出版社2003年6月版,第203页。

[2]由于篇幅所限,违反信托的行政责任和刑事责任,本文不做讨论。

[3]港人协会编《香港法律:18讲》, 商务印书馆(香港)有限公司1987年版, 121-122页。

[4]参见[美] E?博登海默:《法理学:法律哲学和法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年1月版,第501页。

[5]参见前引4, E?博登海默书,第505页。

[6]参见何宝玉:《信托法原理研究》,中国政法大学出版社2005年版,第244页。

[7]如湖南信托投资公司2002年发行的枫林绿洲住宅小区资金信托项目制定的《枫林绿洲住宅小区项目集合资金信托合同》。

[8]参见施天涛、余天然:《信托法》,人民法院出版社1999年版,第159页。

[9]参见前引8,施天涛等书,第160页。

出处:《法学评论》2006年第3期

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

第三篇：信息披露管理规定

信息披露管理规定

第一章 总则

第一条 为规范公司营业贷款行为和信息披露行为，维护客户和相关利益人的合法权益，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国贷款法》、《企业财务会计报告条例》、《贷款投资公司信息披露暂行办法》等法律法规，制定本规定。

第二条 信息披露是指公司依法将反映其经营状况的主要信息，如财务会计报告、公司治理、业务经营、风险管理、关联交易及其他重大事项等等信息真实、准确、及时、完整地向客户及相关利益人予以公开的过程。

第三条 公司披露信息应当遵守法律法规、国家统一的会计制度和银监会的有关规定。

第四条 公司应当遵循真实性、准确性、完整性和可比性原则，规范、及时地披露信息。

第五条 公司披露的财务会计报告须经会计师事务所审计，其中贷款财产是否需要审计，视贷款文件约定。

第二章 信息披露的内容

第六条 公司披露的信息包括：

（一）报告。公司在会计结束后应就公司概况、公司治理、经营概况、会计报表、财务情况说明、重大事项等信息编制报告。报告摘要是对报告全文重点的摘录；

（二）重大事项临时报告。对发生可能影响本公司财务状况、经营成果、客户和相关利益人权益的重大事项，公司应当制作重大事项临时报告，并向社会披露；

（三）法律、行政法规以及银监会规定应予披露的其他信息。

第七条 公司应当按照要求编制和披露报告和报告摘要。报告和报告摘要应按要求的内容与格式进行编制。

第八条 公司报告至少包括以下内容：

（一）公司概况；

（二）公司治理；

（三）经营概况；

（四）会计报表；

（五）会计报表附注；

（六）财务情况说明书；

（七）特别事项揭示。

第九条 公司应在经营概况中披露下列各类风险和风险管理情况：

（一）风险管理概况。公司应披露风险和风险管理的情况，包括风险管理的基本原则和控制政策、风险管理的组织结构和职责划分、经营活动中可能遇到的风险及产生风险的业务活动等情况；

（二）信用风险管理。公司应披露可能面临的信用风险和相应的控制策略，风险评级及使用外部评级公司的名称、依据，信用风险暴露期末数，信用风险资产分类情况，不良资产的期初、期末数，一般准备、专项准备的计提方法和统计方法，抵押品确认的主要原则及内部确定的抵押品与贷款本金之比，有关保证贷款管理原则等；

（三）市场风险管理。公司应披露因股价、市场汇率、利率及其他价格因素变动而产生和可能产生的风险及其量值估算，分析上述价格的变化对公司盈利能力和财务状况的影响，说明公司的市场风险管理和控制策略；

（四）操作风险管理。公司应披露由于内部程序、人员、系统的不完善或失误，或外部事件造成的风险，并就公司对该类风险的控制系统及风险管理策略的完整性、合法性和有效性做出说明；

