新民诉法再审申请变化及应对探讨与研究

第一篇：新民诉法再审申请变化及应对探讨与研究

新民诉法再审申请变化及应对

邱瑞麟

新民事诉讼法对申请再审审查程序作明确的法律规定，有利于加强审判监督，解决申诉难问题，充分保障公民再审诉权的行使，从长远看将进一步推动审判质量的提高。但同时，必须清醒地认识到，在公民既判力意识模糊的司法环境下，将启动申请再审审查程序的权利完全赋予当事人，至少在短期内将使再审的有关问题更加突出。因此，有必要对相关问题进行评估，对因应对策作适当探讨。

民事诉讼法修改后申请再审形势评估

民事诉讼法有关再审申请的修改的主要目的是打破有限再审，放宽申请再审审查限制，以加强法院内部审判监督进而达到减少案件申诉量。但是，它忽略了诉讼主体权利义务的平衡问题，也就是在制约法官权力时，没有注意到公民的诉讼道德及法律素养，而赋予了当事人启动申请再审审查的绝对性权利。笔者个人认为：短期内它不仅不能改变申请再审的混乱现象，反而会增加申请再审案件数量。

1.申请再审审查启动权绝对地赋予当事人是根本因素

修改后的民事诉讼法第一百八十一条规定，“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审

查”。这是将审查申请再审的启动权完全交给了当事人，对于当事人申请再审，法院只能全盘接收。这种对当事人诉讼权利的过分倾斜，将大大激活当事人申请再审的欲望，在当事人没有一定既判力观念的情况

下，只要法院裁判不能使当事人胜败皆服，可能相当多的当事人无论案件是否有错、申请再审理由是否充分，都会对法院提出再审申请。

2.不附条件的申请再审是外在因素

民事诉讼法修改前，当事人在一审后不上诉而由检察院抗诉再审的现象就多有出现，因为这样既可利用抗诉对法院裁判形成压力，又可免交诉讼费。修改后的民事诉讼法导向当事人向上一级法院申请再审，且规定“裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理”。由此，将来不服基层人民法院生效裁判的再审申请都可能由中级人民法院审查。同时，它没有规定当事人必须在判决生效多久才能申请再审，这样，再审审查期限(含调卷时间)与上诉审理期限(不含移送卷宗时间)同为3个月，可见走再审比走上诉快捷。此外，当事人诉讼并不是单纯追求公正评判，而是夹杂着利益权衡。上诉需要经济负担，而申请再审无需经济负担。所以，当事人在一审判决后可能更多地选择再审审查制，而不走二审终审制，尤其是在胜算不大的时候。

3.申请再审事由增多是内在因素

修改后的民事诉讼法将申请再审的事由由5项扩展为13项(再加一款)，增加了申请再审的事由，给了更多案件申请再审的空间。尤其是修改前的民事诉讼法未规定管辖错误可否申诉，现在规定“违反法律规定，管辖错误的”应当再审。这将使当事人不仅对管辖异议的裁定可以申请再审，使案件审理处于不稳定状态，而且在对案件实体裁判后，也可以申请再审，变成一案可二波申请再审。

4.申请再审没有次数限制是必然因素

修改后的民事诉讼法在将再审审查的启动权交付当事人后，没有对申请再审次数作出限制性规定，这样，当事人可以多次地让多级法院启动再审审查。这种情况即使最高人民法院出台司法解释也无法遏止。因为从过去申诉复查实践看，诉讼法未作明确的再审审查次数限制，任何限制复查次数的规定都不能达到效果。

民事诉讼法修改后再审审查变化的应对思考

修改后的民事诉讼法新增了法院对再审申请进行“审查”，但如何审查，是行政式的审查，还是司法性的审理;是形式审，还是实质审，未作定义或细化规定。根据以往申诉复查的经验，结合此次民事诉讼法修改的立法意图及法院任务的变化，法院对再审申请的审查有几个问题值得注意：

