论民行交叉案件中的利益冲突与衡量

第一篇：论民行交叉案件中的利益冲突与衡量

文章

来源莲

山课件 w ww.5 Y K j.Co M 6

一、案例与问题的提出

甲男与乙女系夫妻，俩人在A县拥有一处房产B,房产证上的产权人为

甲男,某日,甲(在未与乙协商的前提下)与丙签定了一份房屋买卖合同, A县房地产管理处转让于丙,并于当日持甲的身份证、乙的身份证复印件、俩人的结婚证复印件及房产证等材料与丙一起至当地A县房地产管理处将B房产过户到丙名下.乙知情后以A县房地产管理处颁发给丙房产证这一行政行为程序违法为由将房地房地产管理处诉至A县人民法院, A县人民法院行政庭以甲在向A县房地产管理处申请将B房产过户至丙名下时已提供了乙的身份证复印件，故其应知所涉房产系甲乙共有，但其在未经乙同意的前提下将B房产过户至丙名下，显然违反规定，A县人民法院判决撤销A县房地产管理处的颁证行为。A县房地产管理处随即就本案上诉至C市中级人民法院.。C市中级人民法院.在二审过程中经审理认为，甲在向A县房地产管理处申请将B房产过户至丙名下时已提供了乙的身份证复印件，故其应知所涉房产系甲乙共有，但其在未经乙同意的前提下将B房产过户至丙名下，显然违反规定，C市中级人民法院.依法维持原判，撤销A县房地产管理处颁证行为，以维护乙之合法权益。

而丙见行政案件的处理结果对己不利遂以甲、乙为被告向A县人民法院提起民事诉讼，要求确认甲与丙所签房屋买卖合同有效，A县人民法院经审理认为：甲在与丙签订房屋买卖合同时，虽未与乙协商，但基于甲与乙的婚姻关系，丙有足够的理由认为其有代理权，甲的行为已构成表见代理，故判决确认甲丙所签之房屋买卖合同有效。

由于乙在A县人民法院经审理的丙诉甲、乙的民事诉讼败诉，丙仍旧可持A县人民法院确认甲丙所签之房屋买卖合同有效之判决书向A县房地产管理处申请将B房产过户至丙名下。此时，我们分别考察A县人民法院之民事判决及C市中级人民法院之行政判决，此两份生效判决显然均合乎法律规定，我们不难发现，同样为合法的法院判决，前者实质上将乙的合法利益置于被侵犯的地步而后者则旨在维护乙的合法权益。两份合法的判决在利益的保护倾向上发生了冲突，由于民事案件与行政案件的交叉，出现了法律适用所生结果的悖论。此已严重损坏了法律的权威与司法的统一，迫使我们应进行深入研究，找出解决问题的方法。

就上述适用法律出现的悖论现象，不同人给出了不同的解决方法：有同志认为，之所以出现上述悖论现象，其原因是A县人民法院所作民事判决适用法律错误。我国合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”由于本案中B房产系甲与乙夫妻共有，所以实际上甲对B房产并无处分权，故应适用合同法第51条的规定，判决甲与乙所签的房屋买卖合同效力待定，只要乙不追认，不仅甲与乙所签的房屋买卖合同不能发生法律效力而且也可以此为依据撤销A县房地产管理处将B房产过户至丙名下这一具体行政行为。可以做到民事案件与行政案件的统一，避免两者出现冲突。

第二种意见认为，A县人民法院之民事判决是正确的，甲与乙虽然系夫妻，但由于B房产的所有权登记在甲名下，所以丙事先无义务必须征得乙同意，其有足够的理由可以相信甲在与自己签定合同前已征得乙的同意，故甲的行为已构成表见代理，甲丙所签合同有效。之所以出现上述悖论现象系由于A县人民法院撤销了A县房地产管理处的颁证行为。其实A县人民法院所作一审撤销A县房地产管理处的颁证行为的判决是不正确的，行政机关在作出具体行政行为时，对行政相对人所提供的材料只能进行形式审查，本案中B房产的登记所有权人甲提供了过户所必须的所有材料，而A县房地产管理处也依法对甲提供的过户材料进行形式审查。也依法颁发了房产证，其行为合乎法律规定。

笔者认为，本文所涉一、二审行政判决不管是认定事实还是适用法律都是正确的。行政机关基于行政效率的提高和行政成本的节约考虑，在行政审查时以形式审查为原则当无可厚非，但形式审查也应结合具体情况予以考察，不能教条主义，本着执政为民的理念，从保护行政相对人的立脚点出发，在行政机关有条件进行实质审查时，依法行政的原则不能免除行政机关实质审查的义务。具体到本案而言，甲在向A县房地产管理处递交过户审请时，提供了其妻乙的身份证复印件及俩人的结婚证复印件。此时，A县房地产管理处只要尽到一般管理人的注意义务，就能知道所涉产权有共有权人。而按照《中华人民共和国城市房地产管理办法》第37条第（四）项之规定：“共有房地产未经其他共有人书面同意的是不得转让的”。可见，正是A县房地产管理处经办人员主观上的疏忽，导致本来不应办理过户的房产办理了过户，以至侵犯了行政相对人乙的合法权益。所以一、二审行政判决认定事实清楚，适用法律正确。

就本案中的民事判决而言，笔者认为其也是一项合法的正确的判决。因为最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（一）第十七条第二项之规定：“夫或妻在处理非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。本案中无证据证明丙主观上存在恶意，故A县人民法院认为甲之行为构成表见代理并确认甲与乙所签买卖合同有效之民事判决的适用法律并无不当。

综上所述可以判断，同一家法院作出的民事判决与行政判决出现冲突，其原因并非在于承办法官适用法律错误。

二、民行交叉案件中的利益冲突的原因探究

民法与行政法为两个不同的法律部门，各有各的特点。前者属私法，其有四项主要功能即：为现代市场经济活动提供行为规范；为人权提供基本保障；维护社会公平正义；促进民主政治。而行政法属公法范畴，一般来讲也有四项基本功能，一为控制国家行政权。二为保障国家行政权、实现行政目的。三为保护相对人权益，实现社会公正。四为调整重要行政关系，实现社会生活有序化。可见，两者功能各异，在保护的利益方面各有侧重，由此在民行交叉案件中形成的民事判决与行政判决出现不同的利益评价也就毫不奇怪了。

利益冲突是客观存在的。但基于适用法律的原则与司法的统一与权威，我们如放任这种冲突存在是不明智的。如何解决这一司法难题？法治的历史责任迫使我们必须拿起利益衡量的武器。目前我国正处于社会的转型时期，利益关系和利益格巨不断演变发展，利益摩擦和利益冲突日趋凸现，社会关系呈现出错综复杂的局面。立法的步伐势必会大大落后与社会实际的发展，法律适用者不能做“自动取款机”，而应该掌握科学的法律适用方法，充分发挥主观能动性，合理运用自由裁量权，对错综复杂的利益关系作出正确的判断以形成适合实际的最合理的判决。

三、问题的解决

既然民事案件与行政案件交叉时冲突不可避免，而且两者的利益冲突并非由于法官适用法律的错误，那问题出在哪儿呢？笔者认为，其原因在于承办法官忽视了在适用法律过程中的利益衡量并找出可正确适用的法律以形成最科学的判决。什么是利益衡量？梁慧星教授在《裁判的方法》中认为：所谓利益衡量，是指法官审理案件，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的关系作比较衡量，作出本案当事人那一方应当受保护的判断。其并提出了利益衡量的规则即实质判断加法律根据。

