商事案件中表见代理构成的解析与重塑

第一篇：商事案件中表见代理构成的解析与重塑

商事案件中表见代理构成的解析与重塑

2014-03-28 法律资讯

商事案件中表见代理构成的解析与重塑

【摘要】《合同法》第49条关于表见代理的构成只提到“相对人有理由相信行为人有代理权”，是否以被代理人的过错为要件，仅凭条文文义难以断定。在商事案件审理时，应注意民事表见代理与商事表见代理的区别，不能以被代理人过错作为表见代理的构成要件，而应以审查被代理人行为与代理权外观是否具有关联性作为表见代理构成的事实基础。完成对这一关联性的审查之后，还应综合考量构成关联的各项客观事由是否足以引起善意第三人的信赖，以判断是否成立表见代理。

实践中，越来越多的商人基于交易灵活性、快捷性和保障性方面的较高要求，舍弃绝对的真实，委托在交易熟练程度和交易经验方面有较强优势的他人处理商事事务，并从中获取利润。但在外观主义法理制约下，这类代理活动是否以被代理人无过错作为有瑕疵的代理权转化为有效代理的条件尚未明确。由于《合同法》第49条关于表见代理的构成只提到“相对人有理由相信行为人有代理权”，是否以被代理人的过错为要件，仅凭条文文义难以断定，因此表见代理的构成要件是被代理人本人的可归责性还是被代理人行为可归责性，成为商事司法实践中亟需解决的命题。

一、据以研究的案例

2012年4月1日刘某某签署《兼职协议》，由甲文化传播公司聘用刘某某作为乙早教学校的幼儿音乐早教课程老师，《兼职协议》中甲方单位代表人处签有“叶某代沈某、边某某”字样，并盖有甲文化传播公司印章。甲文化传播公司法定代表人边某某与乙早教学校负责人沈某系夫妻关系。叶某与甲文化传播公司约定承包乙早教学校，承包期限到2012年6月22日。2012年5月16日刘某某将一批教具交给乙早教学校，收到一份收货凭证，签收人为叶某。2012年8月，刘某收到系争欠条，内容为“我校今收到刘某售卖早教乐器教具一批，价格原价捌仟元正，现特卖伍仟贰佰元正，定于2012年9月付清货款。特立字为据。”落款处写有“乙早教学校甲文化传播有限公司执行副校长叶某”字样，并盖有“甲文化传播有限公司”印章，落款时间为2012年8月。后甲文化传播公司未向刘某某支付货款。刘某某遂起诉要求甲文化传播公司偿付货款5,200元。甲文化传播公司辩称：与乙早教学校无关，且不认识原告，故不具备作为本案诉讼主体的资格；叶某曾是乙早教学校的承包人，但其承包期至2012年6月22日结束，而本案系争欠条的签订时间是2012年8月，此时叶某无权代表乙早教学校签订系争欠条，且欠条上甲文化传播公司公章系叶某私刻；对刘某某与叶某之间签订欠条、签收教具的情况不知情。故甲文化传播公司不应支付刘某某货款。

一审法院审理后认为，本案缺乏能形成证明优势的证据来证明乙早教学校应由甲文化传播公司以外的其他民事主体承担权利义务，故应当认定甲文化传播公司应作为乙早教学校一切民事活动的权利义务承担主体，具有成为本案被告的资格。鉴于本案中，代理甲文化传播公司与刘某某签订兼职协议的人是叶某，代理甲文化传播公司与刘某某办理系争教具交接手续的签收人也为叶某，与刘某某签订欠条的人仍为叶某，即签收系争教具的代理人和签订欠条的代理人为同一人，而本案并无证据证明刘某某在接受该欠条时明知叶某已经离职，故刘某某有足够理由确信叶某具有代理乙早教学校签订买卖合同的权限，应当认定交接系争教具的代理人与刘某某签订的欠条有效，双方买卖合同成立，至于系争欠条上的公章是否系叶某私刻不影响其行为构成表见代理。甲文化传播公司未按约履行付款义务，已构成违约，判决其承担由此引起的违约责任。被告甲文化传播公司不服一审判决，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

二、安全与效率的博弈：被代理人的主观过错不应作为表见代理的构成要件

从经济的本质来说，商人营业的扩大，由于其自身规模的膨胀是有限度的，由他人辅助营业是不可避免的事实。这种需要，除了包含实现营业的原因外，还在于利用其他主体的设施、技能、经验等有利因素，发挥他人营业资源的优势，同时大幅度降低自身营业的成本，更有效地实现营利的目标。从商人的角度来看，代理是鼓励交易提高效率的有效手段，而一旦法律对被代理人即商人的利益保护得越全面，则对第三人的利益保护越显不足。那么表见代理制度虽以保护第三人利益作为出发点，但是却以授予代理权外观的主体可归责性作为必要条件。问题在于对于这一主体可归责性是应归责于被代理人的主观过错还是应归责于被代理人的行为，正如本文案例中甲文化传播公司辩称的那样，是不是被代理人已停止对代理人的授权，且对代理人与第三人之间的交易不知情，则可免于对第三人承担还款责任？(一)价值衡量：维护交易秩序与活跃交易提高效率两者并不矛盾

笔者以为，廓清这一问题首先应区分表见代理制度的价值取向是着眼于维护交易秩序，从最终发现的法律真实中得出全部逻辑性后果，还是立足鼓励交易，赋予可见的权利外观以相应的法律效力。法律制度做出取舍的实质是对不同的利益和价值进行分配和选择。如果倾向于保护交易安全，则在客观上有代理权存在的情形下，应保护无过失地信赖该外观的相对人利益。只有当事人确信，在审视事实后并可以合理地信任法律状态的情况下所取得的权利没有瑕疵时，行为人获得激励才会放心地交易。1如果出于鼓励交易的立场，作为一种将法律行为本身与其效果分离的制度，表见代理本应尊重被代理人的意思，考虑被代理人的利益。既然被代理人未作实际授权，自应不使之发生代理的效力，以免被代理人利益受到难以预测的损害，影响交易的完成。

事实上，维护交易安全和提高交易效率两者并不存在根本矛盾。交易安全是从维护交易的市场秩序角度去看待问题，提高交易效率则是从保障被代理人合法利益的角度去分析。从本质上而言，商法上的外观主义是一种对商人的加重责任，正是因为外观主义的应用才要求商人更多地关注自己行为的法律后果。表见代理是为了协调因无权代理行为引起的被代理人利益与第三人利益发生冲突而设立的法律制度，严格表见代理的构成要件，目的是为了保护被代理人的利益，不使任何无权代理行为都由被代理人承担代理人责任；同时，在构成表见代理的情况下，让被代理人对第三人承担代理人行为所导致的法律后果，目的是在交易中提高商人的信用，使交易相对人安心地参与交易，从而促进交易顺畅进行。表见代理制度不是毫无条件地保护第三人利益，也不是置交易安全于不顾一味地鼓励交易，而是在被代理人与第三人利益之间找到一个平衡点。

表见代理制度作为克服维护秩序与鼓励交易两者价值冲突的手段，具体到法律效果上就是严格表见代理的构成要件，最终实现被代理人满足和实现第三人信赖利益的后果。如果否认被代理人无过失时成立表见代理，从被代理人本人的可归责性出发认定表见代理的构成，那么一方面由被代理人承担代理人的责任缺乏正当性，另一方面将会使第三人获得不应该获得的利益，这必将削弱表见代理制度的功能，不仅导致交易秩序的震荡，而且极大地缩小商事代理的适用范围从而不利于经济之发展。

(二)对法律规定和最高人民法院意见的评述

从法律规定的分析来看，我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”对此民法学者一般认为这是单一要件说。2但《合同法》关于表见代理的构成要件并未确定为第三人之“无过失”，而是确定为第三人相信代理人有代理权之“有理由”，这种表述本身的概括性为如何理解第49条留下了很大的空间，至少难以凭此判断我国《合同法》认为被代理人具有主观过错是表见代理的构成要件。

从最高人民法院(2000)经终字第220号案件的判决来看，最高人民法院认为，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。3按照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)第14条的规定，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。总的来看，最高人民法院在《审理民商事合同案件指导意见》中强调的是代理权的表象以及相对人的善意且无过失，在表见代理的构成要件上基本上延续了其在“(2000)经终字第220号”民事判决中的立场，并未将被代理人的过错认定为表见代理的构成要件。

具体到本文案例而言，被代理人甲文化传播公司辩称其与乙早教学校无关，在系争欠条签订前已停止对叶某的授权，且对叶某与刘某某买卖教具一事并不知情，试图藉此否定自身过错。但本案中叶某表见代理行为的构成并不依赖于对甲文化传播公司有无过错的认定。如果被代理人甲文化传播公司无过失的主张成立，仅以此为由推定叶某表见代理不成立，其结果或致刘某某基于相信叶某具有代理权的信赖利益落空，或致刘某某承担过于严苛的举证责任，皆为不妥。因此，案件审理过程中未以查明甲文化传播公司是否存在过错作为构成叶某表见代理的事实基础。

