违法建设行为人罪化的分析

第一篇：违法建设行为人罪化的分析

违法建设行为入罪化的分析

违法建设行为不仅阻碍城市发展规划的实施、影响城市景观，还造成资源极大浪费，甚至对公共安全构成威胁。然而，我们立法工作似乎并未作出足够的应对准备，对违法建筑的处理规定散见于建设规划方面、土地利用方面、环境资源方面、城市管理方面以及公共安全方面的法律规定，处理方式仅限于行政处理，而该处理方式存在执行主体、执行权限等诸多问题。鉴于违法建筑经济诱惑巨大，其建设成本低廉，不少人不惜铤而走险，违法建设行为空前高涨。（贵阳）对拆除违法建筑不予补偿，拆除费用由违法建设人承担的规定必然使违法建设人返贫之虞，违法建设人必将吞下自己酿下的苦果。违法建设行为的危害性已然严重到相当之程度，仅仅依靠行政调整已经无法对其进行规范，必须采用法律上最严厉的规范手段----刑法对其进行调整。将违法建设行为入罪化可以震慑那些怀抱凭借违法建筑获得巨大利益的幻想，教育他们不要以身试法，以免锒铛入狱，身败名裂。另外，可以防止事后拆除违法建筑，导致违法建设人蒙受损失，影响社会稳定。

一、违法建筑的定义、成因及其危害性

（一）违法建筑的定义

对使用‚违法建筑‛抑或‚违章建筑"，法律界存在争论。有学者认为，自从1990年4月1日颁布实施《中华人民共和国城市规划法》（已废止）后，违法建筑违反的主要是国家的法律而不仅仅是部

门规章，因此应当以‚违法建筑‛为宜。还有学者认为，‚章‛泛指各项制度，涵盖法律、法规等，违法建筑比违章建筑范围窄。实践中，使用违法建筑胜于违章建筑，比如：2011年1月21日颁布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条规定，‚……对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。‛因此，本文统一使用‚违法建筑‛的称谓。

具备什么样的要件或者特点可以认定为违法建筑，是定义违法建筑的关键。一般认为，违法建筑具有以下构成要件：1.违反规范性文件的义务或禁止性规定；2.未取得或者超越用地许可、施工许可或者规划许可；3.经法定行政主管部门依法认定的。因此，我们可以得出违法建筑的定义是违反规范性文件的义务或禁止性规定，未取得或者超越用地许可、施工许可或者规划许可，经法定行政主管部门依法认定的建筑物或者构筑物。

（二）违法建设行为的主要成因

1、新旧模式冲突。原计划经济指导下的城乡发展观与市场经济条件下城市化的迅猛发展之间的严重不适应是造成改革开放以来违法建设大规模爆发的重要原因，经营需要早已代替生活需要成为违法建设的主要动机。

2、经济利益驱动。违法建设风险小、利益大。在一些地区，违法建筑的出租、转让获得的利益远远大于被行政处罚的付出成本。违法建设人为了在有限的土地上获取较多的利益，或为在征地拆迁、城中村改建过程中获得更多的补偿，明知会处罚，仍顶风违建。

3、法律意识淡漠。违法建设人认为在自己使用的土地上、旧房地基上或院落内建设并不违法，便随心所欲，私自建设；有的虽知法，但嫌报批程序繁锁，手续复杂，规费偏高，为图省时省事，不愿申办，心存侥幸，先斩后奏；还有的是具有逆反心态，明知故犯，公然实施违法建设。

4、管理手段滞后。按原城市规划法，规划主管部门的管理权缺乏应有的强制手段，加之法院强制执行周期长等原因，于是出现‚人来停建、人走又建‛和‚白天停建、夜晚施工‛的怪现象，最终导致‚生米煮成熟饭‛的违法建筑事实，执法工作常常陷入困境，严重影响了规划管理的权威性。

5、执法不公不力。行政主管机关存在违规乱批等违法问题，极少数执法人员还与违者行为人互相勾结，或者利用职务之便谋取好处。此外，执法机关日常管理不得力，对违法建设不能做到及时制止。由于未能长效管理，喜好以罚代拆，治标不治本，一定程度上滋长了当事人违法建设的气焰。

6、违法建筑获赔。少数地方政府及其领导人为了所谓的‚政绩工程‛、‚形象工程‛、‚年度工程‛得以顺利建成，不愿或者等不及按法律程序处理违法建设，对违法建筑的拆除亦视同合法建筑给予补偿，如此往复，形成了恶性循环和相互攀比，给依法拆违工作带来人为阻力。

（三）违法建筑的危害性

违法建设行为的危害性主要体现在以下几个方面：

1.严重违反城市规划，造成极大经济损失

首先，规划容量远远不足。违法建筑大大地增加了市政配套设施和公建基础设施的压力，因此很多违法建筑已经不仅仅是一个规划许可手续问题，而是按照理性的规划，违法建筑或者位臵上，或者规模上，或者用途上，或者兼而有之都是与规划严重冲突的。由于原有规划的市政配套设施和公建基础设施完全无法满足增加了的违法建筑的要求，所以如果要保证这些违法建筑正常的生活和生产条件，就必须增加大量的财政投入，以便改善所在地区的规划条件。

其次，规划实施难上加难。一方面，高强度开发的违法建筑到处林立，使绿化、排污、卫生、消防、水电等市政基础设施规划无法实施。另一方面，学校、医院等公共服务设施也无法在一栋栋单门独户的‚握手楼丛林‛中找到立身之处。许多村镇超出规划范围在饮用水源保护区、组团绿化隔离带、农业保护区都有大量的违法建筑，往往是城市的重点建设项目规划到哪，城市发展到哪，违法建筑就建设到哪。越是增值潜力大、商业价值高的地块，越是违法建筑集中地。可见，规划实施将是寸步难行，或者必须付出极大的经济代价。最后，规划行政管理耗资巨大。据不完全统计，在近几年的违法建筑拆除中，政府每年拆除违法建筑的建筑面积均达300万平方米以上，而所发费用则均达2000万元以上。最近的一次违法建筑整治，政府耗费就将更是令人吃惊。据报道，这些违法建筑位于深圳某区‚二线关插花地‛，经专家鉴定：‚列入本次‘空楼’范围的7处危险边坡中涉及房屋数十栋，人员数千人。建这些房屋，所建者耗资仅为6000

万元，而政府进行整治(拆楼等)耗费将达1.7亿元‛ 2.增加城市管理难度，产生严重的不良社会后果

从社会管理的角度看，违法建筑所在地往往是很多违法犯罪的温床，给政府的社会治安、人口管理、计划生育、安全生产等工作带来极大的挑战，也是严重的社会问题和隐患滋生的源头。

