电影作品侵犯音乐著作权的认定与责任

第一篇：电影作品侵犯音乐著作权的认定与责任

电影作品侵犯音乐著作权的认定与责任

[摘要] 电影音乐属于电影作品的有机组成部分，电影著作权人依法应对其创作或委托创作（编配）的电影音乐承担责任，即使制片人是从录音制品制作者手中取得音乐作品。音乐作品权利人有权主张停止侵害和赔偿损失，损失数额的确定应可以参照影片的商业利润。但司法实践中的处理往往不如人意，审判实践与理论及立法的差异应该引起法学界的重视，建议可以授权各地法院根据经济发展水平行使司法裁量权。本文即结合一典型案例就此类问题进行探讨。

[关键词] 电影音乐 侵犯著作权 认定 法律责任

一、据以研究的案例

本案为广州市中级人民法院审理的真实案件1.原告宁勇是华南师范大学音乐学院的教授。《丝路驼铃》阮曲音乐（以下简称“《丝》曲”）是其在 1982年在中国音乐学院毕业时创作的作品，是在毕业音乐会上演出后广为传播。1985年陕西音乐出版社首次出版发行由宁勇演奏的《丝》曲音乐盒带，署名宁勇作曲；1996年该曲线谱在《西安音乐学报》第1期发表，署名宁勇作曲；1988年该曲简谱由人民音乐出版社正式出版，署名仍为宁勇作曲。该曲在海内外被公认为阮演奏必弹曲目。该曲完整演奏时间为8分钟。被告则为2001年3月26日在美国获得奥斯卡原创音乐奖等多个奖项的《卧虎藏龙》电影制片人（依据中国广播电影电视总局批准的国内发行批文电审故[2000]006号许可证记录著作权人为：中国电影总公司、北京华亿亚联影视文化有限责任公司和英国联华影视公司）、中国唱片上海公司和广东省电影公司。法院查明的事实是：影片《卧虎藏龙》中主人公玉蛟龙与罗小虎沙漠打斗追抢梳子一段使用了著作权人为原告的《丝》曲音乐，时长2分18秒。该片海外版片尾字幕为： “丝路驼铃，新疆民歌，编曲：宁勇，演奏：刘波。”国内版则无对《丝》曲著作权情况作任何说明。《卧》片在2000年5月19日在法国嘎纳电影节首次公映；2000年10月《卧》片发行公司与广东省电影公司签定授权放映和分成合同；2001年3月宁勇收到刘波寄来的一张早已过期（票面日期为2000年5月31日）的200美金支票，之后又收到一张来自香港恒生银行但无任何说明的200美金支票。宁勇认为： 影片公司未征得其同意使用《丝》曲构成侵权，而且海外版的片尾署名写成“宁勇编曲”，国内版完全无署名，侵犯了署名权，而且擅自删减作品还侵犯了其作品完整权，《丝》曲歌颂的是丝路驼队的坚韧不屈的意志，影片将其用于打斗场面，是对作品精神的曲解；中唱上海公司未经其同意也没支付任何报酬出版并转让其作品，广东省电影公司放映传播，客观上扩大了侵权范围，亦构成侵权；制片公司寄送支票的方式以及在事件公开后利用媒体的炒作，进一步伤害了自己的人格。为此，宁勇要求法院判令各被告赔礼道歉，并在《广州日报》、《羊城晚报》、《音乐导报》等媒体刊载道歉内容，以消除影响； 判决被告停止进一步侵权，停止对《卧》片的发行放映；判决被告以连带责任方式向原告支付著作权使用和赔偿费共128万元。

被告制片公司的辩解为： 制片公司是直接从唱片公司购买的盒带，并通过上海唱片公司支付给刘波和宁勇各200美金的支票，宁勇没收到支票是因为受托人没有及时转交；国内版无署名是因为在国内发行时缩短了片长，作了整体删减；宁勇编曲、刘波演奏的说法来自于上海唱片公司； 至于使用乐曲的长度是剧情需要，剧组对《丝》曲的合理改动，没有侵犯原告的保护作品完整权，而且随着《卧》片的热播和媒体的炒作，还提高了原告作品的社会评价。因此其认为不构成侵权。被告中唱上海公司的辩解为：其依法享有涉案音乐录音制品的录音著作权人，即《丝》曲著作权的邻接权；1994年其依照法定许可录制《丝》曲的录音制品，不构成侵权；中唱上海公司已于1998年通过中国音乐著作权协会向原告支付了著作权费，此外制片公司也支付了支票；把原告写成“编曲”不构成侵犯署名权，汉语中“宁勇编曲”和“宁勇曲”无大的实质区别。被告广东省电影公司称其播放《卧》片属合法行为，与著作权纠纷的权利义务无关。从本案看原告起诉广东省电影公司无非是为了找个管辖连接点，便于在本地起诉立案。故不同意承担任何责任。

一审法院经审理后认为，鉴于涉案行为发生在2001年10月27日我国《著作权法》修改之前，全案涉及问题均适用修改前的著作权法和其他相关法律法规，故作出如下认定：（1）依据1990年《著作权法实施条例》，《卧》片的三著作权人（即影片上署名的联合制片人）对《丝》曲的使用不属于以“摄制电影的方法使用作品”，而是使用录音制品，依1990年《著作权法》第37条和39条规定，录音制作者使用他人已发表的作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；录音制作者对其制作的录音制品享有许可他人复制发行并获得报酬的权利；被许可发行的录音制作者还应当按照规定向著作权人和表演者支付报酬。由于剧组确曾寄过200美金支票，故不存在侵犯宁勇获得报酬权的情形。对支票过期的问题，宁勇可通过其他途径予以救济，不宜在本案中主张。《卧》片制片人并无歪曲使用作品，缩减使用时间也是按照电影的需要，故没有侵犯原告的保护作品完整权。《卧》片海外版结尾“鸣谢”部分的署名方式贬低了原告的作者地位，国内版无署名，故，制品人均侵犯了原告的署名权。（2）中唱上海公司可以使用《丝》曲音乐制作录音制品，但须支付报酬，即使其在1998年通过中国音乐著作权协会支付报酬，但是事后支付，且宁勇2002年才加入中国音乐著作权协会，故中唱上海公司侵犯了原告的获得报酬权；又由于中唱上海公司将《丝》曲写成“编曲：宁勇”，构成了对原告署名权的侵犯，其行为直接导致了制片公司对原告署名权的侵犯。至于中唱上海公司许可他人使用《丝》曲，符合1990年《著作权法》37条和39条的规定，不构成对著作权的侵犯。（3）广东省电影公司发行放映《卧》片的行为经合法授权且符合法律规定，不构成侵权。（4）关于责任，由于本案原告未能举证证明其所受的损失及因诉讼支出的费用，法院综合全案情况考虑原告作品的合理许可费用、作品使用方式、使用时间、原告因诉讼的合理支出等确定中唱上海公司应赔付的数额；由于《卧》片制片人仅侵犯原告署名权，依法承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响的民事责任，不再判令其承担赔偿之民事责任，但应支付原告为本案诉讼所支出的合理费用。据此，一审法院判决：

一、被告中国唱片上海公司停止侵害原告《丝》曲署名权，对再版收录该曲的制品时将署名纠正为“宁勇作曲”；

二、中唱上海公司赔偿原告经济损失及为本案支出的合理费用1万元；

三、《卧》片三制片人停止侵害原告的《丝》曲署名权，在以任何形式发行的《卧虎藏龙》影片时应当署名“宁勇作曲”，纠正“宁勇编曲”为“宁勇作曲”；

四、中唱上海公司及三制片人在判决生效后起10日内在《广州日报》上刊登向原告赔礼道歉的声明；

五、三制片人赔偿原告为本案诉讼支出的合理费用2万元；

六、驳回原告的其他诉讼请求。

此案一审用了4年多的时间，宁勇2001年起诉，法院2005年底判决。判后，宁勇提出了上诉，被告均无上诉。

二、相关法律问题研究

本案是一起电影作品中的音乐制作侵犯音乐著作权的纠纷，曾在媒体炒得沸沸扬扬。由于《卧》片的风头火势，一度让人误解了宁勇诉讼的合理合法性，《卧》片音乐创作人谭盾在多种场合发表了批评宁勇的意见，认为他不懂《著作权法》1.撇开众说纷纭的媒体观点，从著作权法的角度审查本案，宁勇提起诉讼的合法性是勿庸置疑的，在大力倡导尊重和保护知识产权的今天，一个知识分子敢于维护自己的合法权益，应该受到公众的理解和尊重。本案中各方对宁勇的著作权人身份和制片人未经作者同意用于电影音乐的事实并无异议争议，但著作权人对审判的结果却极不满意。众多关注此案的人们也颇多困惑。笔者认为，本案涉及的问题在电影音乐著作权纠纷有相当的研究价值，如：电影音乐侵犯他人著作权的认定条件，即“拍摄电影”和“制作、复制、发行录音制品”如何区别；录音制品制作者是否单方向著作权集体管理组织付款就视为支付报酬；如何确定侵权人承担责任的方式，判决停止侵权、消除影响能否判决暂停影片的发行；赔偿数额如何确定，权利人的损失或侵权人的获利如何确定（音乐作品在整部影片放映获利中的份额），权利人作品被用于影片拍摄的报酬标准，等等。本文就这些问题发表自己的看法，以就教于法学界同行。