（五）其他风险管理。公司应披露其他可能对公司、客户和相关利益人造成严重不利影响的风险，并说明公司对该类风险的管理策略。

第十条 公司应当披露下列公司治理信息：

（一）内召开股东大会（股东会）情况；

（二）董事会及其下属委员会履行职责的情况；

（三）监事会及其下属委员会履行职责的情况；

（四）高级管理人员履行职责的情况；

（五）内部控制情况。第十一条 对会计师事务所出具的有解释性说明、保留意见、拒绝表示意见或否定意见的审计报告，公司董事会应就所涉及事项做出说明。

第十二条 公司监事会应当对本公司依法运作情况、财务报告是否真实反映公司的财务状况和经营成果等发表独立意见。

第十三条 公司应在会计报表附注中披露关联交易的总量及重大关联交易的情况。未与公司发生关联交易的关联方，公司可以不予披露。

重大关联交易应当逐笔披露，包括关联交易方、交易内容、定价原则、交易方式、交易金额及报告期内逾期没有偿还的有关情况等。关联交易方是公司股东的，还应披露该股东对公司的持股金额和持股比例。

重大关联交易是指公司固有财产与一个关联方之间、公司贷款财产与一个关联方之间、公司固有财产与贷款财产之间、贷款财产之间单笔交易金额占公司注册资本5％以上，或公司与一个关联方发生交易后，公司与该关联方的交易余额占公司注册资本20％以上的交易。

计算关联自然人与公司的交易余额时，其近亲属与公司的交易应当合并计算；计算关联法人或其他组织与公司的交易余额时，与其构成集团客户的法人或其他组织与该公司的交易应当合并计算。

第十四条 本规则所称关联方、控制、共同控制是指《企业会计准则-关联方关系及其交易的披露》所作的相关定义。

本规则所指近亲属包括父母、配偶、兄弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶。

本规则所称关联法人或其他组织包括：

（一）公司的非自然人股东；

（二）公司同受某一企业直接、间接控制的法人或其他组织；

（三）公司的内部人与自然人股东及其近亲属直接、间接、共同控制或可施加重大影响的法人或其他组织；

（四）其他可直接、间接、共同控制公司或可对公司施加重大影响的法人或其他组织。

本规则所称集团客户是指同受某一企业直接、间接控制的两个或多个企业或组织。第十五条 公司披露的特别事项，至少应包括下列内容：

（一）前五名股东报告期内变动情况及原因；

（二）高级管理人员变动情况及原因；

（三）变更注册资本、变更注册地或公司名称、公司分立合并事项；

（四）公司的重大诉讼事项；

（五）公司及其高级管理人员受到处罚的情况；

（六）银监会及其派出机构对公司检查后提出整改意见的，应简单说明整改情况；

（七）本重大事项临时报告的简要内容、披露时间、所披露的媒体名称及版面；

（八）银监会及其省级派出机构认定的其他有必要让客户及相关利益人了解的重要信息。

第十六条 公司发生重大事项，应当制作重大事项临时报告并向社会披露。重大事项包括（但不限于）下列情况：

（一）公司第一大股东变更及原因；

（二）公司董事长、总裁变动及原因；

（三）公司董事报告期内累计变更超过50%；

（四）贷款经理和贷款业务人员报告期内累计变更超过30%；

（五）公司章程、注册资本、注册地和公司名称的变更；

（六）公司合并、分立、解散等事项；

（七）公司更换为其审计的会计师事务所；

（八）公司更换为其服务的律师事务所；

（九）法律法规规定的其他重要事项。

第十七条 公司披露重大事项临时报告应包括（但不限于）下列内容：

（一）董事会及董事承诺所披露的信息真实、准确、完整，并就其保证承担相应的法律责任；

（二）需披露的重大事件发生的时间、地点、当事人、事件内容、原因分析、对公司今后发展影响的估计、公司拟采取的应对措施。

第十八条 公司发生如下事件，应当出具由公司董事会负责的情况报告，在事件发生的2日内报所在地银监会派出机构。情况报告应说明事件发生的时间、地点、内容、原因、对公司影响的估计、公司拟采取的应对措施及董事会对该事件的披露意见，并附律师事务所法律意见书。

（一）重大经营损失，足以影响公司支付能力和持续经营能力的；

（二）与公司及公司员工有关的刑事案件；

（三）受到工商、税务、审计、海关、证券管理、外汇管理等职能部门风险提示、公开谴责或行政处罚；

（四）银监会及其省级派出机构认为需报告的其他突发事件。

第三章 信息披露的管理

第十九条 董事会秘书负责信息披露事务，包括建立信息披露制度、组织编制信息披露报告、接待来访、回答咨询，以及负责与银监会、客户、新闻机构等的联系。

公司将负责信息披露事务人员的姓名、联系电话、电子邮件、图文传真等信息报公司所在地银监会派出机构备案，并在报告和报告摘要中载明。

第二十条 公司于每个会计结束后，开始报告披露的准备工作，于每个会计结束后的四个月内披露报告和报告摘要。因特殊原因不能按时披露的，应至少提前15日向银监会申请延迟。

