某证券公司在担任保荐人期间未履行法定职责案[精选]

第一篇：某证券公司在担任保荐人期间未履行法定职责案[精选]

某证券公司在担任保荐人期间未履行法定职责案

【案情简介】

当事人：某证券公司

处罚机构：证监会

某印刷股份有限公司注册资本为1.8亿元。该公司在申请公开发行股票时，聘请了某证券公司担任保荐人。但该证券公司不履行法定职责，怠于对发行人、上市公司的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人、上市公司规范运作。

【审理结果】

鉴于上述情况，证监会认为，该证券公司构成了《证券法》第192条所述“保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责”的行为。根据《证券法》第192条的规定，证监会决定对某证券公司处以20万元罚款。

【法理评析】

本案争议的焦点是，保荐机构和保荐代表人的资格是什么？保荐机构的职责、业务规则和风险管理具体内容是什么？保荐人未履行法定职责，承担何种法律责任？为何要建立保荐人制度，其意义何在？

在《证券法》中建立证券发行、上市保荐制度，或者确切地说是将证监会此前实行的上市保荐制度引入《证券法》，提升它的效力等级，是新《证券法》的重大改革。

根据新《证券法》第11条和第49条的规定，发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人，申请股票、可转换为股票的公司债券或者法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券上市交易，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。保荐人应当遵守行业规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人、上市公司的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人、上市公司规范运作。保荐人的资格管理办法

由国务院证券监督管理机构规定。

为规范证券发行上市行为，提高上市公司质量和证券经营机构执业水平，保护投资者合法权益，促进证券市场健康发展，2004年2月1日起施行的《证券发行上市保荐制度暂行办法》对保荐机构和保荐代表人的注册登记、保荐机构的职责、保荐工作规程、监管措施和法律责任作出了明确规定。

2008年8月14日，中国证监会第235次主席办公会议审议通过了《证券发行上市保荐业务管理办法》，该管理办法自2008年12月1日起施行，《证券发行上市保荐制度暂行办法》和《首次公开发行股票辅导工作办法》同时废止。2009年4月14日，中国证监会第254次主席办公会议审议通过《关于修改<证券发行上市保荐业务管理办法>的决定》，修改后的《证券发行上市保荐业务管理办法》自2009年6月14日起施行。

1.保荐机构和保荐代表人的资格

证券公司申请保荐机构资格，应当具备下列条件：（1）注册资本不低于人民币1亿元，净资本不低于人民币5000万元；（2）具有完善的公司治理和内部控制制度，风险控制指标符合相关规定；（3）保荐业务部门具有健全的业务规程、内部风险评估和控制系统，内部机构设置合理，具备相应的研究能力、销售能力等后台支持；（4）具有良好的保荐业务团队且专业结构合理，从业人员不少于35人，其中最近3年从事保荐相关业务的人员不少于20人；（5）符合保荐代表人资格条件的从业人员不少于4人；（6）最近3年未因重大违法违规行为受到行政处罚；（7）中国证监会规定的其他条件。

个人申请保荐代表人资格，应当具备下列条件：（1）具备3年以上保荐相 关业务经历；（2）最近3年内在《证券发行上市保荐业务管理办法》第2条规定的境内证券发行项目中担任过项目协办人；（3）参加中国证监会认可的保荐代表人胜任能力考试且成绩合格有效；（4）诚实守信，品行良好，无不良诚信记录，最近3年未收到中国证监会的行政处罚；（5）未负有数额较大到期未清偿的债务；

（6）中国证监会规定的其他条件。

2．保荐机构的职责、业务规则和风险管理

（1）对发行人进行辅导。保荐机构应当对发行人进行辅导，确信发行人符合法律、行政法规和中国证监会的有关规定后，方可推荐其证券发行上市。

（2）编制申请文件，出具推荐文件。对发行人申请文件、证券发行募集文件中有证券服务机构及其签字人员出具专业意见的内容，保荐机构应当结合尽职调过程中获得的信息对其进行审慎核查，对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断。保荐机构所做的判断与证券服务机构的专业意见存在重大差异的，保荐机构应当对有关事项进行调查、复核，并可聘请其他证券服务机构提供专业服务。

（3）提交推荐书。

（4）持续督导。保荐机构应当针对发行人的具体情况确定持续督导的内容和重点。

（5）指定保荐代表人。

3.保荐人的法律责任

根据《证券法》第69条的规定，发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员记忆保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

【法条点击】

《证券法》

第十一条 发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。

保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。

保荐人的资格及其管理办法由国务院证券监督管理机构规定。

第四十九条 申请股票、可转换为股票的公司债券或者法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券上市交易，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。

本法第十一条第二款、第三款的规定适用于上市保荐人。

第一百九十二条 保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的，责令改正，给予警告，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格。

第二篇：行政履行法定职责

行政履行法定职责

1.负责公司智能工厂行政管理工作，根据业务发展需要，建立有时效性的行政服务体系;

2.制定和优化行政相关的制度和工作流程，追踪执行结果，不断改进和完善工作质量;

3.领导部门进行日常工作，包括物业管理、资产管理、行政采购、日常行政事务管理等;