（一）如何认定“以摄制电影的方式”使用音乐作品

音乐作品是指以乐谱形式或未以乐谱形式表现的能演唱或演奏的带词的或不带词的作品，如交响乐、歌曲、以简谱或五线谱谱写的乐曲等1.电影音乐也符合音乐作品的特征，但区别在于一部电影往往是由多个主题的音乐组合而成，正如有人评价《卧》片的音乐魅力离不开李玟演唱的《月光爱人》、马友友演奏的大提琴和《丝路驼铃》一类的弹拨乐曲，这些乐曲有些来自于原创，有些来自于对他人乐曲的引用编配。谭盾的解释是电影音乐有两种，一是原创音乐，二是资料音乐，他认为国内的一般人混淆了原创音乐著作权（original soundtrack copyrights）和资料音乐的使用权（source music license）概念2.但谭盾的辩解怎么看也只是一个电影音乐技术上的分类方法，不具备法律上的说服力。有意思的是，在宁勇案的判决书中引用了国家电影管理局关于《卧》片作曲版权的答复：“我们认为，一部电影音乐的作曲者，应该是根据电影据作和导演的要求，通过整体音乐构思而创作，其作品应当是完整流畅的。如果在近两个小时长度的影片音乐中，仅仅只是选用了两三分钟已发表的音乐，应该说对全片音乐不构成影响，（乐曲著作权人）也不应享有整部电影作曲的著作权（含署名权）.但是这两三分钟的音乐作品在影片中的使用，应征得原作者的同意，并支付相应的报酬。”该答复系本案被告之一中国电影总公司将本案汇报给管理部门后得到的答复，是否可以视为主管机关的意见，不得而知。但毫无疑问，该答复明确表示： 电影乐曲引用他人音乐作品须征得著作权人同意，并支付报酬。

本文分析的判例中，最受质疑的地方在于法院认为《卧》片使用《丝》曲不属于以“摄制电影”的方法使用，因此依据1990年的《著作权法》，《卧》片制片人不构成侵犯著作权，而只是侵犯了署名权。1990年《著作权法》第45条列举了多种未经许可使用他人作品的侵权行为，其中包括以拍摄电影的方式使用他人作品。一审认为制片公司只是复制、使用了《丝》曲的“录音制品”，因此审查的重点放在了其取得邻接权的合法性上。一审的这一认定，实际上把电影乐曲置于与录音盒带同样的地位。前一段时间很多唱片商状告卡拉OK厅播放唱片公司的MTV侵权时，也发生过争论： MTV到底是不是现行《著作权法》第3条第6款规定的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，如果不是，它是不是录音制品？ 2002年8月2日发布的《中华人民共和国著作权法实施条例》第4条第11款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第5条第11款规定：“录音制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”同济大学知识产权学院接受上海市娱乐业协会的委托，于2004年5月完成的《关于卡拉OK伴唱带制作者在中国著作权法中的地位的研究报告》，结论是：“类似电影作品和录音、录像制品区别的关键就在于有没有独创性的智力劳动活动体现在制作的产品中，是否属于„类似摄制电影的方法‟创作，即包括摄影、表演、作曲、录音、布景、服装设计、剪辑等大量的创作性劳动。如果不是以类似拍摄电影的方法创作，只是直接机械的录像，没有创作成分的录像制品，不能被认定是类似电影作品，而是录音录像制品。”因此，依照现行《著作权法》和《中华人民共和国著作权法实施条例》的规定，单纯属于录音录像制品的音像制品是很少的。宁勇案的一审判决认为《卧》片对《丝》曲的使用没有超过“复制”、“发行”的范畴，是不当的。即使一审认为适用1990年的《著作权法》，但对于电影作品或摄制行为的认定还是应遵循一定的规范。对于挟奥斯卡原创音乐奖等多个奖项而火遍全球的《卧》片，把它对电影音乐的创作、编配界定为录音制品的“复制、发行”，恐怕连电影制片人也不会认同。一位台湾的文化学者称：《丝》“曲为《卧》片增色不少，而且在《卧》片的广告宣传片中也反复使用了《丝》曲，其地位并非可有可无。《丝》曲的曲式属于回旋曲，以多次重复一个乐句、当中稍做变化为乐曲主轴。类似表现手法在谭盾为《卧》片所作音乐中多处可见。《卧》片音乐证明了谭盾非常熟悉《丝》曲，将其中的乐思纳入了整体电影音乐创作的考量。”1显然影片对《丝》曲的使用是否属于以“拍摄电影的手段”以及该乐曲在影片音乐中的分量大小，不是我们这些懂法律而不懂音乐的人群可以妄加评价的。

既然电影作品可以享有音乐权，并可以在电影奖项中单独为电影音乐设奖，为什么音乐和画面的配合处理不属于摄制电影的活动？既然是“摄制电影”的使用，则不论中唱上海公司转让乐曲使用权是否合法，都应该征得著作权人宁勇同意，这是尊重著作权人人格权的要求，也是尊重作者创作意图的保证。宁勇在诉讼中坚持认为，使用前的同意才是关键，如征求他意见，他肯定不会同意用于打斗场面，这不是给不给或给多少报酬的问题。据此，笔者认为，《卧》片未经同意使用《丝》曲构成侵权。结合法院查明的事实，制片人也没有支付使用费：宁勇在2001年才收到支票，而《卧》片在2000年5月已经公映。支付义务应该是在使用他人作品之前或至少是同时履行的，而不能在使用之后用委托履行或借口查找不到权利人具体地址而怠于履行。制片公司的放任和过错可见一斑。

（二）录音制作者使用乐曲后向著作权集体管理机构支付报酬，是否可以认定为侵权

法院关于中唱上海公司的侵权认定是适当的。按2001年修改后的著作权法第39条，使用作者的作品制作录音录像制品的，要征得著作权人同意，并支付报酬。但1990年著作权法规定应支付报酬，但可以不征得著作权人同意。这也是中唱上海公司主要的辩解依据。但本案中唱上海公司违法了有关规定，在使用他人作品时没有支付报酬给著作权人。中唱上海公司认为其在1998年以后分几次支付给了中国音乐著作权协会，所以不存在侵犯作者的获得报酬权。显然中唱上海公司的辩解无理。在我国，著作权集体管理是自愿的，2001年10月27日修正的《著作权法》第8条规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或与著作权有关的权利。” 该案纠纷发生时，宁勇还不是中国音乐著作权协会的会员，因此中唱上海公司即使有事后支付使用费给音乐著作权协会的行为，也不能免除其侵权责任。何况法院查明的事实是音乐著作权协会实际上也没有转付过款项给宁勇。

（三）关于侵犯音乐作品著作权的责任承担方式及赔偿数额问题

由于《卧》片片尾署名“丝路驼铃，宁勇编曲，新疆民歌”和国内版完全无署名等问题，所以一审法院全部支持了宁勇关于署名权的主张，部分支持了关于获得报酬权的主张，并判令侵权人赔礼道歉、消除影响，但关于停止侵害和损害赔偿数额的判决却令关注此案的人们大失所望。知识产权作为一种绝对权，具有积极的与消极的双重权能。积极权能是指权利人积极利用其知识财产实现知识产权的行为；消极权能是指权利人享有排斥或排除他人对其知识产权违背其意志的不当干涉的权利。知识产权消极权能的法律集中体现就是知识产权的请求权。在各国的知识产权法中，除了侵权的民事赔偿成为权利保护机制的核心外，都将赔偿以外的法律救济措施如停止侵权等请求权作为最重要的组成部分。停止侵权、排除妨害等既是知识产权请求权追求的目的和结果，同时也是行为人应该承担的民事责任形式1.我国知识产权请求权的侵权责任以损害赔偿为主，同时包括知识产权物上请求权和不当得利请求权。所谓知识产权的物上请求权指的是权利人有请求排除侵害或防止侵害的权利，而设立不当得利请求权的目的在于剥夺受益人（侵权行为人）无法律上原因所获之利益，因此权利人可以依据不当得利请求侵害人返还利益。但结合本案，笔者认为在侵权责任的处理方面，有两个问题值得商榷：

1.关于停止侵权、消除影响的方式。宁勇的要求是要求停止发行对其音乐作品侵权的《卧》片或制作、发行VCD，在媒体登报道歉和消除影响。从判决可以看出，法院对停止侵权、消除影响的处理过分谨慎。其实，从法律上审查，宁勇的请求并无不当。无论国内法还是国际法都有依据，如《WTO知识产权协议》第46条：“为了对侵权活动造成有效威慑，司法当局应有权在不进行任何补偿的情况下，将已经发现的正处于侵权状态的商品排除出商业渠道，排除程度以避免对权利持有人造成任何损害为限”；2我国 1990年《著作权法》第五章也有类似的规定。依据这些规定和精神，即使为制片商的社会经济成本考虑可以不判令收回不当署名的作品，本案至少也可以判决《卧》片须暂停复制发行，待改正署名权错误后才能恢复发行。但法院却只是判决修正和弥补署名方式上的错误，修改和弥补的过程如何监控，该判项如何执行，十分模糊，现实中恐怕根本难以执行。在此问题上，审理法院是否暂时撇开了法律依据，而偏重考虑的是《丝》曲作品在整部影片音乐权中的“微小”份额，不愿因为一项“小”的权利而让一部大片蒙受停止发行的“污点”？法官也是充满温情的凡人，其顾惜中华文化大片的心情可以理解。但问题是，多小的权利也是受法律保护的，按照该判决，保障权利人关于停止侵害、消除影响请求的唯一依靠乃是一纸《广州日报》的道歉声明。这显然是不够的。我国传统民法理论认为承担民事责任应具备四个要件，即行为的违法性、过错、损害事实、行为与损害的因果关系1；也有人认为行为的违法性已经包含在过错之中，故应为三个要件2.但无论依据何种理论，承担民事责任中的停止侵权责任则只应要求有侵权行为的存在即可，不应再要求具备其他要件。在即发侵权的的情况下，甚至实际的侵权都不存在，而只是存在即将侵权的实在危险，即发侵权人就应承担停止即发侵权的责任3.因此，不论是否认定《卧》片制片人有侵权故意，宁勇要求停止或暂停（修改后再）发行《卧》片的主张都是于法有据的。

