约定保证期间的效力研究(高圣平)

第一篇：约定保证期间的效力研究(高圣平)

约定保证期间的效力研究

高圣平中国人民大学法学院讲师

上传时间:2004-8-

5本可由当事人自由约定的保证期间，在我国担保法上被披上了“法定主义”的面纱，任何保证债务均有保证期间的适用，如未约定保证期间，法律则推定一个保证期间，其对当事人利益和交易安全的关爱，跃然纸上。保证期间这一看似简单实则扑朔迷离的制度，不断地考验着我们的思辩能力，其中争议之处着实不少。约定的保证期间的效力问题，即为其中一点。本文不揣浅薄，拟就此作一探讨，以求数于同仁。

一、问题的提出

我国《担保法》第25条第1款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”第26条第1款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”由此可见，我国法上对于保证期间以约定为原则，以法定为补充。当事人约定的保证期间是否有效，对于保证期间这一攸关债权人和保证人利益的制度的适用，具有不同寻常的意义。

实践中，当事人约定的保证期间不外以下几种情况：

第一，当事人约定的保证期间早于或者等于主债务履行期；

第二，当事人约定的保证期间短于主债务履行期届满后6个月；

第三，当事人约定的保证期间长于主债务履行期届满后2年；

第四，当事人约定的保证期间在主债务履行期届满后6个月至2年；

第五，当事人约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容。[①] 以上约定除对第四种情形没有争议之外，其他几种情形是否具有约束当事人的效力，不无疑问。应当注意的是，本文讨论的范围局限于上述约定本身，至于因当事人因素、意志因素等原因所致保证合同无效而引起的保证期间条款无效，则不属本文讨论的范围。以下针对这四种情形依次展开。

二、当事人约定早于或者等于主债务履行期的保证期间的效力

通说以为，保证期间自主债务履行期届满时起计算。[②]主债务履行期届满而主债务人不履行债务，始有保证人承担保证责任的可能。如当事人约定的保证期间早于主债务履行期，亦即主债务履行期尚未届至，保证期间即已经过，此时，主债务人尚无义务履行债务，作为从属的保证债务自无发生的可能；如当事人约定的保证期间等于主债务履行期，当主债务人履行期届至，主债务人履行债务的义务才发生，但保证期间已届满，保证人无履行保证债务的可能。在这两种情况下，保证期间的约定没有意义。但保证人的保证意思可堪确认，保证期间约定的无效不影响整个保证合同的效力，虽保证期间的约定无效，但保证人仍应承担保证责任。依“无约定，依法定”的保证期间适用规则，可视为此时当事人未约定保证期间，直接适用法定保证期间，即自主债务履行期届满之日起6个月。

值得探讨的是，如果当事人约定的保证期间的始期早于主债务履行期的，该约定是否有效?本文认为，对此应视当事人约定的保证期间的终期是否早于主债务履行期而定，如早于 1

或者等于主债务履行期，则保证期间的约定无效，如晚于主债务履行期，则保证期间的约定有效。[③]如甲、乙约定为2004年5月1日到期的借贷债务提供保证，保证期间自借款日2003年5月开始计算，至2004年4月1日或者2004年5月1日届满，则保证期间的约定无效，其理由与前述情况相同，如甲、乙双方约定保证期间约定至2004年12月1日届满，则为有效，原因在于，当事人对于主债务履行期均已知道或者应当知道，双方对保证期间的终期已达成合意，即对债权人不积极行使债权，则保证人的保证责任消灭的具体日期已经确定，即使此时主张当事人约定的保证期间的始期与保证期间的性质不合而应认定为无效，也不影响当事人对保证期间终期的约定的效力。

三、当事人约定短于主债务履行期届满后6个月的保证期间的效力

当事人约定的保证期间短于主债务履行期届满后6个月，俗称“短期保证”，其效力若何，历来存在两种观点。一种观点认为，保证合同约定的保证期间不能过短，如短于6个月的，应当按照6个月处理。其理由是，法定保证期间(6个月)可以视为法律对债权人予以保护的最短时间，约定的保证期间如再短于6个月，给债权人行使权利增加了困难，甚至不利于保障债权的实现。[④]另一种观点认为，保证合同约定短于6个月的保证期间的，应为有效，因为《担保法》的规定为任意性规定，当事人当然可以以自己的意思排除其适用，债权人往往是保证关系中的强者，如果保证期间过短对债权人不利，债权人完全可以在订立保证合同时不同意。[⑤]