第二十一条 公司将报告全文及摘要备置于公司理财中心，供客户及相关利益人查阅。公司报告全文登载于公司的网站上，将报告摘要刊登在至少一种银监会指定的全国性报纸上。

第二十二条 公司将重大事项临时报告自事实发生之日后5个工作日内刊登在至少一种银监会指定的全国性报纸上。

第二十三条 公司除在银监会指定的全国性报纸上披露信息外，还可以根据需要在其他报刊上披露信息，但必须保证：

（一）指定报刊不晚于非指定报刊披露信息；

（二）在不同报刊上披露同一信息的文字一致。

第二十四条 公司应于报告公布后5个工作日内，将书面报告全文及摘要报送公司所在地的银监会派出机构，并应在报告公布后15个工作日内，将报告全文及摘要文本送达银监会。

第二十五条 公司董事会及其董事应当保证所披露的信息真实、准确、完整，承诺其中不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并就其保证承担相应的法律责任。

对公司所披露信息的真实性、准确性、完整性无法保证或存在异议的董事，应当单独陈述理由和发表意见。未参会董事应当单独列示其姓名。

独立董事就公司披露信息的真实性、准确性、完整性发表意见并单独列示。第二十六条 本规定经董事会审议通过后实施。

第四篇：公司法对股东的出资规定、有限公司股东违反出资义务的法律责任_法海

公司法对股东的出资规定

公司独立法人资格的存在来源于公司资本，公司资本是公司运作的物质基础及对外信誉的物质保障，是公司债务的总担保，股东足额出资是其享受有限责任保护的前提条件，公司资本制度成为《公司法》中贯穿始终并支撑着公司法律体系的基本制度。

新《公司法》采用了折衷资本制，也可以说是法定资本制加认缴资本制，《公司法》第二十六条将有限责任公司最低注册资本降为三万元，第八十一条将股份有限公司最低注册资本额降为500万元，并允许股东或发起人自公司成立之日起2年内分期缴足，投资公司更是放宽至5年。

这不仅充分彰显了《公司法》降低公司设立门槛，鼓励全民经商，促进投资创业的价值取向，而且意味着我国公司法的一大突破，兼顾了法定资本制对债权人利益的保护和授权资本制的灵活优势。

有限公司股东缴纳出资是股东对公司的义务，股东若违反出资义务，从公司内部关系来看，表明了公司股东存在利用公司独立法人资格为掩护，将投资风险转稼给公司债权人的企图，可以认为其存在针对所有实际和潜在的债权人的广泛的恶意。从公司外部关系来看，债权人之所以与公司发生业务往来，是基于相信公司的实际资本符合章程公示的资信状况，期待着实现其全部债权，若股东存在欺诈行为则必然使每一个与其发生业务往来的债权人在不知情的情况下，面临债权不能清偿或部分清偿的风险，若出现这种后果，则可以认为债权人因此遭受的损失与公司股东违反出资义务存在因果关系，股东应当对债权人承担民事责任。

在公司纠纷案件的实务中，有限公司股东违反投资义务引发的纠纷占据相当大的比例。

股东违反投资义务的表现可分为虚假出资和抽逃出资两大类。

虚假出资是指股东在设立公司时，违反公司法规定，表面上出资而实际未出资，骗取公司成立。其本质特征是未支付相应对价而取得公司股权。

虚假出资既可出现在公司设立时，也可出现在公司增资时，通常表现为：

1、以无实际资金的虚假的银行进帐单、对帐单骗取验资报告，从而获得公司登记。

2、以虚假的实物投资手续骗取验资报告，从而获得公司登记。

3、以非货币财产出资，但未办理财产权转移手续。

4、以非货币财产出资，但其实际价额显著低于公司章程所定价额（包括因市场行情变动而导致的出资差额）。

5、为应付公司设立时的验资，将资金短期转入公司帐户后又立即转出，公司未实际使用该资金进行经营。

6、未对投入的净资产进行审计，仅以投资者提供的少记负债高估资产的会计报表验资。抽逃出资是指股东在公司成立后，按公司章程的规定履行了出资义务后，又以违反公司章程或财务会计准则的各种手段将所缴出资暗中撤回或转移。