2.关于赔偿数额的确定。既然认定中唱上海公司存在侵权，根据《民法通则》和《著作权法》的有关规定，宁勇是有权主张侵权损害赔偿的。WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第45条第1款的规定：“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿。”4但依据判决，中唱上海公司赔偿原告经济损失和为本案的支出1万元，制片公司赔偿原告为本案的诉讼支出2万元。这不仅让原告宁勇不满，也让很多知情的局外人诧异。本案从一定程度上反映了目前我国知识产权诉讼的现状（权利人普遍认为索赔得不到司法部门的重视和支持5）。记得几年前的一件类似案件，侵权人未经许可使用作曲家李焕之的《春节序曲》用于有线电视台播放的饮料广告的背景音乐（只用了15秒），北京的两级法院判决各侵权人以连带责任形式赔偿著作权人10万元1.相形之下，制片商号称最保守有数亿美元票房收入的《卧》片，法院为什么判决了一个低得如此可笑的数额？这里有必要讨论一下知识产权侵权损害赔偿数额确定的一般原则。在我国，确定著作权侵权损害赔偿数额的主要方法有：（1）权利人的实际损失，如合理的许可使用费，权利人为维护权利的合理开支（律师费、调查取证费用、交通差旅、文印等）；（2）侵权人的违法所得，如销售所得、营业利润、净利润等。李焕之诉娃哈哈集团的判例就是依据侵权人使用乐曲所获利润予以确定的。将侵权人的获利推定为权利人的损失，是很多国家的做法，属于权利人的不当得利请求权。我国的相关规定也有异曲同工之处2；（3）法定赔偿，即当权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权确定赔偿数额，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。

根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的精神，《丝》曲著作权纠纷无疑应适用1990年《著作权法》，该法把著作权损害赔偿额限制在50万以下。但决定或确定损害赔偿数额的方法新旧著作权法并无太大差异。据知识产权审判在国内居于领先和示范地位的北京市高级人民法院2004年底所作的《关于著作权侵权损害赔偿问题的调查报告》3，发现了一些具有共性的问题，就是著作权人的诉讼请求数额与法院判决存在较大差距；而且法院确定损害赔偿额的方法以权利人的经济损失和法定赔偿为主，较少考虑侵权人的营业利润。结合本文研究的案例，宁勇得到的极不满意的判决数额既与法官认为侵权恶性不大（或没有故意）有关，也可能与其不能举证损失有关。在著作权制度设计不尽合理的情况下，如果遭遇法官机械适用法律，权利人的请求往往很难被支持。虽然已经有很多人主张，即使在侵权人无过错的请求下，侵权人所得利润作为不当得利应当返还权利人。但司法实践中的处理往往偏重于考虑权利人的实际损失。如北京市高级人民法院发布的《指导意见》规定：“侵犯音乐作品著作权、音像制品权利人权利的，按照原告合理的使用费或著作权集体许可费标准确定赔偿数额，商业用途的考虑被告的经营规模、侵权方式、范围、获利等因素综合确定1，商业用途作品的赔偿额可以高于使用费2－5倍的标准。”如果依此意见，恐怕没有权利人会满意。据北京高级人民法院民三庭调查2004年的162件一审案，法院以权利人的经济损失作为赔偿额的78件，占48％；以侵权人非法所得作为赔偿额的10件，占6％；适用法定赔偿德8件，占16％。为什么适用侵权人非法获利的方式少，主要原因在于被告拒不提交获利证据，法院无法查清获利额2.结合本文分析的判例，情况惊人地相似。我们无意责备法官，但作为判例，其宣传法制的作用甚至超过法律条文本身，一般人是从判例了解或感知法律的。法官如果一味地强调查明事实的难度或避难就易，就根本不能起到打击违法行为、保护合法权益的作用。宁勇案中并非完全不能查明《卧》片的获利，仅依据其与广东省电影公司的《分账协议》就可以确定一个省的获利，然后确定一个全国各地的平均获利，再利用法官酌定权利判断音乐在电影作品中的分量等，从而确定一个赔偿数额，这并不难做到。李焕之诉娃哈哈集团等音乐作品侵权案中，法院的处理就颇有理据：赔偿数额应根据娃哈哈集团、东方广告公司和电视台使用乐曲所获利润予以确定，对盈利情况被告负有举证责任，但虽经本院要求，被告未就广告播出情况进行陈述，应视为被告放弃了对李焕之提出的赔偿数额的抗辩权3.法官审理知识产权案不可能不运用自由裁量权，对音乐作品在电影商业利益中的衡量就是一种裁量。《卧》片是一部以动作和音乐见长的影片，制片商放弃商业利润的陈述或举证后，法官就有了行使裁量权的合理基础。此案诉讼前媒体曾有报道说制片商打算以7位数的代价和解此案4.不论是否属实，毕竟代表了娱乐界对赔偿责任数额的一种意见或者猜测。本案审结后被告制片人一方表示“出乎意料的满意”，一是判决数额乃盈利的九牛一毛，二是完全不影响其继续发行牟利。

当然，把裁量的权利和风险一概交给法官，也会产生很多新的问题，排除法官不公正的因素，主要的问题就是同类案件赔偿数额失衡。建议各地法院加强对赔偿责任问题的研究，变法官个人裁量为集体裁量或依规则（如北京高院发布的指导意见）裁量。笔者认为，制定裁量规则时应考虑的因素包括：（1）法律法规的原则规定；（2）著作权本身的特点，如权利状态和使用价值，通过被侵权使用后的权利贬损或增值；（3）专业或行业协会对著作权标的的价值评价，这就要求法院不能关门办案，应多与著作权业界沟通，了解信息；（4）各级各地法院的处理意见和在先判例，当然参考时要结合各地经济社会发展水平的差异；（5）权利人是否正确行使了权利，如是否漫天要价，或提出脱离事实依据的不合理诉求；（6）被告人的过错程度，是否在诉讼中故意逃避或拒绝举证或拒不如实陈述，有加重处理情节的，可以提高赔偿数额；（7）权利人的著作权在使用人商业盈利中的份额或比例，这一认定有相当难度，但也并非不可能，而且法院可以依职权要求被告举证（如李焕之案）；（8）当事人曾经的和解或诉前谈判意见，这些虽未达成一致，依《民事诉讼法》也不能视为诉讼意见，但毕竟曾经过当事人合意，作为参考是可行的；（9）审限的考虑，法谚有云：“迟到的公正就是不公正。”在法院受理案件数量居高不下的情况下，完全科学合理地确定赔偿数额是不可能的，很多时候只能“酌定”。

著作权作为无形财产，其侵权损害赔偿的计算完全有别于一般的民事案件，司法部门应及时吸收著作权法研究领域的最新成果，研究著作权侵权赔偿案件中的新现象、新问题，通过有说服力的判例阐释和宣传著作权法律制度，共同为社会主义先进文化的发展和繁荣创造良好的法制环境。《谭盾发表声明：我不容恶意中伤无辜》，北京青年报2001年5月23日。

曲三强：《知识产权法原理》，中国检察出版社2004年版，第91页。

《谭盾发表声明：我不容恶意中伤无辜》，《北京青年报》2001年5月23日。

孙玮芒：《细听<卧虎藏龙>》，台湾《联合报》2001年5月26日。蒋志培：《知识产权请求权及其相关内容》，《人民法院报》2000年7月13日。

郑成思： 《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年1月第一版，第154页。张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第236－237页。

王利明：《民事侵权行为法》中国人民大学出版社1993年版，第136页。郑成思：《世界贸易组织与中国知识产权法（中）》，人民法院报2000年3月25日。

郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年1月第一版，153页。《北京知识产权审判年鉴》，北京市高级人民法院民三庭编，知识产权出版社2005年4月第一版，第785页。李焕之诉娃哈哈集团、东方广告公司和北京有线电视台音乐著作权纠纷（广告商用<春节序曲>作15秒的广告音乐在电视台播放）。参见《知识产权审判案例要览》，法律出版社1999年9月第一版，第277－281页。汤茂仁：《对知识产权损害赔偿几个问题的思考》，载于《知识产权法理论与适用》，万鄂湘主编，人民法院出版社2005年1月第一版，第7页。《北京知识产权审判年鉴》，知识产权出版社2005年4月第一版，第784－797页。

2005年1月11日，京高法发（2005）12号《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》。《北京知识产权审判年鉴》，知识产权出版社2005年4月第一版，第785页。

《知识产权审判案例要览》，法律出版社1999年9月第一版，第279页。

新浪网，娱乐新闻，2001年5月28日《卧虎藏龙音乐纠纷平息》。

第二篇：河北侵犯音乐著作权的主要方式有哪些？

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河北侵犯音乐著作权的主要方式有哪些？

河北侵犯音乐著作权的主要方式有哪些？近年来，音乐节目火热，发生的音乐作品侵权事件在不断的增多，而对于音乐作品著作权人来讲，如何预防音乐作品侵权就成为一大难题。要想加强对音乐作品的保护，首先还是要知道侵犯音乐著作权的主要方式有哪些。接下来由呱呱知道网小编为您详细介绍!