本文认为，上述两种观点都过于严苛。一方面，当事人的意思应当得到遵从，另一方面，我们不能要求每个人都是“经济理性人”，都熟知相关法律。对于“短期保证”而言，既然是当事人之间的合意，则应承认其效力，但“短期保证”之“短期”不能过分地限制债权人行使保证债权，“应以不违背诚实信用、公序良俗原则为限”。[⑥]若当事人约定的保证期间过短，使债权人不能主张保证债权或者主张保证债权极度困难的，该约定因与当事人之间的保证合意相违，即应视为没有约定，而适用法定保证期间。至于何谓“主张保证债权极度困难”，无法确定一个统一的标准，应由法官参酌具体情事予以自由裁量。

四、当事人约定长于主债务履行期届满后2年的保证期间的效力

当事人约定的保证期间长于主债务履行期届满后的2年，俗称“长期保证”。对此，存在两种截然不同的观点。一种观点认为，此种约定无效。如果允许保证合同约定的保证期间长于诉讼时效期间，将导致债权人向债务人提起诉讼或仲裁或者向保证人主张权利的有效期间长于诉讼时效，其实质效果是以约定排斥了诉讼时效的适用，这既有悖于诉讼时效规定的强制性，也游离了《担保法》关于保证期间及其效力规定的本旨。[⑦]另一种观点认为，保证期间多长及是否有利于债权人，纯属当事人意思自治的问题，保证期间并非时效期间，其长度应允许当事人自由约定。[⑧]本文同意第二种观点。

第一，我国法律对保证期间约定的长短问题并未作强制性规定，依“法无禁止即为允许”的私法自治理念，应当允许当事人对保证期间的长短作出自由约定。虽然保证期间制度之设意在保护保证人的利益，但保证人自愿放弃其利益，与保证制度确保主债务之履行的本旨并无不合，司法实践中不应强加干预。

第二，保证期间制度与诉讼时效制度相互独立，各有其特定的规则。诉讼时效制度意在维护交易秩序和安全，属以社会为本位的立法，而保证期间制度旨在衡平当事人之间的利益，着眼于个人的利益，因此，时效利益一般不得事先抛弃，但保证期间可得自由约定。同时，诉讼时效期间为可变期间，保证期间为不变期间。主债务的诉讼时效期间虽为两年，但其可因时效的中止、中断而变动，亦可因特殊情形之发生而延长，累计可延长至20年，因此，那种认为主债务存续期间仅为两年，并进而认为作为从债务的保证债务的保证期间不能超过两年的观点，理由尚不充分。例如，保证合同中约定的保证期间为3年，主债务的诉讼时效期间因多次中断而延至自主债务履行期届满后4年。此时，保证期间并未超过主债务诉讼时效期间，并不违反保证债务的从属性。

第三，保证债务的从属性为传统民法理论所认同，并为各国民法所采纳。但保证债务的独立性在交易实践日渐广泛地被采用，乃不争的事实。我国《担保法》第5条是保证债务独立性合法化的制度前提。虽然目前审判实践中仅承认对外担保和外国银行、机构对国内机构担保时独立担保的效力，不认可其他当事人间独立担保的效力，但随着我国加入WTO和国内经济与世界经济的一体化，继续对独立担保采取区别对待的态度已经有失保守，与社会经济发展不合。[⑨]在可以预见的将来，若当事人间约定保证债务独立于主债务而存在，只要不违反法律的强制性规定，即应认其有效。此时，保证债务和主债务各有其履行期间和诉讼时效期间，两者并行不悖，保证人不得以主债务诉讼时效期间已经届满而向主债权人主张抗辩。

第四，即使在从属保证之下，若当事人约定了较长的保证期间，基于保证债务从属于主债务的特征，保证人可主张特定的抗辩权以维护其合法权益。在主债务诉讼时效已过，但保证期间尚未届满的情况下，根据我国《担保法》第20条的规定，保证人享有主债务人的抗辩权。在主债权人因诉讼时效期间的届满而丧失胜诉权时，对于主债权人的请求，主债务人享有时效抗辩权，如主债权人向保证人主张保证债权，保证人自得以主债务人的时效抗辩权对抗之，双方约定保证期间此时即失去作用。值得注意的是，这并非超过2年的保证期间本身的效力判断问题，而是保证人的抗辩权问题，与保证债务的从属性并不矛盾，与诉讼时效期间制度也不冲突。

应当注意的是，有学者主张，约定超过2年的保证期间属保证人自愿放弃可能产生的诉讼时效利益。依传统民法理论，诉讼时效利益不得事先抛弃。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第35条虽对保证人抛弃时效利益作了规定，但该规定仅限于主债务已超过诉讼时效的情形，属事后抛弃，并不能准用于事先约定的情形。