具体到本案中的民行交叉情况而言，笔者认为，A县人民法院出现民事案件与行政案件交叉的情况，其实承办法官只要运用利益衡量的手段就能避免利益保护悖论的出现。本案中，行政判决形成在先，若对民事案件按照正常的操作方法，必然会出现本文上述的民行交叉案件的利益冲突，不利于保持民行案件判决的统一性，由此，民事案件的承办法官应该迅速作出利益衡量，其即将作出的民事判决应首先倾向于保护乙的利益，只有这样才更有利于法律秩序的维持。但民事案件若以保护乙的利益为先，丙的利益是否会受到侵犯呢？答案是否定的。我认为，确认甲乙所签合同有效固然可以有效地保护乙的利益，但不确认甲乙所签合同有效也可以达到有效保护乙的利益的状态，并可以找到可供正确适用的法律。

《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行的除外”。本案中A县房地产管理处的颁证行为已被A县人民法院行政庭撤销，行政判决的生效对未经乙同意进行房产过户的行为已作出了否定性的评价。由此可见，民事案件中确认甲丙买卖合同有效的判决中显然应加入禁止丙进行过户的内容。因为由于行政判决的存在使丙依确认甲丙所签合同有效的内容请求甲配合履行过户义务已无法律上的可能。

而民事案件的判决在确认甲丙买卖合同有效的同时又加入禁止丙进行过户的内容，一方面这样一来比冒然宣布合同无效更能保护丙的权益，使丙能依生效合同追究甲的违约责任，使甲在经济上能得到最有力的保护；另一方面，民事案件中尊重了行政判决的权威，加入禁止丙进行过户的内容，同时也使民事案件与行政案件在利益的保护倾向上得到了统一，避免了两项判决对同一事项评价的冲突，有利于司法权威的维护。

以上可见，民行交叉案件中的利益冲突现象的存在有其深刻的社会原因与法律原因，而民行交叉案件中的利益冲突现象的负面作用决定了法官必须拿起利益衡量的武器。法官运用利益衡量方法的熟练程度不仅显示着他的法律运用的水平，更体现着一个国家的法治化程度。

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第二篇：论婚姻案件中“保证书”的效用

论婚姻案件中“保证书”的效用

作者：刘磊 发布时间：2012-03-13

【摘要】和谐稳定的婚姻关系，是普通大众幸福生活的基点，也是社会安定有序的重要保证。然而，现实生活中人们无时无刻不在进行着各种利益的衡量，婚姻关系与人们日常生活密切相关，民众婚姻的幸福指数与稳定度处处面临着现实的考量，由此，人们的婚姻道路上充满了诸多未知。如何才能使得婚姻关系变得更为可控，“保证书”逐步进入了人们的视野，进而被身处其间的当事人广泛运用，作为为民司法的审判机关，我们应通过研究其呈现出的时代特性，以此展开相关的法理思考，为审判实践注入活力。

【关键词】保证书；婚姻关系；考量；法理；效用

一、引言

俗话说：“个人是社会的细胞，整个社会都是我们单个个体的集合”，在这其中，男女异性之间婚姻关系的缔结在很大程度上是构成社会集合的关键部分，和谐美满的婚姻关系是整个社会安定有序的“稳定剂”。然而，婚姻毕竟不只是简简单单地两个人结合，幸福的婚姻需要夫妻双方共同经营、维系，世间生活的百态无疑使得人们的婚姻道路上充满了太多的未知，婚姻的安全稳定系数遂成为了人们普遍关注的焦点。如何才能使得错综复杂的婚姻关系更为可控，人们可谓是从各方去求证答案，这其中“保证书”当属首选，人们更愿意相信“一诺千金”，望藉此提高婚姻的幸福指数。可婚姻关系中毕竟掺杂着太多的个人情感因素和利益因子，指着“保证书”这“一纸承诺”能有多大的保证呢？这样的“保证”在婚姻关系中发挥着多大的效用？其效力如何？现笔者结合自身辖区法院的婚姻案件审判实践情况，拟简要地对“保证书”的产生背景及其中当事人的心理状态进行剖析，阐释其具体应用形态，藉此对由“保证书”所引发的相关法律问题展开探索，以期能对婚姻案件的审判实践有所裨益。

二、“保证书”之产生背景分析

近年来，我国的经济社会发展取得了长足的进步，GDP总额也跃居世界第二，这其中当然也与我们每个社会个体息息相关，可是在社会转型期内，也由此引发了一系列的社会问题。具体到我们民事审判领域中的婚姻类案件，其由此产生了诸多新的动向，本是属于“二人世界”的婚姻关系也受到了现实的极大挑战，于是身处其间的婚姻当事人纷纷给自己的婚姻寻求“保证”，“保证书”在此扮演了积极的角色。

（一）社会转型期内，人们的思想价值观念产生了剧烈的冲突。当今处于社会转型期内的中国，许多问题还未能及时地消化随之又被新的矛盾所遮蔽，由此产生了一系列的社会并发症。一方面，经济发展取得了巨大的进步，人们的物质生活层面需求基本得以满足；另一方面，转型期的中国社会对人们精神层面的关注度略显不足，现阶段的社会价值观比较紊乱，有时人们会显得无所适从。具体到婚姻案件实践，人们对待婚姻的态度发生了重大转变，婚姻受到现实的诱惑增多，传统的家庭观念与当下的新思潮发生碰撞，婚姻关系中的不确定因素随之增加，人们在心理上需要对婚姻进行保证。

（二）市场经济社会里，契约观念深入人心。诚然，在全球化的背景下，中国作为世界上最大的发展中国家，在世界经济体系中扮演着非常积极的角色，我们每个社会个体身边无时无刻不散发着市场经济的因子。市场经济相比较于计划经济而言，其以高度开放性著称，它鼓励交易，尊重当事人的意思自治，契约观念正逐步深入人心。婚姻的结合体作为小的社会集合，也越发自觉或不自觉地运用契约观念来考量现实的生活。正因为婚姻本不是一个人多能左右的，婚姻的当事人难免会对其进行着利益的衡量，婚姻的稳定系数随之降低，人们的婚姻幸福度也越发变得难以保证。在市场经济的语境下，“保证书”进入了人们的视野，人们更愿意相信对方的一纸“保证书”，望能给婚姻的幸福稳定增加砝码。

（三）人们的法治意识逐步觉醒，法治观念逐步深入人心。我国实行改革开放以来，国家层面一直非常重视法治建设，现已基本建立了完备的社会主义法治体系，加之普法工作地积极开展，在现实社会生活中，人们的法治意识逐步觉醒，在很大程度上能自觉地运用法律手段解决问题。婚姻关系中，相比较而言，妇女在我国的传统社会里处于弱势地位，近年来，我国关于妇女权益保障的机制逐步完善。现在的人们尤其是女性在面对婚姻问题时，较过去而言多了几份理性与智慧，在处理日常家务问题时，基本上会从法律的层面上考量，会充分地运用身边的法律资源维护自我权益。正所谓“口说无凭，立据为证”，“保证书”才得以在实践中大量地运用。

三、具体实践应用形态

在我国，由于传统文化影响深厚，婚姻家庭中夫权地位依然强势，在家庭生活中扮演着积极主导的角色，女权相对处于劣势。近年来，国家不断加强对妇女权益的保障力度，女权得以解放，现逐步实现了男女平等。但是，由于夫妻双方在家庭中的分工不同，妇女在心理上对婚姻有着诸多脆弱或隐忍的一面，在处理有关婚姻类问题时更愿意求得“保证”，实践中大多数“保证书”的签署多是由女方主动提及。现实生活中，由于时间段的不同，“保证书”也呈现出不同的特点，具体而言如下：