河北侵犯音乐著作权的主要方式有哪些？

承担侵权责任必须具有侵权行为，侵权损害结果，行为与结果之间具有因果关系，侵权主观方面具有过错等四个方面的构成关系。从侵权行为来看，对著作权的某项权利进行侵犯的具体行为有以下几种：

(1)未经著作权人许可，发表其作品的。

(2)未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的。(3)没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的。

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(4)歪曲、篡改他人作品的。

(5)未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、编辑等方式，使用作品的。

(6)使用他人作品，未按规定支付报酬的。(7)未经表演者许可，从现场直播其表演的。

(8)未经法人或委托人的同意，作者擅自将自己创作的职务作品与委托作品发表的。(9)未经其他合法继承人的同意，擅自处理共同继承的著作权的。(10)未经作者同意修改作品的。(11)剽窃、抄袭他人作品的。

(12)未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的。(13)出版他人享有专有出版权的图书的。

(14)未经表演者许可，对其表演制作录音录像出版的。(15)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的。(16)未经广播电台、电视台许可，复制发行其制作的广播、电视节目的。(17)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

(18)进口或发行侵犯著作权作品的复制品及为侵犯著作权作品的复制提供条件的。

对于我们所关注的侵犯音乐作品著作权机械表演权和机械复制权的侵权行为，则主要表现为未经过著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品或者放映其作品的行为。

关于河北侵犯音乐著作权的主要方式有哪些？这一问题我们就给大家解答到这里了，如果有更多关于版权的问题，大家可以继续关注呱呱知道网，或电话联系我们。

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第三篇：计划经济时代职务作品著作权归属的认定

计划经济时代职务作品著作权归属的认定

2013-07-22 来源：戚继敏

－－胡进庆、吴云初诉上海美术电影制片厂著作权权属纠纷案

□戚继敏

【裁判要旨】

80年代中期职工为单位创作了“葫芦娃”角色造型美术作品，其创作成果的归属，应根据创作当时的时代背景、历史条件和双方当事人的行为综合判定作品的性质为特殊职务作品，作者仅享有署名权，而著作权的其他权利由法人享有。所谓历史背景包括经济体制、法律制度、社会现实和约定俗成的普遍认知。当事人的行为则可以从单位的规章制度、明令禁止、获得报酬、双方的言行等方面进行深入探究。此外，从对其形象的整体性和知名度所作贡献的角度出发，进一步判定著作权归属于法人，亦体现了民法的公平原则。【案情】

原告（上诉人）胡进庆

原告（上诉人）吴云初

被告（被上诉人）上海美术电影制片厂（以下简称美影厂）

原告胡进庆又名进庆。1953年、1964年原告胡进庆、吴云初分别进入被告处工作，1988年3月、1996年10月两原告分别晋升为一级导演和一级美术设计师。1985年11月被告向文化部电影局上报1986年题材计划中包含剪纸片《七兄弟》八本。1986年3月上海电影总公司向下属各单位发文《一九八六年各项任务指标安排》，下达制片生产、拷贝洗印、发行放映、利润计划、劳动人事等各项指标任务，并明确改进奖金发放办法，创作人员实行酬金制。1987年1月上海电影总公司向上海市人民政府报告《上海电影总公司一九八六年工作概况》时称，我局今年各项指标均超额完成计划，新尝试的《葫芦兄弟》等五个系列影片试映后获得好评。证人沈如东、龚金福、沈寿林(均为涉案影片的工作人员)均证实：1986年左右创作人员均需完成美影厂下达的任务指标，导演每年需完成一部长片或二部短片，其他创作人员跟随导演完成相应工作量，主要由被告指派任务，创作成果归属于单位。就涉案影片除工资、福利外，均取得了相应的酬金和获奖奖励分配。1984年被告方的杨玉良创作了《七兄弟》文学剧本大纲。1985年底被告成立《七兄弟》影片摄制组，指派两原告担任造型设计。两原告绘制了“葫芦娃”角色造型稿，葫芦七兄弟的造型一致，其共同特征是：四方的脸型、粗短的眉毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙，葫芦七兄弟的服饰颜色分别为赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫。胡进庆绘制了《葫芦兄弟》十三集分镜头台本。经比对，分镜头台本中的“葫芦娃”角色造型与影片中的“葫芦娃”外形基本一致。1988年胡进庆绘制《葫芦小金刚》六集分镜头台本，“金刚葫芦娃”的造型与“葫芦娃”基本一致，仅改为身穿白衣、颈戴金光闪闪的葫芦挂件。

中华人民共和国广播电影电视部电影事业管理局（以下简称广电部电影局）编印的影片目录显示，《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》每集的美术设计均署名吴云初、进庆等。《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》每集完成台本和葫芦兄弟系列VCD光盘的每集片尾均显示造型设计：吴云初、进庆。影片目录同时显示自1986年至1991年先后完成《葫芦兄弟》十三集和《葫芦小金刚》六集。涉案影片先在电视台播出，后在电影院公映。1996年被告将涉案影片制作成六盒VCD交由上海电影音像出版社出版发行。2008年被告将《葫芦兄弟》十三集合成制作成一部电影公开放映。涉案影片的投资拍摄、拷贝洗印、出版发行、播映等费用均由被告出资。1986年8月广电部电影局向下属各厂发函“关于颁发一九八五年优秀影片奖金事”时表示，奖金的分发仍按我局规定办理，即奖金全额发给获奖影片的摄制组，其中60%发给主要创作人员。为鼓励导演努力拍摄出更多的优秀影片，从今年开始分给导演的奖金应适当提高数额。1988年8月被告向该片创作人员发放1986年优秀影片奖的奖金7,000元。此外，该片还荣获1987年儿童电影“童牛奖”。

二审时，证人严定宪（时任美影厂厂长）、蒋友毅（时任美影厂创作办公室主任）证实：1984年杨玉良创作的《七兄弟》文学剧本梗概被厂方认可后，胡进庆独立创作了《葫芦兄弟》若干台本及造型初稿，后经吴云初补充修改“葫芦娃”造型，报美影厂创作办公室审核，再报厂长审批。其时，美影厂并无关于作品权利归属的规定，双方均缺乏著作权的概念，谈论权利是“很不光彩的事情”。《葫芦兄弟》拍摄时，蒋友毅曾明确要求创作人员不得在影片拍摄期间将连环画对外投稿，但制片完成之后是否投稿，则厂方不干涉。【审判】

上海市黄浦区人民法院经审理认为：“葫芦娃”造型设计的作者首次以线条勾勒出“葫芦娃”的基本造型，塑造出炯炯有神、孔武有力的“葫芦娃”角色造型，符合美术作品的特征，应受著作权法保护，根据我国著作权法有关署名原则的规定，本院认定两原告共同创作了“葫芦娃”角色造型美术作品。涉案影片创作的当时，我国正处于计划经济时期，两原告作为被告方的造型设计人员完成被告交付的工作任务正是其职责所在，其创作的成果归属于单位是毋庸置疑的行业惯例。其时，我国著作权法尚未出台，相关法律对于电影作品中哪些作品可以单独使用并由作者单独行使著作权均未作出规定,认定两原告对其作品于创作的当时享有著作财产权缺乏法律依据。而且，当时单位的规章制度亦规定导演及其他创作人员需完成厂创作办下达的任务指标，可见，完成法人交付的工作指标任务，取得工资、奖金及相关的医疗、分房等福利待遇，创作成果则归属于法人，符合当时社会人们的普遍认知。两原告就系争作品的创作已取得远高于工资性奖金的酬金和奖励，二十四年来亦从未就酬金及著作权提出过异议，故可认定“葫芦娃”角色造型美术作品的著作权由美影厂享有，两原告仅享有署名权。当系争造型美术作品进入影片以后，经其他创作人员的创造性劳动，逐渐形成了“葫芦娃”具有个性特征的完整形象，因此，从民法的公平原则角度出发，对于“葫芦娃”形象的整体性和知名度所作的贡献应归功于美影厂。综上，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十一条第一款、第二款、第四款、第十五条、第十六条第二款第（二）项、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项、第（十一）项、第十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决对原告胡进庆、吴云初要求确认《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》系列剪纸动画电影中“葫芦娃”（即葫芦兄弟和金刚葫芦娃）角色形象造型原创美术作品的著作权归两原告所有的诉讼请求，不予支持。宣判后，胡进庆、吴云初不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。

二审法院经审理认为，在《葫芦兄弟》拍摄过程中，上诉人对于时任厂创作办主任蒋友毅提出的创作人员不得对外投稿的要求，并未提出异议,也即上诉人以实际行为遵守了美影厂的规定。该事实表明，双方当事人均认可美影厂可对包括上诉人在内的创作人员提出上述要求，即美影厂有权对动画电影的角色形象造型进行支配。因此，从诚信的角度出发，上诉人不得在事后作出相反的意思表示，主张系争角色造型美术作品的著作权。虽然，美影厂在涉案影片拍摄完成后，对上诉人将《葫芦兄弟》连环画对外投稿并出版的行为未加干涉，但并不表明其放弃了权利，而只是放弃行使权利，即放弃利用作品所带来的经济利益。本案中，系争造型美术作品确由胡进庆、吴云初创作，体现的是两人的个人意志，故对上诉人作为作者的人格应予尊重。综上，系争造型属于我国著作权法第十六条第二款第（二）项规定的“特殊职务作品”，由美影厂享有除署名权以外的其他著作权，遂判决驳回上诉，维持原判。【评析】