从违法建筑社会效应的角度看，违法建筑确实可以给违法行为人带来可观的非法收入，对于一些由于就业能力、观念问题或者本身就希望不劳而获的人来讲，出租违法建筑也许是他们最可靠的生活出路。但是，实际上他们是以牺牲自身生活质量、影响周边地区的正常发展、削弱城市综合竞争能力、损害城市发展潜力为代价的。

从违法建筑行为人的角度看，很多人已经成为专门以违法建筑出租为生的‚食租阶层‛。这种谋生手段导致了很多不良的生活习惯。在违法建筑集居地，存在着大量‚不耕作、不学习、不经商、不做工‛的‚四不青年‛，并且那里的多数人是游手好闲，吃喝嫖赌。这些都极大地败坏了社会风气。这种简单地依附于房屋租金和土地收益，排斥现代企业管理制度，日益游离于现代经济文明和政治文明之外的生活方式，已经在一定程度上对主流社会发展起到阻碍作用。

3.降低居住质量，恶化周围环境

一方面，多数违法建筑都是单家独户地建设，从楼房的高度、间距以及内外部设计来看，都无法满足消防、采光、通风、市政等要求，同时由于违反规划，周边并没有相应的服务配套，由此导致居住和生活质量低下。另一方面，一些违法建筑还占用了饮用水源保护区、组团绿化隔离带、农业保护区以及市政和公建设施的土地，经常导致山体滑坡、水土流失等自然灾害，同时砍树伐木，破坏城市绿化和市政设施等违法行为也时有发生。另外，违法建筑的生产和生活污水直接排入周围环境，加重了污染程度。

综上，违法建设行为已经严重危害到人民群众的生命、财产安全，破坏良好的社会秩序，影响十分恶劣，必须从严遏制，坚决拆除，严厉打击违法建设行为。

二、我国处理违法建设行为的现行法律制度及其缺陷

（一）我国处理违法建设行为的立法概况

我国有关违法建筑方面的现行立法规定是分散的，效力层次和适用范围各异主要是：

1.法律规定。《土地管理法》主要是有第73,、74、76、77、83条，《城乡规划法》主要有第64、66、68条，《建筑法》主要有第7、64、67、69、70、74条，《电力法》主要有第11、53、55、61条，《防洪法》主要有第54、56、58、59、60条，《防震减灾法》主要有第15、17、43、44、45条，《港口法》主要有第45条，《公路法》第81条，《环境保护法》第18、36、41条，《民用航空法》第58、59、60条，《水法》第12、37、38、65条，《铁路法》第46条，《文物保护法》第16、17、18、19条，《消防法》第40、42条。

2.行政法规。《国有土地房屋征收与补偿条例》第24条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第32、37、40条，《物业管理条例》第50、51、66条，《长江三峡工程建设移民条例》第29条，《城市道路管理条

例》第27、29、31、39条，《城市供水条例》第36条，《城市绿化条例》第19、20、28、29条，《广播电视设施保护条例》第6、7、8、9、20条，《城市市容和环境卫生管理条例》第34、36条，《电力设施保护条例》第14、15、16、17条。

3.部委规章（不完全统计）。《风景名胜区管理处罚规定》第5、7条，《城市燃气安全管理规定》第38条，《建制镇规划建设管理办法》第40、41、43条。

另外，各地还有大量有关违法建筑方面的地方性法规，在此不赘述。

（二）我国违法建设行为的处理机制？？

违法建设行为主要违反涉及社会公共利益的建设许可方面的法律规定，是典型的行政违法行为，是要受到行政法负面评价并负行政法律责任的。对于违建人这一行政相对人来说，行政法律责任主要指的是行政处罚。

1.执法主体

我国违法建筑立法多层次、分散，从纵向看效力级别各异，从横向看涵盖的实体领域不一。相应地，城市规划、建设、土地管理、城市管理、公路、铁路、防洪、消防、民航、环境保护、电力、文物保护、防震减灾等行政主管部门在各自管辖权范围内对违法建筑都有执法权限。按现行规定，一般只有县级以上行政主管部门才有执法权。

因为在我国城市规划区内最常见的违法建设行为是违反《城乡规划法》、《土地管理法》和《建筑法》等方面规范性规定，而且最主要 的还是《城乡规划法》，所以最主要的违法建筑行政执法主体当属城乡规划主管部门。

各地方性规定与此有些差异。有些地方设臵并规定由违法建筑综合执法机构负责，如乌鲁木齐市、齐齐哈尔市;有些地方则规定由城市管理监察大队负责，如珠海市;等等。各地方在执法主体方面作出与法律不一致的规定，其合法性值得质疑。2.界定与认定

我国国家立法机关尚未正式介入违法建筑界定规则的制定，违法建筑界定规则的制定权一直由地方各级行政当局独揽。而且，在行政界定内部，也因我国违法建筑立法分散性、多层次性的特点而出现界定‚各自为政‛的局面。各省甚至同一省内各市一般都有自己的规范性法律文件对违法建筑作出符合自己行政区域内实际情况和执法需要的界定，并以此为标准落实到具体执法活动当中。

目前，我国尚未正式形成违法建筑的认定这一法律概念，实践中由相应的行政主管部门负责对违法建筑进行有约束力的认定，但通常以‚界定‛称之。而且，这项做法目前仅在各地方性规范性文件当中对此有明确规定，在法律层面尚缺乏。正如上文所言，我国违法建筑立法采取的是经验式立法，只针对行为，并无违法建筑专门界定，因而更不可能对违法建筑认定这一将违法建筑的界定具体化的环节作出细致规定，具体负责违法建筑处理的也是各地方政府及其部门，只能由各地方作出因地制宜的规定。有司法解释对此认定权问题作出间接规定，并使用‚认定‛一词。’

3.处罚方式

对违法建筑的行政处罚手段应严格按照法律的规定进行，如《城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)等。总结现行法的规定以及各地方性规定，一般违法建筑的处罚方式如下:责令违建人立即停止建设;对于仅仅违反法规定，未办相关审批手续，但不妨碍社会公共利益的，责令其补办手续;对于违反法规定且轻微妨碍社会公共利益的，尚可采取改正措施的责令限期改正，可以或者应当并处罚款;对于违反法规定并严重妨碍社会公共利益的，责令限期拆除或者予以没收。

实际上，许多违建人并不自行实施拆除，这就存在强制拆除的问题。根据各方面规定，主要存在以下三种强制拆除方式:行政强制拆除，申请法院强制执行，以及城管执法现场执行。其中，城管执法现场执行的做法多见于地方性规定，这存在执行主体、执行权限和执行程序的合法性问题，一般认为只适用于规模较小的违法建筑，并在当事人同意的情况下予以现场拆除。