4.编辑行政预算，并负责合作供应商的日常管理和考核定期评估工作,指导相关人员进行物品采购，5.负责持续改善行政服务平台、办公秩序及办公环境,包括办公区域装修、公司迁移等;

6.负责制定各类行政应急预案，和突发事件的应急处理。

行政履行法定职责2

1.协助总经理组织起草重要文件，制度，做好行政制度的建设，执行，检查和修订。

2.负责协调内部各部门的工作关系。

___组织做好客户接待安排，订货会等重要会议的组织协调和配合工作。

4.全面负责公司行政管理事务，日常办公设施的管理，IT管理，各类资质专利申报。

5.全面负责公司后勤管理事务，包括食堂，保安，保洁，绿化，车辆管理，机物料采购。

6.协调与企业有关的政府部门关系

7.负责一线工人的招聘，入职，入住。

8.完成总经理临时交办的其他工作任务。

行政履行法定职责31、负责公司各项办公室制度制定及修订、标准建立、流程规范、内部行政发文、行政单据审批;

2、负责知识产权申请工作，包括但不限于以下专利申请、资质证照、商标和版权的登记审核、验证、更换等管理工作，以及各类知识产权政府补助的申请、数据整理等工作;

3、负责完成办公用品、下午茶等采购，相关行政费用的报销等工作;

4.、负责策划、组织、协调执行公司的团建活动及文化娱乐活动;员工福利管理(下午茶、节日福利等);

5、负责行政后勤相关对外关系处理及内外协调工作;

6、负责重要行政指令的督察督办工作，确保行政事务渠道畅通，建立良好办公环境;

7、上级领导交代的其他事宜。

行政履行法定职责4

1.负责公司节日活动、员工福利活动、餐饮活动等的策划与运营统筹，包括活动前期筹备对接，活动保障方案策划、创意和成本控制，活动具体设计和落地实施;

2.负责行政体系制度建设，结合组织发展与文化的业务策略，设计具有组织特色的文化方案，能够通过多元化的方式传递组织声音，促进企业文化在内部的影响力及心智塑造;

3.负责组织氛围营建，具备敏锐的洞察力和强感知，能够与业务部门保持紧密关联和有效沟通，对组织温度有体感，感知员工状态，发掘员工需求，做好行政bp工作，设计文化活动，并且统筹落地;

4.统筹部门日常行政事务：办公用品、固定资产采购与管理，预算及费用管理，空间管理，供应商管理，差旅报销管理，5.制定和优化职责内的制度和工作流程，制定目标，追踪过程、监督结果，不断改进和完善团队工作质量，通过专业的行政敏感度为业务赋能，为业务服务。

行政履行法定职责5

1.接待来访的日常客户;

___起草日常公文、报告等相关文书资料;协调与各部门的关系，促进相关工作的推进等;

3.负责会务的组织安排，___的编写，并对决议事项进行催办、查办和落实;

___对办公室的环境卫生监督、固定资产维护管理等;

5.负责公司重大活动的策划安排及协调工作;

6.负责领导交办事宜的处理落实及跟进。

行政履行法定职责61、负责制定行政部工作发展规划、计划与预算方案;

2、负责制定公司的各项行政管理制度并执行与监督，使公司的管理工作规范化;

3、组织好日常事务，来客接待，做好重要会议的组织、会务工作和相关的外联工作;

4、负责车辆调度、保养的管理，使车辆能够安全、高效的利用;

5、负责公司后勤管理，宿舍管理，保安管理，清洁卫生管理;

6、负责办公用品的采购、登记和发放管理，并根据预算，严格控制行政开支;

7、完成上级临时交办的各项工作任务。

行政履行法定职责71、全面负责工厂管理，包括人员、设备、生产、培训等管理;

2、对生产的产能、质量、成本、效力、安全负责;

3、制定5S现场管理流程，并落实执行;

4、制定各项管理制度，并落实执行;

5、制定考核机制，并落实执行;

第三篇：吴爱军与宜昌市司法局不履行法定职责案

吴爱军与宜昌市司法局不履行法定职责案

湖 北 省 宜 昌 市 中 级 人 民 法 院

行 政 判 决 书

(2006)宜中行终字第00040号

上诉人(原审原告)吴爱军，女，1970年3月1日生，汉族，律师，住宜昌市沿江大道116号公安局宿舍。

委托代理人黄义海，男，1967年7月21日生，汉族，宜昌义海法律顾问公司(以下简称义海公司)经理，住宜昌市得胜街28—602号。

被上诉人(原审被告)宜昌市司法局(以下简称市司法局)，住所地：宜昌市学院街14号。

法定代表人张军平，市司法局局长。

委托代理人彭光耀，湖北前锋律师事务所律师。

上诉人吴爱军因诉被上诉人市司法局不履行法定职责一案，不服西陵区人民法院(2006)西行初字第15号行政判决，向本院提起上诉。本院于2006年11月23日立案受理，并依法组成合议庭，于2007年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人吴爱军的委托代理人黄义海、被上诉人市司法局的委托代理人彭光耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决根据证据认定事实如下：2002年6月，吴爱军执业于湖北诚业律师事务所。2006年5月，吴爱军转所到西陵律师事务所执业。5月8日，市司法局向吴爱军发放了《律师注册期间执业代理证》。5月20日吴爱军将变更执业机构的全部材料报到市司法局。与此同时，全省的律师注册工作也全面展开，西陵律师事务所同意将吴爱军的转所材料和年检资料一并由市司法局上报省司法厅。6月5日，吴爱军注册全部材料报送到市司法局。