（一）仅限于婚姻当事人双方知晓、无任何第三方介入情形下的“保证书”。一般而言，一些当事人由于对未来婚姻不确定性的担忧，往往会在办理法定的婚姻手续之前签署“保证书”，以此来增加婚姻的稳定系数，这时的“保证书”往往只是剧一般象征意义，其中约定的夫妻忠贞条款居多。在婚后的生活中，夫妻难免会产生矛盾，在出现危机时，囿于“家丑不可外扬”的心理传统，当事人双方首选的解决途径当属私下协商，以达成“保证书”而重归于好的情况屡见不鲜。此时的“保证书”中会就夫妻相互之间的忠贞、家庭责任、孩子问题及惩罚措施进行约定，其中类似“净身出户”、“背叛婚姻方不得探望子女、不得做孩子的父（母）亲”等条款并不鲜见，可能其中还会夹杂着有关财产权属的内容。

（二）有第三方介入情形下的“保证书”样态。

对于婚姻双方而言，在婚姻未出现危机时，夫妻双方能够和和气气地过日子，即使在产生矛盾的初级阶段，大多也是愿意私下寻求解决途径，直到万不得以时才会主动邀请第三方组织加以处理。但是，基于中国社会浓郁的乡土情结，人们这时在心理上更愿意先向诸如村委会、居委会、邻里亲朋及乡镇等有关民间调解组织与个人寻求帮助。鉴于“劝和不劝离”的文化传统，一般的婚姻危机在此种情况下都会得以化解，当事人的心结会得以敞开，会从长远出发，审慎地处理婚姻矛盾。因为在此阶段的矛盾一般都是双方私下协商未果的情况下才会有民间组织介入，一般一方会对另一方产生不信任，故多数情况下其中一方会主动要求对方写下“保证书”，主要内容可能会涉及到夫妻双方的家庭义务及一方对自身过错行为的改正决心等，其保证内容多是就事论事，但是，多是具有象征性意义。

虽然多数情况下，婚姻危机双方都能在无公权力的介入下予以化解，但是，现实中的情况错综复杂，有些矛盾相当一部分当事人认为非得要找“公家评理”，自己才能信服。法院作为化解社会矛盾的最后一道防线，具有较其他解决纠纷方式明显的优势，因此承担了此项重任。我国有关民事法律规定，对婚姻类案件的处理要坚持“调解优先，调判结合”的原则，法官一般都会先行调解，处理时非常审慎。组成一个家庭实属不易，家庭不仅仅是双方的责任，更是对社会的责任，有些当事人只是心生怨气，心里面横着“一道坎”，加之遇到了有关法律知识盲区，夫妻感情确未破裂，却固执地要坚持离婚。法官会对当事人释明法理，陈述利害关系，当事人会知晓其间的利与弊，此时，在法官的见证下，一方当事人书写的“保证书”会抚平对方的心理伤痕，也会促使对方反思自己的行为，其便以不伤和气的方式化解了婚姻危机。此种情形下的“保证书”多是一方给对方一次改过机会的书面见证，法官往往也会积极地调解促成当事人和好，此种方式当事人一般也乐于接受。

四、法理思考与探索

（一）“保证书”中若约定有诸如“净身出户”等财产权属及“背叛婚姻方不得探望子女、不得做孩子的父（母）亲”等条款，是否有效？会产生怎样的法律后果？

在现实的具体操作中，“保证书”中的“净身出户”及“背叛婚姻方不得探望子女、不得做孩子的父（母）亲”等条款一般多存在于当事人私下里签订的“保证书”中。

所谓“净身出户”是指婚姻的双方当事人在婚前或婚姻关系存续期间约定，在婚姻双方决定离婚时，婚姻的一方要求另一方退出婚姻时不能得到任何共同财产。此类约定多见于男方入赘女方家中的情形。我国《婚姻法》第十七条规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：

（一）工资、奖金；

（二）生产、经营的收益；

（三）知识产权的收益；

（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。”同时，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）第十一条规定，“婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的”其他应当归共同所有的财产“：

（一）一方以个人财产投资取得的收益；

（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；

（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。”由此可知，婚姻关系存续期间，以上财产属于夫妻共同所有。是不是当事人约定的所有类似的条款均属无效？依据《婚姻法》第十九条之规定，夫妻双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的权属进行约定，但是其约定不得对抗善

意第三人。由此看来，当事人一方在“保证书”中约定有“净身出户”的条款也并非全都为法律所禁止。若签署此类“保证书”时系其真实的意思表示，可以视为夫妻双方对其所属财产的约定，理应受到法律的保护。但是，若书写该条款的当事人有证据证实其在做出该意思表示时有被胁迫等情形，依据民法上的意思自治及公平原则，该条款亦属可撤销情形。在实践中，针对该保证条款一定要审慎地认定其具体内容，区分清真实的意思表示与不正当的胁迫等情形，以防一方当事人由此不当得利。

针对“背叛婚姻方不得探望子女、不得做孩子的父（母）亲”的保证条款，法律的态度很明确，此类约定概属无效。因为涉及到子女的探望权及子女与离异父母的关系属身份关系，当事人不能约定予以排除相关当事人的权利。依据《婚姻法》第三十六条第一款之规定“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”；《婚姻法》第三十八条之规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”。由此可知，父母与子女的关系不因双方婚姻的解除而不复存在，子女仍是其父母共同的子女；有关对子女的探望权，当事人不能人为地约定排除，法律明确规定除非一方探望子女不利于该子女身心健康的，只有法院有权依法判决中止其探望权。

（二）若一方当事人违反了“保证书”中约定的内容，另一方当事人向法院起诉离婚，该“保证书”可否作为双方感情破裂的依据？法院可否据此判决解除双方的婚姻关系？

有一种观点认为，夫妻之间签署“保证书”等书面承诺，已经明确地表明双方的感情已经出现裂痕或者说至少存在着些许的不信任因素，否则即不会签署此类“保证书”。当以契约形式维系的婚姻关系再次出现危机时，当事人双方的感情当属破裂情形。因此，当一方违反“保证书”的约定时，应当作为婚姻破裂的重要依据，法院可据此判决双方离婚。

笔者认为，此种观点值得商榷，我国以感情破裂主义作为法院判决离婚的法定标准，实践中，除非当事人双方一致同意离婚，否则，法院判决当事人离婚必须以此为准据。婚姻当事人签署的“保证书”多是夫妻双方婚姻忠贞及夫妻义务与责任的书面宣誓，涉及道德或精神层面的居多，在当前婚姻案件的审理语境下，其充其量只能作为双方感情不合的一个参考。在具体审理中，法官应当结合当事人提供的证据综合予以认定夫妻感情是否破裂，对符合法定离婚条件的，应准予离婚。当然，“保证书”中涉及到的有关权利与义务如不违反法律的规定，依据民事领域意思自治原则，理应受法律保护，有关当事人应依约履行。一个合法有效的婚姻，不仅关涉婚姻的当事人双方，更是关乎社会的安定有序，每个婚姻家庭肩上都肩负着一定的社会责任。同时，值得注意地是，在涉及到有子女的离婚案件中，子女亦是予以考量的重要方面。不能因为当事人双方之间存在着“保证书”就很草率地使一个家庭解体，否则，将有损法律的严肃性和权威性，并可能会由此引发一系列的社会问题。

（三）为什么当事人更加信奉在法院主持下签署的“保证书”？其对我们法院的审判实践有何启示？

在当下的中国社会，普通大众的乡土情结依然浓厚，受传统观念影响，人们对法院等公权力机关仍心存畏惧，认为到法院终归是件“不光彩的事”，有些地区的人甚至“谈法色变”。对于婚姻类案件而言，当事人通常是在万不得已的情况下才诉诸法院寻求解决途径，因为夫妻双方彼此互不信任，他们相信法院会居中裁判，认为在法官的见证下签署的“保证书”会更有公信力。很多情况下，一方当事人正是抓住了对方的心理弱势，才以起诉离婚作为手段，目的是给对方在心理上造成震慑，以签署“保证书”使其切实履行自身的义务、维系婚姻的稳定，夫妻感情尚好、因一时赌气离婚的当事人多属此种情形。