（三）现行法律制度的困境 1.立法体系的困境

首先，立法分散，违法建筑界定权不集中。我国仍未有一部专门针对违法建筑的界定和处理问题而设的法律、行政法规或者部委规章，有关违法建筑方面的规定散见于建设规划方面、土地利用方面、环境资源方面、交通运输方面、城市管理方面、人文景观方面以及公共安全方面的法律规定;从法的效力级别来看，违法建筑相关规定散

见于法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章甚至其它规范性文件里面。与此相关的是，在我国并未做到对违法建筑形成国家一级的集中界定，而对此作出界定的往往是地方性规定，这为建立我国统一的违法建筑处理法律制度提出了考验。

其次，法的规定不统一，下位法与上位法冲突。有些地方性文件在对违法建筑的处理作出规定时与《立法法》有关立法权限、维护法制统一方面的规定不相协调，与上位法相冲突。例如，有些地方将违法建筑的认定和处罚权交予城市管理行政执法局，或者为城市管理监察大队，有些地方的人民政府还成立综合执法队负责对违法建筑的处理。然而，到目前为止，我国尚无任何法律规定可以授权所谓综合执法机构进行违法建筑认定、处理的权力。据我国《城乡规划法》相关规定，因违反城市规划而产生的违章建筑应当由城乡规划行政主管部门负责对违法建筑的认定和处罚。值得注意的是，已经废止的《城市规划法》曾明确规定，对违法建筑的拆除只能向人民法院申请强制执行，规划部门本身并无权实施。但是，现行的《城乡规划法》没有对此作出规定。

最后，立法技术不高。我国采经验式立法模式，而没有采用一些先进立法技术，如‚定义+列举‛制度。我国目前在违法建筑立法规定中仅指出某种行为制度是受到该规定的否定性评价并应予禁止的，并在法律规范的禁止性行为制度后面紧接着规定违反该行为制度的法律后果，而没有用法条语言对违法建筑进行定义。该立法方式实质上是以对违法建设行为的经验性描述替代对违法建设行为及违法建

筑的法律论释，造成适用上的不周全。

2.行政处理的困境（1）处罚主体越法

首先，主体不合法。将因违反城乡规划管理而产生的违法建筑认定和处罚的权力交给另设的所谓‚行政综合执法部门‛，这本身无任何法律授权，是脱法行政的行为，违反行政法上‚法无授权即禁止‛的理念。

其次，主体越权。有些地方性规定赋予执法部门极大的权限，甚至可以直接强行拆除违法建筑，这违反我国法律和行政法规的相关规定。我国《城乡规划法》规定，因违反城市规划而产生的违法建筑应当由城市规划行政主管部门负责对违法建筑的认定和处罚，且并未出现‚可以直接拆除‛的字眼，更未规定其它部门可以现场执法。其它与违法建筑有关的法律、行政法规也有类似规定。

（2）认定体制缺失

关于认定问题，我国学界和现行立法对此态度暖昧。认定这一环节在现行法体系中有间接涉及，但未明确表述并作详细规定;现实执法过程中也是存在的，但未系统化。可见，学界和立法并没有明确意识到其存在，没有对它作明确表述，更没有对认定权的主体、认定的性质与效力、认定的程序以及救济措施等问题给予应有的重视。

违法建筑的认定问题十分重要，一旦某一对象被合法主体通过合法程序认定为违法建筑，则其违法地位得以正式的、有法律效力的且推定具有公定力的确立，并引发民法、行政法方面的法律效果，这对

于社会关系和社会秩序产生重大影响。

另外，在我国很多地方处理违法建筑的专门性规定中，认定主体与监管主体、处罚主体与具体执行主体等混淆在一起，用词混乱，职责不清。例如，1993年《珠海市违法建筑管理规定》第三条规定:‚珠海市规划局是查处违法建筑的行政主管部门，负责对违法建筑行为和违法建筑属性进行界定，作出行政处理决定。‛同时，该条文还规定由城管监察队负责‚对违法建筑进行调查、取证和立案，并执行市规划局作出的行政处理决定‛。处的‚界定‛应为本文所言‚认定‛之意。这条规定已经清楚表明，规划局兼属违法建筑的认定和处罚主体，城管执法队只是具体执行机构，不是行政处罚机构。但是，在第六条又规定:‚对在建的违法建筑，市城市管理监察大队一经发现，应当发出停止建设通知书责令停工，并强制拆除，没收所有建筑材料、机具，作价低偿强制拆除的人工费用.规定城管监察队有行政处罚权。可见，地方性规定对认定、罚主体和具体执行等主体的规定是多么混乱。

（3）部门协调不畅

如上文所述，处理违法建筑是一综合性和专业性非常强的活动，加上我国立法在一定程度上存在所谓‚部门利益化‛的问题，因此部门之间的分工和协调有现实必要。目前我国违法建筑处理中主要欠缺以下几个方面的部门协调:一是违法建筑认定处理部门与房产登记管理部门之间;二是违法建筑认定处理部门之间，如规划主管部门与防洪、电力、公路、园林绿化等部门之间;三是违法建筑认定处理部门

与法院之间。

3.监管的困境（1）缺乏常态监管

对违法建筑，我国各地经常采取‚运动战‛的方式，集中各行政部门的资源在一段时期内进行突击性的整治，而没有对违法建筑形成一种稳定的常态监管制度。相关部门往往只重视对现成的违法建筑进行处罚，忽视从制度上对违法建筑产生的根源进行控制，采取综合措施防止违法建筑的产生。相应地，目前我国违法建筑监管主体与认定、处罚主体在通常情况下都是合一的，不作区分。在处罚措施方面也显得单调，在‚运动战‛中几乎一律采取拆除方式，不仅浪费资源而且不符合实质公平和保障私权的思想。

（2）监管技术落后

在北京、广州等地已经建立起规划建设卫星监控体系，并在违法建筑实时监控方面发挥了准确而高效的作用。但是，我国大部分地区尚未具备该先进监控技术，而是主要通过举报、突击检查等耗费大量人力物力的方式进行，效率很低，也难以准确、全面的发现并及时处理违法建筑.同时，已有的卫星监控措施在实现信息共享方面，在与其它违法建筑处理机制联动方面，以及在技术完善性方面均有待提高。