2006年5月16日，市司法局律师公证管理科接到投诉，投诉人称吴爱军为专职律师，同时又以义海公司的名义对外办理法律事务，这种行为违反律师管理法律法规，要求主管机关市司法局严厉查处。市司法局对投诉的事实进行了调查，并因此暂未给吴爱军签署律师年检注册审查意见，暂未向省司法厅报送吴爱军的相关资料，并于2006年6月24日将上述情况通知了西陵律师事务所。后经市司法据调查认定，吴爱军系天意公司股东，天意公司后更名为义海公司，吴爱军没有以义海公司的名义进行执业、经营。据此，市司法局为吴爱军签署了“同意申报注册”的意见，并于2006年7月20日将吴爱军的转所资料和年检资料邮寄至省司法厅审批，省司法厅律师公证管理处于2006年7月24日收到上述材料。2006年9月13日，市司法局已将吴爱军的《律师执业证》领回，并发给西陵律师事务所。

原审法院经审理认为，根据《中华人民共和国律师法》以及《律师执业证管理办法》的规定，律师执业证的年检注册机关为省司法厅。被告市司法局向省司法厅申报原告吴爱军变更执业机构及律师执业证注册的有关材料，由省司法厅颁发变更执业机构后的律师执业证书，并办理律师执业证的注册，该行为属依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，受《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)调整。根据《行政许可法》和《律师执业证管理办法》的有关规定，被告有对原告的相关资料提出审查意见后，上报至注册机关的法定职责。

被告收到原告变更执业机构材料和注册申请材料后，接到关于原告有违法行为的投诉，因被告要对投诉事项进行调查，故对原告申请的材料暂缓上报，并通知了原告所在的西陵律师事务所。调查结束后，被告在收到本案起诉书副本及应诉通知书之前，于2006年7月20日将原告的转所资料和年检材料邮寄至省司法厅审批，且被告已于2006年9月13日将原告的《律师执业证》领回，并发给西陵律师事务所。

综上，被告已履行法定职责，原告起诉被告不作为理由不能成立。依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(一)项之规定，判决驳回原告要求被告向省司法厅申报办理原告律师变更执业机构材料，并领取原告变更执业机构后的律师执业证，及向省司法厅申请办理原告律师执业证注册的诉讼请求。

吴爱军不服，上诉称：

1、一审认定证据违反法定证据规则。被上诉人提交的《律师执业证管理办法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》，未在法定期限内举证，也未经庭审质证；被上诉人拒绝将《投诉记录》原件全部内容交上诉人质证，法庭竟然准允；《律师执业证》及《关于吴爱军转所情况的报告》系被上诉人在诉讼中自行收集，庭审结束后提交，上诉人拒绝质证；《企业法人营业执照》、《章程》、《公司股东名录》、《注册资本实收情况明细表》等书证，没有注明来源，被上诉人当庭又说不清来源，且与本案不具有关联性，一审居然予以认定。

2、被上诉人的具体行政行为严重违法。5月19日、6月5日，被上诉人就分别收到了上诉人的申报材料，但直到2006年7月20日本案立案后，被上诉人才向省司法厅报送申报材料。根据《行政许可法》第43条的规定，被上诉人履行该项职责的期限为收到申报材料之日起20日内。被上诉人无法定原由，逾期20多天才履行职责，构成行政不作为；被上诉人的工作人员冯滔没有《行政执法证》。根据《湖北省行政执法条例》的规定，依法不具有行政执法资格；根据省政府《关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》第2条的规定，被告应当由行政首长或分管领导出庭应诉。被上诉人的行政负责人未出庭应诉，一审法院听之任之；根据《行政诉讼法》第43条的规定，被告应在收到诉状之日起10日内提交答辩状，但被上诉人在答辩期内拒绝提交《答辩状》，违反法律规定。

3、一审裁判适用法律错误。一审裁判擅自变更诉讼请求。上诉人的诉讼请求是“判令被告立即向省司法厅申报办理原告《律师变更执业机构申报材料》，并领取原告变更执业机构后的律师执业证”。一审则判决驳回“原告要求被告向省司法厅申报办理原告律师变更执业机构材料，并领取原告变更执业机构后的律师职业证的诉讼请求”；一审裁判没有法律规定。所谓“投诉”没有投诉人，即使真有投诉，根据法律规定，被上诉人也不能“缓报”、“缓注”，因此，被上诉人拖延履行“申报”的法定职责，没有法律依据，是违法的具体行政行为;根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条第三款、第四款的规定，被上诉人在一审诉讼期间改变被诉具体行政行为，法院应当作出确认其违法的判决。