股东将一定数额的资金交付验资，但在公司成立前即已抽回的，构成虚假出资，而非构成抽逃出资。

抽逃出资表现形式有：

1、公司从股东手中回购股权，但未办理减资登记。

2、控股股东利用其控制地位，强行将注册资金的货币出资部分或全部抽走。

3、伪造虚假的基础交易关系，以损害公司利益为代价，将股东注册资金的一部分划入股东个人所有。

4、将注册资金的非货币部分在验资完毕后，抽走部分或全部。

5、违反公司法167条规定，未提取法定公积金前行分配利润。

5、违反公司法167条规定，在弥补上年亏损前分配利润。

6、制作虚假财务报表虚增利润进行分配。

7、公司向股东支付相当于股本金的货币但股东仍持有股权。

8、抽走货币出资，以其它未经审计评估且实际价值显著低于其申报价值的非货币部分补帐。

9、公司对股东提供抵押担保而变相抽回出资等。

抽逃出资与虚假出资的性质不同，虚假出资可能导致公司法人资格的否定，股东对公司债权人承担无限连带责任，而抽逃出资不会导致公司法人资格的否定，股东仅在所抽逃出资的范围内对公司债权人承担责任。

其依据是公司的独立法人资格取决于公司成立时的资本状况，抽逃出资的前提条件是公司成立时的资本是真实的，法律一旦根据其成立时的真实资本情况授予公司独立法人资格，则公司的独产法人资格就自成立时至公司解散时止始终具备，不因抽逃出资而改变其独立法人地位。因此，股东无论抽逃多少资本，即使将资本抽逃完毕，也不影响公司独立法人资格。

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，对于股东是否抽逃出资，原则上由债权人举证，但不宜不于苛刻，只要其能举出使人对抽逃出资的行为产生合理怀疑的初步证据或有关线索即可。法院应当要求公司提供相关财务资料进行审查，如果财务资料不足以认定抽逃出资的，应驳回原告起诉而不应驳回原告诉讼请求。

有限公司股东违反出资义务的法律责任

股东如果违反投资义务就应当承担对内、对外两种责任：内部责任为对公司和其他股东的违约责任，外部责任为对公司债权人的责任。

一、有限公司虚假出资股东的责任

1、有限公司虚假出资股东的内部责任（对公司和其他股东的违约责任）

（1）有限公司成立前，股东之间的出资协议对签订股东具有合同约束力，违反该出资协议而未缴纳或足额缴纳出资的，即构成违约，应继续履行出资义务或承担解除出资合同、公司不能成立的法律责任。

（2）有限公司成立后，股东即受公司章程的约束，公司章程亦具有契约性质，约束全体股东和公司本身的行为，其中，章程中出资部分的记载即为股东对出资的承诺《公司法》28条即规定了有限公司股东违反公司章程而未足额出资对公司承担出资填补责任，对其他股东承担违约责任。即已足额出资的股东对公司债权人承担责任后，可以违约为由向未履行出资义务的股东追偿。

但是，实践中有观点认为，公司成立后，虚假出资股东仅对公司承担违约责任，并不对其他

股东承担违约责任。显然这种观点把已替代承担出资责任的足额出资股东的追偿权排除在外了，而且有违公司法28条的规定。

2、有限公司虚假出资股东的外部责任（对公司债权人的责任）

（1）各股东实缴的注册资本之和未达法定最低限额时，公司不具备法人资格，股东不受有限责任的保护，依《公司法》31条之规定，各股东无论自己是否已经履行了出资义务，均对公司债权人承担互负连带责任，股东之间视为合伙关系。

（2）各股东实缴出资之和未达公司章程规定的数额，但已达到法定最低限额的，公司具备了独立法人人格，股东亦受到有限责任的保护，虚假出资的股东应在实缴资本与应缴资本的差额内向公司债权人承担清偿责任，已经履行出资义务的股东在未履行出资义务的股东不能清偿的范围内向债权人承担补充清偿责任。