三、商事表见代理与民事表见代理的细分：商法上应以被代理人行为的可归责性作为表见代理构成要件(一)商法和民法对表见代理制度存在不同的要求

民法规范的私法关系特别是人身关系中，受道德、习俗、文化等因素的影响较多，主体行为的法律效果难以通过单纯的法律技术予以解决，从而在对行为的解释上遵循真实性的要求较高。具体到表见代理中，民法上意定代理权的权限，以授权人的意思表示为依据，代理权通常是可以依据当事人提供的证据直接判断并确定存在的权利。如通过委托人向受托人出具的授权书，或是被代理人向第三人表示将代理权授予代理人等证据无需推定即可直接判断代理权的存在。概言之，在意定民事代理的成立过程中，不仅要有代理的基础关系存在，也要有代理权的授予这一环节的存在。

商事表见代理则遵循商事外观主义，通过推定性规范，从委任的客观事实推定代理权的存在。由于委任与授予代理权之间的高度盖然性，商事代理权的外观即是委任。商法上的代理权的存在，对于第三人来说，不依赖于真正的代理权的授予，而只需存在代理权存在的外观即可。而这一外观就是代理人被委任的事实。法律上的权利推定在指定的对象上，不是推定这种权利以何种方式获得，而是推定其存在。4实际上这种推定性规范的适用否认了在委托他人处理与第三人交往的过程中不授予代理权的情形，而一律推定代理权已经被授予并且应当具有法定的或是与该事项通常相伴而生的权限。再者考虑到表见代理适用的环境，民法上的表见代理多为一次性的、权限特定的代理，被代理人只是为了某一特定事项才授予代理人代理权限。而商法上的表见代理发生在持续的、反复的商业活动，这种特点决定在商业活动中不仅要求有安全的交易秩序，也要求有快速便捷的交易手段。故而，商法上关于表见代理的特殊构造，正是营业活动特殊要求的体现。

(二)商事表见代理应以被代理人行为可归责性作为表见代理构成要件

商事表见代理是商法上的代理，它不同于民法上的“归属主义”，将商事代理人的意思表示归属于商人，而是秉承商法上的“外观主义”，依靠行为推定，使第三人通过各项客观事由可以相信代理人基于一定地位而具有与其职位或地位、交易目的相适应的代理权限，从而促进商人扩大自己的营业，并保护第三人交易安全。因此，商事表见代理应以代理权外观的形成与被代理人的行为具有关联性为构成要件，即被代理人的行为具有可归责性为条件。这一要件要求代理权外观是因为被代理人的行为(不论是否有过错)引起的，而非以被代理人的过错即被代理人本人过错为要件，以防止被代理人以自己无过失为由拒绝向第三人承担责任。一旦被代理人违反自己的合理注意义务，或者至少是因被代理人的作为或不作为引起了代理权表象的产生，则在外观上引起善意第三人对于其代理权的信赖，表见代理随之成立。如德国法院的判例强调外观责任的客观性而做出判决：被代理人的过失并非外观成立必备的归责条件，只需证明被代理人自己为外观

5的形成提供了原因。这就是德国法中关于归责性标准的所谓“惹起主义”(Anlassungsprinzip)或原因主义。还应注意的是，司法审查过程中应区分归责性强弱，结合被代理人行为引起代理权外观、制造外观的必要性程度、风险分配对认定归责性的影响程度等因素综合判断被代理人行为可归责性是否成立。

结合本文案例分析，案件审理过程中由甲文化传播公司提供的数份与学员签订的《晚托班辅导协议书》及《聘用合同书》显示，乙早教学校地址位于龙吴路1719号，而甲文化传播公司的营业执照显示其住所地为龙吴路1727弄1719号底层，可见甲文化传播公司注册地址与乙早教学校经营地址一致；乙早教学校与他人签订的《聘用合同书》中记明上海乙早教学校法人代表为沈某，而沈某与甲文化传播公司法定代表人边某某系夫妻关系，乙早教学校所从事的民事行为均由甲文化传播公司法定代表人的妻子作出指示；甲文化传播公司关于叶某承包乙早教学校的自认以及叶某担任乙早教学校校长一职的事实强化了善意第三人相信叶某有权负责乙早教学校经营管理相关事务的理由。以上证据链条可以证明叶某在签订欠条时已形成代为乙早教学校签订买卖合同的代理权外观，且这一代理权的外观与被代理人甲文化传播公司曾经授权叶某经营管理并授权叶某持有公章的行为存有密切关联。因此甲文化传播公司应作为叶某在经营管理乙早教学校过程中作出民事行为的权利义务承担主体，至于系争欠条上的公章是否系叶某私刻不影响其行为构成表见代理。

四、第三人有理由相信与被代理人行为可归责性共同作为表见代理的构成要件

传统民法理论认为，构成表见代理的要件包含主观要件与客观要件，即客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的根据，此即表见代理的客观要件；相对人误认无权代理人有代理权，且对此误认善意无过失，此为表见代理之主观要件。6事实上，上述主观要件与客观要件不可绝然分开。这是因为表见代理之所以与狭义无权代理相区别，不在于对无权代理人代理权虚象的信赖，而系于对该虚象的信赖是否可以获得保护。在狭义无权代理中，第三人的信赖不可保护，而表见代理则不尽然，出现这种差异的原因就在于表见代理中的第三人主观上善意，故第三人善意应为表见代理和狭义无权代理的本质区别。而证明第三人善意又必须根据主客观相一致原则，这是因为客观要件与主观要件相辅相成，融为一体，本质上是一个要件的两个侧面，而非两项独立之要件。7因而在司法实践中，对于第三人“有理由相信”的判断，应当将被代理人的行为与表见代理的发生之间存在关联性作为认定表见代理构成的基本事实依据。也就是说证明第三人有理由相信应根据案件反映出的客观事由进行判断。所谓客观上存在足以使第三人相信无权代理人拥有代理权的事由，正是第三人主观上无过失的佐证，换句话说，第三人信赖了这些客观事由，法律上即可推定其为无过失。

本文案例中，由于代理甲文化传播公司与刘某某签订兼职协议的人是叶某，接下来代理甲文化传播公司与刘某某办理系争教具交接手续的签收人也为叶某，因此刘某某对招聘自己并向自己提出购买教具意愿、交接教具的人产生信赖是有事实依据的。进一步分析，在处理上述事宜时尚在叶某作为乙早教学校承包人以及担任乙早教学校校长一职的期限内，叶某确实曾经具有处理上述事宜的代理权，而在2012年8月与刘某某签订欠条的人仍为叶某，但案中并无证据证明刘某某在接受该欠条时明知叶某已经离职，因而可以判断刘某某有理由相信叶某具有代为乙早教学校签订买卖合同的代理权，则双方签订的欠条有效，乙早教学校与刘某某之间的买卖合同成立并生效。刘某某未收到货款的情形下，作为乙早教学校的民事权利义务承担主体的甲文化传播公司应承担违约责任。[作者简介]

周 荃，上海市第二中级人民法院执行局预备法官

[1][法]雅克·盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第707页。[2]胡康生主编：《中华人民共和国<合同法>释义》，法律出版社1999年版，第586页。

[3]参见最高人民法院（2000）经终字第220号民事判决书[法公布(2002)第30号]，中国银行合肥市桐城路分理处与安徽合肥东方房地产有限责任公司等借款、抵押担保合同纠纷上诉案。[4]毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第454页。

[5]汪渊智：《比较法视野下的代理法律制度》，法律出版社2012年版，第176页。[6]彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1993年版，第125-126页。

[7]孙鹏：《表见代理构成要件新论——以被代理人的过错问题为中心》，《云南大学学报（法学版）》，2004年第1期。

第二篇：“静的安全”与“动的安全”——关于表见代理的构成及其法律适用

主讲人: 索通律师事务所 张晓鸣律师

一、案件回放——案情简介

1997年7月30日，合利公司以东方公司名义与庐州信用社签订一份抵押借款合同，约定：庐州信用社向东方公司贷款3000万元，期限半年。合同还约定东方公司用“翠竹园”小区土地使用权为3000万元贷款提供担保，并在合同签订10日后办理抵押登记。同日，双方又签订一份500万元借款合同。合利公司在收到贷款后主要用于归还债务1900万、归还华侨公司（其关联企业）欠桐城路分理处贷款利息500万、完善小区建设等705万。借款合同到期后，合利公司未能还款。桐城路分理处遂起诉，请求法院判令东方公司偿还贷款本息，并承担诉讼费。

一、案件回放——当事人情况

庐州信用社：原系独立法人，1998年1月变更为中国银行合肥市分行桐城路分理处。

东方公司：中外合资企业，董事长为香港某公司法定代表人陈冠乐，副董事长兼总经理为合肥某公司法定代表人宋芦生。该公司“翠竹园”小区的开发经营业务均由宋芦生负责。

合利公司：原法定代表人丁华俊，副总丁华荣，华侨公司（法定代表人丁华俊）系其关联公司。

一、案件回放——其他情况之一

1997年6月6日东方公司与合利公司签订协议，东方公司将“翠竹园”小区整体转让，全权委托合利公司经营管理该小区。移交后的债权债务由合利公司负责。上述协议在贷款时已向庐州信用社提交；