近年来，全国各地涌现出较多因动画形象而提起的著作权或商标权侵权纠纷，起诉的主体既有角色造型的作者，也有动画电影的制片方或者著作权受让人、被授权许可使用人，并涉及“三毛”、“阿凡提”、“葫芦娃”、“黑猫警长”、“蓝猫淘气”等众多知名动画形象，但各地法院在此类案件中，对于动画形象著作权归属的判断却存在明显分歧，有的判定归属于影视作品的制片人，有的则判定归属于创作动画形象的个人作者。[1]为此，如何界定此类作品的性质，特别是计划经济时期创作的动画角色造型，并进而对其著作权的归属作出准确判断，是知识产权审判面临的一项严峻挑战，该案作为一起全国首例计划经济时期创作的动画角色造型形象著作权确权纠纷案，在当时法无明文规定的情况下，该案的判决作出了有益的探索，并期望对此类纠纷的解决有所裨益。

一、“葫芦娃”角色造型是否构成作品及由谁创作

作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。[2]“葫芦娃”造型设计的作者首次以线条勾勒出“葫芦娃”的基本造型，其巧妙地将葫芦与中国男童形象相融合，塑造出炯炯有神、孔武有力、天真可爱的“葫芦娃”角色造型，并以七色区分七兄弟，既表明兄弟的身份又以示区别，体现了作者的匠心独运与绘画技巧，其通过手工绘制而形成的视觉图像，结合线条、轮廓、服饰以及颜色的运用形成特定化、固定化的“葫芦娃”角色造型，已不再停留于抽象的概念或者思想，其所具有的审美意义、艺术性、独创性和可复制性，符合我国著作权法规定的作品的构成要件，应当受到我国著作权法的保护。至于“金刚葫芦娃”，因其与“葫芦娃”的基本造型并无二致，故不构成新的作品，可归结为一个“葫芦娃”角色造型。虽然，两原告既未提供定稿的“葫芦娃”角色造型美术作品，也从未就该作品进行版权登记，但是，我国著作权法规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者，根据片尾署名结合证人证言，可以认定两原告共同创作了“葫芦娃”角色造型美术作品。

二、“葫芦娃”角色造型美术作品的性质

法律制度通常反映了一国的经济、文化、社会和时代特征，对系争权属的判定，同样不能脱离作品创作的时代背景和当时的法律制度。其一，从宏观的社会现实角度来看，在涉案影片创作的当时，我国正处于计划经济时期，被告作为全民所有制单位，影片的创作需严格遵循行政审批程序，影片的发行放映需严格遵循国家的计划安排，如根据上级下达的指标任务上报创作题材规划，组织安排人员落实，创作成果归属于单位，再将成果交由相关单位统一出版发行，年底向上级单位、政府部门汇报各项指标任务的完成情况等。两原告作为被告方的造型设计人员完成被告交付的工作任务，正是其职责所在，其创作的成果归属于单位是毋庸置疑的行业惯例，也是整个社会的一种约定俗成。其二，从当时的法律制度来看，1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》第九十四条仅作了原则性规定，对于电影作品著作权的归属及电影作品中哪些作品可以单独使用并由作者单独行使著作权均未作出规定。可供参照的1985年1月1日起生效，现已失效的《图书、期刊版权保护试行条例》也仅规定，用机关、团体和企业事业单位的名义或其他集体名义发表的作品，版权归单位或集体所有。我们更无法要求本案当事人在系争作品创作的当时，能够预先按照于1991年6月1日起施行的我国著作权法的规定就职务作品著作权的归属以合同的形式进行明确约定。因此，认定两原告对其创作的作品于创作的当时享有著作财产权缺乏法律依据。其三，从微观的规章制度来看，被告提供的证人证言均证实涉案影片创作的当时导演等均需完成美影厂创作办每年下达的任务指标，其他创作人员跟随导演完成相应工作量。原、被告均认可被告指派两原告任造型设计。可见，完成法人交付的工作指标任务，取得工资、奖金及相关的医疗、分房等福利待遇，创作成果则归属于法人，符合当时社会人们的普遍认知，也是社会公众普遍认同的行为准则。其

四、从取得的奖励来看，根据有关规定，美影厂自1986年1月1日起对创作人员实行酬金制，奖金全额发给获奖影片的摄制组，并对分给导演的奖金适当提高数额，其制度本身亦说明在当时的历史条件下国家对影片主创人员创造性劳动的鼓励、尊重和其价值的认可。两原告就系争作品的创作，已取得远高于工资性奖金的酬金和奖励，自涉案影片最初播映的1986年起至2010年两原告起诉之日前的24年间也没有证据表明两原告曾就酬金和著作权归属向被告提出过异议。综上，根据系争作品创作当时的时代背景、历史条件和双方当事人的上述行为，可以认定“葫芦娃”角色造型美术作品的著作权由被告享有，两原告仅享有表明其作者身份的权利。

至于被告关于系争造型系法人作品的辩称意见，我们认为，虽然系争造型是在单位主持下，为了完成单位的工作任务而进行的创作，责任亦由单位承担，但是，我们不能将法人意志简单地等同于单位指派任务、就创作提出原则性要求或修改完善意见等，反之，所有的职务作品均可被视为法人作品，作为自然人的创作者将丧失作者地位，这与我国大陆法系国家关于著作权是一种作者因创作而自然享有的权利的理论亦相违背。[3]系争美术作品的创作无须高度借助单位的物质技术条件，创作的过程也并不反映单位的意志，而是体现了作者独特的思想、感情、意志和人格。无论是葫芦娃造型的线条、轮廓、色彩还是服饰、颈饰、腰饰、葫芦冠等的选择都体现了作者个人的构思、选择和表达。虽然，被告陈述摄制组其他成员和被告的部门负责人提出过修改意见，但这并不影响对葫芦娃造型做出实质性贡献的仍然是作者个人。而且，从片尾的署名看，造型设计也是署名两原告个人，因此，葫芦娃角色造型美术作品并不是代表法人的意志创作，不应认定为法人作品。

三、“葫芦娃”角色造型能否作为单独使用的作品并由作者单独行使其著作权

著作权法第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权”，这是判断影视作品动画形象著作权归属不可回避的重要规则，实践中，动画形象是否属于可单独使用的作品存在分歧。一种观点认为，就像摄影师不能主张电影中任何一帧画面是其摄影作品一样，动画形象是影视画面不可分割的组成部分，与整体影视作品不可分割，因此，动画形象不属于可以单独使用的作品。[4]我们认为，该条款的适用前提有三个，一是身份系作者，其意义在于进一步保护电影作品中合作作者的单独的著作权，如果不是作品的作者，也就丧失了获得单独保护的前提条件；本案中，根据片尾署名即是承认两原告系涉案影片角色造型美术作品的作者；二是著作财产权归属于该位作者，即只有在作者已获得著作财产权的前提下，才能够独立地行使著作权，反之，如著作财产权归属于法人或其他组织，则即使系作品的作者也无权行使该作品的著作财产权，更谈不上独立行使其著作权，即只有根据我国著作权法第十一条和第十六条第一款的规定，著作财产权属于作者时，才能适用本条的规定；本案中，系争作品的著作权应属被告所有，两原告仅享有署名权，故两原告也就丧失了适用本条的前提；三是作品可以单独使用，所谓单独使用，并非是指截取影片中的任何一幅截图进行使用，电影截图是电影整体表达不可分割的组成部分，其本身并不具有独立于电影的表达，它仍然是在电影设定的背景和场景之下，表达着电影中的人物或故事内容，该等使用仍是对电影的使用，而不是一种对电影中其他作品的单独使用；本法条虽然仅列举剧本、音乐两类作品，但由于系争角色造型可以从电影中抽离出来，并独立地使用在其他的商品或服务标识之上，事实上，多年来原、被告分别起诉的众多著作权侵权案件，也从侧面印证了系争作品已被他人进行独立于影片的单独使用，故“葫芦娃”角色造型美术作品属于可以单独使用的作品。上述三个前提条件只有在同时满足的情况下，才能适用本条，由于两原告并不享有系争作品除署名权以外的著作权，故两原告不得援引该条款获得法律的保护。

四、“葫芦娃”形象的著作权归属

形象是表现特定对象之个性特征的一个整体，世界知识产权组织的有关文件将形象分为“虚构角色”形象与“真实人物”形象两种[5]。现代社会商业高度发达，将人所周知倍受喜爱的形象、名称乃至某些特征用于商品或服务上，往往会唤起消费者强烈的购买欲望，获得商业成功，从而使形象具有了商业化的价值。[6]这种权利人利用自身或虚拟形象，或授权许可他人使用该形象的权利，在美国法上被称之为有别于人格权与知识产权的一项新型的无形财产权—形象权，学理上也有的称为形象的商品化权。作为形象权客体的形象应当具有整体性、知名度、商品化三个法律特征。[7]当系争作品进入影片以后，经动作设计、背景设计、编剧、导演、摄影、配音等人员的创造性劳动，形成了“葫芦娃”具有个性特征的完整形象，该形象由包含姓名、身份、造型、声音、性格等个性特征、人物在特定环境下的经历和故事等情节以及人物的反应等组成，上述形象确认因素构成一个具有整体性的“葫芦娃”形象，当人们看到静态的“葫芦娃”形象时，它已不是单纯的一幅美术作品，而是包含个性特征、情节、反应等要素的生动形象，因此，本院认定被告对于“葫芦娃”形象的整体性作出了贡献。此外，“葫芦娃”形象之所以能够成为家喻户晓、深受观众朋友喜爱的动画形象，其知名度的形成有赖于：一是被告于1986年作出的投资拍摄《葫芦兄弟》系列剪纸动画电影的决定；二是自1986年至1991年被告连续不断地推出《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》共十九集系列剪纸动画电影；三是二十多年来被告通过电视台播映、电影院放映、发行VCD等载体形式，公开、广泛、持续地传播涉案影片及所涉的“葫芦娃”形象，使之成为具有机智、勇敢、正义、协作等精神品质的可爱中国男童的代表，在广大的少年儿童乃至成人社会中产生良好的公众效应，在社会公众中享有较高的知名度。因此，从民法的公平原则角度出发，对于“葫芦娃”形象的整体性和知名度所作的贡献均应归功于被告，故两原告关于影片中“葫芦娃”形象的著作权归其所有的主张，法院不予支持。（作者单位：上海市黄浦区人民法院）（责任编辑：顾 全）