对于那些夫妻之间矛盾较多、积怨较深的情形，当事人到法院起诉离婚，其同意在法院的见证下签署的“保证书”往往有着以下几重考量：在法院的主持下达成的“保证书”恰好给了提起诉讼的当事人一个“心理台阶”下，其认为自身会在心理上较对方有优势，给双方婚姻一个机会，若因此双方日后和好，此种行为也不失为一种理性的选择，“保证书”自无存在的价值；若做出承诺的一方违反此“保证书”的约定，因为此“保证书”是在法院的见证下达成的，再次起诉离婚时其能作为婚姻破裂一个重要证据，此“保证书”乃是当事人收集证据的方式之一。

通过上述的分析我们不难发现，一方面，法院与民众的心理距离还有待我们拉近，因为在当前能动司法的语境下，我们法官应当有更多的作为，更应问计于民，问需于民，善于倾听人民群众的呼声，以体现司法的时代特性；另一方面，民众的法治意识有了一定程度的提高，人们的证据意识增强即是例证，客观上要求我们法官更要保持中立，依法裁判，努力培育民众对法治的信仰，逐步树立司法权威。

五、结束语

幸福的婚姻是“社会人”和谐美满生活地有力保证，婚姻关系的稳定对于社会的安定有序有着不容忽视的影响。多数情况下，当事人可能会因一时的冲动而造成无法挽回的婚姻悲剧，作为为人民司法的专业审判机关，应当审慎应对，妥善地化解婚姻家庭矛盾，抚慰社会的创伤。同时，针对审判实践中产生的新情况，要保持高度的敏锐度，为当事人婚姻关系的稳定提供强有力的“保证”，为社会发展注入司法活力，切实做到为民司法。

第三篇：诈骗类案件中刑民交叉问题的调研报告

诈骗类案件中刑民交叉问题的调研报告

江伟 林辛建 孙燕

 2012-09-13 09:44:24

来源：《法律适用》2009年第2期

诈骗类犯罪[1]在我国司法实践中是较为常见的一种犯罪，其与盗窃罪、抢劫罪一起，构成了最为普遍的侵犯财产型案件。尽管数量上诈骗犯罪要少于盗窃、抢劫犯罪，但是相对于盗窃罪、抢劫罪这两种手段简单的传统犯罪而言，诈骗犯罪具有手段隐蔽、犯罪对象多样化、犯罪数额大的特点。在北京市第一中级人民法院刑二庭（以下简称“我庭”）处理的案件中，诈骗犯罪也是出现疑难问题频率最高的犯罪类型。

近年来，我庭在审理诈骗类案件时，相当一部分案件的处理涉及刑事、民事法律关系的交叉。这些刑民交叉的问题不仅存在于对行为性质的认定上，也存在于案件审理的诉讼程序中，还存在于赃款、赃物追缴、发还等具体问题的处理上。对于这些问题的处理，我们虽然进行过个案的探讨和研究，但是尚未系统地进行过研究和总结，因此，本调研希望能够对诈骗类案件在审理过程中遇到的此类问题进行分析，并总结经验，进一步提高诈骗类案件的审理质量。

一、诈骗类案件的审理现状和实践中存在的问题

（一）诈骗类案件的审理现状

2005年至2007年我庭审理的所有刑事案件数分别为916、1017、1030件，其中诈骗类案件数量分别为138、148、174件，分别占当年案件总数的比例为15％、14．6％、16．9％。月年来，诈骗类案件数量增长了26％，而我庭所有刑事案件数量增长为14％，诈骗类案件数量的增幅远远高于所有刑事案件的增长幅度，随着经济生活的发展和日益复杂，可以预测这种趋势在未来几年内仍将持续。

另外，诈骗类案件的案值非常巨大，牵涉的受害人等社会因素众多，有着重要的社会影响。从我庭近3年的数据看，诈骗类案件案值的平均数都超过了5亿元。部分案件如集资诈骗、车贷诈骗等受害人、利益相关人动辄上千人，如果处理不好，会导致大量的涉诉信访。如此重要的社会影响因素也是我们必须处理好这些诈骗类案件的客观原因。

（二）诈骗类案件审理过程中的刑民交叉问题

近年来，在审判实践中，通过大量的诈骗类案件的审理工作，我们发现越来越多的诈骗类案件所涉及的法律关系错综复杂，常常出现在民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响的现象。这些交叉和牵连使得刑事法官们在选择程序、认定犯罪甚至处理赃款、物时都有着不同的理解和做法。对这种现实问题我们缺乏统一的认识和处理方法，这些问题集中体现在几个方面：一是如何区分诈骗类犯罪行为和民事欺诈等非罪行为；二是在刑事、民事就同一事实进行处理时，如何在程序上避免刑民之间的矛盾和冲突；三是在案件的具体问题处理上，例如赃款、物的处理时面临的“善意取得”问题等，如何与民事法律规定协调一致，保护利益相关者的正当民事权利。第一个方面实属实体性的刑法适用问题，由于学界对此有较多的讨论，也限于篇幅，对此问题本文暂不涉及，而着重讨论后两个程序性问题。

二、诈骗类案件程序性刑民交叉的司法处理

在案件审理程序上就同一法律事实出现的刑民交叉现象实际上是民事诉讼程序和刑事诉讼程序的交错。而产生这种交错的主要原因在于，一是民事诉讼程序和刑事诉讼程序的立案标准不同；二是刑事案件、民事案件立案以后的处理方式也完全不同。从司法实践的角度来看，妥善处理诈骗类刑民交叉案件，就是要协调刑事案件和民事案件立案等一系列诉讼程序，进而维护社会公共秩序，保护公民合法权利，同时避免刑民之间产生相矛盾的结果，维护法律的权威和尊严。

（一）处理诈骗类刑民交叉案件的法律依据及司法实践

处理诈骗类刑民交叉案件，相关的法律依据主要是以下几个司法解释。一是最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日联合发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》；二是最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1987年3月11日联合发布的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》；三是最高人民法院于1997年12月13日颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》；四是最高人民法院于1998年4月9日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》；五是2000年12月13日《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》。以上五个司法解释即是目前处理刑民交叉案件的主要法律依据，在处理诈骗类刑民交叉案件时当然也应予以遵循。但从实践的情况来看，以上几个司法解释明显无法为司法实践提供明确的指导。1．没有形成协调一致的司法处理方式。对于诈骗类刑民交叉案件，究竟是应该“先刑后民”还是“刑民并行”，上述五个司法解释的态度并不一致。从前四个司法解释来看，在强调“先刑后民”的同时，也强调根据案件具体情况“刑民并行”，虽然“刑民并行”案件的判断标准并不明确。但在第五个司法解释中，则片面强调了“先刑后民”的处理方式，与前四个司法解释的态度并不一致。2．部分条文界定不清，操作性不强。在“先刑后民”时民事案件的结案方式是驳回起诉、不予受理还是终结诉讼，司法解释都没有规定。这类案件法律文书的体例、格式也都没有规定，这就造成了司法实践中的混乱。3．部分规定已被新的司法解释架空或否定。《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第8条赋予了诈骗类案件受害人以选择权：或者提起刑事附带民事诉讼，或者待刑事诉讼处理以后单独进行民事诉讼。[2]而在其之后颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定，因人身权利受到犯罪侵害而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，才可以提起附带民事诉讼。对诈骗等经济犯罪引起的损害赔偿问题不得适用刑事附带民事诉讼程序，而只能由受害人在人民法院依法追缴或责令退赔之后，另行提起民事诉讼。实际上新的司法解释已改变了先前司法解释的规定，明确将合同诈骗等经济犯罪给受害人造成经济损失的情形，排除在刑事附带民事诉讼的犯罪之外。