东方公司向合利公司移交了全权委托书、公司公章、财务章、贷款证、土地使用权等证照；

1997年7月2日，丁华荣收到上述移交文书和物品后以个人名义出具收条“即日起如发生有关一切问题由我负责全权处理，并承担一切法律责任”。

一、案件回放——其他情况之二

最高法审理的另一案中查明：

（1）1997年7月15日，东方公司致函丁华俊并丁华荣称：“你方与我公司于同年6月6日签订的翠竹园小区整体转让协议，鉴于你方没有履行完毕协议内容，同时我司获悉你方利用我司印鉴和土地证在银行签订抵押贷款合同。故我司研究决定，从即日起收回东方公司印章，并取消同年6月24日对丁华荣的委托书”。

（2）当月19日，华侨公司回函：“贵公司15日来函收悉，我方所拿贵公司印章仅为办理土地变更之用，在办完手续后印章完好交还贵公司”。

（3）陈冠乐个人印章系在未征得其本人同意的情况下由宋芦生、丁华荣刻制。

二、一审法院裁判要旨——法院认定

庐州信用社发放3500万贷款时知悉实际借款人并非东方公司；

合利公司在没有东方公司授权，违背其真实意思表示的情况下，以东方公司名义签合同，并加盖私自刻制的陈冠乐个人印章，故《抵押借款合同》、《借款合同》均为无效合同；

上述合同对东方公司不具有法律约束力。

二、一审法院裁判要旨——法院判决

法院依照《中华人民共和国经济合同法》判决：

原告与被告签订的借款合同、抵押合同均为无效合同；

第三人合利公司偿还桐城分理处借款本金3500万元及利息；

驳回原告对被告的诉讼请求。

三、上诉与答辩之一

桐城分理处上诉称：

一审判决对案件定性错误，使用法律不当，本案应定性为表见代理；

即使不适用“表见代理”制度，一审判决仍违反当时和现有的法律规定；

一审判决严重偏袒被上诉人，对部分事实认定不清，对责任人认定错误；

一审法院援引最高法判决中的部分认定也不是恰当的。

三、上诉与答辩之二

东方公司答辩称：

一审判决根据证据认定丁华荣不具有借款代理权，上诉人在没有对此做出否定前，就以授权委托书要求东方公司承担责任没有法律依据；

本案事实不能构成表见代理；

《借款合同》中法定代表人的印章系非法盗用，就法律层面来说，协议至今仍未生效。

三、上诉与答辩之三

第三人合利公司辩称：

庐州信用社对合利公司、东方公司、华侨公司的情况及关系都是清楚的；

办理贷款中信用社对认为需要查明的情况及土地登记也都核实；

对于500万贷款是信用社要求用于归还华侨公司贷款主动提出并进行操作的；

信用社要求500万贷款归还华侨公司贷款应为无效贷款，合利公司不应承担。

四、二审法院裁判要旨——法院认定

东方公司出具委托书移交证照的真实意思表示为办理小区转让过户手续之用而非申请贷款；

庐州信用社在审查贷款时存在疏忽和懈怠，接受存在权利瑕疵的抵押物，存在重大过失；

违反《贷款通则》关于“不得发放贷款用于收取利息”的禁止性规定，且在一定程度上说明上诉人与丁华荣存在主观上恶意串通的行为；

东方公司关于合利公司无权代理的行为不够成表见代理；

东方公司对于借款合同归于无效的后果是否存在过错系侵权关系，可另案起诉。

四、二审法院裁判要旨——法院判决

驳回上诉，维持原判。

五、法律适用与分析——本案关键问题

请思考：

合利公司的代理行为是否为无权代理？

合利公司的代理行为是否构成表见代理？

如果东方公司存在过错，其责任的性质是什么？

五、法律适用与分析——是否无权代理

无权代理：一方当事人在没有他人代理授权的情形下，以他人的名义与第三人从事民事行为。

无权代理行为属于效力未定的民事法律行为，其效力取决于本人是否追认。

五、法律适用与分析——是否无权代理之二

“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”

——《民法通则》第66条第1款

“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”

——《合同法》第48条

五、法律适用与分析——是否表见代理

表见代理：在无权代理情形中由于被代理人与代理人之间的关系，使善意相对人有理由相信该代理人有代理权并与其发生民事法律关系，从而由该被代理人承担代理法律关系后果的代理。

五、法律适用与分析——是否表见代理之二

表见代理的基本构成要件：

无权代理人并没有获得本人的授权；

无权代理人同相对人之间的民事行为，具备民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征；

相对人主观上善意无过失。

五、法律适用与分析——是否表见代理之三

在无权代理前提下，欲构成合同法规定的表见代理，至少应满足：

客观上存在使相对人相信无权代理人具有代理权的客观表象；

主观上相对人需善意无过失。

“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

——《合同法》第49条

五、法律适用与分析——法律责任

在未经被代理人追认的无权代理的情形下，合同对被代理人不发生效力，由行为人对相对人承担责任，该责任为合同无效的责任，即返还财产、恢复原状等责任；

若本人与相对人均无过错的，则应当由无权代理人负责赔偿相对人以及本人的损失，该责任为合同责任；

在无权代理人与相对人恶意串通而损害本人利益的情形下，无权代理人与相对人对本人承担连带赔偿责任，该责任为侵权责任。

六、给我们的启示——律师建议

判断是不是有权代理，在审核代理权限时需要具备哪些手续？

发现无权代理情况下如何适用表见代理？

“静的安全”——所有权的安全

“动的安全”——交易安全

在我国合同法制度体系中，在兼顾和权衡“所有权的安全”和“交易安全”的基础上，通过牺牲真正权利人的利益来保护善意无过失交易人的利益的典型代表制度——表见代理制度

第三篇：涉外商事案件审理中的若干程序问题

涉外商事案件审理中的若干程序问题

编者按：公正、高效地审理涉外商事案件，对于依法保护中外当事人的合法权益，创造良好的司法环境，促进我国对外经济贸易活动健康有序地发展，具有重要意义。民五庭的唐玉珉同志作为一名从事涉外商事审判工作的资深法官，从管辖权、当事人资格审查、涉外送达、对公证认证文书的审查、做好“限制出境”工作等审理涉外商事案件的关键环节，将自己的办案心得总结成文，对于提高涉外商事审判的质量和效率具有一定的实践价值。现作为“审判经验和方法”专辑之二十二编发，供参考。

涉外商事案件审理中的若干程序问题

唐玉珉

一、关于管辖权的问题

1、涉外商事案件管辖的几种形式

根据我国《民事诉讼法》和最高法院司法解释的规定，商事案件的管辖主要有：一般管辖、特殊管辖、专属管辖、协议管辖、推定管辖五种。在涉外商事诉讼中，主要是后四种，《民事诉讼法》第243条至246条分别做了规定。

2、行使涉外案件管辖权时需要注意的问题

主要包括：(1)根据民诉法司法解释第305条的规定，属于我国法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。(2)民诉法司法解释第306条规定“我国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向我国法院起诉的，法院可予受理”。最高法院在2004年底的《涉外商事海事审判实务问题解答》中，再次予以了肯定。(3)要注意涉外商事诉讼与海事诉讼的区别，如属于海事法院管辖范围内的案件，应移送至有管辖权的海事法院管辖。

3、如何正确处理当事人之间存在仲裁条款的案件

法院在受理涉外商事案件时，要认真审查当事人是否在合同中订有或者事后达成仲裁条款，把好立案审查关。发现有仲裁条款的：(1)如仲裁条款有效的，不应受理。(2)如仲裁协议可能无效或明显无效的，应按照1995年8月28日最高法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》中规定的，“凡起诉到法院的涉外、涉港澳台经济纠纷案件，如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，法院认为该仲裁条款无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高法院。在最高法院未作答复前，可暂不予受理”的原则处理。也可以告知当事人，可向仲裁机构所在地的中级人民法院提出确认仲裁条款效力的诉讼，待仲裁条款效力确认后，根据确认的结果，做出相应的处理。

当事人之间虽然有仲裁协议，但“当事人双方书面协议放弃仲裁的”，根据1997年3月26日最高法院《关于实施(仲裁法)几个问题的通知》的精神，受诉法院应当依法受理。

二、关于诉讼当事人、诉讼参加人资格审查的问题

1、对境外原告的审查

主要包括：(1)审查原告的起诉是否符合《民事诉讼法》第108条规定的“起诉条件”。(2)审查原告的起诉状是否符合《民事诉讼法》第110条的规定，即在起诉状中应记明当事人：当事人是自然人，应注明自然人的姓名、性别、年龄、住所等；当事人是法人或者其他组织的，应注明法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务等。同时，原告还应提供国内被告的基本情况和主体依然存在的证据。(3)审查原告是否提供了证明自己身份的证据，主要包括：原告是境外自然人的，应提供其身份证明，如台胞证、香港居民身份证等；原告是境外法人或者其他组织的，应提供该法人或者其他组织在境外设立时的登记、注册资料和能反映目前状况的最新资料。

2、对境外被告、第三人的审查

主要包括：(1)被告、第三人是境外自然人的，原告在起诉状中是否精确注明了境外自然人的姓名、性别、年龄、住所(外文地址)、国籍或地区。(2)被告、第三人是法人或者其他组织的，原告在起诉状中是否精确注明了境外法人或者其他组织的名称、住所(外文地址)和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、国籍或地区。(3)审查原告是否提供了证明其在起诉状中所确定的地址出处的证据。(4)审查原告确定的被告地址与原告提供的其他起诉证据之间是否存在矛盾，以达到去伪存真的目的。