二审庭审中，上诉人又增加上诉理由，称一审判决认定事实错误。其一，错误认定2006湖北省律师年检时间。2006湖北省律师执业证年检时间为2006年5月29日至6月31日，被上诉人接到投诉的时间是2006年5月16日，上诉人申请变更执业机构的时间为5月19日，一审法院认定“此时正值全省律师事务所和律师年检注册期间”与事实不符；其

二、上诉人被投诉一事并不存在。首先没有证据证明被上诉人对投诉一事进行过调查，其次，西陵律师事务所的调查报告所调查的内容与投诉记录所反映的内容不一致。

综上，一审判决认定事实和适用法律均有严重错误，恳请二审法院撤销一审判决，确认被上诉人拖延履行法定职责的具体行政行为违法。

被上诉人市司法局辩称：

1、上诉人将证据与法规混为一谈。证据7《律师执业证管理办法》和证据8《律师和律师事务所违法行为处罚办法》并非证据而是法规，法规不存在质证问题，被上诉人在法定期限内提交，适用的正确与否，属于辩论内容。

2、投诉记录不应当交给被投诉人看，这是信访条例的规定，一审法院从保护投诉人的角度出发，有权依法同意被上诉人为投诉人保密。

3、证据10《律师执业证》、证据11《关于吴爱军转所情况的报告》是上诉人在起诉和上诉中承认的资料，也是被上诉人应法庭要求提交的材料，并非被上诉人在诉讼中自行收集。

4、《企业法人营业执照》、《公司股东名录》等证据材料与本案有关，投诉人投诉的就是上诉人既作为执业律师又开办公司的事实，也是被上诉人调查的事实。

5、被上诉人虽然收到了上诉人的申报材料，但同时也接到了关于上诉人的投诉，处理投诉、调查事实需要时间，被上诉人在调查结束后再将上诉人的申报材料上报，完全合法。

6、被上诉人公证律师管理科的工作人员接待信访，做接待记录，不需要行政执法证。

7、在行政诉讼中，行政首长可以出庭，也可以不出庭，这是行政诉讼法规定的，省政府的意见不是法律，也不是地方性法规，被上诉人的行政首长根据上位法的规定不出庭，而是委托代理人出庭，符合法律规定。

8、行政诉讼法规定行政机关应当在10日内答辩，但不答辩不影响审理，被上诉人选择当庭答辩，符合法律规定。

9、一审判决并没有改变原告的诉讼请求。一审原告的诉讼请求是申报和领取，一审判决驳回的也是申报和领取，不存在改变。

10、被上诉人是在收到起诉书和应诉通知书之前就上报了上诉人的材料，只是上报的结果延续到了诉讼中，这不是改变被诉行政行为，而是已经履行职责的行为。

针对上诉人在二审庭审中增加的上诉理由，被上诉人在庭审调查中作了相应解释：虽然2006湖北省律师执业证年检时间为2006年5月29日至6月31日，但省司法厅布置年检工作的文件2006年5月10日即已发出，被上诉人在5月16日，又以宜司通[2006]22号文转发了省司法厅的文件，据此，一审法院认定被上诉人2006年5月16日接到关于上诉人的投诉时，正值全省律师事务所和律师年检注册期间，该认定符合客观事实；被上诉人2006年5月16日的投诉记录以及5月18日的律师公证投诉登记表，可以证明上诉人被投诉一事属实。

综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原判所载明的证据材料均已随案移送本院。

二审庭审后，本院收到上诉人要求法院调取证据申请书和鉴定申请书。上诉人要求法院调取以下证据：

1、宜昌市律师协会惩戒委员会《会议记录》原件，2、宜昌市司法局有关“投诉”案立案、调查证据材料原件；

3、《投诉记录》原件。上诉人并申请法院委托司法鉴定机构对《投诉记录》原件的书写时间及有无投诉人进行司法鉴定。

本院认为，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定，“原告或者第三人应当在开庭审理或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。”该规定第二十四条、第二十九条规定，当事人申请人民法院调取证据和申请对证据进行鉴定，应当在举证期限内提交申请书。本案上诉人的调取证据申请和鉴定申请法院在二审庭审后才收悉，已超过法定的申请期限，且上诉人的代理人在二审庭审中对迟延申请并未说明充分的理由，故本院对上诉人的上述申请不予支持。