（3）在数个股东均存在虚假出资但未导致公司注册资本低于法定最低限额的情形下，各出资未到位的股东对公司债务按其实际出资额与应出资额的差额分担责任。

（4）《公司法》31条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”

虚假出资股东对债权人的责任以法定最低注册限额来区分责任形式：公司资本额明显达不到法定最低注册限额时，按前述第（1）种情形对待，股东承担无限连带责任。若公司资本额仍达到了法定最低注册限额的，则按前述第（2）种情形对待，承担差额填补责任，其他股东承担补充清偿责任，该补充清偿责任为连带责任。这是资本充实原则的体现，其目的在于促使股东寻找资信良好的合作人，相互之间建立一种督促、约束的出资担保关系，减少虚假出资之类现象的发生，并阻止公司对外发生巨额债务，以维护公司债权人的利益。

二、有限公司抽逃出资股东的责任

1、有限公司抽逃出资股东的内部责任（对公司和其他股东的责任）

（1）股东依其出资比例享有利益，若股东抽逃出资后仍享有利益，显然是对其他股东利益的变相侵占。对于股东抽逃出资的行为，其他已足额出资的股东可以根据公司章程的规定要求其承担违约责任，也可以依《公司法》152条的规定，在公司怠于行使其追偿权时，代表公司提起间接诉讼，追回抽逃的出资。

（2）《公司法》第3条规定，公司享有法人财产权，股东一旦出资，该出资即成为公司财产而独立于股东，股东财产与公司财产严格分离，股东在出资后又抽逃其出资的，即构成对公司财产权的侵害，因此公司有权起诉抽逃出资的股东，要求其归还所抽逃的出资。

2、有限公司抽逃出资股东的外部责任（对公司债权人的责任）

（1）公司成立后股东抽逃出资的，在公司不能清偿债务的情形下，抽逃出资的股东原则上一人做事一人担，仅在其抽逃资本的范围内承担清偿责任。因为，抽逃出资一般由控制股东利用控制地位实施，具有极大的隐蔽性，其他股东一般无过错。但是，其他股东同意或协助其抽逃资本的，则同意或协助抽逃的股东对该股东不能清偿的部分承担补充清偿责任。（与虚假出资时有所不同）

（2）在公司成立之初，尚未正常经营之前即抽逃资本，使公司净资产达不到法定最低注册限额，致使公司不能清偿债务时，由股东承担无限清偿责任。

三、股东向公司借款能否视为抽逃出资？

这要区分不同情况，如果公司刚刚成立尚未开展经营，或公司流动资金不足时，股东即将相

当于出资的款项借回，虽约定了还款期限和利率，但仍应视为抽逃出资，只有在公司自有流动资金充分、有对外清偿债务的能力并且股东借款并非利用控制地位而实施的情况下，才不作为抽逃出资对待。

四、“过桥借款”缴纳出资的股东责任

“过桥借款”是社会概念而非法律术语，通常指公司股东为履行出资义务从第三人处取得借款，股东将借入资金交付公司并取得公司股权后，再将公司资金直接或间接地归还给第三人，用以抵销股东对出借人的欠款。

在财务形式上有两种记载形式：一是股东将公司资金转入股东名下，并以股东名义向出借人偿还借款，记为公司对股东的应收款。二是股东以公司名义将资金直接支付出借人，记为公司对出借人的应收款。

无论何种形式，公司股东在设立公司之前，就存在主观故意。实务中，基层工商行政管理机关在处理此种案件时，大部分都以股东抽逃出资或虚假出资进行处理。只要出借人借此实现了债权，即可认定股东采取“过桥借款”方式出资，其中可能涉及到非金融企业之间的非法融资。

股东以“过桥借款”出资，其目的在于取得以公司名义从事经营的资格，而非按照出资数额或者比例承担投资风险、取得投资收益。鉴于此，认定利用“过桥借款”出资的股东具有名义股东身份而无实质股东身份，可令未出资股东继续承担出资义务，避免其借机逃避出资义务，未出资股东不享有利润分配权利，为公司债权人保留代位追索的权利，从而维护公司债权人的合法权益。