3、对外国、港澳公司的特别规定

(1)1987年10月19日，最高法院在法(经)发(1987)28号《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》中明确：在港澳地区成立的个人企业、合伙组织应以其业主、合伙人作为诉讼当事人参加诉讼；作为诉讼一方当事人的港澳企业或者其他经济组织，如果已在香港、澳门地区宣告破产的，可由其破产清算人作为代理人参加诉讼。(2)1989年6月，最高法院在法(经)发(1989)12号的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中，对外国和港澳地区非法人企业的诉讼主体的确定问题作了明确的规定。如非法人企业(包括个体企业和合伙企业)的实体权利和义务最终是由个体业主或合伙人享有和承担，其诉讼权利和义务也相应地应由他们享有和承担。法律文书上应将个体企业的业主和合伙企业的合伙人作为诉讼主体。

4、对诉讼代理人的审查 要注意三点：(1)根据《民事诉讼法》第241条的规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。但根据最高法院的最新解释，港、澳已取得内地执业律师资格的律师能代理涉外商事诉讼。(2)外国、港澳台当事人委托我国内地律师、公民代理诉讼的，除提交委托诉讼代理书外，还应提交该委托诉讼代理书的公证和认证文书，以证明该委托手续的真实性。(3)外国、港澳台的自然人也可以在我国内地的公证部门办理委托诉讼代理的公证手续，也可以在起诉或应诉时，当着受诉法院的相关法官的面，办理委托诉讼代理的手续。

5、关于追加当事人

这个问题本身与案件涉外与否并无太大关系，但从审判效率角度讲，涉外商事案件遗漏当事人的后果比一般商事案件遗漏当事人的后果要严重。涉外商事案件中，如果遗漏了当事人，法院虽然也可依照《民事诉讼法》第119条和《民事诉讼法》司法解释第57条的规定予以追加，但由于需要向境外重新送达，所花时间很长，少则4个月，多则可达10个月，必然严重影响审判效率。

三、关于涉外送达的问题

由于种种原因，目前的审判实践中涉外送达所花时间较长，成功率较低，直接影响了涉外商事案件的审判效率。如何提高涉外送达的效率，是目前急需解决的重要问题。

1、做好送达前的准备工作

主要包括：(1)主观上要高度重视。送达前的准备工作相当重要，因为，即便选择了最佳的送达方式，设定了最经济的时间，如果准备工作做得不充分，不及时，或发生差错，就会造成送达的延迟或无效。(2)审查原告提交的起诉状和起诉材料是否符合《民事诉讼法》第108条和第110条的规定。如不符合要求的，该补充的，补充；该修改的，修改；该驳回的，驳回。(3)初审纠纷的法律关系，尽量防止遗漏当事人和列错当事人。(4)审核将要送达的诉讼文书是否完备。对外送达的诉讼文书主要有：《起诉状副本》、《应诉通知书》、《合议庭组成人员通知书》、《法定代表人身份证明书》、《授权委托书》、《送达回证》等，不能遗漏。(5)合理选择诉讼文书的翻译语种，尽快完成翻译工作。涉外送达的诉讼文书应附译文。对翻译语种的选择，我们应按照互惠原则选择其所在国的官方使用语言，这是基本原则。如果遇到翻译困难的小语种，而该国与我国签有双边司法协助协定的，我们可充分利用协定中允许使用第三国语言(英语、法语等大语种)的约定，选择大语种为翻译语种，从而避免小语种的翻译困难，缩短翻译所需时间。截止到2003年底，与我国签订了民商事司法协助条约或协定的国家有30个，其中可使用英文的包括意大利、西班牙、泰国、新加坡、俄罗斯、越南等十几个国家，几乎涵盖了目前我们受理的涉外商事案件中所涉及的国家。具体的国家，可在相关中国法律网站上查到。(6)提前做好域外送达费用的收费工作。2003年，最高法院在《关于就外国执行民商事文书送达收费事项的通知》中要求，按照《海牙送达公约》的规定，美国自2003年6月开始要求送达申请者预付送达费用，为期五年，2005年预收93美元，2006年预收95美元，2007年预收97美元。支付方式是“汇票”，收款人是一家送达公司，具体可从上述《通知》中查到。加拿大也要求送达申请者预付50加元送达费用，支付方式是“汇票”，收款人则根据不同的省份，填写不同地址。因此，受案法院在发现有需要向美国、加拿大的当事人送达的，应立即通知原告申请办理“汇票”。新加坡则是送达后收费，金额根据送达情况确定，从20新元至130新元不等，或更高。(7)审查送达的文书是否存在文字上的差错，尤其是当事人的名称和地址。如发生差错，就很可能造成境外送达机构无法送达。

2、涉外送达的主要方式

根据《民事诉讼法》第247条第一款的规定，法院进行涉外送达的方式主要有：(1)公约送达。即依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达，主要是指我国与相关国家签订的《司法协助协定》和《海牙送达公约》。(2)外交途径送达。即如果相关国家与我国未签订《司法协助条约》或《司法协助协定》，又不是《海牙送达公约》成员国的，通过外交途径送达。(3)外交代表或领事送达。即对具有我国国籍的受送达人，可以委托我国驻受送达人所在国的使领馆代为送达。这是国际社会普遍承认和采用的一种送达方式，但绝大多数国家都规定这种方式只适用于其所属国的公民，并且不能采取强制措施。(4)个人送达。即向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达、向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。根据最高法院在1995年8月3日《关于能否向境外当事人的诉讼代理人直接送达法律文书问题的答复》的规定，在向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达时应注意：诉讼代理人代委托人接受送达法律文书是代理诉讼的一般权限；境外当事人委托诉讼代理人全权代理诉讼的，即为有权代其接受送达；委托部分代理诉讼事项的，只要没有明确约定不得代为接受送达法律文书，亦为有权代其接受送达。在向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达时应注意：最高法院在法释〔2002〕15号《关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》中明确规定，根据民事诉讼法第二百三十七条的规定人民法院向外国公司的驻华代表机构送达诉讼文书时，可以适用直接送达和留置送达的方式；人民法院在向外国公司的驻华代表机构送达诉讼文书时，要认真审查代表机构设立的合法性，如是否经工商部门登记、是否在有效期内等，对未经工商部门登记而设立的代表机构，无权代理接受送达。(5)邮寄送达。由于我国在参加《海牙送达公约》时，对邮寄送达的条款持保留态度，因此，按照国际私法中的对等原则，相关国家也可能对我国的邮寄送达不予承认，所以，我们应谨慎使用邮寄送达的方式。(6)公告送达。按照最高法院的最新司法解释，只有在直接送达和留置送达不成的情况下，才能适用公告送达。

3、对涉日本国当事人进行送达时应注意的问题

主要包括：(1)1989年1月16日，最高法院在《关于通过外交途径向日本国民送达传票期限的通知》中明确，日本国外务省对我国法院通过外交途径向其国民送达出庭传票，常以收到时间距出庭时间不足两个月为由退回。鉴此，并考虑到向我驻外使、领馆转递文件的时间，外交部建议，我国法院今后通过外交途径向日本国民送达传票，于传票指定日期四个月前送至领事司为宜。(2)自1982年11月1日起，中、日双方委托对方代为送达法律文书，由受委托一方依照本国法律的有关规定出具送达回证。因此，我们凡需通过外交途径发往日本国的法律文书，可不再附送我们法院的送达回证，日方受委托的裁判所在送达后会出具相应的送达回证。

4、对涉港、澳当事人进行送达时应注意的问题

最高法院在《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》中曾经规定，对于在香港、澳门地区的当事人送达诉讼文书可以用双挂号邮寄。《香港基本法》和《澳门基本法》颁布后，最高法院与港、澳通过协商，就内地与港澳特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书问题先后达成了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》和《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》，并先后于1999年3月30日和2001年9月15日起施行。根据这两个《安排》的规定，向香港或澳门的当事人进行送达的，主要注意以下六点：(1)由于香港居民的身份证一般都没有住址，因此，对香港居民的住址或联系地址的确定要慎重。(2)所送达的商事司法文书应当是中文本，受送达人为两人以上的，每人一式两份。(3)直接将应送达的法律文书交高级法院，然后由高级法院直接转递给香港高等法院或澳门终审法院。(4)由于《安排》规定的送达所需要时间为2个月，因此，开庭时间一般可安排在将送达文书提交给高级法院后的第五个月(途中时间1个月余，答辩期1个月)。(5)送达司法文书后，香港高等法院或澳门终审法院会出具《送达证明书》，收到后要认真阅看《送达证明书》中记载的送达记录，确认是否已完成送达。(6)对香港或澳门的当事人适用公告送达的，必须符合法律规定。

5、对涉台案件的送达

由于两岸关系等原因，海协会和海基会的渠道已基本中断，因此对涉台案件送达的成功率很低。目前，根据最高人民法院《关于给在台湾的当事人送达法律文书问题的批复》的精神，对涉台的案件，可直接用公告的方式进行送达。