五、当事人约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的效力 信贷实践中，约定“保证责任承担至主债务消灭之时”、“保证人承担保证责任至借款人全部偿还贷款本息时止”、“本担保书将持续有效直至借款合同项下借款方所欠全部贷款本息、逾期加息数其他费用完全清偿时止”等的，不在少数。对此约定，有学者认为，此种约定没有明确规定具体的时间，但债权人采取了积极的保障自己债权的措施，如按6个月法定期间予以推定，对债权人有所不公，但如果无限期地允许债权人对保证人求偿，对保证人也不公，结合我国关于诉讼时效的规定，最高人民法院倾向性意见认为当事人约定的期间如果超出诉讼时效，则超出的部分应当认定为无效，没有超出的部分仍可认定为有效。[⑩]为此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不

明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”本文对此不敢苟同。

第一，“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”是否属于关于期间的约定?保证期间属期间的一种。所谓期间，是指从某一时刻到另一时刻的一段时间。以期间之到来时间确定与否为标准，可将期间分为确定期间和不确定期间。所谓确定期间，是指附期限事实之发生，及其发生的时期均已确定者；所谓不确定期间，是指附期限之事实必然会发生，但其发生之时期尚未确定者。前者如“自2003年10月1日至2004年10月1日”，后者如“下次下雨时”。

“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”中“主债务本息还清”这一事实不是必然会发生的，这一约定不属于期间，自不得适用有关保证期间的规定。本文认为，约定有该条款的保证合同属于附条件的法律行为，该约定应为保证人承担保证责任的解除条件。上述观点将不确定期限与条件混为一谈。关于期间与条件的区别，自罗马法以来，学者设有四大原则以为区别：(1)时期确定，到来亦确定，为期间，如“明年10月1日”；(2)时期确定，能否到来不确定，为条件，如“甲成年时”，甲的成年固然确定，但其能否到来不确定，若甲未达成年而死亡，则所约定的将来事实不能实现；(3)时期不确定，到来确定，为期间(不确定期间)，如“下次下雨时”；(4)时期不确定，到来亦不确定，为条件，如“乙考上大学时”，乙能否考取难以预料，而其于何时考取大学更属不可知。依此推断，“主债务本息还清时止”属“时期不确定，到来亦不确定”的情形，应为条件。

应当肯定的是，这种约定体现了保证债务从属于主债务的属性，如无保证期间的强制适用，应是保证债务的当然之理，亦即无须约定，即应适用。但由于我国《担保法》规定的保证期间具有强制性和法定性，无论当事人是否约定有保证期间，保证债务均有保证期间的限制。因此，如当事人在这种约定之外没有约定保证期间，则因对保证期限没有约定，而适用法定保证期间。

有学者认为，这种约定符合保证的目的，且并不违背法律的强制性规定，没有必要变更其内容。[11] 本文认为，在我国实行强制保证期间的制度设计之下，这种主张几无实现的可能。

第二，“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”是否属于确定期间?在承认“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”为期间的前提下，如何确定该约定所指向的保证期间?我国《担保法》对保证期间的确定有两种情况：当事人有约定的，依约定，没有约定的，适用推定保证期间，在解释上，对保证期间约定不明确即为没有约定，应适用法定保证期间。“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”的约定由于“主债务本息还清”这一事实的发生时期无法确定，而应认定为不确定的期间(这只是在假设这一约定为期间的前提下得出的结论)。由此可见，这一约定不属于有明确约定的情形，应视其为没有约定。

第三，保证期间在性质上已被确定为除斥期间，[12]作为诉讼时效的补充，除斥期间制度之设旨在解决在某些特定的场合，如果不对权利人行使权利的期间另加限制，则仍有可能使某些民事法律关系处于不确定的状态的情形。因此，一般而言，除斥期间要短于诉讼时效期间。同时，保证期间制度体现了对保证人利益的倾斜，即如果债权人不及时行使保证债权，则保证人免责。将“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”认定为对保证期间约定不明确，并进而将保证期间推定为主债务履行期届满之日起2年，则债权人不用急于向保证

人行使保证债权，对保证人保护不周。司法解释的规定不仅没有准确理解我国担保法上保证期间制度的立法原意，也没有很好地把握保证期间制度与保证债务从属性之间的固有冲突。我国《民法通则》第136条规定，延付或者拒付租金的诉讼时效期间为1年。如果出租人与保证人签订的保证合同对保证期间约定不明，将保证期间认定为主债务履行届满之日起2年，岂不保证期间比诉讼时效的期间要长出1年，显然对保证人有失公平。[13]

综上，本文认为“保证人承担保证责任直至主债务还清时止”的约定，不能认定为明确约定了保证期间，应视为对保证期间没有约定，而应适用法定保证期间。

[本文原载《人民司法》2004年第四期，本站发表时有删改。]