对当事人双方在一审诉讼中已提交的证据，经查阅一审卷宗和二审庭审质证，本院认为，被上诉人在一审诉讼中提交的4号证据，即义海公司《企业法人营业执照》、《章程》、《公司股东名录》、《注册资本实收情况明细表》，被上诉人在一审庭审中已说明上述证据系西陵律师事务所提交，证据来源于宜昌市工商局，上述证据主要证明被上诉人对投诉的事实进行了调查。上诉人在上诉状中称，被上诉人未说明证据来源，且上述证据与本案无关联性的主张不能成立;被上诉人提交的证据7《律师执业证管理办法》、证据8《律师和律师事务所违法行为处罚办法》虽然不是在法定的十日期限内提交，但被上诉人在2006年7月24日接到一审法院送达的应诉通知书后，于同年7月27日向一审法院递交了《延期举证暨延期审理申请书》，其上述法律依据上诉人在一审庭审中已质证。上诉人称上述法律依据未在法定期限内提供，且未经庭审质证的理由与事实不符，本院不予支持；2006年5月16日的《投诉记录》原件，被上诉人在一审庭审中已出示，上诉人并进行了质证，上诉人仅以投诉人姓名处被遮盖为由即主张《投诉记录》不真实，其理由不够充分。冯滔作为经人事局培训合格的公务员，以被上诉人普通工作人员的身份接待投诉人，并做好《投诉记录》，在该投诉未正式立案调查前，其行为性质只是普通的接待，并非代表被上诉人进行行政执法，故不需要按规定取得《行政执法证》。据此，被上诉人提交的2006年5月16日的《投诉记录》的真实合法性本院应予以认可；被上诉人提交的证据10《律师执业证》、证据11西陵律师事务所2006年9月19日作出的《关于吴爱军转所情况的报告》，证明被上诉人履行法定职责的行为结果延续到了诉讼过程中，一审法院要求被上诉人提交上述证据，以此进一步证明被上诉人已履行法定职责并无不当；湖北省司法厅《关于做好2006年律师事务所年检和律师注册工作的通知》(鄂司发通[2006]53号文)虽不是法律、法规，但该文件的规定与相关法律、法规的规定并不冲突，被上诉人依据该文件规定的精神，在对上诉人的投诉进行调查的过程中暂缓上报上诉人的注册资料，其理由应属正当。一审法院不采纳被上诉人对该证据的证明观点不当。

对本案其余证据的分析认定意见，本院同一审法院一致。

本院根据本案有效证据所认定的基本事实与原判无异。

本院认为，根据《中华人民共和国律师法》以及《律师执业证管理办法》的相关规定，省一级司法厅(局)是本地区律师执业证注册的审批注册机关，也是律师变更执业机构后换领新的律师执业证的审批发证机关。对律师执业证的注册材料以及律师变更执业机构后申请办理新的律师执业证的材料进行初审、上报是被上诉人宜昌市司法局的法定职责。因该初审、上报、审批行为属依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可行为，故本案被上诉人的行为亦受《行政许可法》的调整。

上诉人在向法院提起诉讼前，其所在的律师事务所向被上诉人市司法局提交了上诉人变更执业机构及律师执业证注册的全部材料，因被上诉人在法定期限内未向省司法厅报送上述材料，故上诉人向法院提起行政诉讼，要求被上诉人履行申报的法定职责，其起诉符合法定的起诉条件。

本案二审争议的主要焦点是：

1、上诉人被投诉是否属实，2、被上诉人暂缓申报是否合法，3、被上诉人2006年7月20日才上报上诉人变更执业机构及律师执业证注册材料，是否超过法定期限，4、被上诉人在法院立案后，起诉状副本及应诉通知书送达前，将上诉人变更执业机构及律师执业证注册材料上报给注册机关省司法厅，其行为是否属于在诉讼过程中改变原具体行政行为。

关于投诉是否真实。本院认为，被上诉人提供的投诉记录、立案登记表以及西陵律师事务所2006年6月30日的调查报告可以证明上诉人被投诉一事属实，且应上诉人申请，被上诉人接待投诉的工作人员冯滔在一审庭审时出庭作证，其证言进一步证明上诉人被投诉一事的真实性。上诉人在二审庭审中称，投诉记录反映的问题是上诉人作为专职律师，又以义海公司的名义从事法律服务，但被上诉人的调查却是围绕上诉人是否参与了义海公司的经营而进行，这充分说明投诉不实。经查阅西陵律师事务所的调查报告，该报告除调查上诉人是否参与义海公司经营外，还对上诉人是否以义海公司名义执业作出了结论；上诉人在二审庭审中还提出，被上诉人接到投诉时，全省的律师执业证注册工作尚未开始，被上诉人以忙于年检注册工作为由，长时间对投诉一事不作处理，进一步说明投诉不属实。对此，被上诉人在二审庭审中已作了充分解释。本院认为，上诉人认为投诉不属实的理由不能成立。

关于被上诉人暂缓申报是否合法。本院认为，司法部《律师执业证管理办法》和省司法厅《关于做好2006年律师事务所年检和律师注册工作的通知》(鄂司发通[2006]53号文)虽然只规定了注册机关可以暂缓注册的几种情形，并未规定初审、申报机关可以暂缓申报，但被上诉人作为法定的律师变更执业机构及律师执业证注册的初审机关，在初审期间，接到对上诉人的投诉后，为履行初审职责，在对投诉情况未调查清楚前，暂缓上报上诉人提交的有关材料，其作法符合履行初审职责的实际要求，未违背国家有关律师执业证管理规范的精神及原则。

关于被上诉人2006年7月20日才上报上诉人变更执业机构及律师执业证注册材料是否超过法定期限。本院认为，《行政许可法》及有关法律法规对律师执业证注册的初审机关在一般情况下的初审上报期限虽作有规定，但被上诉人逾期上报属于有正当事由。被上诉人2006年5月16日接到投诉后，5月18日决定立案调查，并随后将被投诉一事告知上诉人所在的西陵律师事务所，西陵律师事务所于6月30日作出调查报告，并将相关证据及调查报告上报被上诉人，被上诉人对相关材料进行审核后，于2006年7月20日将上诉人5月20日、6月5日提交的申报材料寄往省司法厅，省司法厅于7月24日收到申报材料。据此，扣除被上诉人对投诉进行调查的时间，被上诉人履行初审、申报职责的期限在合理时间内。