（二）诈骗类刑民交叉案件司法处理方式的构建

依据目前的司法解释还不能很好的解决诈骗类案件中刑民交叉的程序问题，所以在实践中应仔细分析，区别对待。

1．刑事立案与民事立案的关系

刑事立案不能成为民事不立案的借口，这种做法与维护公民合法权利的现代法治理念背道而驰的，侵犯了民事主体的民事诉权。民商事案件即使涉及诈骗类刑事案件，但只要它符合《民事诉讼法》第108条关于民事案件受理条件的规定，法院就应立案并进行实体审理，不能仅因涉及刑事犯罪嫌疑就不予受理。反之，民事案件已经立案的，也不应当影响就同一事实的刑事案件的立案。原则上，只要符合《刑事诉讼法》关于立案的相关规定，有诈骗的犯罪事实发生，依法需要追究刑事责任的，就应当立案。《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第11至13条的规定也间接认可了这样的观点：“公安机关发现经济犯罪嫌疑，与人民法院已受理或作出生效判决、裁定的民事案件系同一法律事实的，应当说明理由并附有关材料复印件，函告受理或做出判决、裁定的人民法院，同时，通报相关的人民检察院。”

需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，属于同一法律事实，如果符合下列条件之一的，公安机关应当立案侦查：（1）人民法院决定将案件移送公安机关或者撤销该判决、裁定的；（2）人民检察院依法通知公安机关立案的。

2．刑事案件审理与民事案件审理的关系

（1）“先刑后民”的适用标准

在刑事案件和民事案件就同一事实立案以后，各自进行审理是否并行不悖呢？我们认为，刑事诉讼体现了对公共利益、秩序的维护，民事诉讼体现了对当事人权益的保护，二者在地位上应当是平等的，只是各自适用的实体法和程序法不同而已，不存在权利保护的优劣和先后。但是出于效率和实践的考虑，在部分民事案件的审理必须依据刑事案件审理结果的情形时，民事案件就须等待刑事案件有了明确的处理结果后再进行审理，即先刑后民。根据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定：“先刑后民”原则的标准是刑事犯罪与民事责任是否基于同一法律事实、同一法律关系。对此，应当理解为“先刑后民”取决于涉嫌刑事犯罪与民商事纠纷的关联性质和程度。只有在刑事案件的处理结果对民事案件的处理结果足以产生实质性的影响的前提下，才应当优先处理刑事案件，然后再处理民事纠纷。[3]即应当以刑事案件的判决会影响到民事责任的承担为适用“先刑后民”的标准。[4]

（2）“先刑后民”处理方式的例外

有规则必有例外。绝对的“先刑后民”处理方式不可避免要遇到一些难题：其一，因《刑事诉讼法》未确立缺席审判制度，倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓获，民事诉讼是否就无限期的中止？其二，在一些民事诉讼中，实际上并没有经济犯罪，但被告通过不正当手段人为地制造存在经济犯罪嫌疑的假象，利用“先刑后民”的规定拖延民事案件的审理，从而逃避民事责任，原告的合法权益如何得到保障？[5]

我们认为，为了解决“先刑后民”处理方式面临的难题，应当确立“先刑后民”处理方式的若干例外。

例外一：在刑事案件不能短时间内结束，甚至长期停留于侦查阶段，无法破案的情况下，一味地中止民事案件，等待刑事结果，客观上将导致当事人的民事权利被无限期搁置。因此，应当根据案件的具体情况，对刑事案件侦查结果虽然可能会影响民事责任的最终承担，但刑事程序在一定期限内无法进行下去的案件，也可以根据民事案件的优势证据规则认定事实，做出判决。[6]

例外二：当民事案件的继续审理，有利于防止某些机关或企业恶意利用“先刑后民”、保护被害人合法权益、维护司法公正时，不宜中止民事案件的继续审理。[7]有学者就认为，民事案件的审理基本结束，只剩下合议庭合议和民事判决的制作与宣判时，不宜中止民事诉讼程序，这样既可以防止某些机关或企业恶意利用“先刑后民”，也可以避免完全浪费业已进行的民事审判工作。[8]

（3）对“先刑后民”的制约、救济

确实需要“先刑后民”的案件可以大致分成两种情况：一是人民法院在审理民事案件中发现案件有犯罪嫌疑需要“先刑后民”而中止案件审理，向有关机关移送案件；二是人民法院在民事立案以后发现刑事案件也已立案，案件需要“先刑后民”而中止案件审理。

不管是哪种情况，实际上都涉及到法官对案件是否属于“先刑后民”的裁量权问题，此时，法官实际上是根据其掌握的事实和证据作出的阶段性的判断，其实质上是一种主观判断，在这种情况下，我们不能排除法官因为认识有偏差或掌握的事实不全面而导致的错误中止审理的情况。而且法官的裁量直接关系到案件是否能够继续审理，此时，法官的权力是非常大的。我们认为，在这种情况下，必须建立一定的制约法官自由裁量的机制，同时赋予因此权利受到影响的当事人一定的救济手段。

此外，特别是人民法院向有关机关移送案件时，可能会存在由于人民法院与公安机关或检察机关对是否涉嫌经济犯罪嫌疑认识不一致，可能会导致人民法院认为涉嫌经济犯罪移送公安机关或检察机关，而公安机关或检察机关却认为不构成犯罪而不予立案的情况，在这种情况下更应妥善处理，避免受害人的合法权益得不到保护。

建议完善“先刑后民”原则的适用程序，加强对之的监督、制约：规定人民法院对案件是否属于“先刑后民”的审查期限；建立制约监督机制，公安机关或检察机关对人民法院的审查结果享有申请复查权，增加审查的透明度，可以采用听证的方式，在经济纠纷双方当事人的参加下进行审查；当事人对法院的决定不服的，可以上诉。[9]

（4）刑民判决矛盾、冲突的处理

在处理刑民交叉的诈骗类案件时，常常会遇到就同一事实民事判决已经作出并生效而刑事案件仍在审理的情况。造成这种现象的原因很多，可能是由于民事判决的执行不力，被害人希望借助刑事程序向被告人施压；也可能是侦查、起诉过程中没有查明就该事实已经有生效判决。但是不论是何种原因，我们面临的问题都是，此时，如果构成刑事犯罪，那么对先前的民事判决应如何处理？

对此，目前主要有两种观点：一是主张根据《民事诉讼法》第177条之规定，通过审判监督程序，撤销在先的民事判决；二是主张根据《民事诉讼法》第140条第7项或第11项作出补正裁定，建立修正判决的裁定制度，以维护司法统一和判决的权威，使当事人免受讼累。

我们赞成第一种处理意见，因为民事裁定主要解决程序的问题。尽管对于财产保全、先予执行等问题也可适用裁定，但都不涉及实体问题的最终处理。《民事诉讼法》第140条第7项规定的裁定，也仅仅是适用于“补正判决书中的笔误”；第11项规定的“其他需要裁定解决的事项”属于弹性规定，以适应民事诉讼中众多复杂程序问题的处理。这些规定主要适用于程序事项，而非像判决那样解决案件实体问题。在刑民判决冲突的情况下，需要撤销在先的生效民事判决，这显然涉及对案件实体问题的最终处理。因此，以裁定的方式撤销生效的民事判决，显然不妥。而且，生效的民事判决具有既判力，不能随意撤销，若需撤销，只能通过审判监督程序进行，才有理有据。[10]