[①]从严格意义上讲，此种约定不属保证期间的约定（容后详述），但实践中多将此纳入保证期间进行讨论。

[②] 高圣平：《担保法新问题与判解研究》，人民法院出版社2001年版，第220～221页。

[③]如晚于主债务履行期太短，也有可能无效，见下文的说明。

[④]参见曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第135页。

[⑤]参见叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第55页。

[⑥]参见曹士兵：“清理保证期间的法律适用”，载奚晓明主编：《中国民商审判(总第2卷)》，法律出版社2003年版，第272页。

[⑦]刘保玉、吕文江主编：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第142页。

[⑧]梁慧星主编：《民商法论丛(第14卷)》，法律出版社2000年版，第147页

[⑨]参见曹士兵：《中国担保法律环境评论》，载奚晓明主编：《中国民商审判(总第5集)》，法律出版社2004年版，第15页。

[⑩]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第133～134页。

[11]参见孔祥俊：《担保法及其司法解释的理解与适用》，法律出版社2001年版，第162页。

[12]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第133页。

[13]何雁峰：“司法实践中如何处理保证合同中的期间问题”，载《司法公正理论与实务问题研究》，第280页。

第二篇：婚内财产协议约定效力问题

婚内财产协议约定效力问题

夫妻约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，并以书面形式表现出来。

网友提问：婚内财产协议有效吗?婚内财产协议的无效约定有哪些?彭松明律师解答：婚内财产协议的效力：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方都具有约束力。因为夫妻约定的婚内财产协议，也是合同的一种，只要是依法成立的合同，自成立时生效。婚内财产协议的无用约定：(1)财产归子女很多伴侣在作财产约定时，会考虑日后子女的抚育问题，会约定某一部分的财产归子女所有。但在实际生活中，虽然做了此类财产约定，但这些财产仍然是由父母掌控着。从法律上来看，赠与没有履行。当然，没有完成的赠与便不生效。实践中，此类无效约定屡见不鲜，当然均以无效认定而告终。(2)不动产归一方但未作产权变更将一方名下的婚前房产等不动产约定为婚后共有，但实际又办理产权更名手续，同样是一种赠与未完成的行为。在最终发生争议时，同样无法得到确认。(3)谁提离婚谁无财产“谁提离婚，谁便净身出户”往往会成为婚内财产协议中的恩爱信诺，以使任何一方都打消离婚的念头，一心一意地经营好婚姻。实际上，此类约定往往会认为限制离婚自由权，而被认定为无效。婚内财产协议的效力限制：(1)对子女的抚养义务免除抚育子女是父母的一项天职，不能因任何事由予以免除。现实生活中，会有不少要求代为拟订婚内财产协议时要求不愿要孩子，谁要孩子谁承担孩子的一切抚育费用。此类约定的效力，不能说完全无效。但是当承诺全额承担孩子抚育费的一方经济上陷于困顿，无力独自承担孩子的抚育费用时，另一方显然有共同承担的义务。(2)对第三者的债务由一方承担婚姻生活中形成的债务，一般会认定为夫妻共同债务，应由夫妻双方共同承担。在婚内财产协议中，可以约定一方对外所负的债务由其本人承担。但是，这类各自债务各自承担的约定，只有在有证据证明债权人知道该约定时才有效。否则，债权人可要求夫妻俩承担连带清偿责任。(3)对夫妻间扶助义务免除婚内财产协议中，约定各自财产归各自所有，不等于不承担家庭生活开支。对于家庭生活的开支，有些是无法预见的，若协议上没有约定，显然应由双方共同承担。更需注意的是，各自财产归各自所有，并不能因此而免除夫妻间的扶助义务，因一方患病等需要救治时，另一方应积极地承担。

第三篇：人事担保(保证)的效力及责任承担问题研究

人事担保的效力及责任承担问题研究

一、问题提出

雇主（单位或个人）在聘用员工时要求第三人为员工提供担保，保证在员工出现偷盗、挪用、侵占雇主财产等有违诚信行为时承担连带责任，此种“人事担保”是否有效？担保人应当承担何种责任？

二、司法案例

 案例1：

【案情】

2008年12月22日，来北京打工的黑龙江人李某某与从事图书销售的罗某某签订了一份合同，约定：罗某某提供图书，由李某某负责销售，根据李某某的工作情况给其发放工资和提成。因为李某某是外地来京务工者，为避免其卷钱一走了之，罗某某要求他找一名有北京市户口、正当职业的人为其担保，李某某遂找来北京打工时认识的张某某为其出具了一份保证书：“我自愿为李某某担保，如他在为罗某某工作期间，有不忠于他的行为，并造成一切损失，由我来承担”。三个月后，李某某与罗某某因工资问题发生纠纷，双方失去联系,罗某某将保证人张某某告上法庭。