第五篇：对我国上市公司信息披露的探讨

精品文档就在这里

-------------各类专业好文档，值得你下载，教育，管理，论文，制度，方案手册，应有尽有------------------------------

对我国上市公司信息披露的探讨

-------------------------编辑整理: 会计职称考试 编辑:王菲 文章来源：新浪

依照国际惯例，衡量一个证券市场成熟程度最主要的标志，是看其市场有效性的强弱，即上市公司信息披露的公开性、正确性、完整性、及时性和其影响的有效性，纵观我国目前上市公司的信息披露状况，其情况却不甚令人满意。具体表现在：

1.上市公司信息披露的内容不规范。中国证券监督委员会在1993年6月颁布的《公开发行股票公司信息披露实施细则》中，虽对公司收购的信息披露有所规定，但并没有解决下列诸多问题，譬如：大股东应披露的会计信息包含的具体内容；公众吸收、消化信息的时间段；对公开披露信息的虚假性、严重误导性或重大遗漏方面，以及专业性中介机构公开披露文件的真实性、准确性和完整性都没有明确的界定。

2.会计制度的差异。我国会计制度和国际通行的会计惯例无论在公开揭示财务信息方面，还是在合并报表的处理方面，都存在着相当大的差别。各股份公司对同一问题的处理往往不尽一致。例如，同一行业的上市公司在招股说明书，报表的内容、程序、格式、时间和编制方法上往往相差甚远。我国现行财务会计制度也缺乏对上市公司公布的各类会计报表的内容和质量，进行严格监督的规定。因此许多上市公司的信息披露流于形式，对一些重要信息有意识地不提供或少提供，信息的真实性和完整性不够。

3.信息披露缺乏有效性。《公开发行股票公司信息披露实施细则》规定，中期报告于每个会计前6个月结束后的两个月编制完成并披露，年报于每个会计结束后的四个月内编制并披露。这样长的时间间隔，使所披露消息失去时效性，也助长一些小道消息的滋长蔓延。

4.审计水平的制约。上市公司的报告必须经过会计师事务所审计后方可对外公布。由于我国注册会计师制度还不大健全，独立性原则未能充分贯彻，行业内部的不正当竞争，都使审计的公正性和有效性得不到保证，使得信息披露缺乏真实性，有的漏洞百出，甚至故意隐瞒重大事项。

5.表外信息质量保证不够。对盈利预测报告、投资价值分析等大多建立在较为乐观的预测基础上，一旦市场状况、经济环境发生变化，必然会误导投资者，因此对表外信息的披露进行规范十分重要。

为促进我国股市健康发展，为企业改革提供良好的发展环境，对上市公司信息的披露应从以下方面予以改进。

一、改进企业报告的信息类型

企业报告应考虑投资大众的广泛信息需求，满足用户全面了解企业的经营机遇和风险，以及企业现状和发展前景的需要。上市公司信息披露的完整模型应包括以下方面：①财务和非财务信息。包括财务报表信息和经营状况信息。②企业管理部门对信息的分析说明。主要说明企业财务状况，经营业绩的现状，发生的变化及其原因，还有企业未来的发展趋势。③前瞻性信息，即对未来的预测信息。包括：企业经营面临的机遇和风险；企业的发展、投资开发计划；将实际取得的业绩与以前披露的该项目的机会和风险相比较等。④股东和管理人员的信息。包括董事、大股东、管理人员的持股情况、酬金，以及关联交易方面的说明。⑤背景信息。包括：企业的长期发展的战略目标；贡献和效益；企业经营业务，资产的范围、内容和规模；产业结构，宏观经济政策对企业的影响等。

二、改进财务报表

财务报表在企业报告中处于核心地位，是用户进行决策的重要依据，但经济环境的变--------------------------精品

文档-------

精品文档就在这里

-------------各类专业好文档，值得你下载，教育，管理，论文，制度，方案手册，应有尽有------------------------------

化要求财务报表提供更详细的附注和分析说明，以保证财务报表能真实地反映企业的经营活动。

1.改进财务状况变动表。由于市场竞争日趋激烈，特别是持续通货膨胀的冲击，企业面临可用于即时支付的资金紧张的威胁日趋严重，甚至会面临因无支付能力而受到破产清算的危险，因此对表示企业偿债能力的现金不能不予以特别关注。以现金及约当现金为基础编制的现金流量表，能直接披露现金流入、流出，有利于帮助投资者、债权人有效评估企业偿债、支付股利以及对外投资的能力，弥补财务状况变动表的不足。笔者建议编制“现金-营运资金复合流量表”，其结构是：营运资金＝流动资金－流动负债，流动资金＝现金＋非现金流动资金。所以，营运资金＝现金＋非现金流动资金。所以，营运资金＝现金＋非现金流动资金－流动负债。