1.上级法院审查与下级法院审查的重叠问题

修改后的民事诉讼法规定“人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人”，即法院在接到再审申请书之日起最迟5日内就应立案审查。从实践看，该时效规定过于局促，没有给法院适当的应对时间。它忽略了法院在程序外对案件的化解功能，因为部分案件经过适当的判后释疑，无需立案审查，是可以让当事人息诉罢访的。更重要的是该时效规定未考虑当事人会同时向原审法院和上一级法院提出再审申请，而法院审查再审申请要依靠原审卷宗，调卷需要时间，这会使两级法院同时进入审查程序。修改前的民事诉讼法虽然也规定当事人可以向上一级法院申请再审，但没有要求上一级法院在接到再审申请书后就立即复查，司法实践中上一级法院在下一级法院驳回后才调卷复查，基本不会有同时复查问题。民事诉讼法修改后对此问题应予足够的注意，较可行的解决方法是有个缓冲期，设立申请再审登记，将登记与立案区隔。上一级法院(原审法院不列入)收到申请再审书后先予登记并以登记号调卷或查询，在查明当事人未向原审法院申请再审，卷宗调齐再立案审查。否则，直接立案审查，会出现混乱。

2.法院审查与检察院审查的冲突问题

修改后的民事诉讼法规定，法院只要收到再审申请书就应当进入审查程序，但未相应规定检察院何时进入、如何进入审查程序。由于检察院与法院对再审审查是平行进行，如果法院与检察院同时接到当事人再审申请，其审查程序将同时进行，这将造成一个机构的前期工作浪费以及无法结案。民事诉讼法修改前这种情况虽有零星发生，但并不明显。民事诉讼法修改后，应当有法院与检察院之间审查再审申请的协调规则，解决的方法应当从检察院与法院的职能及任务变迁入手。检察院作为法律监督机关，更多地体现为

事后监督。对审判的监督，也应在法院对裁判有较后的定论后再行介入。由于审查再审申请已成为法院的当然程序，因此，对再审申请的审查应以法院为主，只有在经上一级法院裁定驳回再审申请后，检察院才立案审查。这样既可避免出现审查冲突，又能真正达到事后监督。同时，有权利必然有责任，在上一级法院裁定驳回后，如果经检察院审查不予抗诉，说明原审判决是正确的，就应与法院共同做好当事人的息访息诉工作，而不应将工作完全交给法院。

3.独立审查与合议审查的分工问题

修改后的民事诉讼法未规定如何审查再审申请，即是采用独立审查制，还是采用合议审查制。民事诉讼法修改前，法院对申诉的复查都采用合议制，这是从告申庭年代复查与再审合一的体制保留下来的。民事诉讼法修改后，对申请再审已不再是“复查”而是“审查”，而且审查启动权掌握在当事人手里，如果人民法院审查再审申请全部采用合议制，可能资源有限。因此，采用什么审查制，应根据以往处理申诉问题的有益经验，结合民事诉讼法修改的意图、导向、诉讼原理作适当的规范。可尝试对向不同级别法院提出再审申请分别对待，对于向原审法院申请再审的，应当采用独立审查制。这主要是根据以往实践，原审法院要启动再审机率不大，采用合议制反而浪费司法资源。如果独立审查，审查人仅侧重作判后答疑，从程序外尽可能使当事人对终审判决服判息诉，减少向上级法院申请再审。对于向上级法院申请再审，应当采用合议审查制，这样可以体现对案件最后把关的慎重。这也符合一审可采用独立制，二审必须采用合议制的诉讼原理。

4.当面申请与其他手段申请的选择问题

修改后的民事诉讼法规定只要当事人递交再审申请书等材料，人民法院就应当予以审查，但未规定当事人以什么手段递交再审申请书。现代社会，当事人不仅可以当面提出，而且可用寄信、传真甚至网络传输提出。那么，当事人以什么手段提出再审申请，法院才予审查，这是两难问题。如果当事人可以非当面形式提出申请，其提出申请基本没有经济成本，会使当事人无节制地申请再审，这样，不仅高层级的法院，尤其是最高法院不堪重负。同时，被申请人要应对申请人无休止的再审申请，对被申请人也不公平。但如