（3）城市规划滞后

我们说违反城市规划是最常见的违法建筑产生原因，城乡规划主管部门也是处理违法建筑最常见的行政主管部门，因此城市规划的完

善对违法建筑常态监管制度而言具有重大意义，城市规划本身就是对建设行为的一种行政监管。我国城市规划一方面缺乏超前规划和全局考虑的思维，或只考虑近几年的城市发展需要而缺乏对未来更长远的社会发展预见能力，或只考虑规划重点区域的城市要素布局所需而忽略规划区内通盘考虑，这与我国社会经济发展速度以及我国行政管理惯性思维有关;另一方面，我国城市规划仍然带有一定的计划经济体制色彩，忽视规划的民主性，与社会实际需要有一定差距。规划落后常常造成一些建筑本来就不须经审批就可以建设，或者一些建筑经过合法规划审批但因情况发生变化转而成为违法建筑。

4.无统一监管主体

目前，我国违法建筑监管主体分散，多为各法律、行政法规规定的各领域的行政主管部门。这种监管制度至少有以下不足:第一，各监管主体不是专为违法建筑而设，而是专注于各自领域内的其它职责，不能形成专门监管以适应违法建筑的形势。第二，违法建筑监管工作除了最基本的认定、处罚、执行等环节以外，事前规划、事中审查以及激励、抑制机制等环节是监管的重要内容，体现了专业化要求，现行监管制度显然不能胜任这些工作。第三，监管主体分散无力，导致各地形成由地方政府牵头、各职能部门配合的‚运动战‛式的违法建筑处理方式，越权强拆，耗力损权，治标不治本。第四，分散监管使监管成本大增，效果降低。而且，这种分散的监管体制也是导致部门之间协调不畅的主要原因之一。

三、将违法建设行为入罪化的建议

（一）我国对涉及违法建设行为的刑事规定

目前，我国已经有了对违法建设行为人追究刑事责任的立法规定。这些情形主要有《土地管理法》第73、74、76、78、79条规定的涉嫌‚非法转让、倒卖土地使用权罪‛、‚非法占用耕地罪‛和‚非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪‛等5条规定3种罪名，《建筑法》第69、70、72、73条规定的由于工程装修或者降低工程质量而涉嫌的‚重大责任事故罪‛、‚重大劳动安全事故罪‛和‚工程重大安全事故罪‛，《矿产资源法》第39、44条规定的涉嫌‚非法采矿罪‛和‚破坏性采矿罪‛，《环境保护法》第43条、44条规定的涉嫌‚重大环境污染罪‛，《森林法》第39、40、41、42、43条规定的涉嫌‚非法采伐、毁坏珍贵树木罪‛、‚盗伐林木罪‛和‚滥伐林木罪‛等。

但是这些规定本身不是对违法建设行为进行约束，而是因为违法建设行为过程中侵犯了社会主义的社会管理秩序，换言之，现行法律对违法建设行为本身是否构成犯罪持否定态度的，如果修建违法建筑过程中没有发生重大事故或者破坏土地、耕地、林地程度不够等，比如非法批准征用、占用土地罪的罪量要素是情节严重，根据2000年6月16日最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，这里的情节严重是指具有下情形之一的：(1)非法批准征用、占用基本农田四十亩以上的；(2)非法批准征用、占用基本农田以外的耕地三十亩以上的；(3)非法批准征用、占用其他土地五十亩以上的；(4)虽未达到上述数量标准，但非法批准征用、占用

土地造成直接经济损失三十万元以上；造成耕地大量毁坏等恶劣情节的。如果达不到上述标准，即便违法建设次数如何之多，违法建筑面积如何之大，质量如何之劣，因为违法建设行为本身无罪，不能对其进行刑事处罚。

（二）追究违法建设行为刑事责任的法理分析

从整体上看，违法建筑已经具有了严重的社会危害性，但是从一个单独的违法建筑行为来看，是否具备严重的社会危害性则必须进行刑法上的法理分析。并且依照我国刑法第三条‚法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑‛原则,提倡对违法建筑追究刑事责任还必须通过刑法的最终规范来落实。

在犯罪主体方面，从自然人来讲，从事违法建筑行为的人一般都达到法定的16周岁刑事责任年龄，也一般具有正常辨认和控制能力，因此对其追究刑事责任不存在刑法上的障碍。需要注意的是，必须将自然人具有特殊身份的，比如军人、国家机关干部身份等作为加重刑罚的法定情节。从单位（法人）来讲，就严格依照刑法第31条的规定‚单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚‛进行处罚。

在犯罪主观方面，可以从违法建筑的次数、对行政主管部门的配合程度方面判定其主观恶性。比如将违法行为3次以上，或者在接到规划主管部门的停工通知或者相关处罚决定之后仍继续兴建的，作为罪和非罪的界限。

在犯罪客体方面，可以将占用水源保护区、绿化带、农业保护区以及市政和公建设施的土地等作为加重刑罚的法定情节。

在犯罪客观方面，可以将违法建筑达到一定规模，比如建筑面积在1000平方米以上（按累计计算），或者违法建筑行为后果的严重程度，比如破坏山体、造成重大环境污染、造成水土流失、造成重大损失以及其他恶劣的社会政治影响的，作为罪和非罪的界限。

（三）如何规定违法建设行为的刑事责任

鉴于，违法建设行为的严重危害性，对违法建设行为本身用刑事法律进行调整是刻不容缓的。如何进行规定，本文设想如下： ‚非法建筑罪‛‚：违反规划管理法规，非法进行违法建筑3次以上，或者非法建筑面积在1000平方米以上（按累计计算），又或者在接到规划主管部门的停工通知或者相关处罚决定之后仍继续进行非法建筑的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款判处刑罚。

第二篇：“违法发放贷款罪”的法律分析

“违法发放贷款罪”的法律分析

发布日期：09年12月16日 阅读：2664 次

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根据《中华人民共和国刑法》（2006年6月29日修正）第186条规定，农村信用社员工审批发放冒名、越权、跨地贷款等，数额巨大或者造成重大损失的，属违法发放贷款罪。鉴于目前湘乡联社正在开展清理员工自借及审批发放冒名等违规贷款的专项行动，笔者特搜集整理了关于违法发放贷款罪的相关资料，结合当前农村信用社信贷管理中存在的主要问题从法律的角度加以分析，以期对工作有所助益。

违规、违章贷款，是指金融机构工作人员违反金融法律、法规、金融机构制定的规章制度，发放贷款致使形成“不良”，但尚不构成犯罪的一种行为；而违法发放贷款是指金融机构及其金融机构的工作人员违犯金融法律、法规向关系人以外的其他人发放贷款，数额巨大或造成重大损失的行为。可见，后者是要追究刑事责任的。对违法放发放贷款犯罪主要从其侵害的客体、违规贷款数额和损失额度、主观行为表现等几方面进行认定。