【审理结果】

一审法院（顺义法院）经审理认为：本案担保书是为被保证人的人品等无法预知的事物担保。担保的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证被担保人的违法违纪行为不损害雇主的利益。因此，涉诉的担保书不符合《民法通则》和《担保法》设立担保的情形。另一方面，根据罗某某与李某某签订的销售图书的合同内容来看，罗某某提供图书，李某某负责销售，并由罗某某向李某某支付工资报酬，二者之间事实上形成的是个人雇佣关系。根据《担保法》的规定，基于民事关系产生的债权可以设定担保。罗某某主张张某某出具的担保书是为主合同的债权担保，但张某某出具担保书时，罗某某与李某某之间仅存在雇佣关系，而并不

存在债权债务关系，即无主合同，因此作为从合同的保证合同也失去存在的基础，且担保书中也未指明罗某某与李某某之间的债权债务关系。综上，张某某为罗某某出具的担保书应属无效。因此罗某某以张某某是李某某的连带保证人为由，要求张某某承担保证责任，给付图书款的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第二条、第五条第一款的规定，判决驳回原告罗某某的诉讼请求。

一审宣判后，罗某某不服，提起上诉。二审法院（北京二中院）经审理认为，原审法院所作 判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。故驳回上诉，维持原判。

 案例2：

【案情】

原告陈某于2005年12月15日开办食为天酒楼，同月底夏某经樊某介绍到食为天酒楼担任出纳。2006年1月16日，被告樊某向原告陈某出具保证书一份，载明“夏某经樊某介绍到我店担任出纳工作，因工作特殊性，如出现营私舞弊、中饱私囊，将由樊某承担赔偿。”此后，夏某在2007年11月23日之前，多次将原告陈某酒楼的现金、银行存款及应收款、应付税款449 293.05元挪用并挥霍，夏某后被追究刑事责任。原告在公安机关侦查过程中，对夏某挪用金额的审计支出审计费10 000元，原告共计损失459 293.05元。夏某无能力赔偿原告的损失，原告遂诉至人民法院，以被告樊某出具的保证书为据，要求被告樊某赔偿原告459 293.05元的损失及自2007年11月23日起至付清之日止的资金占用损失。

【审理结果】

重庆市沙坪坝区人民法院审理后认为：此案应适用1994年《劳动法》。根据《劳动法》，用人单位不得向劳动者收取保证金。收取保证金不可，提供“人保”的方式当然亦不允许。本案中的“保证合同”系对尚未发生的侵权行为之债设定的担保，是具有人身性质的担保，且用人单位可能通过这种担保形式将其因自身管理疏漏产生的责任转嫁给担保人，因此，保证合同无效。合同虽属无效，从另一角度讲，如果被告不提供担保，原告对其介绍的工作人员特别是重要岗位的职

员招录时，会更加谨慎，以保护自身合法利益，因而被告对造成无效后果亦存有一定的过错，应当承担相应的缔约过失责任。该责任依据缔约双方的过错情况，可由被告承担不超过夏某不能给付部分1/3的赔偿责任。故一审法院判决樊某对陈某产生449 239.50元本金及利息损失承担1/3的赔偿责任；樊某对陈某产生10000元的评估费损失承担1/3的赔偿责任。

樊某不服一审判决，以本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围、一审法院适用缔约过失责任裁判本案属法律适用错误为由提起上诉。重庆市第一中级人民法院经审理后认为：根据我国《民事诉讼法》第3条的规定，无论是劳动者与用人单位之间，还是保证人与用人单位之间，均是平等民事主体之间的关系，双方的权利义务关系是民事法律关系。陈某开办酒楼，系个体工商户，其与樊某之间因保证合同发生纠纷诉至法院，依法属于人民法院受案范围。我国《民法通则》

第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。”我国《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”本案中樊某与陈某签订的保证合同属于人事保证范畴，是对尚未发生的侵权之债设定担保，用人单位可能因此怠于行使管理职责，将管理风险转嫁给担保人，有违公平原则，故保证合同无效。对于保证合同无效，担保人樊某存在一定过错，应根据《合同法》第42条的规定承担缔约过失责任，即按照其过错程度承担赔偿责任。故，二审法院认为一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决驳回上诉，维持原判。

三、法律分析

1、人事担保的含义

关于人事保证的定义，学者的表述并不相同。史尚宽先生认为，所谓人事保证，是指在雇佣关系或职务关系中，就可归责于被用人之事由，致生损害于用主时，保证人应负损害赔偿责任之保证。徐国栋教授认为，人事保证是一方于他方的受雇人将来因职务上的行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任的合同。通俗地说，人事保证，是指第三人事先向用人单位或雇主承诺，当劳动者或