引入现行财会制度中规定的财务报表项目可得：流量增加净额＝现金增加额＋非现金增加额－流动负债增加额。

现金-营运资金复合流量表基本结构

营运资金流量

金额

现金流量

金额

一、流动资金来源

一、经营活动现金流量

1.本年利润

二、投资活动现金流量

2.其他来源

三、筹资活动现金流量

流动资金来源合计

四、本期现金总增加量

二、流动资金运用

1.利润分配

五、调整项目

2.其他运用

加：

流动资金运用合计

减：

三、营运资金增加净额

六、营运资金增加净额

2.建立完善的财务评价指标体系。现行财务评价指标体系，一方面过于偏重于政府需要，另一方面由于设计财务评价指标过于追求少而精，使得企业财务状况的揭示不充分。具体可从以下三方面予以改进：

第一，就偿债能力评价指标体系来看，可以增设两个指标，即现金流量充足率和现金流量债务保证率。①现金流量充足率＝营业所得现金流量÷（长期负债偿付额＋固定资产购置额＋股利支付额）×100％。该指标可以衡量企业营业所得现金流量偿还债务、固定资产再投资和支付股利的能力。②现金流量债务保证率＝营业所得现金流量÷负债总额×100％。该指标可用以反映企业营业所得现金流量对偿还债务的保证程度，其倒数即为以营业所得现金流量偿还全部负债所需的年限。

第二，营运能力的评价指标增设固定资产周转率和总资产周转率两个指标，这样能较全面地衡量企业生产能力利用程度。

第三，盈运能力的评价指标。应当取消为政府而设的销售利税率和成本费用利润率指标，另增设销售利润率、总资产利润率、现金流量对销售收入的比率、现金流量对总资产的比率。①现金流量对销售比率＝营业所得现金流量÷销售收入净额×100％。该指标反映企业每实现一元销售收入所获现金流量。②现金流量对总资产比率＝营业所得现金流量÷资产总额×100％。

3.增加分部信息。企业为了在竞争中取得垄断优势，越来越向规模化、集团化方向发展。经营业务、分支机构的复杂多样使提供分部信息显得日益重要。分部报告的目标是，就企业面临的机遇和风险提供多种标准的补充信息，如按行业、生产线、产品种类、法律实体、--------------------------精品

文档-------

精品文档就在这里

-------------各类专业好文档，值得你下载，教育，管理，论文，制度，方案手册，应有尽有------------------------------

生产或销售地区等最相关决策的标准来划分分部。分部信息的内容可限定在几个关键指标上，如营业收入、营业利润、可控资产、折旧和摊销资本性支出等。

4.揭示新金融工具的有关信息。近几年来，金融衍生工具如期货、期权、互换等得到迅速发展。由于新金融工具的运用可规避风险，又可用于投机，因此使用是否得当对企业可能产生很大影响。为此财务报表附注中应揭示企业运用新金融工具的有关信息，如：运用创新金融工具的目的，是为了保值或是投机；怎样实现保值或投机获利的目的；企业采用了何种金融工具，条件怎样，如何核算；核算方法对财务报表有什么影响；企业转移或承担了哪些风险等。

5.披露不确定性。财务报表的许多项目都是基于对未来事项的假定，如在可能出现坏帐的情况下扣除预计损失后的应收帐款余额，以完工百分比法报告的在建工程收益，以公允价值报告的不可赎回的投资等。因此对于存在重大不确定性的项目，应在附注中加以说明，披露其计算过程并解释对未来事件的估计和判断的依据。

6.企业自愿提供的非财务信息。管理当局的短期和长期目标、发展规划、增值表、环境保护报告等，既有对过去经济事项的解释，又有对现在情况的说明，还有对未来结果的预测，越是信息高度公开的证券市场，公司所自愿披露的信息越多，因此，鼓励公司多作这方面的信息披露是有益的。--------------------------精品

文档-------