四、关于公证和认证文书审查的问题

在审理涉外商事案件中，经常会遇到当事人提交的涉及程序、实体方面的公证、认证文书，对公证、认证文书的审查，应从以下几个方面着手。

1、对公证、认证文书的形式审查

主要有两个方面：(1)审查公证、认证文书的装订完整性。如公证、认证文书和被公证、认证的文书是否装订在一起；火漆印、订书针、打孔串丝带是否规范；装订是否有被拆过的痕迹等。另外，在案件的判决或调解未生效之前，要保持公证、认证文书的原始装订状态，不要拆散。(2)审查公证书文字、印鉴的原始性和清晰度。如文字、印鉴是否模糊不清；是否有涂改、擦拭等可疑痕迹。(3)审查公证、认证手续是否符合要求。如其所在国与我国建立外交关系的，该证明文书首先应当经所在国公证，然后经我国驻该国使领馆予以认证，因此是公证、认证文书各一份。如其所在国与我国未建立外交关系的，该文书首先仍应当经所在国公证，其次是将公证文书交由与我国建立外交关系的第三国认证，最后是将上述公证和认证文书经我国驻该国使领馆予以认证，因此是公证文书一份、认证文书两份。总之，如果有异常现象，就应引起足够的重视。

2、对在香港地区形成的公证文书的审查

审查出具该公证文书的公证人是否在我国司法部委托公证人名单之列；审查是否有中国法律服务(香港)有限公司加盖的转递公章。违反上述要求的，应视为不具有《民事诉讼法》规定的公证文书的证明效力。

3、对在澳门地区形成的公证文书的审查

审查出具该公证文书的公证员是否是我国司法部派驻澳门的中国公证员；审查是否有中国法律服务(澳门)有限公司加盖的转递公章。违反上述要求的，应视为不具有《民事诉讼法》规定的公证文书的证明效力。

4、对在台湾地区形成的公证文书的审查

根据沪高法(2001)433号《关于涉台文书需查核的通知》的规定，用于商事诉讼的台湾方面出具的公证文书，应经相关公证员协会登记，出具公证书副本核对证明，并由其转寄受诉法院；当事人直接向受诉法院递交台湾方面出具的公证文书的，应同时递交相关公证员协会出具的公证书副本核对证明。违反上述要求的，应视为不具有《民事诉讼法》规定的公证文书的证明效力。

5、对经公证、认证的证据的实质审查

公证、认证从根本上说就是根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。因此，虽然这些行为、文书和事实均发生在域外，我们仍应通过质证的方式，对经公证、认证的证据的效力进行确定。

五、关于限制出境的问题

1987年3月颁布的《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》，对限制出境作了一些规定。执行时应注意以下问题：

1、时间上的要求

能尽早处理的，不要等到外国人或中国公民临出境时才处理。这样既可以给予我们充分的审查时间，又给予了我们慎重处理的机会。能在内地处理的，不要到出境口岸处理，要把确需在口岸阻止出境的人员控制在极少数。

2、方式上的要求

《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》明确，被限制出境人提供财产担保或交付一定数量保证金后准予出境。可见，在涉外商事诉讼中，采取限制出境措施的主要目的是为了避免被限制出境人逃避其经济责任。因此，我们要谨慎使用限制出境的措施。如果限制出境的被申请人的财产已被诉讼保全，并且被保全财产的金额基本接近或达到诉讼请求的标的额的，就不应再对被申请人采取限制出境的措施。

3、手续上的要求

(1)法院用“决定书”决定限制出境并执行，应向高级法院和市公安局办理备案手续。(2)法院在限制外国人和中国公民出境时，最好是用书面通知方式。(3)人民法院需在边防检查站阻止其出境的，应填写《口岸阻止人员出境通知书》。在紧急情况下，也可先向边防检查站交控，然后补办交控手续。(4)控制口岸超出本市范围的，应通过有关省、自治区、直辖市公安厅、局办理交控手续。

[作者简介]

唐玉珉，民五庭审判员

第四篇：互殴案件中正当防卫的认定解析

论正当防卫在互殴案件中的认定及刑事责任

摘要：正当防卫是我国刑法总则中的一项重要制度。正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保卫法益，这一点是处理与正当防卫相关问题必须把握的核心内容。虽然我国1997年刑法对正当防卫制度在立法上进行了完善，赋予了正当防卫崭新的内容，但实务中对正当防卫的认定，会因事件形态和情况的不同而体现出明显的复杂性，立法的规定往往过于原则而缺乏准确适用的标准。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等特殊状态中正当防卫的认定就涉及到特定因素的分析与评判，是实务中比较疑难且争议较大的问题。笔者仅就互殴中正当防卫的认定问题作一粗浅的探讨。

关键词：正当防卫前提条件；认定；刑事责任。

根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，在互相斗殴的过程中一般不存在正当防为的行为。互相斗殴，指双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为。认定互殴行为不属于正当防卫，关键在于行为人主观上均不具备正当防卫的意图。但在一方停止或退出互殴后，另一方继续对对方进行殴打，此种情形下，行为的性质已经转变，从原来的互殴变为一方对另一方的加害，被加害人在不得已的情况下，对加害人实施了防卫行为，应认定为正当防卫。在司法实践中普遍的一种观点认为，互殴案件中双方都有伤害对方的故意，因而不存在正当防卫的问题，即“在相互的非法侵害行为中，双方都有侵害对方的非法意图，都在积极地追求非法损害对方利益的结果，因而根本不存在正当防卫的前提条件”。按照这种观点，在司法实践中，许多司法机关对互殴案件中任何一方所主张的正当防卫的辩护理由往往不予理会。

一、可能出现正当防卫的前提条件

所谓相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图与行为，客观上也是侵犯对方权益的行为，故不属于正当防卫；符合构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等，这是一般原则。但是，在特殊情况下，根据事态的发展，也可能出现正当防卫的前提条件，这些条件包括以下几方面。

（一）、互殴向“不法侵害”行为转化。正当防卫中的“不法侵害”，既包括犯罪行为也包括其他违法行为，但又不泛指一切违法犯罪行为。相互斗殴因是双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，在正常的互殴中是一种相互侵害。但是，根据我国刑法学理论，在相互斗殴中，如果一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实行侵害，此时斗殴的性质已经转化为单方不法侵害，被侵害人可以进行正当防卫。另外，在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的，此时相互斗殴的性质也发生了变化，后者可以进行正当防卫。互殴性质的转化行为，是互殴中构成正当防卫的前提条件。本案中，从被害人这方的情况看，虽然因俞某等人参与打斗而在斗殴中占有优势，但实施的行为仅为一般性徒手打斗，并未对黄某形成紧迫的威胁；黄某也未求饶或以其他方式放弃抵抗或逃跑，客观上被告人黄某确无明显伤情。

（二）、互殴中“正在进行”的不法侵害的理解。不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束。在互殴中，因相互斗殴可能一直持续进行，所以此时不构成正在进行的不法侵害行为，只有当互殴行为发生转化且合法权益正遭受严重威胁时，才能认定为正在进行的不法侵害并实施正当防卫。本案中，从被告人的情况看，其以镰刀伤人并非是在猝不及防遭遇打击或逃跑后仍遭受侵害的紧急状态下被动应战，也不是在对方突然使用杀伤力很强的凶器而严重威胁其生命安全的情况下实施的，而是在徒手打斗处于劣势的情况下仍不放弃殴斗所采取的行为。

（三）、互殴中“防卫意识”的认定。正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防卫意识时，才可能构成正当防卫。防卫意识包括防卫认识和防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。本案中，被告人黄某三次被打倒是客观事实，但仅据此不可认定其以锐器伤人系出于被迫防卫的目的。被告人一直未放弃殴斗，其先拿起草钩要打，被人夺下后又拿镰刀砍击，反映的是他想扭转斗殴劣势的意图，此时被告人的主观心态是报复伤人而非防御，是主动攻击而非被动的防卫。

（四）、互殴起因对正当防卫定性不产生影响。互殴中引起事端的行为人并非绝对没有正当防卫权，当引起争执或参与殴斗的一方撤出争执或殴斗，另一方继续加害于已撤出争执或殴斗的一方时，引起事端的一方完全可以行使正当防卫权。本案的起因，是被告人黄某与朱某等人因不能冷静处理在市场交易过程中所产生的普通民事纠纷致矛盾升级，发生打斗。双方在主观上均有侵害对方的故意，在客观上亦实施了针对对方的加害行为。虽然被害人朱某在起因上有过错，但现有证据证实双方只是一种互殴行为，并不是单方不法侵害行为。因此，在双方徒手打斗的过程中，被告人先后两次拿起锐器，并最终将被害人朱某砍伤致死，此伤害行为不具有正当防卫的属性，至于起因上被害人的过错，只能作为对被告人从轻量刑的一个情节而已。

当然，互殴行为在实践中表现往往十分复杂，要根据案件的具体情况，包括案件发生的时间、地点、环境、双方力量对比、智力状况、是否持有器械、不法侵害和防卫手段、强度等因素，全面、综合地考察分析，才能作出准确的判断。