受雇者的职务上行为致用人单位或雇主损害时，由其承担赔偿责任的保证。

我国台湾地区于2000年修订“民法典”，增设人事保证制度。该法第756-1条规定：“称人事保证者，谓当事人约定，一方于他方之受雇人将来因职务上之行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任之契约。前项契约，应以书面为之。”第756-9条规定：“人事保证，除本节有规定者外，准用关于保证之规定。”第739条规定：“称保证者，谓当事人约定，一方于他方之债务人不履行债务时，由其代负履行责任之契约。”可见，在我国台湾地区，法律视人事保证为一种特殊保证，而保证是民事法律行为，因而人事保证合同亦具有民事合同之性质并无疑问。此外在日本、瑞士等国家亦有人事担保相关的制度安排，日本称之为“身元保证”，瑞士则分称为“职务保证”与“雇佣保证”。

2、人事担保与一般保证区别

虽然人事担保与一般保证一样，系与“物保”相对的“人保”，但人事担保与一般保证又存在很大区别：

第一，担保对象不同。一般保证主要是以现存具体债务或者可得确定债务为保证对象，虽然不以既存债务为限，但其保证的将来债务必须是可得确定的债务，如最高额保证。人事担保则通常是以将来可能发生的损害赔偿债务为保证对象，具有不确定性，并且除债务关系外，还涉及人身关系。

第二，担保范围不同。一般保证，其被保证之主债务通常具有明确的范围，保证人的责任可以预先知悉及确定，而人事担保，其被担保之主债务为受雇人将来因职务上的行为致雇佣人遭受损害时的赔偿责任，其范围广泛而不明确，其损害额甚至可能远超出担保人所预料的范围，担保人的责任难以预先知悉及确定。

第三，社会经济功能不同。一般保证在于担保债务人对于债权人的金钱债务清偿风险，而人事担保则在于防范与分散雇佣人在雇佣他人时存在的职务损害风险。

第四，是否具有专属性不同。一般保证所保护的债务无所谓的专属性，保证债务可由保证人的继承人继承，而人事担保则以担保人对于被担保人的信赖关系

为基础，故原则上有专属性，除有特别约定或者特别情形外，担保人责任因担保人死亡而消灭，并不移转于继承人。

3、人事担保法律效力问题

人事担保是否有效核心点就在于因受雇人的人品、能力或不诚信行为引发的“将来的侵权之债”能否作为可担保之主债权。对此问题，我国现行法律体系持否定态度。前述案例

1、案例2法院审判结果亦都认定人事担保合同无效。

首先，根据我国《担保法》及其司法解释，人事担保为无效担保。我国现行的担保法律体系规定的担保，属于民事担保，即平等主体之间在民事活动中设立的保障债权实现的担保。《担保法》第二条规定，“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”根据该条的列举种类及其法义，运用文义解释的解释方法，目前我国的担保法仅适用于合同之债，而不能适用侵权之债。而人事担保是要担保受雇人不发生损害雇主的利益的违法违纪等不诚信行为，为将来的侵权之债设定担保，该种担保不符合我国现行担保法设定担保的情形。最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，“当事人对民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”虽然有人认为该条的规定表明非合同之债亦可设定担保，但是需要明确的是担保法规定的担保方式有保证、抵押、质押、留臵、定金，并且这些担保方式均以主合同存在为前提或者未来之债是确定可得的，而人事担保成立时主合同不存在，并且未来之债是否存在也是不确定的。《担保法》第十四条规定，“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”除了一般保证之外，担保法对保证未来债权的有效性认可仅限于最高额保证一种，而为将来侵权之债担保的人事担保未予认可，因此其不符合担保法设定担保的方式，应属无效担保。

其次，我国《劳动合同法》亦明确禁止用人单位要求劳动者提供担保。2008年正式实施的《劳动合同法》第九条明确规定，“用人单位招用劳动者，不得扣

押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”该法已经清楚地表明了立法机关对人事保证制度的否定态度。虽然没有明确规定“不得要求劳动者提供人事担保”，但从行文及立法目的考量，此“担保”一词包括任何形式的担保，亦涵盖人事担保。综上可见，人事担保在现行法律体系中是不予承认的。