另外，如果是二审法院发现该情形也不宜发回重审，而应由二审法院通过审判监督程序撤销民事判决，在查清案件事实的基础上做出判决。因为只要在一审时已经充分保障了当事人的法定诉讼权利，不存在可能影响公正审判的情形，也就不符合《刑事诉讼法》关于发回重审的规定。同时，对于存在这种情况的案件，由二审法院进行处理而非发回重审，也有利于节约司法资源，避免将已进行的诉讼程序重新进行一遍，特别是诈骗类的刑民交叉案件的一审诉讼周期比较长，由二审法院对这种情况的案件直接进行处理还可以提高诉讼效率，避免案件久拖不决、被告人长期羁押。此外，从目前的司法体制来看，由上级法院来协调审判监督程序的启动也要比下级法院更容易些，这也有利于提高诉讼效率，节约司法资源。

三、诈骗类案件刑民交叉的其他具体问题

（一）脏款、物的追级是否适用善意取得制度

诈骗类案件直接侵犯财产权利，而涉案财产往往与第三人的利益等方面紧密相关。故刑法规定的对涉案财产的强制处理方法必然涉及相关的民事法律关系中对财、物的处分。民事立法与刑事立法上的对财物（财产）的认识并不相同，这也直接影响到具体诉讼问题的解决。根据我国刑法的规定，涉案款物一般采取的强制措施包括没收、追缴、责令退赔。实践中对这三项措施的性质有所疑问。有人认为是实体性处分，有人认为是程序性处分，也有人认为是准刑罚。需要指出的是，由于其性质的模糊性，难以受到罪刑法定原则的制约，司法机关的没收程序该如何规范，被害人财产权益如何得以充分的保障，犯罪嫌疑人、被告人有何抗辩、救济渠道等问题都需要予以规范。其中刑民法律关系交叉表现的最为集中的即为刑事赃款、赃物追缴制度与民事善意取得制度的冲突。[11]

善意取得是我国的民法制度，对于赃物是否适用善意取得制度在立法上存在一定的混乱：如1992年8月最高人民法院研究室《关于对诈骗后抵债的赃物能否判决追缴问题的电话答复》规定：“赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向一追到底，即使享有债权的人善意取得的赃款，也应追缴”。1996年12月最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴”这就是对赃款物是否适用善意取得制度的冲突规定。在随后的几个法律文件中，隐约能够体现出赃款、物的追缴可以适用善意取得制度的精神。[12]

赃款、赃物应当追缴，这是我国《刑法》第64条的明确规定。面对赃款、物已经流转的情况，对于第三人恶意占有赃款、物的，无论是有偿占有还是无偿占有，都应无条件的追缴。这是维护公共秩序、恢复被犯罪破坏的社会关系的必然要求。但是，善意取得人的民事权利也是需要保护的，因此，也不能一概否认赃款、物的追缴不适用善意取得制度。

目前有观点认为针对赃款、赃物的不同特性，对赃物追缴不适用善意取得制度，而对赃款追缴可适用善意取得制度。赃物不仅是当事人的权利客体，更是司法机关查实犯罪的证据，这种双重特性要求对赃物应当一追到底。同时，赃物流转的特殊性，即物权的追及性以及转让人对赃物不具有处分权、不能形成合法有效的债，因此，通常情况下，善意取得制度不能阻却司法机关的追回赃物的活动。由于赃款本身的非特定性，使第三人在交易时难以辨别处分行为是否合法、有效，如果相对人不知道或不应当知道赃款性质，那么赃款的流转就应当认定合法有效，司法机关不宜再对赃款予以追回。应当说，这种观点对于我们刑事判决的赃款、物处理有一定的借鉴意义。

（二）执行中的刑民交叉问题

针对这个问题，我们认为应该具体问题具体分析。

一是民事诉讼争议的财物与刑事诉讼中被侵犯的对象相同，两个诉讼又都在进行之中。民事诉讼中有财产保全的问题，刑事诉讼中有查封、扣押、冻结等强制性措施，此时不能笼统说刑事优先。实际上只能奉行时间优先原则，即谁先执行财产保全或查封、扣押、冻结以后，另一诉讼专门机关不得重复进行，待案件终结以后再行处理。

二是一个诉讼已经终结，另一个诉讼尚未终结，此时应当先执行确定判决。如果民事判决已经生效，刑事诉讼尚在进行之中，则先执行民事判决。即使民事判决有问题，也可以通过执行回转来救济。特别是刑事诉讼中的强制措施又涉及到作为民事判决执行标的的款、物时，应当继续执行民事判决，不能“先刑后民”。这一方面是因为，根据无罪推定原则，在刑事有罪判决确定以前，被告人应被视为无罪。与此相适应，根据已生效的民事判决所应得到的财产也应被视为合法财产，而不能预断为赃款、赃物。另一方面，民事判决一经生效，具有执行力，除法律规定的特殊事由，不存在暂时停止的问题。在刑事判决生效以后，如果根据已经生效的刑事判决，在先作出的已生效民事判决确有错误，须经再审改判的。在此情形下，我认为，只要再审改判尚未确定，原民事判决仍应执行。但问题在于，有的案件执行以后，往往很难恢复原状，如拆除建筑物，从而使权利人遭受明显损失，这显然又不尽合理。在此情形下，可以考虑作出例外处理。此外，如果已经生效的刑事判决只影响到部分民事判决，如民事案件中包含数个事实，仅有一个构成犯罪，此时，法院即使决定暂停执行，只能暂停受刑事判决影响的部分，其他部分应继续执行。

三是两个诉讼都终结了，针对同一财物，民事判决优先于刑事判决中罚金、没收财产等财产刑的适用。[13]

（作者单位：北京市第一中级人民法院）

【注释】

[1]诈骗类犯罪包括普通诈骗、合同作编和金融诈骗等犯罪。尽管后两者被规定在刑法第3章中，但是因为此类犯罪均侵犯了财产权利，同时具有相同的基本构造，且共同存在本报告中涉及的问题，因此，将此类案件统一为诈骗类犯罪进行调研。

[2]曹守晔：“从先刑后民到刑民并用的嬗变”，载《法制日报》2006年3月6日第6版。

[3]胡建生：“‘先刑后民’不宜作为一项原则来强调”，载《北京市政法管理干部学院学报》2004年第2期。

[4]朱平：“关于‘先刑后民’原则若干问题研究”，载《北京市政法管理干部学院学报》2004年第2期。

[5]江伟、范跃如：“刑民交叉案件处理机制研究”，载《法商研究》2005年第4期。

[6]刘建功：“刑民交叉案件若干提问问题研究”，载《人民法院报》2006年4月12日第8版。宋晓明等：“民商事审判若干疑难问题——民刑交叉案件”，载《人民法院报》2006年8月30日第12版。

[7]张明楷：“程序上的民刑关系”，载《人民法院报》2006年5月24日第9版。

[8]何帆：《刑民交叉案件审理的基本思路》，中国法制出版社2007年版，第200页。

[9]同注[4]。

[10]同注[5]。

[11]民法上切断物权追及性的一项重要制度是善意取得制度，如果受让人不知道或不应当知道转让人无处分权，并且已经支付了对价，受让人可以取得该物的所有权，被害人只能要求转让人赔偿损失。善意取得制度侧重于保护善意受让人的权益，维护交易的安全性，有利于市场经济的发展。参见杨学耀、吴德伦：“善意取得制度与赃款赃物的追缴”，载《湖北高等教育学校学报》2000年第4期。

[12]如《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》以及《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。

[13]陈光中、陈桂明：“是否‘先刑后民’要酌情而定”，载《检察日报》2006年8月6日第18版。

第四篇：银行与保险公司业务交叉中的法律问题

银行与保险公司业务交叉中的法律问题

毛洪涛

银保合作(bank assurance)是指通过共同的销售渠道向同一客户群提供银行与保险产品及服务的一种安排。它是金融一体化下混业经营的产物。是银行或保险公司将银行和保险等多种金融服务联系在一起，并通过销售渠道的共享实现价值最大化的一种战略。