果当事人必须当面提出申请，也将面临当事人赴省进京申请问题。对于申请再审手段的选择，应主要考虑高层级法院的工作负担及双方当事人的诉讼成本平衡因素，同时应看到再审申请审查走向程序化后，法院与当事人对案件再审都有据可陈，当事人赴省进京申请再审会趋于理性，滞留不归将逐渐减少。因此，规定当事人应当当面提出再审申请应是长远的考虑。

5.裁定驳回表述与裁定再审表述的详简问题

修改后的民事诉讼法规定对审查的结果，无论是否再审，要统一作出裁定。修改前的民事诉讼法没有规定驳回申请的文书形式，实践中法院是采用通知形式，内容繁简未作规定。民事诉讼法修改后对裁定驳回或再审的表述该详还是该简，有的学者主张，裁定再审应当详尽，而裁定驳回可以简单。这种看法值得商榷。从理论上讲，对案件的审查只是相对地判断案件的错误，并不能一锤定音地予以确定，因此，裁定不能详尽地说明案件错误在哪里，否则，审查就等于再审，再审只是改判。从实践上讲，裁定再审是揭露法院审理中存在的问题，如果在错误未能完全确定就详尽地指出，不仅要考虑到法院的形象，更重要的是万一再审后原判没有存在这么多错误，甚至原判没有错误，案件如何结局。相反，裁定驳回是在维护法院审理的正确性，具有防御性，如果不能详尽地针对当事人的申请事项一一驳回，等于防卫有漏洞，原裁判确有瑕疵。从人民法院所处的司法环境看，司法环境要求人民法院在当事人对裁判提出疑问时，应当主动地、尽可能地行使释明权，使当事人服判息诉。这应当是此次民事诉讼法修改的立法思想所向，也是人民法院落实司法为民的真正实践。

第二篇：新民诉法对再审工作的影响及建议

新民诉法对再审工作的影响及建议

《人民法院报》2012年11月14日 孟祥刚

新民事诉讼法将对民事审判各项工作带来重大影响。本文主要就新民事诉讼法对再审制度带来的影响进行探析。

申请再审案件的管辖问题

新民事诉讼法第一百九十九条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。”

2007年民事诉讼法将1991年民事诉讼法规定当事人可以向上一级人民法院申请再审，有利于改变当事人向不同级别法院重复申请的现象，防止上下级法院之间对于申请再审案件相互推诿。同时，也不可避免的带来了上级法院特别是高级人民法院和最高人民法院的申请再审案件数量大幅上升，当事人申请再审成本增加等问题。

新民事诉讼法规定部分案件向原审法院申请再审，对人民法院民事再审工作既是机遇也是挑战：（１）有利于民事再审审查工作的开展。新民事诉讼法实施后，全国四级法院均有民事再审审查工作任务，这样避免了过去民事再审审查工作主要集中在最高法院和高级法院，民事再审审查任务分布不均衡问题，有利于最高法院和高级法院对下级法院工作指导，从而提高民事再审审查工作的质量。（２）有利于合理配置审判资源。一部分申请再审案件由原审法院进行受理和审查，各中级人民法院的申请再审案件有所增加，基层法院也会承担少量的申请再审审查任务，中级法院和基层法院审判监督部门要相应进行人员充实和调整。当然，对于“当事人人数众多”和“当事人双方均为公民”的案件范围把握尚缺乏司法实践经验积累，具体应如何把握其范围，亦需要司法解释进一步明确。另外，司法解释也需要尽快明确四级法院受理申请再审案件的职责分工，避免上下级法院互相推诿，给当事人造成诉累。

申请再审的判决裁定范围问题

新民事诉讼法第一百九十九条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审……”