4、是否可以追究担保人其他责任

案例2中法院认定人事担保无效，但认为“合同虽属无效，从另一角度讲，如果被告不提供担保，原告对其介绍的工作人员特别是重要岗位的职员招录时，会更加谨慎，以保护自身合法利益，因而被告对造成无效后果亦存有一定的过错，应当承担相应的缔约过失责任。”合同法第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”实际上，人事担保合同无效是因为其不符合法律规定，担保人并无合同法第42条规定的任何一种应当承担缔约过失责任的行为。法院认为担保人存在违背诚实信用原则的行为，实际上是混淆了被担保人的行为和担保人的行为，担保人在出具担保合同时并不无违背诚实信用原则的行为，因此担保人不应当承担缔约过失责任。

第四篇：李圣平之一个都不能少观后感

《一个都不能少》观后感

看过张艺谋导演的《一个都不能少》后感慨万千，看一次就带来一次不同的反思。而且思绪万千，乱如一团麻，剪不断，理还乱。

2008年5月12日，四川遭遇8.0级大地震。在汶川大地震中，出现了个范跑跑。地震来临时，范跑跑这个北大毕业的高级老师，不顾一切的丢下学生就往外冲，跑到操场，一群不知所措的学生的生死在他眼里少不少，他一点也不在乎，甚至还厚脸无耻地在博客上炫耀“在这种生死抉择的瞬间，只有为了我的女儿我才可能考虑牺牲自我，其他的人，哪怕是我的母亲，在这种情况下我也不会管的。”地震虽然过去了，但是，它给我们的反思却仍在继续…….我们的教育学老师付老师就经常说“老师的职业生涯，可以用一副数字对联来描绘：一支粉笔两袖清风，三尺讲台四季晴雨，加上五脏六肺七嘴八舌九思十霜，教必有方，滴滴汗水诚滋桃李芳天下；

十卷诗赋九章勾股，八索文思七纬地理，连同六艺五经四书三字两雅一心，诲而不倦，点点心血勤育英才泽神州。”

老师是什么，是三尺讲台，是粉笔人生。在《一个都不能少》中回家探母的高老师给即将代课教师魏敏芝数粉笔的细节让人感动。一天用一支粉笔，一支抄一篇课文。一对一对的数，神情是那样的专注、认真。

从数粉笔细节中我感受到了作为教师的一种责任感。

尤其值得一提的是粉笔被捣蛋鬼张慧科踩坏了一些。小魏老师是那样的生气！不，那是心疼。在读日记环节中，我掉泪了。也许是为孩子懂得老师珍视粉笔头而感动吧！我想那一刻，象张慧科一样的孩子们（包括我们的学生）内心也应受到了强烈的触动！其实，从那一刻起，张慧科这孩子就出现了善良的一面，在他的眼神里。一点一滴从自身做起！愿我们的师生能从一截粉笔头折射出教育人生的光辉！

面对张慧科的辍学打工，面对村长的冷言恶语，心中装着的却是高老师临走时留下的话语：这些孩子，一个都不能少！一日承诺，天涯相随。魏敏芝坚定不移地说“我就是要去！（找张慧科）”也许有人会说魏敏芝是贪50元钱才来代课的，但是当她面对有学生辍学时，她义不容辞地的去找张慧科，这是不能用金钱衡量的责任心和使命感。试想，一个自己才年仅13的女孩，又是农村的，哪有什么花花肠子啊，她具有的，就是神圣的责任心和使命感。换作是我们，也许我们就未必能做到了。那就更别提范跑跑了，他简直就是个没有责任心和使命感的老师，悲哀！想到了顾城的“高尚是高尚者的墓志铭，卑鄙是卑鄙者的通行证”。学校开除他，那是合情合理。

当进了城之后，灯红酒绿的城市与农村来的朴素女孩格格不入。就是当她到了电台，面对镜头时，说的还只是“张慧科，你跑到哪里去了？”“你快回来吧！”寥寥数语，把魏敏芝的形象刻画出来了。虽然是简洁的话语，同样是那么的生动、感人，也体现了魏敏芝的朴素和急切的心。

同样是一名老师，在地震这种天灾降临时，范跑跑不是先想到学生的安危，而是自己先冲到操场，把一群不知所措的学生扔在教室里。与其说他是人的本能，不如说是他自己自私自利的体现，这和“老师是人类灵魂的高级工程师”是相背的。工程师尚且如此，怎么把灵魂轻易交给他呢？在地震中，自己跑了就算了，其后还要到网上吹嘘、标榜自己的“光荣行为”，“呜呼唉哉”。不知这仅仅是范老师一个人的悲哀，还是中国教育界的悲哀。

有的人活着，他已经死了。

有的人死了，他还活着。

中国的教育，从三十年前的恢复高考，至今经过了多重改革。近年来，又在大喊什么“素质教育”的口号，其实我觉中国就目前来看，“素质教育”仅仅是一句空谈。什么口号喊得越响，往往就是最缺乏的。举个例子吧，拿我家农村那边，说什么“扫除文盲”活动，其实都是叫学生代考、代写。我们那的农村，文盲多的是，不识字的也多的是。现在农村又说什么“两免一补”，还不是好多人（女孩子居多）读完小学就辍学了。对于农村来讲，中学只是有钱人才读得起的，好多家庭贫困点的，对于读中学，简直是奢想。