银保合作的发展一般会经历两个阶段。第一阶段为：商业银行和保险公司签订保险代理协议实现客户信息共享，由银行代收保费、代理销售保险产品、代支保险金，双方合作开展融资、保单质押贷款、个人理财等业务；第二阶段为：双方加强资本联系相互参股，在条件成熟时成立金融集团。就我国银保合作的发展状况来看，从1995年开始我国一些新设立的保险公司，如华安、泰康、新华等，为尽快占领市场，纷纷与银行签订代理协议，开始尝试联手开拓市场。迈出了我国发展银行保险业务的第一步。1997年后，国内开始出现“银保合作”热。目前已有国内五大保险公司和包括四大国有银行在内的几十家银行建立了业务合作关系。但是双方的合作基本处于初级阶段，大部分保险公司与银行之间只是一种委托代理关系。只有少数特例如中信集团、光大集团等，具备了金融控股集团的雏形。

由于目前我国的银保合作尚处于初级阶段，本文将以民法上的代理制度为基础，着重阐明银行代理保险业务时各方当事人的法律地位以及相互关系。

一、银行代理保险业务中相关当事人的法律地位

银行代理保险业务时，银行、保险公司和客户受代理法律制度调整，三者处于不同的法律地位；银行是保险公司的代理人，根据银行与保险公司之间的委托协议办理保险业务，其行为后果直接归于保险公司。保险公司是银行的委托人，将部分自己的业务委托给银行，并支付所委托事务的费用，在委托范围内发生的保险责任由保险公司承担。客户是代理关系中的第三人，通过银行的代理行为与保险公司建立保险合同关系，当保险事故发生时，客户只能向保险公司主张权利。

二、银行代理保险业务时应关注的法律问题

（一）根据人民银行《商业银行中间业务暂行规定》中相关条款的规定，代理保险业务属于审批制的中间业务品种，须履行申请报批手续。同时根据保监会颁布的《保险兼业代理管理暂行办法》的有关规定，商业银行作为保险兼业代理人应取得保险兼业代理人资格并将《保险兼业代理许可证》和《保险兼业代理委托书》放置于营业场所明显的位置。银行应设立独立的保费收入账户并对保险代理业务进行单独核算。

（二）代理银行应根据保险人或者保险人的授权亲自代为办理保险业务，报告任务完成情况，并提供证明文件。根据民法上的代理制度，凡是依法或双方约定必须由代理人亲自完成的民事行为，代理人不得擅自转委托由他人实施。因此，银行代理保险业务时注意不得擅自转委托由他人实施代理保险行为，而应该亲自实施。代理银行在完成保险人委托的任务后，必须向保险人报告所办保险业务的全部情况，依约定提供必要的材料。代理银行还必须在授权范围内行使代理权，不得未经授权、超越代理权、代理权限终止后继续“代理行为”。实践中，“无权代理”通常出现代理协议中止后新的代理协议未签订之前，代理银行基于以往良好合作情形继续代理保险业务。一旦新的代理协议不能签订，此时代理银行的代理行为就成了“无权代理”。对于无权代理行为，只有经过保险人的追认，保险人才承担民事责任，否则，由行为人代理银行承担民事责任。但是对于善意第三人，也就是客户，如果在其尽到一般注意义务的情况下，客观上仍有足够的理由相信银行拥有“代理权”，此时即构成民法上的表见代理，代理行为的后果要直接归属于被代理人即保险公司。例如甲银行与乙保险公司长期存在代理关系。在代理协议终止之后，双方均未告知相关客户，银行基于双方长期的合作历史仍然在“代理”相关保险产品，而最终双方没有续签代理协议。此时如果有保单范围内的风险发生，保险公司不能以银行无代理权而否定保险合同的效力。

（三）银行在办理保险代理业务时，应注意如实宣传保险产品，履行“保险免责条款”的如实说明和告知义务，明确向客户表明银行处于保险代理人地位及保险风险的承担者为保险公司。

按民法上代理制度的规定，代理银行必须在授权范围内以授权条款为依据进行代理行为的意思表示，否则代理银行作为保险代理人必须承担违约风险。比如:代理银行办理保险代理手续时未对客户明确说明保险责任的“免责条款”。当被保险人出险时，被保险人以保险法第17条主张该“免责条款”无效要求保险人承担保险责任时，保险人不得以代理银行未明确告知的过失并非保险人本人过失为由提出抗辩，但其在对被保险人承担责任后，可依据与银行的相关约定要求银行承担未尽告知义务的违约责任。同时代理银行在宣传保险产品时不得误导消费者。比如:不得以银行的名义介绍保险，也不得以保险公司和银行的名义共同宣传保险产品，不得宣称保险产品“有银行和保险公司的双重信誉保证”，不得向消费者销售保险产品时承诺最低分红水平，或混淆保险与储蓄的区别，否则要可能承担说明不实的责任。

（四）被保险人推迟提交保险费时，代理银行作为保险代理人必须按业务规范或代理合同的约定操作，若未按业务规范或代理合同的约定擅自同意推迟收费时间，先发保单，虽然保险人不得以本人未收到保险费为由主张保险合同不成立，但保险公司在向被保险人承担保险赔偿责任后，将以代理银行违反代理合同或业务规范等理由向银行追偿，将最终的责任转嫁给代理银行承担，对此，代理银行在作为保险代理人时应予以充分注意。

（五）代理银行应对保险公司工作人员在银行网点销售保险产品的行为进行严格管理。在实践中，部分代理银行网点允许保险公司销售人员进驻银行营业机构，保险公司销售人员为取得客户信任，往往在银行营业机构销售保险产品时宣称自己是银行工作人员，诱导客户购买保险。这种现象将保险与银行自营业务混淆了起来，将严重影响代理银行形象和信誉，一旦客户受到损失将极有可能以代理银行未尽管理义务为由要求银行承担责任。

（六）代理银行在向保险公司提供客户信息时应取得客户的同意。依据相关法律，银行对储户有保密的义务，泄露储户的存款数额及姓名属于违反储蓄合同约定，泄露储户基本资料，如住址、电话、工作单位等，有可能侵犯客户的隐私权。银行只能在两种情况下告诉他人客户资料:一是司法机关持正式手续调查;二是经客户许可。保险公司给客户打电话未经客户的同意，此时银行的行为既违反了储蓄合同，又有侵权嫌疑。即使保险公司与银行是合作伙伴，有相关协议，但是银行与保险公司是委托代理法律关系，银行与储户是存款法律关系，二者没有必然联系，因此银行没有权利将储户的个人资料告诉保险公司。

三、我国银保合作的发展趋势

以上是对现阶段银保合作时应该注意的法律问题的一些总结。从银保合作的发展趋势来看，在条件成熟时成立金融控股集团，是大多数发达国家所认可的银保合作形式。目前我国金融业整体上仍然坚持“分业经营、分业监管”的发展模式。在当今世界金融市场全球化、一体化的形势下，特别是我国加入WTO以后，国际上实力雄厚，集存贷款、保险、信托投资、证券承销等职能为一体的大型金融控股集团将对我国的金融业形成强大的冲击。如果我们继续保持在资本市场和货币市场之间严格的分割和管制，不利于提高金融资源的配置效率，将很难与国际上的大型金融集团抗衡。从长远看来，我国只有逐步实现综合经营，不断扩大我国各类金融机构的业务范围，进行多元化经营，提高金融机构的综合营运能力，才能有实力与外资银行竞争。当然，综合经营需要具备一些前提条件:金融机构本身具备完善的内部建制，有风险意识和风险控制能力;同时政府金融监管体系必须高效完备，要有健全的法律框架。目前，我国实行综合经营的前提条件还没有完全具备，时机尚不成熟，因此，中国金融业应加快进行金融改革，并加快有关法律法规的制定、修改和清理，采取渐进过渡的方式迈向综合经营。