二、互殴案件正当防卫的认定

笔者认为，对于互殴案件应当具体分析，不能一概否定正当防卫的存在。现就一案例具体分析：2004年4月的一天，唐某接到朋友吴某的电话告知，其母亲被邹某打了一耳光。唐某听后赶到现场，质问邹某为何要打其母亲。邹某不但不赔礼道歉，反而以“打了又怎样”的恶语相挑衅。唐某气愤之下冲上去抓住邹某的衣领，邹某便一拳打过来，于是两人拳脚相加、相互殴打起来。邹某挨了几拳之后往自己家中走去。此时，唐某也没有再追赶。邹某回家后拿了一根粗钢管返回事发现场，追上唐某便一钢管击打过去，被唐某及时躲过。后唐某无路可逃将邹某拦腰抱住，但邹某手里扔挥舞着钢管。情急之下，唐某向现场围观者喊了一句“快过来帮忙”。于是围观的吴某冲去夺过邹某的钢管，并对着邹某的头部击打一下。邹某倒地后，吴某准备继续击打，被唐某及时阻拦。唐某马上打“110”“120”报警抢救，工主动支付了医药费。然而邹某因颅内大出血经抢救无效死亡。

唐某的行为应当属于在斗殴中发生的正当防卫。刑法理论上一般主伙，在斗殴中，双方主观上都有殴打即侵害对方的意图，客观上相互实施积极的殴打行为，因此不存在正当防卫的前提条件和合法目的。所以斗殴的任何一方一般都没有正当防卫的权利。但是，斗殴过程中在两种情况下可以进行正当防卫：一是在斗殴中，如果一方明示并且实际停止斗殴，另一方仍然进攻击时，中止的一方可以进行正当防卫，二是在一般性斗殴中，一方的攻击急剧加重时，另一方可以进行正当防卫。在这一案例中，当邹某拿钢管追打唐某后，某攻击明显急剧加重，而唐某已经自动放弃斗殴并开始逃跑。但邹某仍紧追不放，并继续向唐某攻击，用钢管行凶。显然，对于已经停止斗殴行为的唐某来讲，邹某的攻击行为就成为一种正在进行的不法侵害，而且严重威胁到唐苛的人身安全地。唐某为了保护自己的人身权利不受非法侵害而将不法侵害人抱住，完全具备正当防卫的条件，而且唐某采取的防卫手段也没有明显超过必要限度。综上笔者认为，邹某的死亡与唐某无直接因果关系，本案中唐某的行为应当以正当防卫论处。

（一）、正当防卫的构成

从刑法的规定上看，正当防卫并没有排除任何主体。我国刑法第二十条规定规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。对正在进行行区、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据刑法的这个规定，一个行为只要具备以下五个条件就可以构成正当防卫：（1）必须有不法侵害行为的发生；（2）必须是正在进行的不法侵害；（30必须是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的意图；（4）必须针对不法侵害者本人实行；（5）不能明显超过必要限度造成重大损害。刑法第二十条关于正当防卫的规定以及理论上对正当防卫的理解，都没有把主体作为能否构成正当防卫的一个条件。这就意味着无论是谁实施的行，只要符合正当防卫的条件，都应当认定为正当防卫，而不能仅仅因为双方是打架就排除一方行为构成正当防卫的可能性。

（二）、正当防卫与互殴的重合性

从行为的表现形式上看，正当防卫与互殴具有一定的重合性。在客观上，正当防卫行为表现为针对不法侵害人进行防卫的行为。这种防卫行为实际上包含了直接对不法侵害人的人身造成伤害或者对其作为侵害工具或手段的财产造成损害的各种行为。而这种行为与相互斗殴中的某些侵害行为在外在形式上是完全相同的，如用拳打对方、用刀捅对方等。在主观上，不仅互殴行为中包含着伤害的故意，而且正当防卫人通常也具有通过防卫行为造成不法侵害人一定的伤害或损害的故意。如果没有这种故意，防卫过当时就没有理由追究其刑事责任。并且，在正当防卫中通过防卫行为来制止不法侵害的意图，在互殴的一方中也不是完会不存在的。

（三）、引发互殴的五种情况及分析

从动因上看，防卫行为的正当性取决于它的被迫性，而互殴中也可能存在被迫还击的情况。只有当不法侵害正在进行，不采取伤害或者损害对方的行为就不足以制止不法侵害行为的时候，直接针对不法侵害者的防卫行为才是正当防卫的行为。而这种情况在互殴案件中也完全有可能存在。在这践中，互殴的发生，至少有五种情况：一是双方相约聚众斗殴；二是一方故意挑衅；三是以为对方要加害自己而采取先发制人的措施引起双方打斗；四是在一方的行为给自己造成侵害的情况下为了报复而主动找对方进行打斗；五是在日常生活中双方发生纠纷之后一方首先殴打对方，引起双方相互斗殴。第一种情况是典型的刑法第二百九十二条规定的聚众斗殴罪，因而不存在正当防卫的可能；第二种情况中，故意挑衅的一方缺乏目的的正当性，而主动出击的一方双缺乏防卫行为的前提条件，历而双方都不具有正当防卫性质。在第三、四种情况下，虽然主动出击的一方不存在正当防卫，但是被迫还击的另一方具有通过防卫来保护自己合法利益的权利，并且他面临着正在进行的不法侵害的危险，符合正当防卫的前提条件。在第五种情况下，一方首先殴打对方，本身就是一种不法侵害，并且这种不法侵害己发生。这就使另一方处在自己的合法利益而临正在进行的不法侵害的危险境地。在受到不法侵害的情况下，另一方为了保护自己的合法利益而与对方打斗，其行为实际上是被迫实施的，具有防卫的性质。在这种情况下，被迫还击的一方的打斗行为，很验证说它不具有正当性。

互殴中是否存在积极地不法侵害他人的意图和行为，需要对具体案件进行具体分析，不能仅仅因为是互殴就认为双方都是“积极地不法侵害他人”而排除任何一方正当防卫的可能。第一，如前所述，事实上确实存在着一方首先殴打另一方，被打的一方被迫还击的情况。在这种情况下，被迫还击的一方在客观上就不具有积极地不法侵害他人的行为，在主观上也很难说具有积极地不法侵害他人的意图。第二，不法侵害是对行为性质的一种法律评价，而不是行为本身。一种造成伤害或者损害的行为是否属于不法侵害，要看这种行为的实施有没有正当性，即民事侵权行为构成要件中的行“行为的违法性》。在一方首先殴打另一方，被打的一方被迫还击的情况下，被迫还击的一方完全有要能是为了保护自己的合法利益而进行还击的。如是，就不能说这种还击行为也是不法侵害，而应当属于刑法理论中的排除犯罪事由之一。三、一方的死亡结果是否必须由另一方来承担刑事责任

在互案件中，一方出现死亡结果，往往要求对方承担刑事责任。这种做法有一定道理，但也不能一概而论。如果互殴案件中的证据能够证明一方的死亡结果是由对方的行为造成的，如互殴双方中有人看见死者的致命伤是对方的某个人的行为造成的，或者对方有人承认死者的致命伤是自己的行为所致，或者旁观者指认死者的致命伤是对方的某个人的行为造成的，或者法医鉴定造成死者致命伤的凶器只能是对方某人当时所使用的凶器，那么对方的有关人员及其组织者就应当对该死亡结果承担刑事责任。如果案件所收庥到的证据无法证明一方的死亡结果就是对方的某个人的行为造成的，要求对方对该死亡结果承担刑事责任，至少理由是不够充分的。在这种情况下，一般的推论是：一方与另一方打架斗殴，同伙之是只有共同伤害对方的故意而不会有伤害自己同伙的故意，所以一方的死亡结果只能是对方的人造成的，而不会是自己一方的人造成的。这种推论虽然不无道理，但未免过于简单。因为互殴的情况是很复杂的，特别是在参与互殴的人数较多、打斗场面混乱的情况下，任何一方的人虽然没有伤害自己同伙的故意，但都难免误伤到自己的同伙，如后退时撞到同伙的刀口上，或者确对方的人时对方躲闪而同伙与对方的另一人打斗时恰好斗过来被刺中等等。特别是在对方都持有锐气或者钝器，而法医鉴定只确认致命伤是锐器或都钝器所致，不能进一步确认是哪一个锐器或者钝器所致，司法人员没有任何根据可以胡定死亡结果一定是对方的人造成的而不是死者的同伙造成的情况下，只能说对方的人造成死亡结果的可能性大一些，死者的同伙造成死亡结果的可能性小一些。因此，在地乐趣证明死亡结果是谁的行为造成的，互殴案件中完全要求对方对该结果承担刑事责任，并且承担全部刑事责任不仅在道理上是验证以令人信服的，耏一在司法人这下手迟要求的证据标准上也是缺乏排他性的，其效果有时也是显失公平的。