一、在客观上表现为行为人具有违反法律、行政法规等规定的情形。

对于违法行为认定的法律依据目前主要是《商业银行法》、《担保法》、《合同法》、《贷款通则》等相关法律法规。当前我市农村信用社违法发放贷款行为通常表现在以下几方面：

（一）审批发放冒名贷款。《商业银行法》第三十五条规定：商业银行发放贷款，应对借款人借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查；同时《贷款通则》第十七条规定：借款人应当符合以下条件：有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿，没有清偿的已做贷款人认可的偿还计划等。经统计，此次联社清理员工自借及审批发放冒名等违规贷款的专项行动中，现已查出职工自借或冒名贷款413笔，金额598万元；员工审批发放他人冒名贷款374笔，金额604.34万元。根据上述法律规定，如员工审批发放他人冒名贷款数额巨大，不管是否造成损失，其行为都已构成违法发放贷款罪；如员工以非法占有为目的发放冒名贷款（不管是否自用），金额在1万元以上的，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条和《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第四十二条的规定，已构成贷款诈骗罪。

（二）发放大额信用贷款。

《商业银行法》第三十六条和《贷款通则》第十条规定：除委托贷款外，贷款人发放贷款，借款人应当提供担保。贷款人应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。当前我市农村信用社违法发放大额信用贷款主要表现为：一是超权限发放大额信用贷款。信用贷款仅限于对农户进行授信评级，确信借款人资信良好后发放。目前部分信用社存在除小额农户贷款外，超越权限发放大额信用贷款的现象。根据法律规定，上述行为均属典型的超越权限和规模发放贷款的违法行为。二是垒大户形成大额信用贷款。如信贷人员在发放贷款前，不进行贷款调查或贷款调查流于形式，贷款放出去以后也没有贷后检查，导致贷款集中到少数人的手中，形成“垒大户”贷款。三是无效担保形成大额信用贷款。信贷人员对借款人抵（质）押物的真实性、合法性未进行严格审查，或未办理抵（质）押登记等，致使担保无效，也违反了上述法律和行政法规的规定。例如：蒲某和罗某原是奉节县农村信用合作联社营业部正副主任。检察院指控，从２００６年７月至２００７年７月，市民邱某等人提出用房屋作为抵押申请贷款。蒲某、罗某接到申请后，自己调查、自己审批，不按规定到房地产交易中心进行产权登记，就发放了８５０万元贷款。目前，这些贷款均已到期尚未归还。蒲、罗二人表示，没办抵押登记是有原因的：产权登记机构人员少，他们去办，要么找不到人，要么忙不过来。在这些贷款中，有的是没有办产权证，无法登记抵押；有的是营业部保管贷款人或保证人的产权证，可视为抵押。检察官丁晓威称，２００６年６月２９日出台的刑法修正案

（六）规定，金融机构工作人员在办理贷款过程中违反国家规定的程序发放贷款，不管是否造成损失，只要达到了数额巨大的标准，均应追究其刑事责任。2008年３月，该市法院、市检察院、市公安局、市司法局、市国安局“五长”联席会议规定，个人违法放贷100万元以上，应认定为“数额巨大”。目前该案还在审查之中。

（三）发放跨区域贷款。

《贷款通则》第五十九条规定：贷款人发放异地贷款，应当报中国人民银行当地分支机构备案。我市农村信用社统一法人以前（即2006年12月30日以前），各信用社为独立法人，发放贷款仅限于本乡镇区域内，如发放非本乡镇范围内的贷款，应当报湘乡人民银行备案，否则违反上述法律的规定。

（四）调查不实、严重失职形成不良贷款。

《贷款通则》第二十七条关于贷款调查的规定：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人的情况，测定贷款的风险度。我市农村信用社部分信贷人员在发放贷款前依法应对借款人是否符合有关贷款的条件进行审查而不审查；依法应对借款人的信用等级以及借款的安全性、合法性、盈利性进行调查、评估却不调查、评估等行为均违反了国家法律规定。例如：深圳市工商银行沙头角支行信贷员钟辉在犯罪嫌疑人郑杰以尚青公司的名义申请贷款和承兑汇票的原因、购销合同及贷款的用途没有认真核实的情况下，撰写了与事实严重不符的调查报告，导致工商银行沙头角支行被骗贷款二千一百万元。深圳市中级人民法院认为，被告人钟辉身为银行工作人员，违反法律和行政法规，玩忽职守，向关系人以外的其他人发放贷款和开具承兑汇票，造成重大损失，构成违法发放贷款罪，应予处罚。公诉机关指控被告人郑杰构成贷款诈骗罪，被告人钟辉构成违法发放贷款罪，罪名成立，予以支持。最后，判决被告钟辉犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元人民币。

（五）贷后管理不到位形成不良贷款。《贷款通则》第二十七条关于贷后检查的规定：贷款发放后，贷款人应当对借款人执行借款合同情况及借款人的经营情况进行追踪调查和检查。当前我们的客户经理往往忽略贷后管理，即使定期撰写了贷后检查报告，也是流于形式或千篇一律，目的是应付上级检查。如因客户经理贷后疏于管理或跟踪调查不实等行为，造成贷款重大损失的，其行为也构成违法发放贷款罪。

二、在主观方面可能是故意也可能是过失。

故意是指行为人明知其发放贷款的行为违反了法律、行政法规的规定，仍故意为之。过失是指行为人对于造成的后果即重大损失因为疏忽大意而没有预见，或者虽然预见到，仍轻信能够避免，以致发生这种结果。具体来说，不论行为人是不履行自己的职责，还是不认真履行自己职责，还是行为人滥用职权，发放人情贷款或者以贷谋私，都可以构成本罪。在实际工作中，信贷人员往往玩忽职守，该调查的不调查，该检查的不检查，凭主观闭门放贷、任意放贷。例如：信贷人员只是经朋友介绍而未经调查，凭哥们义气就将贷款发放给某一贷户，贷款到手后，贷户将贷款又挪做它用，信贷人员也没有履行贷后检查的职责，致使贷款形成风险。这种行为从主观来说就是一种故意。再如：最近发生的某地农村信用社信贷人员违法发放贷款案中，犯罪嫌疑人周某，滥用手中的职权，只需要经介绍人介绍就可以把二、三万元的贷款放给一个陌生人，而没有进行任何的调查，贷款放出去以后也没有跟踪检查，导致一百多万元的贷款集中到少数人的手中，形成“垒大户”贷款，使贷款风险集中，形成不良贷款。在这过程中，贷款究竟是谁用的，彼此心照不宣。周某明知或者应该知道一些贷款是介绍人用的，明知自己的行为可能造成贷款无法收回的后果，还是把贷款放出去，所以犯罪故意即可认定。

三、对违规发放贷款数额和损失的认定。

2006年6月29日公布的《刑法修正案》

（六）将违法发放贷款罪和量刑标准修改为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金”。根据上述规定可以看出本罪属于结果犯，只有在行为人因违法发放贷款数额巨大或造成重大损失时，才能以犯罪论处。具体来说，构成违法发放贷款罪主要有两个方面：