（作者系本所高级合伙人、副主任，金融法五部主任）

第五篇：论非诉行政执行案件中的几个问题

论非诉行政执行案件中的几个问题

写作提纲

一、绪论

非诉行政执行是指行政机关对行政管理相对人作出具体行政行为后，相对人在法定期限内不起诉又不自动履行，主管行政机关依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条的规定申请人民法院强制执行的一种制度。但是，我国在这方面的立法比较薄弱，以致理论界和司法界有诸多不同观点，不利于规范行政机关和法院的行为，以致影响相对人利益的保护为此，其法律制度有待完善。

二、本论

(一)关于申请法院强制执行前提条件的质疑(二)非诉行政执行的案件的结案方式问题

（三）关于办理非诉行政执行案件的期限问题。

三、结论

实践中行政诉讼法及其相关司法解释对非诉行政执行案件的执行操作程序的规定较少，在执行过程中行政机关申请执行、案件结案方式以及结案期限等问题存在一定的争议，以致影响相对人利益的保护，也给法院执行带来了不少难题，不利于提供司法和行政机关的效率，因此，完善关于非诉行政执行案件的法律制度，已迫在眉睫。

论非诉行政执行案件中的几个问题

许晓红

【内容摘要】近几年来，由于法律法规的不断完善，行政机关申请人民法院执行非诉具体行政行为的执行案件也不断增加，特别是征收社会抚养费的非诉行政执行案件大幅增加。然而，在实践中由于行政诉讼法及其相关司法解释对非诉行政执行案件的执行操作程序的规定较少，在执行过程中行政机关申请执行、案件结案方式以及结案期限等问题存在一定的争议，以致影响相对人利益的保护。为此，笔者结合所学法律知识，对法院非诉执行中出现的一些问题谈些看法。

【关键词】非诉行政案件 申请执行 制度缺陷 法律完善

非诉行政执行是指行政机关对行政管理相对人作出具体行政行为后，相对人在法定期限内不起诉又不自动履行，主管行政机关依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条的规定申请人民法院强制执行的一种制度。但是，我国在这方面的立法比较薄弱，以致理论界和司法界有诸多不同观点，不利于规范行政机关和法院的行为，以致影响相对人利益的保护为此，其法律制度有待完善。

一、关于申请法院强制执行前提条件的质疑

根据行政诉讼法第六十六条规定，生效的具体行政行为申请法院强制执行，必须是相对人在法定期限内不履行具体行政行为所确定的义务。并且经过起诉期限(一般为3个月)不提起行政诉讼也未申请行政复议两个条件同时具备。这里面就涉及申请执行的期限及行政机关应当提供被执行人的财产状况问题。

(一)关于行政机关申请人民法院强制执行的期限问题，行政诉讼法未作明确的规定，但归结起来大致有以下几种情况：

1、申请执行期限的一般性规定。最高人民法院关于执行《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释八十八条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日180日内提出，逾期申请的，除正当理由外，人民法院不予受理⑴。《行政诉讼法》第三十九条规定：

综上，有关非诉行政执行案件的申请执行期限就有多种情形。且一个具体行政行为从作出到申请法院强制执行来实现往往需要较长的时间，并且一旦当事人提起诉讼，法院一般不先予执行。只有当人民法院不及时执行被诉具体行政行为可能给国家利益、公共利益或他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院才可先予执行，这很不利于贯彻行政效率原则。笔者建议行政诉讼法对申请法院强制执行期限应作一专门规定，甚至可以确定具体行政行为确定的义务人无正当理由到期不履行具体行政行为所确定的义务，行政机关就可以申请法院强制执行，而不必等起诉期限届满。因为具体行政行为一经行政机关作出就具有拘束力，确定力和执行力。对于相对人提起行政诉讼胜诉的情形，可以适用执行回转程序。

(二)行政机关应当提供被执行人的财产状况问题。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十一条规定，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当提交被执行人财产状况。实践中申请人往往没有或不能提供被执行人的财产状况方面的材料，或提供的材料无法证明被执行人具有可供执行的财产。但是，根据《若干解释》第八十六条的规定，行政机关申请人民法院执行其具体行政行为应当具备的条件中，又没有被执行人应当具有履行能力的规定。所以尽管被执行人无履行能力，也只好裁定准予强制执行。这样一来，似乎行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为有的是在推卸责任。而造成人民法院未结的积案日益增多。因此，笔者建议适当提高行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的条件，如增加申请人民法院强制执行，行政机关必须提供被申请人的详细居住处所，被执行人可供执行的财产状况等；行政机关既可自己执行又可申请人民法院强制执行的，行政机关要先自己执行，否则法院可裁定不予执行，以减轻法院的各方面压力。

二、非诉行政执行的案件的结案方式问题

鉴于人民法院对执行非诉行政案件的结案方式未作明确规定。参照民诉法及最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)的规定，执行结案的方式为：生效法律文书确定的内容全部执行完毕；裁定终结执行；裁定不予执行；当事人之间达成执行和解协议并已履行完毕及裁定中止执行⑵。非诉行政执行案件的结案方式是否完全适用上述规定值得探讨。

1、非诉行政执行案件当事人能否和解问题

及其司法解释，在该法及其司法解释未作规定的情况下，同样也应适用民事诉讼法的有关规定。对此，笔者认为对非诉行政执行也适用中止或终结执行。但是在对非诉行政执行案件裁定中止或终结执行时，与民事执行案件参照适用民事诉讼法第二百三十四条、第二百三十五条的情形又有区别。如按民诉法第二百三十四条第一款第(一)项规定民事执行案件只要申请人表示可以延期执行的就裁定中止执行，而非诉行政执行案件的申请人是行政机关，这样就存在行政机关的执法人员暗箱操作，随意代表行政机关表示同意延期执行，造成案件长期中止，并给国家带来损失，这就要求执行法官在办理非诉行政执行案件以该情形裁定中止执行时，必须严格查清被执行人的履行能力，而不能仅依行政机关的某位执法人员表示可以延期执行就裁定中止执行。又如按民诉法第二百三十五条第(一)项的规定，申请人撤销申请的民事执行案件就裁定终结执行。而非诉行政执行案件在执行过程中存在被执行人主动与行政机关协商，而行政机关可能考虑一些因素随意变更原具体行政行为的内容，双方进行和解，之后，向法院提出撤消申请。这些情形如法院不严格把关审查就裁定终结执行的话，就使被执行人逃避了法律制裁，损害了国家的利益。

综上，在执行非诉行政案件中，由于对该类案件在结案方式上没有作明确详细规定，而非诉行政执行案件逐年增多，如对这类案件的结案方式不作规定，就不能正确反映法院的执行工作实际，不能体现个案的执行效果。在办理这类案件时也难以有一衡量丈度⑶。对此，笔者认为，该方面应作详细规定。

三、关于办理非诉行政执行案件的期限问题。

最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十三条规定“人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定。”这里规定的30日，是从立案受理非诉行政执行案件到作出是否准予强制执行裁定的期间。从接到行政机关申请到决定立案受理的期间，《若干解释》没有作出裁定。《若干解释》第八十六条第二款只规定：“人民法院对符合条件的申请，应当立案受理，并通知申请人；对不符合条件的申请，应当裁定不予受理。”笔者以为，最高人民法院也许考虑到目前我国只有个别行政机关具有比较完整的强制执行权，随着申请人民法院强制执行的非诉行政执行