关于被上诉人在法院立案后，起诉状副本及应诉通知书送达前，将上诉人变更执业机构及律师执业证注册材料上报给注册机关省司法厅，其行为是否属于在诉讼过程中改变原具体行政行为。本院认为，虽然上诉人于2006年7月11日即向一审法院提起了行政诉讼，该院于7月19日决定立案受理，但被上诉人收到起诉状副本和应诉通知书的时间是2006年7月24日，因此，就被上诉人而言，其知道进入诉讼程序的时间是2006年7月24日。而在此之前的7月20日，被上诉人已完成对上诉人变更执业机构及律师执业证注册材料的初审，并将上述材料寄往注册机关省司法厅，被上诉人在进入诉讼程序前已履行了初审申报的法定职责，其行为并非在诉讼过程中改变原具体行政行为。上诉人称被上诉人的行为是在诉讼过程中改变被诉行为，法院应根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条的规定，判决确认被上诉人迟延履行法定职责的行为违法。该主张因与本案事实不符，本院不予支持。

湖北省人民政府下发的《关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》，作为行政机关的被上诉人应当遵照执行，但被上诉人在诉讼中委托代理人出庭应诉未违背《行政诉讼法》的相关规定；《行政诉讼法》第四十三条第二款规定，“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”，被上诉人在法定的十日答辩期限内未提交答辩状，而选择当庭答辩，其行为并不违反法律规定。

综上，上诉人的上诉理由及请求本院不予支持，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费200元，由上诉人吴爱军负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 汪本雄

审 判 员 刘雪青

审 判 员 曹 斌

二00七年一月十一日 书 记 员 宋佳佳

第四篇：不完全履行法定职责的司法认定

不完全履行法定职责的司法认定

——江西赣州中院判决任志沪诉于都县城乡规划建设局不履行法定职责案

（2013年6月6日人民法院报 案例指导）

裁判要旨

行政机关受理申请人要求其履行法定职责的申请后，其具体行政行为未完全符合法律法规对其职责的规定，致使公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害，仍属于不完全履行法定职责，应判决其履行法定职责。

案情

巫五陀向江西省于都县城乡规划建设局（下称城建局）申请拆旧建新，城建局于2011年7月21日给巫五陀颁发了《建设用地规划许可证》。任志沪的房屋与巫五陀拆旧建新的房屋相邻。因巫五陀违法超面积施工，任志沪要求被告履行法定职责。城建局于同年9月22日向巫五陀送达了《责令整改通知书》，要求：1.违法超面积部分立即停止施工；2.于2011年9月25日前严格按城乡规划建设局审定的图纸整改到位。但第三人未进行整改，仍继续施工。2011年12月15日，于都县城乡规划建设局工作人员到现场调查，随后又向巫五陀送达《责令整改通知书》，要求：1.违法超面积超层部分立即停止施工；

2.严格按照我局审定的图纸整改到位。2011年12月26日，城建局向巫五陀送达《限期拆除告知书》，要求在2011年12月28日前自行

1拆除违法建筑物。任志沪认为巫五陀违法建房，因主管部门坐视不管，任由违法建房，已严重影响其正常生活，诉请于都县人民法院，要求确认城建局不履行法定职责违法，并责令城建局强制拆除第三人违法超面积和超层部分及封堵第三人违反规划设计条件的东西两侧门窗。裁判

于都县人民法院认为，对第三人的违法建房行为，被告已依法及时作出了查处，对责令整改、限期拆除等措施，法律没有具体时间的要求，因此，原告诉被告不履行法定职责的理由不成立。于都县人民法院判决：驳回原告任志沪的诉讼请求。

任志沪不服，向赣州市中级人民法院提出上诉。

赣州中院认为，对原审第三人违反规划许可的建设行为，虽然被上诉人于都县城乡规划建设局多次作出责令整改通知和限期拆除通知，但原审第三人均未按通知要求进行整改，原审第三人明显的违法行为应当并通过有效措施即时予以制止。被上诉人虽对第三人的违法行为作出了书面的整改通知，但未积极采取措施保证整改到位。被上诉人在本案履行查处违反规划许可违法行为职责中的行为不完全，构成不作为，应判决其依法履行法定职责。一审以被上诉人已对违法行为进行查处且整改措施没有时间要求为由认为被上诉人已尽责不构成不作为的理由不成立。

赣州中院终审判决：撤销于都县人民法院作出的（2012）于行初字第2号行政判决；由被上诉人于都县城乡规划建设局依法履行规划监管职责。

评析

行政机关对行政相对人要求其履行法定职责的申请受理后，行政机关或其工作人员做出具体行政行为，但该具体行政行为只部分满足了申请人的请求，如果未满足的部分，也属于法律法规明确规定行政机关应当履行的职责，行政机关则构成不完全履行法定职责，法院应判决行政机关履行法定职责。认定行政机关不完全履行法定职责应符合以下条件：