（一）是违反国家规定发放贷款数额巨大。也就是说，只要是违规发放贷款，且数额巨大，不管是否造成损失都构成本罪；

（二）是违反国家规定发放贷款造成重大损失的。根据公安部、最高人民检察院《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，个人违法发放贷款造成直接经济损失的额度在50万元以上的应予追诉。对于没有造成损失或者损失不大的，不构成犯罪，应按照《商业银行法》第八十六条的规定，给予纪律处分。

对违法发放贷款造成实际损失的认定，主要是通过对因违法发放贷款而造成的逾期贷款数额来确定，只要是逾期的贷款，并且这些贷款逾期是由于违法发放造成的，在公安机关立案后至移送起诉前仍没有归还就可认定为损失，而无论用款人是否承诺归还。在此期间，如果贷款被归还，则归还的部分只可作为定罪量刑的依据，仍界定为损失。

四、违法发放贷款罪的主体。

本罪是特殊主体，即金融机构的工作人员。金融机构是指依法可以经营信贷业务的银行、信用社、信托投资公司等。工作人员的范围包括上述金融机构中从事金融业务的人员。

违法发放贷款行为，不仅破坏了金融活动中应有的规范，而且是对信贷管理制度的严重侵害，给国家和金融机构造成重大损失。因此，各信用社要加强对信贷人员的金融法律、行政法规的学习和教育，提高其依法办贷的水准，做到合法、合规办贷。信贷从业人员，更要时刻保持清醒的头脑，不忘信贷业务操作过程中的法律责任，遵规守纪，规范行为，保护自己。

（廖永玉 唐小顺）

第三篇：“违法发放贷款罪”的法律分析

违法发放贷款罪

根据《中华人民共和国刑法》（2006年6月29日修正）第186条规定，农村信用社员工审批发放冒名、越权、跨地贷款等，数额巨大或者造成重大损失的，属违法发放贷款罪。鉴于目前湘乡联社正在开展清理员工自借及审批发放冒名等违规贷款的专项行动，笔者特搜集整理了关于违法发放贷款罪的相关资料，结合当前农村信用社信贷管理中存在的主要问题从法律的角度加以分析，以期对工作有所助益。

违规、违章贷款，是指金融机构工作人员违反金融法律、法规、金融机构制定的规章制度，发放贷款致使形成“不良”，但尚不构成犯罪的一种行为；而违法发放贷款是指金融机构及其金融机构的工作人员违犯金融法律、法规向关系人以外的其他人发放贷款，数额巨大或造成重大损失的行为。可见，后者是要追究刑事责任的。对违法放发放贷款犯罪主要从其侵害的客体、违规贷款数额和损失额度、主观行为表现等几方面进行认定。

一、在客观上表现为行为人具有违反法律、行政法规等规定的情形。

对于违法行为认定的法律依据目前主要是《商业银行法》、《担保法》、《合同法》、《贷款通则》等相关法律法规。当前我市农村信用社违法发放贷款行为通常表现在以下几方面：

（一）审批发放冒名贷款。

《商业银行法》第三十五条规定：商业银行发放贷款，应对借款人借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查；同时《贷款通则》第十七条规定：借款人应当符合以下条件：有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿，没有清偿的已做贷款人认可的偿还计划等。经统计，此次联社清理员工自借及审批发放冒名等违规贷款的专项行动中，现已查出职工自借或冒名贷款413笔，金额598万元；员工审批发放他人冒名贷款374笔，金额604.34万元。根据上述法律规定，如员工审批发放他人冒名贷款数额巨大，不管是否造成损失，其行为都已构成违法发放贷款罪；如员工以非法占有为目的发放冒名贷款（不管是否自用），金额在1万元以上的，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条和《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第四十二条的规定，已构成贷款诈骗罪。

（二）发放大额信用贷款。

《商业银行法》第三十六条和《贷款通则》第十条规定：除委托贷款外，贷款人发放贷款，借款人应当提供担保。贷款人应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。当前我市农村信用社违法发放大额信用贷款主要表现为：一是超权限发放大额信用贷款。信用贷款仅限于对农户进行授信评级，确信借款人资信良好后发

放。目前部分信用社存在除小额农户贷款外，超越权限发放大额信用贷款的现象。根据法律规定，上述行为均属典型的超越权限和规模发放贷款的违法行为。二是垒大户形成大额信用贷款。如信贷人员在发放贷款前，不进行贷款调查或贷款调查流于形式，贷款放出去以后也没有贷后检查，导致贷款集中到少数人的手中，形成“垒大户”贷款。三是无效担保形成大额信用贷款。信贷人员对借款人抵（质）押物的真实性、合法性未进行严格审查，或未办理抵（质）押登记等，致使担保无效，也违反了上述法律和行政法规的规定。例如：蒲某和罗某原是奉节县农村信用合作联社营业部正副主任。检察院指控，从２００６年７月至２００７年７月，市民邱某等人提出用房屋作为抵押申请贷款。蒲某、罗某接到申请后，自己调查、自己审批，不按规定到房地产交易中心进行产权登记，就发放了８５０万元贷款。目前，这些贷款均已到期尚未归还。蒲、罗二人表示，没办抵押登记是有原因的：产权登记机构人员少，他们去办，要么找不到人，要么忙不过来。在这些贷款中，有的是没有办产权证，无法登记抵押；有的是营业部保管贷款人或保证人的产权证，可视为抵押。检察官丁晓威称，２００６年６月２９日出台的刑法修正案

（六）规定，金融机构工作人员在办理贷款过程中违反国家规定的程序发放贷款，不管是否造成损失，只要达到了数额巨大的标准，均应追究其刑事责任。2008年３月，该市法院、市检察院、市公安局、市司

法局、市国安局“五长”联席会议规定，个人违法放贷100万元以上，应认定为“数额巨大”。目前该案还在审查之中。

（三）发放跨区域贷款。

《贷款通则》第五十九条规定：贷款人发放异地贷款，应当报中国人民银行当地分支机构备案。我市农村信用社统一法人以前（即2006年12月30日以前），各信用社为独立法人，发放贷款仅限于本乡镇区域内，如发放非本乡镇范围内的贷款，应当报湘乡人民银行备案，否则违反上述法律的规定。