[1] 参考：上海市高级人民法院《动画形象著作权权属问题研讨会会议综述》，2009年10月28日。

[2] 2002年9月15日起施行的《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条。[3] 参考王迁：《论“法人作品”规定的重构》，载《法学论坛》2007年11 月第6期，第30页。

[4] 参考：上海市高级人民法院《动画形象著作权权属问题研讨会会议综述》，2009年10月28日。

[5] 参见WIPO:Character Merchandising,WC/INF/10847998/IPLD,P9。[6] 参考：林雅娜、宋静：《美国保护虚拟角色的法律模式及其借鉴》，载《广西政法管理干部学院学报》，2003年9月，第73页。

[7] 参考吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，载《法学》2004年第10期，第77-78页

第四篇：网络著作权侵权的认定及赔偿责任

网络著作权侵权的认定及赔偿责任

来源：华律整理 日期：2012-08-0

3我国的《信息网络传播权保护条例》主要借鉴了世界知识产权组织于1996年12月20日在瑞士日内瓦召开的关于版权和邻接权若干问题的外交会议上通过的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演与唱片条约》的有关内容。该条例明确强调作者、表演者、录音录像制作者所享有的通过网络向公众传播作品、表演、录音录像制品的专有权，同时规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例的保护。除法律、行政法规另有规定外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”此外，条例还对网络信息传播的合理使用、法定许可等行为，以及网络服务提供者的民事责任等问题做出了更加明确具体的规定，增强了法律的可操作性。

截至目前，我国已形成以《民法通则》、《著作权法》为主干，以相关司法解释、行政法规、部门规章为补充的关于著作权保护的法律体系。本文谈及的网络著作权侵权与赔偿责任问题，就实质而言应属现有法律框架下法律的适用问题。

一、关于网络著作权侵权行为的认定

1、侵权认定的前提

任何侵权行为的认定都是建立在权属确定的基础上，因此，权属的证明成为侵权认定首先要解决的问题。这就涉及以下两方面的内容：

（1)网络环境下作品的构成要件

《著作权法实施条例》第2条明确规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，受著作权法保护的作品其构成要件包括独创性和可复制性，网络环境下的作品也应具备这两个条件。就独创性而言，只要某作品是作者独立完成的，不是从他人作品中抄袭而来，即可认为具有独创性；至于可复制性，通常情况下，作品都是在事先创作完成的，表现为文字作品、音乐作品、摄影作品等，然后经人工录入，在计算机程序的作用下转化为数字信号存储在计算机内存里，形成上述作品的数字化形式，再通过网络传播出去，这一过程实质是作品不断被复制的过程。事实上，数字化作品的可复制性已经得到大家一致的认可。

(2)网络环境下作品著作权人的确定问题

根据我国《著作权法》第11条的规定，著作权属于作者，创作作品的的公民是作者、法人和其他组织在一定条件下可视为作者，如果没有相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。因此，确认网络环境下作品的著作权人的关键是作品作者的确定，而作者身份的确定又与作者署名方式密切相关。我们知道，署名权是作者的一项基本权利，其享有在作品上署名的权利，也有不署名的权利；既享有署真名的权利，也享有署假名、笔名的权利。网络世界总是真真假假、虚虚实实，网上信息传播也呈现出一种无序、随意、混乱的状态，在此情况下，如果作者对自己的某一作品选择不署名或者署假名，并将其上网传播，那么，一旦有一天该作品的著作权受到侵害，他人则很难对作者的身份予以确认。所以，在网络环境下，作者应慎重选择署名方式，在充分行使署名自由权利的同时，注意加强自身的著作权保护意识。

2、侵权行为的构成我国《著作权法》对著作权侵权行为从未有过明确的法律定义，学理上的解释也存在诸多争议。《信息网络传播权保护条例》也只对有关著作权侵权行为的概括式规定，这就给司法实践中侵权行为的认定提供了相当的弹性。

著作权作为一项知识产权是一种绝对权，著作权人是权利主体，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的专有权的义务，违反了此种不作为义务，便构成了对著作权人权益的侵害。因此，对于网络著作权侵权行为，我们可以简单地定义为“未经著作权人及相关权利人许可，通过网络行使权利人专有使用权的不法行为”，其构成要件有两个：一是擅自通过网络行使了著作权人及相关权利人的专有权或侵害了其他利益；二是行为违法。如果行为人擅自行使了权利人的某项权利，但此种使用行为是法律所准许的，如合理使用行为或法定许可行为，那么其行为并不构成侵权。

二、网络著作权侵权行为的归责原则

归责原则，即确认和追究侵权人民事责任的根据和标准，它体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以发生的损害结果作为价值判断的标准，抑或以公平理念等为考虑，而使行为人承担责任。笔者认为，著作权侵权行为，包括网络侵权，应适用无过错责任原则，也就是说，只要侵权事实成立，无论行为人主观上是否有过错，都应承担民事责任。其理由如下：

无过错责任的基本思想，不是对不法行为的制裁，而在于“不幸损害”的合理分配，在于分配正义、公平的理念。著作权作为无形财产权，自作品创作完成之日起产生，无需行政登记予以公示，这就使权利人的专有权被他人无意侵犯的可能性与实际机会要比有形财产大得多，也普遍得多。在著作权侵权纠纷中，原告要证明被告“有过错”往往是很困难的，尤其在网络环境下，更是如此，如果适用过错责任原则会使大量权利人得不到起码的法律救济，使版权保护成为难以兑现的承诺。

另外，我国著作权侵权责任的主要方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等，其中停止侵害是最基本，最广泛的一种责任，假如我们适用过错责任原则，当行为人无过错时，则其无需承担包括停止侵害在内的民事责任，这就意味着侵权行为将有可能持续存在下去，这个结果显然不是我们所希望的。因此，从这个意义上说，无过错责任原则的确定有着一定的覆盖面，具有相应的合理性。

三、网络著作权侵权赔偿责任的确定

1、赔偿主体

网络著作权侵权主体主要有网络用户和网络服务提供者。目前，在涉及网络著作权侵权的民事纠纷中，越来越多的权利人把矛头直指网络服务提供者，要求他们承担相应的赔偿责任，这主要基于以下几方面的考虑：一是由于网络信息传播的分散性、广泛性和隐蔽性导致单个传播侵权作品的用户难以确定；二是网络服务提供者在向用户提供服务的过程中收取费用，直接获取了经济利益，或者通过提供服务本身实现某种经营目的，获取间接经济利益；三是网络服务提供者负有诚信经营、合理注意的义务；四是网络服务提供者通常比单个用户更具有经济实力，更有能力承担侵权赔偿责任。当然，最终网络服务提供者是否应该承担赔偿责任，还应该坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。对于一个具体的网络著作权侵权纠纷，网络服务提供者赔偿责任的确定首先需要分析在侵权行为实施的过程中，网络服务提供者究竟扮演了一个什么样的角色：是直接侵权行为人？还是间接侵权行为人？

直接侵权行为与间接侵权行为的划分，是以侵权人的行为方式及其在侵权中的作用为标准的。所谓直接侵权行为，是指未经许可、直接擅自行使版权人及相关权利人的专有权利的不法行为；而间接侵权行为，指行为人并未直接实施侵权行为，但参与了导致侵权行为发生的环节，为侵权行为的发生提供了便利条件。间接侵权行为又可细分为辅助侵权行为和替代侵权行为。辅助侵权行为是行为人出于明知，教唆、帮助他人实施侵权的行为，其构成要件有：

一、行为人知道侵权行为存在，主观上有过错；

二、行为人以怂恿、唆使的方式，或提供物品、场地等帮助实施侵权。关于辅助侵权行为在我国现行的法律规范中已有明确的法律依据，具体反映在最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、第5条中；至于替代侵权行为，我国法律尚无相关规定，但在理论界已得到广泛肯定，对于司法实践也有一定的指导意义。替代侵权行为源于雇主雇员代理原则，依据该原则雇主应对雇员的侵权行为承担责任；如果行为人与直接侵权行为人之间不存在雇主雇员关系，且行为人虽未直接实施侵权行为，但其对该行为具有监控权利与能力，且从该行为中获得了直接经济利益，则其行为构成替代侵权行为，其构成要件有：一是对直接侵权行为的监控权利与能力；二是从该侵权行为中获得直接经济利益。直接侵权行为与间接侵权行为的划分，其实际意义在于区别适用不同的赔偿责任原则：前者使

用无过错责任原则，后者使用过错责任原则，也就是说，直接侵权行为人无论主观上是否有过错都要承担民事赔偿责任；而间接侵权行为人，只有在有过错情况下才承担赔偿责任，但这并不能免除其承担停止侵害等其他形式的民事责任。