一是行政机关或其工作人员针对行政相对人要求履行法定职责的申请做出具体行政行为。行政机关对行政相对人的申请已积极做出具体行政行为，行政机关或其工作人员不存在消极不去实施自己应当实施的行为，也不属于拒绝受理或者完全拒绝做出拒绝或不予答复的典型不履行法定职责形式。申请人对行政机关所做出的具体行政行为并不持异议，而是强调行政机关的具体行政行为未全部满足其申请。双方因此引发诉讼。

二是行政机关负有法律法规明确规定的法定职责。本案中，根据城乡规划法第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工

程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。由此可知，城乡规划主管部门对做出责令停止建设或者限期拆除的具体行政行为后，对违法行为人不履行的情形，城乡规划主管部门还应负有向县级以上地方人民政府报告的职责，由县人民政府责成有关部门对违法行为采取强制措施。

三是行政机关已做出的具体行政行为不能实现行政相对人要求其履行法定职责维护其合法权益的需要。本案中，虽然于都县城乡规划局对第三人的违法行为做出了具体行政行为，但第三人违法行为并没有停止，致使原告的合法权益受到侵害。故对被上诉人属于不完全履行法律规定职责。

本案案号：（2012）于行初字第2号；（2012）赣中行终字第52号

案例编写人：江西省赣州市中级人民法院曾照旭

第五篇：保护司法人员依法履行法定职责规定

保护司法人员依法履行法定职责规定

第一条 为了贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》有关要求，建立健全司法人员依法履行法定职责保护机制，根据国家有关法律法规和中央有关规定，结合司法工作实际，制定本规定。

第二条 法官、检察官依法办理案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉，有权拒绝任何单位或者个人违反法定职责或者法定程序、有碍司法公正的要求。对任何单位或者个人干预司法活动、插手具体案件处理的情况，司法人员应当全面、如实记录。有关机关应当根据相关规定对干预司法活动和插手具体案件处理的相关责任人予以通报直至追究责任。

第三条 任何单位或者个人不得要求法官、检察官从事超出法定职责范围的事务。人民法院、人民检察院有权拒绝任何单位或者个人安排法官、检察官从事超出法定职责范围事务的要求。

第四条 法官、检察官依法履行法定职责受法律保护。非因法定事由，非经法定程序，不得将法官、检察官调离、免职、辞退或者作出降级、撤职等处分。

第五条 只有具备下列情形之一的，方可将法官、检察官调离：

（一）按规定需要任职回避的；

（二）因干部培养需要，按规定实行干部交流的；

（三）因机构调整或者缩减编制员额需要调整工作的；

（四）受到免职、降级等处分，不适合在司法办案岗位工作的；

（五）违反法律、党纪处分条例和审判、检察纪律规定，不适合在司法办案岗位工作的其他情形。

第六条 只有具备下列情形之一的，方可将法官、检察官免职：

（一）丧失中华人民共和国国籍的；

（二）调出本法院、检察院的；

（三）职务变动不需要保留原职务的；

（四）经考核确定为不称职的；

（五）因健康原因超过一年不能正常履行工作职责的；

（六）按规定应当退休的；

（七）辞职或者被辞退的；

（八）因违纪违法犯罪不能继续任职的；

（九）违反法律、党纪处分条例和审判、检察纪律规定，不适合继续担任法官、检察官职务的其他情形。

第七条 只有具备下列情形之一的，方可将法官、检察官辞退：

（一）在考核中，连续两年被确定为不称职的；

（二）不胜任现职工作，又不接受另行安排的；

（三）因机构调整或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；

（四）旷工或者无正当理由逾假不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的；

（五）不履行法官、检察官法定义务，经教育仍不改正的；

（六）违反法律、党纪处分条例和审判、检察纪律规定，不适合继续担任公职的其他情形。

第八条 只有具备下列情形之一的，方可对法官、检察官作出降级、撤职处分：

（一）违犯党纪，受到撤销党内职务及以上处分的；

（二）违反审判、检察纪律，情节较重的；

（三）存在失职行为，造成严重后果的；

（四）违反法律、党纪处分条例和审判、检察纪律规定，应当予以降级、撤职的其他情形。

第九条 将法官、检察官调离、免职、辞退或者作出降级、撤职等处分的，应当按照法律规定的程序和管理权限进行。决定应当以书面形式通知法官、检察官，并列明作出决定的理由和依据。

法官、检察官不服调离、免职、辞退或者降级、撤职等决定的，可以依法申请复议、复核，提出申诉、再申诉。法官、检察官不因申请复议、复核或者提出申诉、再申诉而被加重处罚。

第十条 考核法官、检察官办案质量，评价工作业绩，应当客观公正、符合司法规律。对法官、检察官的德、能、勤、绩、廉进行考核，不得超出其法定职责与职业伦理的要求。考核的办法和标准由最高人民法院、最高人民检察院统一制定，地方可以结合实际进行适当调整。不得以办案数量排名、末位淘汰、接待信访不力等方法和理由调整法官、检察官工作岗位。