那么，在互殴中出现死亡结果而造成该结果的具体责任又查不清的情况下，究竟谁应当对该结果承担刑事责作坊呢？

笔者认为，在这种情况下应当由互殴事件的发起者对死亡结果承担刑事责任。所谓互殴事件的发起者，是指相约斗殴中首先提出要约的人，或者向对方进行挑衅引起互殴的人，或者主动纠集多人前来打的人，或者在双方出现幻幻俚首先动手殴打对方的人等，正是由于这类人员的行为直接引起或者导致了互殴事件的发生，他们应当对整个互殴事件负责，而当互殴事件造成人员重伤或者死亡或者引起其他严重后果产生刑事责任时，发起者就应法 承担整个互殴事件的刑事责任，特别是在重伤或者死亡的结果验证以证明究竟是哪个具体的参与者造成的情况下，这种重伤或者死亡结果的刑事责任理应当由发起者来承担。因为没有发起者，就没有互殴事件的发生，从而也就不会出现死亡结果；并且打架斗殴的发起者对于打架斗殴中可能出现的危害结果本身具有概括的故意，追究其刑事现任并不违反主客观相一致的原则。中外，从刑事政策的角度考虑，要求直接引起或者导致互殴事件发生的发起者对整个互殴事件承担刑事责任，具有警告人们在发生纠纷时不得首先动手殴打他人、更不得纠集多人进行殴斗的作用。这无疑有助于防止互殴事件的发生。

结束语：当然，互殴行为在实践中的表现往往十分复杂，在认定互殴中正当防卫时，要准确把握正当防卫的基本原则，并根据案件的具体情况，包括案件发生的时间、地点、环境、双方力量对比、智力状况、是否持有器械、不法侵害和防卫手段、强度等因素，全面、综合地考察分析，才能作出准确的判断以及量刑。

参考文献：

①陈兴良著:《刑法适用总论》 ②张明楷著:《刑法学》

③人民司法张智辉《互殴案件刑事责任分析》 ④互联网相关资料 ⑤疑案精解

第五篇：论涉外商事案件中的几个程序问题及对策

追求公正是审判工作的灵魂和生命，是司法工作的终极目标。程序公正和实体公正构成了司法公正的全部内涵。不重视程序而只求实体的公正违背司法正义的真谛和要求。在向来有重实体轻程序传统的我国，在加入WTO、经济日益全球化、一体化的形势下，程序公正更具有重大现实意义。

一、涉外商事审判中的程序公正内涵

程序是指司法活动的规则，公正是指公平与正义，司法程序公正包括程序制度本身的公正和审判人员对公正程序的遵守。程序公正通过对法官中立、当事人平等、程序参与和程序公开等原则的贯彻得以实现。

公正的程序可以增加法院审判工作的透明度和当事人对诉讼结果的可预见性，可以保障审判活动的稳定性，可以节约司法资源、降低司法成本、提高实体裁判结果的公信力。程序公正是实现实体公正的前提和保障，缺乏程序公正，仅靠审判人员的良知和法律技能经常实现最大限度的实体公正是难以想像的。遗憾的是，至今仍有很多从事司法审判工作的人员缺乏程序公正的观念或程序公正的观念非常淡漠，致使有法不依、错案率高、效率低下，严重制约了我国司法活动的公正。

程序公正在西方法域早已深入人心，他们对程序公正的追求甚至超过对实体公正的追求，在他们看来，通过非正义的程序取得的实体结果不应当被认定为正义。因此，涉外商事（含港、澳、台）审判中必须重视、加强和培养程序公正理念，以提高我国司法公信度，这也是WTO规则的内在要求。以我国目前的状况，涉外商事审判工作显然与改革开放进一步深入的形式与进一步改善提高我国司法形象的需要有较大差距。因此，重视涉外商事审判程序问题，提高涉外商事审判程序公正，显得更为重要和迫切。

二、涉外商事审判程序中的若干问题及对策

（一）、管辖问题

司法管辖权是司法领域国家主权的重要体现，是国际关系中十分敏感的一个问题，如果行使不当，则要么损害我国司法主权，要么损害港、澳、台地区的独立司法权，损害大陆与外国及港、澳、台的关系，影响“一国两制”体制的推进。因而，我们在行使司法管辖时，应慎之又慎，严格依照法律的规定正确行使司法管辖权。

目前，在案件的管辖上普遍存在以下问题：

1、或出于地方保护主义目的，尽可能的争取对涉外案件的管辖权，甚至滥用管辖权；或出于对涉外案件的复杂性和困难的担心，存在一种甩包袱的心里，进而拖延立案，推卸甚至无故放弃管辖权。

2、由于对有关事实和法律把握不准确而错误行使或放弃行使管辖权。

3、对入世后，出现的区际法律冲突问题无所适从。为解决上述问题：

1、要坚持维护国家主权的原则，依法积极受理涉外及涉港、澳、台案件。符合法定起诉条件的，应当及时予以立案。

2、要进一步更新观念。我们在审理涉外案件中要进一步树立公平观念。WTO规则强调的非岐视待遇、国民待遇原则同样适用于同为WTO成员的港、澳、台，要充分认识在司法领域中贯彻公平理念的重要性，做到在审理各类涉港、澳、台纠纷案件中对港、澳、台当事人一事同仁、不偏不倚，平等地保护各方当事人的合法权益。

3、要进一步加强学习，作好案件的识别工作。加入WTO后，审判人员面临的学习和研究本国法、WTO规则和国际惯例的任务更加繁重。

4、充分尊重当事人对争议解决方式的选择。当事人对其特定商事争议协议法院管辖或提请仲裁，不仅为我国法律所许可，也是世界各国通行的做法，人民法院应当尊重当事人的选择。当事人在合同中订有仲裁条款或事后达成仲裁协议的，人民法院不予受理。如果一方当事人对仲裁协议的效力有异议要求人民法院予以审查，人民法院应予受理，受理后严格依据法律规定确定其效力，不得随意否定协议的效力。当事人协议选择外国或港、澳、台法律管辖的，只要其约定不违反我国法律关于专属管辖的规定，人民法院应当认定协议管辖有效。如果协议违反我国法律关于专门管辖或级别管辖的规定，则不要轻易认定无效，而应当通过移送或者指定管辖的方法予以变通。使当事人的真实意愿得以实现。

5、依法积极解决管辖权冲突，正确行使管辖权。由于涉外案件的特殊性和复杂性往往会导致司法管辖权的冲突，我们既要积极行使司法主权，又要防止狭隘民族主权和地方主义，尊重他国的司法主权和港、澳、台地区的司法权。具体而言，应依照《民事诉讼法》第二百四十三条规定确定管辖法院，积极行使管辖权。同时，要充分注意并考虑是否存在排除我国法院管辖的因素，以免造成与他国司法主权或港、澳、台地区司法权的冲突。

6、针对各地法院对涉外案件执法标准和尺度的不同，以及审判力量、素质的不均衡现象，为了应对入世的新形势，更好地保护外国及港、澳、台当事人的合法权益，最高人民法院已作出对涉外（包括港、澳、台）案件实行集中管辖的决定，应严格遵照执行。

（二）、诉讼主体资格审查问题

审查诉讼主体资格是人民法院审理涉外商事案件的首要环节，是整个审判活动的基础。在涉外商事案件中，主体资格审查包括主体身份的审查、利害关系审查和主体诉讼行为能力的审查。在立案时如对诉讼主体资格审查不严，就可能因主体不合格导致已经开始的审判工作前功尽弃；在审理过程中如对诉讼主体资格审查不严，则可能“张冠李戴”，造成实体权益承受主体的错乱，不仅不利于对当事人合法权益的保护，有时甚至会造成对实际权利人的侵害，而且造成司法资源的极大浪费，严重损害审判工作的严肃性和我国司法工作的国际形象。

1、作好对诉讼主体身份的审查工作。

对国内（内地）诉讼主体资格的审查，经过几十年的司法实践，已经成熟。如果诉讼主体为公民的，出示身份证件并提交身份证的复印件附卷备查；诉讼主体为法人单位的，则应在出示法人资格证件的同时提交该证件的复印件和法人代表证明书；诉讼主体为其他组织的，应出示有关证件并提交该证件的复印件和负责人证明书。由他人代理诉讼的，还应审查代理人的身份、代理人是否有委托人的书面授权，以及授权的具体内容，对于不具有“代为起诉”特别授权的代理人递交的起诉材料，应告知代理人补办“代为起诉”的特别授权，不能补办的，告之由原告本人亲自递交起诉材料，对于代理人不能补办特别授权、原告（法人单位或其他组织的为法人代表和负责人）本人又拒不到场的，不予受理。

对于来自他国或港、澳、台地区的诉讼主体，应当如何审查其真实性，以前，我国法律规定并不明确。在最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台之后，结合已有规定，应当说这一问题已十分明确。对于形成他国或港、澳、台地区的用于证明当事人主体资格及授权委托书等材料，根据该规定第11条，应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，方能根据这些材料对其主体资格作出认定。对于形成于港、澳、台地区的上述材料，亦应当履行相关的证明手续。

2、要审查原告是否与本案有直接的利害关系。

依照《民诉法》第一百零八条的规定，“有直接的利害关系”是原告主体拥有诉权的必要条件，如果原告与案件没有直接利害关系，应耐心地做好解释工作，原告坚持起诉的，已经受理的，应驳回起诉。