通过以上内容的介绍可以看出，在一个具体的涉及网络侵权的案件中，对网络服务提供者的行为准确定性是非常重要的。我们不能仅仅依赖于一个网络服务提供者的市场定位就做出简单的判断，比如你是一个内容服务提供者(ICP)，还是一个接人服务提供者(ISP)。我们必须具体问题具体分析。举例来说，在上海某音乐文化传播有限公司诉某网站侵权一案中，用户进入该网站主页，通过直接点击“mp3”即可进入相应的分页，然后选择歌曲进行mp3视听，有播放，有停止，同时可以实现免费下载，所有这些行为都是在该网站上直接完成的，因此，作为歌曲的权利人完全有理由认为该网站向用户提供的服务已经超过了搜索和链接的范围，已经是一个内容提供者，应该承担直接侵权的赔偿责任。

为了合理分配网络服务提供者在网络著作权侵权纠纷中的法律责任，同时又能促进网络产业的健康发展，新颁布的《信息网络传播保护条例》，对网络服务提供者提供服务规定了四种免除赔偿责任的情形：一是网络服务提供者提供自动接人服务、自动传输服务的，只要按照服务对象的指令提供服务，不对传输的作品进行修改，不向规定对象以外的人传输作品，不承担赔偿责任；二是网络服务提供者为了提高网络传输效率自动存储信息向服务对象提供的，只要不改变存储的作品、不影响提供该作品网站对使用该作品的监控、并根据该网站对作品的处置而作相应的处置，不承担赔偿责任；三是网络服务提供者向服务对象提供信息存储空间服务的，只要标明是提供服务、不改变存储的作品、不明知或者应知存储的作品侵权、没有从侵权行为中直接获得利益、接到权利人通知书后立即删除侵权作品，不承担赔偿责任；四是网络服务提供者提供搜索、链接服务的，在接到权利人通知书后立即断开与侵权作品的链接，不承担赔偿责任。但是，如果明知或者应知作品侵权仍链接的，应承担共同侵权责任。应该说，上述规定有效降低了网络服务提供者通过信息网络向公众提供作品的成本和风险。

2、赔偿数额

网络著作权侵权赔偿数额的确定主要依据《著作权法》第48条的规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”对于该条款的具体适用，最高人民法院2002年10月12日公布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第24条-26条有明确的说明，包括实际损失的计算

方法、合理开支的范围、法官自由裁量应考虑的因素等，在此不再赘述。下面，笔者将对精神损害赔偿问题及法定最低赔偿额问题分别谈一些自己的看法。

(1)关于精神损害赔偿

笔者认为，精神损害赔偿应纳人网络著作权侵权赔偿范围之列。这个观点在北京市第一中级人民法院知识产权庭法官张广良所著的《知识产权侵权民事救济》一书有比较深入的分析。书中论述：根据最高人民法院在2001年3月8日发布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条、第4条和第5条规定，著作权人对于侵犯其人身权的行为可依该司法解释，提出精神损害赔偿请求。至于该请求能否得到支持则取决于侵害行为是否给权利人造成严重后果。

(2)法定最低赔偿金

这个概念缘于《美国版权法》的规定。《美国版权法》第504条第3款规定：“当版权所有人举证证明，并且法庭也判定，侵权人是故意侵权，法庭可以依据其自由裁量权，将法定赔偿金增至不高于5万美元；当侵权者举证证明，并且法庭也判定，该侵权人没有意识到，而且也没有理由知道他或她的行为构成了侵犯版权，法庭可依据其自由裁量权，将法定赔偿金降低至不低于100美元。”后来，上述数字分别有所提高，改为10万美元和200美元。由此可见，无过错侵权只有在确定赔偿数额时才给予考虑，而且，无论如何考虑，至少还要赔偿100美元或200美元，通过确立一个现实的侵权责任的最低限度，以保留它应有的威慑作用：它不允许侵权者仅仅因为原告未能反驳其无过错的主张而逃避责任。应当说，这种制度设计对权利人和无过错侵权人都是合理的，也比较容易接受。

我国现行法律在权利人无法确定实际损失的情况下，规定了一个法定的最高赔偿限额50万元，并没有最低限额的规定，而“法定最低赔偿金”的规定在司法实践中却具有一定的借鉴意义，它体现了一种公平合理的利益平衡机制，运用于网络环境下，则有助于在一定程度上约束网络服务商的经营行为，具有警示作用。

第五篇：陈逸飞诉大一公司等擅自加印其作品挂历侵犯著作权案

案 情

原告：陈逸飞，男，美国籍。

被告：上海大一包装设计印刷有限公司。

被告：陈云龙，男，上海霞飞印刷厂承包户。

第三人：中国图书进出口上海公司。

第三人：上海世界图书出版公司。

1994年9月初，原告陈逸飞与第三人中国图书进出口上海公司（下称中图公司）达成合作出版与销售1995年《陈逸飞油画作品选》挂历15000本的口头协议，由陈逸飞提供挂历的版模，中图公司负责安排联系出版书号及印刷，挂历最低销售价不得低于每本44元。

同年9月7日，中图公司与被告上海大一包装设计印刷有限公司（下称大一公司）签订《印刷合同》，该合同内容为：“品名全开95版陈逸飞油画精品挂历（柒张），数量15000本，单价16.65元，彩色7幅，交货日期9月20日交5000本，总金额249750元”。9月8日，大一公司开出《工程单》，主要内容为：“客户中图公司，印件名称陈逸飞月历，样本数量5000本”。9月11日，第三人上海世界图书出版公司（下称世图公司）应中图公司的要求，开出《印订施工单》，该《印订施工单》内容为：“承印厂大一公司，书刊号ISBN7－5062－2025－3／J.06，书名陈逸飞油画作品选，定价108元，印数5000册”。上述《印刷合同》和《印订施工单》均由中图公司委托被告陈云龙交给大一公司。9月12日，因挂历封面印刷要求高，陈云龙即以大一公司的名义，委托案外人中华印刷厂印刷，印数为2万份。大一公司共印制了19900本挂历的6幅内页，由案外人青浦盈盈装订厂装订后交给陈云龙。同年9月、11月、12月，大一公司共收到中图公司支付的印制费304250元，其中124250元由中图公司支付给世图公司后，再由世图公司支付给大一公司。同年12月，大一公司应陈云龙的要求，出具了3张“上海市增值税专用发票”，填写的数量共计15000本，单价分别为16.65元、17.55元和19.80元。陈云龙将该3张发票交给了中图公司。印制的19900本挂历均以世图公司名义和出版书号出版，中图公司收取14900本，其余5000本陈云龙称由其销售4150本、送人850本，中图公司收取陈云龙返还的现金64291.80元。

原告陈逸飞以被告大一公司未经其许可，擅自加印挂历5000本并由被告陈云龙销售，侵犯了其著作权为理由，向上海市第一中级人民法院提起诉讼，要求判令该两被告停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿经济损失人民币22万元。

被告大一公司答辩称：其受陈云龙委托印刷挂历，陈云龙受中图公司委托。我公司印刷2万本挂历是依据中图公司15000本的印刷合同及世图公司5000本的印制单，最后按实际印量19900本与中图公司结算。我公司没有擅自加印，没有侵权。

被告陈云龙答辩称：中图公司委托其联系印制挂历为2万本，有15000本的印刷合同和5000本的印制单为证，其行为得到中图公司认可，不构成对原告著作权的侵害。

审 判

上海市第一中级人民法院受理案件后，考虑到案件处理结果可能与中图公司和世图公司有法律上的利害关系，故将该两公司追加为本案第三人。

第三人中图公司述称：其与大一公司签订15000本的印刷合同后，先委托世图公司开出5000本的印刷单给大一公司，后又口头通知大一公司再印1万本，未开印制单。

第三人世图公司述称：其根据中图公司的要求向大一公司开出5000本的印制单。

上海市第一中级人民法院审理查明：第三人中图公司的经营方式为进出口、发行、代销和经销；被告大一公司的经营范围中不包括书刊印刷。

上海市第一中级人民法院认为：原告陈逸飞系1995年《陈逸飞油画作品选》挂历中七幅油画作品的作者，依法享有该七幅油画作品的著作权。被告陈云龙在整个挂历印制过程中与第三人中图公司形成了事实上的委托代理关系，其知道实际印制挂历的数量与开出的发票不符，并实际处分了加印的挂历，此行为构成对原告享有的著作权中的使用权和获得报酬权的侵害，对此应承担相应的责任。被告陈云龙辩解其系代理行为，不构成侵权的理由不能成立。被告大一公司应委托人要求印制了19900本挂历，故原告诉称大一公司擅自加印挂历的主张，依据不足，本院不予支持。第三人中图公司未经原告许可，擅自加印原告油画作品选挂历，其行为构成对原告著作权中的使用权和获得报酬权的侵害，对此应负主要责任。中图公司另辩称其未加印挂历，但其出具的《印刷合同》、要求第三人世图公司开具的《印订施工单》、付给大一公司的印制费、接收大一公司开具的发票和陈云龙处分挂历后返还的部分现金等证据证明，其该主张不能成立。第三人世图公司虽未经原告同意开出《印订施工单》，但因原告对该挂历以世图公司名义出版已予认可，故世图公司的行为不构成对原告著作权的侵犯。对于本案原告要求经济赔偿的诉请，应在扣除挂历的合理制作成本后予以赔偿。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第五款、第四十六条第二款及《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，上海市第一中级人民法院于1997年6月2日判决如下：

一、被告陈云龙与第三人中图公司应停止对原告陈逸飞著作权的侵害。

二、被告陈云龙与第三人中图公司应共同赔偿原告陈逸飞经济损失141800元，其中陈云龙赔偿4万元，中图公司赔偿101800元，并对陈云龙的赔偿数额负连带责任。上述款项在本判决生效之日起十日内执行完毕。