第十一条 法官、检察官非因故意违反法律、法规或者有重大过失导致错案并造成严重后果的，不承担错案责任。

第十二条 案件办理及相关审批、管理、指导、监督工作实行全程留痕。法官、检察官依照司法责任制，对履行审判、检察职责中认定的事实证据、发表的意见、作出的决定负责。上级机关、单位负责人、审判委员会或者检察委员会等依职权改变法官、检察官决定的，法官、检察官对后果不承担责任，但法官、检察官故意隐瞒或者因有重大过失而致遗漏重要证据、重要情节，或者提供其他虚假情况导致该决定错误的除外。

第十三条 调查核实对法官、检察官履职的举报、控告和申诉过程中，当事法官、检察官享有知情、申辩和举证的权利。人民法院、人民检察院纪检监察机构应当将当事法官、检察官的陈述、申辩和举证如实记录，并对是否采纳作出说明。

第十四条 法官、检察官履行法定职责的行为，非经法官、检察官惩戒委员会审议不受错案责任追究。法官、检察官因违反党纪，审判、检察纪律，治安及刑事法律，应当追究错案责任之外的其他责任的，依照相关规定办理。

法官、检察官惩戒委员会审议法官、检察官错案责任案件，应当进行听证。人民法院、人民检察院相关机构应当派员向法官、检察官惩戒委员会通报当事法官、检察官违纪违法事实以及拟处理意见、依据。当事法官、检察官有权陈述、申辩。法官、检察官惩戒委员会根据查明的事实和法律规定，作出无责、免责或者给予惩戒处分的建议。

第十五条 法官、检察官因依法履职遭受不实举报、诬告陷害、利用信息网络等方式侮辱诽谤，致使名誉受到损害的，人民法院、人民检察院、公安机关应当会同有关部门及时澄清事实，消除不良影响，维护法官、检察官良好声誉，并依法追究相关单位或者个人的责任。

第十六条 有关机关对法官、检察官作出错误处理的，应当恢复被处理人的职务和名誉、消除不良影响，对造成的经济损失给予赔偿，并依法追究诬告陷害者的责任。法官、检察官因接受调查暂缓晋级，经有关部门认定不应追究法律或者纪律责任的，晋级时间从暂缓之日起计算。

第十七条 对干扰阻碍司法活动，威胁、报复陷害、侮辱诽谤、暴力伤害司法人员及其近亲属的行为，应当依法从严惩处。

对以恐吓威胁、滋事骚扰、跟踪尾随、攻击辱骂、损毁财物及其他方式妨害司法人员及其近亲属人身自由和正常生活的，公安机关接警后应当快速出警、有效制止；对正在实施违法犯罪行为的，应当依法果断处置、从严惩处。对实施暴力行为危害司法人员及其近亲属人身安全的精神病人，在人民法院决定强制医疗之前，经县级以上公安机关负责人批准，公安机关可以采取临时保护性约束措施，必要时可以将其送精神病医院接受治疗。

第十八条 人民法院、人民检察院办理恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、重大毒品犯罪、邪教组织犯罪等危险性高的案件，应当对法官、检察官及其近亲属采取出庭保护、禁止特定人员接触以及其他必要的保护措施。对法官、检察官近亲属还可以采取隐匿身份的保护措施。

办理危险性较高的其他案件，经司法人员本人申请，可以对司法人员及其近亲属采取上述保护措施。

第十九条 司法人员的个人信息受法律保护。侵犯司法人员人格尊严，泄露依法不应公开的司法人员及其近亲属信息的，依照法律和相关规定追究有关人员责任。

第二十条 依法保障法官、检察官的休息权和休假权。法官、检察官在法定工作日之外加班的，应当补休；不能补休的，应当在绩效考核奖金分配时予以平衡。

第二十一条 国家落实医疗保障办法，完善抚恤优待办法，为法官、检察官的人身、财产、医疗等权益提供与其职业风险相匹配的保障。

第二十二条 人民法院、人民检察院、公安机关领导干部或者直接责任者因玩忽职守、敷衍推诿、故意拖延或者滥用职权，导致依法履职的司法人员或者其近亲属的人身、财产权益受到重大损害的，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十三条 国家机关及其工作人员有下列行为之一的，司法人员有权提出控告，对直接责任者和领导责任者，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）干预司法活动妨碍司法公正的；

（二）要求法官、检察官从事超出法定职责范围事务的；

（三）违反本规定，将法官、检察官调离、免职、辞退或者作出降级、撤职等处分的；

（四）对司法人员的依法履职保障诉求不作为的；

（五）侵犯司法人员控告或者申诉权利的；

（六）其他严重侵犯法官、检察官法定权利的行为。

第二十四条 本规定所称司法人员，是指在人民法院、人民检察院承担办案职责的法官、检察官和司法辅助人员。

第二十五条 军事司法人员依法履行法定职责的保护，军事法规有规定的，从其规定。

第二十六条 本规定由中央政法委会同最高人民法院、最高人民检察院解释。

第二十七条 本规定自2016年7月21日起施行。