3、要审查原告是否具有诉讼行为能力。

对于原告不具备诉讼行为能力的，应告之由其法定代理人决定是否起诉，如法定代理人决定起诉的，由法定代理人代为进行诉讼。

具体到港、澳、台三地，办理公证和认证的法律依据和机构则有所不同。对于来自港、澳地区的上述证明材料，应根据1995年2月22日司法部令第34号发布的《中国委托公证人（香港）管理办法》进行公证并经中国法律服务（香港）有限公司加章传递确认后方能使用。

对形成于台湾地区的上述证明材料，应由公证部门予以公证，并根据《两岸公证书使用查证协议》、《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》以及司法部[1993]司发函247号答复的规定经过必要的认证程序后才能被我国认可。

（三）、送达问题

诉讼文书的送达是法院裁判的前提，它直接关系到当事人的诉讼权利能否得到保护，司法是否公证以及有关涉外商事判决在域外能否得到承认及执行。涉外商事案件在送达上的问题是送达难。目前送达难主要表现为：首先，涉外案件中，当被告一方为涉外、涉港、澳、台企业、组织或个人，并且在中国大陆境内既无住所也无代表机构、分支机构或业务代办人时，无法直接送达，只能按《民诉法》的有关规定进行送达，程序非常繁琐，送达的时间难以掌握，造成案件审理时间普遍较长；其二，对于向涉外当事人送达的诉讼文书的种类、格式、有关期限等规定不十分明确具体，在审判实践中不同法院、不同审判人员的具体操作不统一，这种现象有损法院在涉外审判中的权威和形象；其三，由于送达较为困难，一些法院和审判人员产生了为难和怕麻烦情绪，在审判中降低了要求，一旦无法直接送达就一概采取公告送达方式，而不是按照《民诉法》规定的方式和顺序进行。其四，在通过司法协助或外交途径送达时，对诉讼文书需提供英文译本或其他外文译本。在审判实践中，对通过外交途径委托送达的法律文书的翻译应由哪级法院负责、何种机构进行翻译、译本应否加盖法院公章等问题，相关法律规定不明确，各法院掌握的标准和尺度也不尽相同，造成了一定程度的混乱。

总之，送达问题已成为影响涉外商事案件审判效率，影响当事人合法权益，制约涉外商事审判工作的重要因素。

针对上述问题，总结以往经验和教训，我们认为应从以下方面着手解决：

1、在进行送达时，要严格按照《民诉法》第247条规定的方式和顺序进行。如果受送达人是涉外企业、组织或个人，其在中国大陆设有代表机构、分支机构、业务代办人或委托有权代其接受送达的代理人，可以向上述机构或人员直接送达。对港、澳地区的当事人可以用双挂号的形式邮寄送达或根据最高法院关于内地与香港、澳门特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排所规定的程序送达。对于无法直接送达和邮寄送达的方可使用公告送达。公告必须在《人民法院报》或省级以上对外公开发行的报纸和人民法院公告栏内同时刊登公告。在实践中应尽量避免滥用公告送达，以免损害涉外当事人应诉和答辩等诉讼权利。但对台湾当事人的送达，由于情况非常特殊，相关法律法规较少，更难以送达，大量文书是采用公告的方式送达。

2、对于与我国签订了司法协助协定的国家进行有关法律文书的送达，根据最高人民法院《关于执行中外司法协助协定的通知》（法办发[1988]3号），由请求法院提出请求文书和所附文件，经各省高级人民法院审核后转报最高法院，由最高法院审核并译成外文，连同中文的请求文书和所附文件一并转司法部，再由司法部转递缔约的外国一方；对于未与我国签订司法协助协定的国家而通过外交途径进行法律文书送达时，根据最高人民法院、外交部、司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》（外发[1986]47号），委托法院须出具委托书并由各省高级人民法院对所送的法律文书进行审核，委托书和所送法律文书须附有委托国家文字或该国同意使用的第三国文字译本，再由外交部领事司负责转递。但该译本应由谁负责，法律规定不清。我们认为，可参照最高法院关于对签订有司法协助协定国家的规定精神办理，即也由各高级法院报最高法院，由最高法院翻译成外文。翻译文本是否加章问题由最高法院决定。

3、从有利于维护受送达人诉讼权利及合法权益，有利于诉讼的角度出发，大胆改革，积极拓宽送达途径，提高送达效率。在审理涉外商事纠纷案件中，可以适当借鉴海事诉讼特别程序规定的送达方式，如：向要送达人委托的诉讼代理人送达；向受送达人在我国领域内设立的代表机构、分支机构或者业务代办人送达；通过能够确认收悉的基他适当方式送达；留置送达等。应积极尝试其他的送达途径和方式，如传真送达、电子邮件送达、通过专业网站发布公告送达等等。

4、加强受理，统一制定相应的涉外案件送达操作规程和涉外案件文书格式，及时通报案件审理的有关动态，以保证涉外案件执法的统一性。

（四）委托代理问题

在审判实践中，对于涉外当事人委托代理人问题，许多审判人员往往只注意委托律师时只能委托中国律师的规定，而对其他代理人的身份、应诉代理资格、授权委托书的效力和代理权限等审查不严，给法院审理、执行工作增加了难度。对此在审判中应注意以下问题：

1、港、澳、台当事人在中国大陆进行民事诉讼，可以委托诉讼代理人。既可以委托本地区人，也可以委托本地区律师以非律师身份进行代理。但如果要委托律师代理诉讼的，则必须委托中国大陆的律师。目前港、澳、台三地律师都不具备中国大陆的律师资格，不能以律师名义在内地代理诉讼。

2、涉外商事案件，当事人委托诉讼代理人所提交的授权委托书，应经所在地区公证机关证明，并履行规定的认证程序，才具有效力。

（五）、关于诉讼保全和其他强制措施问题

对于港、澳、台案件中对港、澳、台当事人进行财产保全或采取限制出境、扣留护照等强制性措施，在《民事诉讼法》及相关法规中都有相应的规定，但并不十分具体明确。对涉外当事人采取诉讼保全和限制出境措施的方式和方法、尺度和标准应如何掌握不仅影响到执法的严肃性，也容易损害双方当事人的合法权益。我们认为，在审理涉外及港、澳、台案件时对于采取诉讼保全和其他强制措施，要格外慎重，做到有理、有利、有节。实践中要注意以下几个方面：

1、财产保全一般应有当事人的申请，并一定要提供担保，法院一般不主动依职权进行；

2、诉讼保全的财物价值不应超过诉讼请求数额，而且必须是被申请人的财物或者债权，对于其租赁财物不得保全。被申请人财物已设置抵押权的，不得就已抵押部分进行保全；

3、对于涉外当事人在中国境内独资设立的企业，可以进行保全，但应以活封为宜；对于其投资设立的合资企业，则可以应当事人的申请冻结其在合资企业中的股权；

4、对于冻结信用证项下款项的问题，鉴于信用证的特性，应严格按照最高人民法院有关司法解释的规定进行，一定要慎重；

5、被保全的当事人可以提供担保，以解除保全措施。但所提供的担保应是与保全金额相同的足额担保；

6、关于限制涉外当事人出境的措施，主要是行使司法权，便于查清案件事实以便于案件执行的目的，此项措施在一定程度上限制了当事人的活动自由，因此在操作中要慎重。一般应由当事人提出申请并提供可靠担保，依照《外国人入境出境管理法》和最高人民法院、公安部、外交部的相关法规规定的条件和审批程序进行。被限制的出境人员在提供财产担保或交付一定保证金可解除限制，此种担保一般应为足额担保；

7、决定限制出境，应扣留当事人的护照或其他有效出入境证件，并在公安机关办理出入境控制手续。扣留证件的应发给本人扣留证件的证明。在限制出境期间，并不限制其在国内活动的自由。

8、根据有关法规，只有对在内地有未了结民事案件的，才能由法院决定限制其出境。至于港、澳、台当事人范围，不仅是指自然人，我们认为也应包括港、澳、台企业的法定代表人及其在中国的业务代表人。这是因为公司的民事行为是通过其法定代表人及其业务代表人的行为表现的，对于那些在中国内地有未了结民事案件的外国企业或组织，只能通过限制其法定代表人或业务代表人的方法实现查清事实，保证诉讼顺利进行的目的。

三、提高审判工作效率，达到公正与效率的兼容

效率与公正同为司法工作的终极目标，效率的本质在于正义。涉外商事审判中，无论当事人的诉讼成本还是人民法院的司法成本都非常高。我们如果因为涉外商事案件存在这样那样的困难而不积极克服，致使案件久拖不决。不仅造成有限司法资源的极大浪费，也会因增加当事人的诉讼成本而损害其预期利益。迟到的判决，即便实体裁决结果再公正，也会遭至当事人指责，使我国的司法公正形象大打折扣。因而，人民法院及其审判人员一方面要充分保障港、澳、台商事诉讼各方当事人诉讼权利的行使，一方面要努力工作、克服困难，早日结案，要时刻慎记“迟到的公正就是不公正”。

总之，程序公正是司法公正不可或缺的内容和重要体现，实现涉外审判公正，首先应解决好涉外商事审判中的程序问题。人民法院及审判人员应坚决摒弃轻程序重实体的做法，把程序公正放在一个崭新的高度，以程序公正保障实体公正，进而实现整体司法公正，把我国司法形象和新世纪的涉外商事审判工作提到一个新的水平。