三、原告的其他诉请不予支持。

判决后，原、被告及第三人均未提出上诉。

评 析

本案是一起违反印刷、出版管理规定与侵犯著作权行为相交织的案件。审理主要要处理好以下三个问题：

一、正确区分侵权行为与违反行政法规行为

新闻出版署、公安部、国家工商行政管理局等部门1988年联合发布了《印刷行业管理暂行办法》，规定承印图书必须持有许可证。新闻出版署1989年发布了《加强书报刊印刷管理的若干规定》，要求对出版社、期刊社委印的正式出版物实行书刊定点印刷制度。被告大一公司非书刊印刷定点单位，也不持有印刷许可证，故不具备印刷的资格，不能承揽印刷业务。第三人中图公司的经营范围是书刊的进出口、发行、代销和经销，非出版单位，与被告大一公司签订印刷合同，超越了经营范围。第三人世图公司将《印订施工单》发给不具有印刷资格的被告大一公司，其选择的主体不合格。上述当事人的行为均违反了我国有关印刷、出版管理的行政法规，属违规行为。我国《著作权法》第九条、第十条规定：著作权人包括作者、其他依法享有著作权的公民、法人或非法人单位；著作权包括发表权、使用权和获得报酬权等人身权、财产权。该法第四十六条第2款规定：未经著作权人许可，以营利为目的复制发行其作品，是侵犯著作权行为。本案原告系七幅油画作品的作者，依法享有著作权，被告和第三人未经原告同意，擅自加印挂历并出售牟利，其行为属侵犯著作权行为。由于违反印刷、出版管理法规的行为，应由新闻出版署等行政管理部门处理，非法院管辖范围，现原告以侵犯著作权为诉由向法院起诉，故法院在审理中不处理当事人违反行政法规的行为，只根据原告的诉请，对被告及第三人是否构成侵权进行审理。

二、确定本案的侵权责任人

本案原告起诉时未将中图公司、世图公司列为本案当事人。但从侵权行为的发生来看，原告与中图公司订立了出版销售挂历的口头协议，中图公司与大一公司签订了印刷合同，与陈云龙形成事实上的委托代理关系；世图公司向大一公司开出了《印订施工单》，基于该两公司与被告之间的这种联系，考虑到案件的处理结果可能与该两公司有法律上的利害关系，故法院将中图公司、世图公司追加为本案第三人。

本案的侵权责任应由被告陈云龙和第三人中图公司承担。中图公司未经原告同意，擅自加印原告作品选挂历，诉讼中又未提供充分证据，证明其只要求大一公司印制15000本而非2万本挂历，故侵犯了原告的著作权，并应负主要责任。被告陈云龙明知实际印刷挂历的数量与开出发票不符，又未经原告许可销售了加印的挂历，故亦侵犯了原告的著作权。由于第三人中图公司与被告陈云龙是委托代理关系，根据《民法通则》第六十七条规定，被代理人对代理人的代理行为负连带责任必须符合两个条件：一是代理行为属违法行为，二是被代理人知道或应当知道代理人的行为违法，又不表示反对或听之任之。本案第三人中图公司在诉讼中虽否认同意被告陈云龙销售加印的挂历，但又实际收取了陈返还的部分销售所得，应视为对陈违法行为的认可，故应对陈的侵权行为负连带责任。

本案被告大一公司和第三人世图公司不承担侵权责任。根据“谁主张、谁举证”的原则，原告诉称被告大一公司擅自加印挂历，但又未提供证据予以证明；审理中查明大一公司承印19900本挂历是应中图公司、世图公司的要求，其既无侵权行为，又无侵权故意，故不构成对原告著作权的侵害。第三人世图公司开出《印订施工单》虽不是受原告委托，但其出版行为原告已予认可，可视为是一种经追认的行为。根据《民法通则》第六十六条第一款规定，没有代理权的代理行为，经过被代理人的追认，可免除代理人应承担的民事责任，故世图公司可不再承担相应的民事责任。

三、确定侵权责任的承担方式

原告诉请被告停止侵害、赔偿经济损失和公开赔礼道歉，法院支持了原告的前两个诉请。侵犯著作权的经济赔偿计算方式有两种：一种是侵权行为给著作权人造成的实际损失，另一种是侵权人的全部非法所得。本案原告要求按其实际经济损失予以赔偿，即未经其许可加印的挂历数5000本，乘以合同约定的每本挂历最低销售价44元，共计22万元。法院认为，最低销售价中应包括成本，故应将最低销售价44元减去成本价15.64元，再乘以5000本的数量，得出赔偿额为141800元。对于公开赔礼道歉的诉请，由于原告在出版作品选挂历的过程中，未按我国出版、印刷管理的有关规定直接与有出版权的出版单位签订协议，而是以口头合同方式与无出版权的第三人中图公司合作，故有一定的责任；同时，从侵权行为看，被告陈云龙侵权在于帮助委托人销售加印的部分，被告大一公司不构成侵权，所以法院对原告要求两被告公开赔礼道歉的诉请不予支持。

责任编辑按：

本案原告陈逸飞所享有的著作权确实受到了侵害，并且是其对作品享有的使用权和获得报酬权受到了侵害。但使用权是一项概括性的权利，其具体内容因使用方式及其许可范围不同而可表现为更具体的权利。就本案情况论，原告许可中图公司出版发行其作品挂历，行使的即为以挂历方式出版发行其有关作品的权利，可简称为作品出版发行权。出版发行权的具体内容如何，包括出版方式、印刷数量、何种文字及至销售地区等等，都必须取得著作权人的同意。著作权人与出版商签订的出版合同，为著作权人授权的实际限度，又为出版商因此而取得的出版权的限度及其应履行的义务的限度。出版商超出合同约定的范围所为的出版发行行为，可产生著作权人两种请求权——合同违约和侵权（侵犯许可权），因该两种请求权发生竞合，故著作权人可择一而诉。但本案著作权人对与之有出版发行合同关系的中图公司并未主张任何权利，而是向与之没有合同关系的大一公司和陈云龙主张了侵权损害赔偿的权利，这说明其无意追究其合同对方的违约或侵权问题，仅有意追究大一公司和陈云龙的侵权责任，而且其事实理由为大一公司未经许可擅自加印及由陈云龙销售。原告的此项主张，基于其对作品享有的许可他人以某种方式使用其作品的权利。但是，该项使用许可权所针对的应是对著作权人负有著作权法律关系义务的人。大一公司如果是自己出版发行他人作品，则对著作权人负有取得许可的义务，否则即为侵犯著作权人使用许可权的侵权行为；但大一公司在本案中仅是居于承揽人的地位，而不是为自己的出版发行行为而印制挂历，其仅对与之有承揽关系的定作人负有承揽合同上的义务，对著作权人的义务是由定作人承担的。因而，认定大一公司是否侵犯原告的著作权，在事实上应限于其是否在承揽合同以外加印挂历并自行发行销售、赠送，如果没有这样的事实，即应驳回原告对其提出的侵权诉讼请求。同理，陈云龙与中图公司有印制挂历上的委托代理关系，其对中图公司负责，中图公司对原告负责。从本案事实来看，陈云龙代理中图公司向大一公司订作的19900本挂历，无论中图公司事先的主观想法如何，中图公司事实上是依19900本挂历数与大一公司及陈云龙结算的，即认可了陈云龙的代理后果，中图公司作为被代理人即应对其代理人的代理行为承担民事风险责任。据此，原告与中图公司合同约定的印量是15000本，中图公司实际接受的印制发行量是19900本，是中图公司违反合同约定或者侵权。在这里，陈云龙作为代理人是否应当负侵犯著作权的民事责任，法律上虽然规定“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动”是基本条件，但一方面代为寻找承揽人的行为及印刷承揽行为本身并不属违法行为，另一方面还要看受托人有无审查委托人是否违反著作权许可使用合同约定的义务，显然，陈云龙作为一般公民是没有这种义务的。因此，陈云龙虽有销售超印的挂历的行为存在，但因中图公司认可了全部印数及按此全部印数承担了全部印刷费用，并向陈云龙收回了应收款，故陈云龙的行为均应视为是中图公司的行为，包括授权的、追认的和默认的在内，陈云龙既无侵犯原告著作权的独立责任，也无与中图公司一起的连带责任。

由此，本案实体责任应由中图公司单独承担，原告对大一公司和陈云龙的诉讼请求应当驳回。基于法院应在当事人诉讼请求范围内审判案件的原则，原告未在本案中对中图公司提出诉讼请求，即应直接驳回原告对大一公司和陈云龙的诉讼请求。原告是否再诉中图公司由其自行权衡，不必追加中图公司和世图公司作为第三人参加本案诉讼。

中图公司和世图公司在本案中作为第三人参加诉讼，显系无独立请求权第三人的性质。但从无独立请求权的第三人对其参与的一方当事人的依附性来论，该第三人在诉讼利益上与所参与的一方当事人一致，应支持该当事人，从而该当事人胜诉，该第三人没有责任；该当事人败诉，该第三人负有替代履行的责任。在本案中，中图公司显然与大一公司及陈云龙之间没有一致的诉讼利益，两被告胜诉不等于中图公司没有责任；两被告败诉，中图公司可免除责任。这是不符合无独立请求权的第三人的依附性特征的。在有无独立请求权第三人参加的诉讼中，该第三人应是与不参与的一方当事人之间无法律关系的，只通过与其参与的一方与不参与的一方发生间接事实关系。在本案中，中图公司与原告有法律关系，大一公司及陈云龙与原告只有间接事实关系，即如原告诉中图公司，大一公司及陈云龙应作为依附于中图公司的无独立请求权的第三人参加该诉讼。据此，从无独立请求权第三人制度的要求上，中图公司（也包括世图公司），也是不应当追加为本案的第三人参加诉讼的。