（四）调查不实、严重失职形成不良贷款。

《贷款通则》第二十七条关于贷款调查的规定：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人的情况，测定贷款的风险度。我市农村信用社部分信贷人员在发放贷款前依法应对借款人是否符合有关贷款的条件进行审查而不审查；依法应对借款人的信用等级以及借款的安全性、合法性、盈利性进行调查、评估却不调查、评估等行为均违反了国家法律规定。例如：深圳市工商银行沙头角支行信贷员钟辉在犯罪嫌疑人郑杰以尚青公司的名义申请贷款和承兑汇票的原因、购销合同及贷款的用途没有认真核实的情况下，撰写了与事实严重不符的调查报告，导致工商银行沙头角支行被骗贷款二千一百万元。深圳

市中级人民法院认为，被告人钟辉身为银行工作人员，违反法律和行政法规，玩忽职守，向关系人以外的其他人发放贷款和开具承兑汇票，造成重大损失，构成违法发放贷款罪，应予处罚。公诉机关指控被告人郑杰构成贷款诈骗罪，被告人钟辉构成违法发放贷款罪，罪名成立，予以支持。最后，判决被告钟辉犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元人民币。

（五）贷后管理不到位形成不良贷款。

《贷款通则》第二十七条关于贷后检查的规定：贷款发放后，贷款人应当对借款人执行借款合同情况及借款人的经营情况进行追踪调查和检查。当前我们的客户经理往往忽略贷后管理，即使定期撰写了贷后检查报告，也是流于形式或千篇一律，目的是应付上级检查。如因客户经理贷后疏于管理或跟踪调查不实等行为，造成贷款重大损失的，其行为也构成违法发放贷款罪。

二、在主观方面可能是故意也可能是过失。

故意是指行为人明知其发放贷款的行为违反了法律、行政法规的规定，仍故意为之。过失是指行为人对于造成的后果即重大损失因为疏忽大意而没有预见，或者虽然预见到，仍轻信能够避免，以致发生这种结果。具体来说，不论行为人是不履行自己的职责，还是不认真履行自己职责，还是行为人滥用职权，发放人情贷款或者以贷谋私，都可以构成本罪。在实际工作中，信贷人

员往往玩忽职守，该调查的不调查，该检查的不检查，凭主观闭门放贷、任意放贷。例如：信贷人员只是经朋友介绍而未经调查，凭哥们义气就将贷款发放给某一贷户，贷款到手后，贷户将贷款又挪做它用，信贷人员也没有履行贷后检查的职责，致使贷款形成风险。这种行为从主观来说就是一种故意。再如：最近发生的某地农村信用社信贷人员违法发放贷款案中，犯罪嫌疑人周某，滥用手中的职权，只需要经介绍人介绍就可以把二、三万元的贷款放给一个陌生人，而没有进行任何的调查，贷款放出去以后也没有跟踪检查，导致一百多万元的贷款集中到少数人的手中，形成“垒大户”贷款，使贷款风险集中，形成不良贷款。在这过程中，贷款究竟是谁用的，彼此心照不宣。周某明知或者应该知道一些贷款是介绍人用的，明知自己的行为可能造成贷款无法收回的后果，还是把贷款放出去，所以犯罪故意即可认定。

三、对违规发放贷款数额和损失的认定。

2006年6月29日公布的《刑法修正案》

（六）将违法发放贷款罪和量刑标准修改为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金”。根据上述规定可以看出本罪属于结果犯，只有在行为人因违法发放贷款数额巨大或造成重大损

失时，才能以犯罪论处。具体来说，构成违法发放贷款罪主要有两个方面：

（一）是违反国家规定发放贷款数额巨大。也就是说，只要是违规发放贷款，且数额巨大，不管是否造成损失都构成本罪；

（二）是违反国家规定发放贷款造成重大损失的。根据公安部、最高人民检察院《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，个人违法发放贷款造成直接经济损失的额度在50万元以上的应予追诉。对于没有造成损失或者损失不大的，不构成犯罪，应按照《商业银行法》第八十六条的规定，给予纪律处分。

对违法发放贷款造成实际损失的认定，主要是通过对因违法发放贷款而造成的逾期贷款数额来确定，只要是逾期的贷款，并且这些贷款逾期是由于违法发放造成的，在公安机关立案后至移送起诉前仍没有归还就可认定为损失，而无论用款人是否承诺归还。在此期间，如果贷款被归还，则归还的部分只可作为定罪量刑的依据，仍界定为损失。

四、违法发放贷款罪的主体。

本罪是特殊主体，即金融机构的工作人员。金融机构是指依法可以经营信贷业务的银行、信用社、信托投资公司等。工作人员的范围包括上述金融机构中从事金融业务的人员。

违法发放贷款行为，不仅破坏了金融活动中应有的规范，而且是对信贷管理制度的严重侵害，给国家和金融机构造成重大损

失。因此，各信用社要加强对信贷人员的金融法律、行政法规的学习和教育，提高其依法办贷的水准，做到合法、合规办贷。信贷从业人员，更要时刻保持清醒的头脑，不忘信贷业务操作过程中的法律责任，遵规守纪，规范行为，保护自己。

第四篇：违法发放林木采伐许可证罪

一、概念及其构成违法发放林木采伐许可证罪，是指林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的行为。

（一）客体要件

本罪侵害的客体是国家的林业管理制度，具体地是指国家审核发放林木采伐许可证部门对许可证的正常管理活动。

森林作为一种重要环境资源，它是构成人类生存环境的基本要素，既有经济效益，也有生态效益。林木是国家进行四化建设和人民生活不可缺少的重要自然资源，同时，森林在自然界的物质循环能量转化过程中起着主要的作用，它能吸收二氧化碳、释放氧气和贮存水分，可以调节气候，净化空气，蓄水保土，防止水土流失和旱涝灾害；防风固沙、减少土地沙漠化；降低噪音、美化环境，为各种野生动物提供休养生息的场所。可见，森林与国计民生、工农业生产等有着十分密切的关系。

鉴于森林的作用与地位，国家对森林的采伐实行限量采伐的保护性措施，以保护森林的再生能力。采伐林木必须严格按照国家审批限额予以采伐，同时必须申请采伐许可证并对之实行统一管理，而长期以来由于对森林资源的经济效益和环境效益缺乏全面的认识，片面注意经济效益而出现滥伐森林的现象，并且日趋严重。更有甚者，有的单位或个人擅自倒卖、伪造林木采伐许可证，破坏国家对森林的限额采伐。本法规定本罪具有特殊意义，对于适用法律武器特别是刑罚手段打击超发、滥发林木采伐许可证的违法犯罪行为不仅必要，也有利于我国对森林资源采伐的统一管理。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为违反森林法的规定超过批准的年采伐限额发放林木许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重的行为。

第一，行为人必须有违反森林法规定的行为。违反森林法的规定，主要是指违反我国《森林法》及其《实施细则》中有关森林年采伐限额的制定和审批、采伐森林和林木的范围与方式、林木采伐许可证的申请与核发职权等方面的规定。