每一次看到张艺谋大师的《一个都不能少》，心里就酸酸的，不知道何年何月能够真正做到一个都不能少！

第五篇：李圣平之红樱桃观后感

假如我的妈妈也是樱桃？

又是一个周末，一大早就被阵阵手机铃声吵醒，正想抱怨的时候，一接听发现是我妈打

来的。硬着头皮接听了，原来妈妈想叫我回家去吃饭。我就随便找了个理由，说不想回去了，结果妈妈又传来一声失落的“唉”……

不知有多少个月没回家了，也不知多久没跟我妈联系了，每次都是我妈打来的电话。我从来没主动跟她打过一个电话，亦或者是一条短信。而我不打电话、不发短信的理由似乎很荒唐，就是因为跟她打电话、发短信要钱。

中午，刚好看了一部电影，名字叫做《樱桃》，给了我茫然的心里一盏照明灯。说的是一个弱智母亲樱桃除了会放放猪喂喂鸡，别的什么都不会做，全家就靠她那先天小儿麻痹的丈夫-----葛望一个人维持生活，因此日子过得相当清苦。

艰苦的生活并不能泯灭樱桃作为女人的天性。她喜欢孩子，喜欢得无以复加。一看到孩子就想抱抱摸摸，不管那是谁家的孩子。可是孩子们都很怕她，怕她这个“傻子”，一见到她，立刻跑得远远的。为此不知闹出了多少笑话。

出于女人的天性，樱桃特别想自己生一个孩子,因此特别热衷于跟丈夫做房事，每次房事后，还要到镜子前边照一照，看看是否怀孕了。樱桃家里有一张年画，画上是一个胖娃娃笑呵呵地举着一条大鲤鱼。后来有一天，葛旺发现家里的年画被撕了一个洞，那个胖小子不见了。原来，樱桃把它贴在了自己的肚子上，见人就撩起衣服说，表明她有了孩子了。葛望为此十分恼火，又想起樱桃以前的种种“罪行”，竟把樱桃赶出了家门。就在这天夜里，樱桃捡到了一个被人遗弃的女婴……

在电影《樱桃》里，一个疯女人，对待自己捡来的女婴，是何其的好。女儿说樱桃好吃，疯娘“樱桃”就去摘（最后还因此摔落河里淹死了），就像我妈妈一样，什么好吃的自己都舍不得吃，一定让我先尝；女儿生病了，樱桃就用小板车拉着女儿去医院，我妈妈也常说，我小时候有皮肤病，为此，她不知道背着我跑了我们县城的多少家医院；樱桃因为是个傻子，她女儿不知受了多少委屈。我小时有皮肤病，我妈不知道遭了多少人的白眼；樱桃不会说话，但是总是帮女儿整理好改天的书包，我妈妈经常向我唠叨“多穿点衣服啊、少玩点啊”，而我总是听得很不耐烦……

看着看着，我就觉得我妈妈和电影中的樱桃妈妈一样，那么可亲可敬。况且我妈妈还是

个正常的人呢，想想电影中的女儿小红的妈妈还是个傻子呢。妈妈把我养这么大，多不容易啊！可是我呢，自私的我，竟然连妈妈想和我一起吃顿饭，这样的小要求都不能满足，真是太不应该了。假如我的妈妈是樱桃，会不会也像小红那样徒留对妈妈的悔意呢？突然脑海里闪现了归有光先生的《项脊轩志》，其中有这么一句：“娘以指叩门扉曰：‘儿寒乎？欲食乎？’吾从板外相为应答”，大概意思就是母亲在门外问屋内读书的归有光吃过了没，有没有冷，要不要添件衣服？就是如此简单的一句嘘寒问暖的话，在以后的日子让作者感慨万千，久久

不能忘怀……睹物思人，想想从前的种种，感到一种物是人非事事休，欲语泪先流的沧桑。此时此刻，才真正体会了什么叫“树欲静而风不止，子欲养而亲不待”。

假如我的妈妈是樱桃，我可能会像小红一样从喜欢到嫌弃，再到喜欢，最后到后悔不已。

可是，我不是傻子，我妈妈也不是樱桃。但是，我又觉得我妈妈是樱桃，而我是个大傻子。回望电影的结尾，满山的红樱桃，有点像残阳，在滴着血。我想，人世界痛苦的事，这也算是一件吧？