第二，行为必须具有超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证的行为，年采伐限额，是指国家根据合理经营、永续利用的原则对森林和林木实行的每年限制采伐的控制指标。根据《森林法实施细则》第16条规定，全民所有的森林和林木以国营林业局、国有林场、农场、厂矿为单位，集体所有的森林和林木以县为单位，根据合理经营、永续利用，用材林的消耗量低于生长量的原则，提出年森林采伐限额指标，逐级上报，由省、自治区、直辖市林业主管部门汇兑、平衡，经同级人民政府审核后，报国务院批准。除了用材来的成熟林和过熟林蓄积量超过用材林的总蓄积量的三份之二的个别省和自治区以外，其他省、自治区、直辖市都必须按用材林的消耗量低于生长量的原则，核定年森林采伐量。该细则第l8条还规定，凡采伐全民所有制单位经营、集体所有制单位所有的森林和林木以及农民村民自留山的林木，都必须纳入国家的木材生产计划，但采伐农村居民自留山的薪炭林除外。

林木采伐许可证，是指国家林业行政主管部门，根据需要采伐林木的单位或个人的申请，经审查核实后而签发的允许采伐林木的证明，主要包括准许采伐的树种、数量（蓄积）、面积、方式、时间、地点以及完成更新造林的期限等内容，是单位、个人采伐林木的法律凭证，凡采伐林木郁必须申请林木采伐许可证，但农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木以及采伐竹子和不是以生产竹材为主要目的竹林除外，遇有紧急抢险情况，必须就地采伐林木的，也可以免除申请林木采伐许可证，但事后组织抢险的单位和部门应当将采伐情况报当地县级以上林业主管部门备案。林木采伐许可证的审核签发，对铁路、公路的防护林和城镇林木的更新采伐，由有关主管部门进行；农村集体经济组织采伐林木、由县级林业主管部门进行；农村居民采伐自留山和个人承包集体的林木，由县级林业主管部门或者委托的乡、镇人民政府进行。县属国营林场的机关、团体、学校，由所在地的县林业主管部门核发；省、自治区、直辖市和设区的市、自治州所属的国营林业局、国有林场、其他国有企业、事业单位和部队，由所在地的省、自治区、直辖市林业主管部门或其授权的单位核发采伐许可证；林业部直属的国营林业局，由林业部或者授权的单位核发。国有林业企业事业单位申请采伐许可证时，必须提出伐区调查设计文件和上更新验收证明。其他单位申请采伐许可证时，必须提出有关采伐的目的、地点、林种、林况、面积、蓄积、方式和更新措施等内容的文件、部队还应提交师级以上领导机关同意采伐的文件，个人则必须提交包括采伐的地点、面积、树种、株数、蓄积、更新时间等内容的文件，超过批准的采伐限额发放林木采伐许可证，是指明知国家批准的林木年采伐限额已经届满，仍然继续发放采伐许可证。违反规定滥发林木采伐许可证，是指超越自己的职权或者明知他人采伐许可证申请的内容不符合法律规定仍然予以批准而发给采伐许可证。

第三，滥用职权、滥发采伐许可证的行为，必须情节严重，致使森林遭受严重破坏的，才构成本罪。

根据l999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：

l、发放林木采伐许可证允许采伐数量累计越过批准的年采伐限额，导致林木被伐数量超过10立方米的；

2、滥发林木采伐许可证，导致林木被滥伐20立方米以上的；

3、滥发林木采伐许可证，导致珍贵树木被滥伐的；

4、批准采伐国家禁止采伐的林木，情节恶劣的；

5、其他情节严重，致使森林遭受严重破坏的情形。

（三）主体要件

本罪的主体是特殊主体、即是林业主管部门的工作人员，其他部门的工作人员不能构成本罪。林业主管部门是从中央到地力各级人民政府中的林业管理部门、如林业部等。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为过失，故意不构成本罪，也就是说，行为人对于其行为所造成的重大损失结果，在主观上并不是出于故意而是由于过失造成的。也就是他而当知道自己超发、滥发林木采伐许可证，可能会发生一定的社会危害结果，但是他疏忽大意而没有预见，或者是虽然已经预见到可能会发生，但他凭借着自己的知识或者经验而轻信可以避免、以致发生了造成严重损失的危害结果，行为人主观上的过失是针对造成重大损失的结果而言，但并不排斥行为人对违反森林法规定或对超发、滥发林木采伐许可证则可能是故意的情形。如果行为人在主观上对于危害结果的发生不是出于过失，而是出于故意，不仅预见到，而且希望或者放任它的发生，那就不属于玩忽职守的犯罪行为、而构成其他的故意犯罪。

二、认定

行为人收受贿赂后违法实施本罪行为，情节严重，造成森林遭受严重破坏的，同时触犯受贿罪与本罪，为牵连犯罪，应择一重罪从重处罚。

三、处罚

犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第五篇：违法建设案例分析

案例

某建筑设计院承担了**花园公寓的工程设计工作。在设计中基本保持了原审批的初步设计标准，控制了总体规模(600套)，其总平面布置、道路、建筑物的层数、层高及总高度以及地下车库、人防设施，均按照原初步设计及市规划局批准的方案设计的。但是，由于原初步设计存在一些不足之处，经业主同意，设计院在设计中作了一些必要的修改和调整。其中包括：修改了公寓内平面不合理部分；对电梯间过小的问题进行了调整；加宽了基础尺寸。由于进行了上述修改和调整，使得**花园公寓较批准的的规划建筑面积增加了8100m2。案情分析：

业主修改设计，不按规定履行报批手续的行为和设计院在**花园公寓的工程设计工作中，对原设计所作的修改和调整内容的行为不合法。

工程建设管理中的一项重要原则就是程序的合法化。为适应市场的需求，业主为此增加建筑结构的安全和功能，修改于调整设计方案是正常的。关健的问题是，修改方案是否符合该地区的详细规划，是否符合规划管理审批程序。在初步方案确定以后，对原设计所确定的面积、规模、道路等设计要求进行修改与调整，都需要经过原审批机关批准后，方可修改。《建设工程勘察设计管理一条例》第二十八条规定：建设工程勘察、设计文件内容需要作重大修改的，建设单位应当报经原审批机关批准后，方可修改。本案中，加宽了基础尺寸设计内容的修改，应属于对设计文件内容所作的重大修改。按规定，建设单位应当报经原审批机关批准后，方可修改。本案中，建设单位未报经原审批机关批准，由设计院直接修改违法。设计院直接修改设计的行为，也属于违法的行为。

案例处理：

由城市规划行政主管部门责令建设单位补办规划审批手续，补交规费；对设计院予以处罚。