在理论和实务上，关于可以再审的生效裁判范围存在较大争议。有一种观点认为，本条从文义解释而言，应当理解为对所有的生效判决、裁定都应允许申请再审，不应当有任何限制，否则就有违法之嫌。另一种观点认为，并非所有生效判决、裁定均可以申请再审：（１）新修改民事诉讼法第五十六条规定第三人撤销之诉，人民法院经审理诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书，而不是赋予申请再审程序解决。（２）新修改民事诉讼法第二百零二条规定当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。（３）根据最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发【1992】22号）第二百零七条规定，按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审——笔者赞同后一种观点。

本次立法修改删除了管辖权异议再审事由。管辖权异议裁定是在审理程序中解决管辖权问题的裁定，不具有终结审理程序的效力，且对于该类裁定允许上诉，已经赋予当事人充分的程序救济，不宜再允许当事人就管辖权异议裁定申请再审。

本次立法修改后，人民法院应如何把握和界定可以申请再审的裁判范围，有待于最高法院尽快予以明确。

“五费一金”再审不中止执行问题

新民事诉讼法第二百零六条规定：“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。”

在审判监督程序决定再审的案件中，对于影响当事人生计、涉及生命健康的案件，作出可以不中止执行的规定，有利于保障相对弱势的申请执行人的基本权益，有利于财产查封措施的连续性。这类案件的当事人大多处于弱势地位，是在生活面临极其困难的情况下申请执行的，如等到法院再审结案后再由被告给付金钱或物品，会严重影响他们的生活。同时，规定通过列举的方式，限定“追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件可以不中止执行”，对于法官裁量权作了限制。

在司法实践中，因“五费一金”中止执行而导致当事人上访的案件占申请再审信访案件的一大部分，对此类案件不中止执行，有利于对弱势群体的权利保障，也大大减少信访案件的发生。而对于法官本身来说，“可以”意味着：是否中止执行依然需要依据案件实际情况而定，民事再审审查法官的责任将大大地增加，这对法官自身的综合素质提出了更高的要求，必须在再审审查时更加注重对案件的整体把握，更加注重法律效果和社会效果的统一。

举证时限制度对民事再审程序的影响问题

新民事诉讼法第六十五条第一次在立法上对举证时限制度进行原则性的规定，对我国民事诉讼具有重要而深远的意义。民事再审审查也要与该条规定的立法宗旨统一起来，在一、二审中已经失权的证据，在申请再审审查时失权效果持续，作为对当事人不遵守法定期限的处罚，也作为对诉讼效率性和时间经济性的保障。在再审审查阶段，人民法院要正确定位再审阶段出现的新证据，严格新证据的标准。

举证时限对再审当事人的影响不仅在于证据失权，还在于诉讼费用的支出。虽然新修改民事诉讼法第七十四条规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。但是在再审中，如一方当事人提供了新的证据，对方当事人可以要求其支付因提供新的证据而导致此次再审的差旅费、误工、诉讼等必要费用以及由此扩大的直接损失；如果对方当事人提供反驳该新证据，还可以就证人出庭的费用要求对方当事人支付。而这一切的费用之所以要加在提供新的证据的当事人一方，是因为其提供的新证据，动摇了原生效裁判的法律效力，与最后再审裁判的结果并没有必然的联系。

申请再审与检察监督的协调问题

新民事诉讼法第二百零九条规定：“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：

（一）人民法院驳回再审申请的；

（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；

（三）再审判决、裁定有明显错误的。人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。”

新民事诉讼法采取的是法院纠错在先、检察抗诉在后的模式，可以有效改变启动再审渠道欠规范，导致多头申请再审、多头处理的局面。实践中，要严格贯彻执行该规定；当事人未向人民法院申请再审，或者人民法院依照法律规定尚未审查完毕的案件，均不符合当事人申请检察机关提出检察建议或者抗诉的条件，对检察机关的此类检察建议和抗诉案件，人民法院不予受理。

要严格贯彻执行新修改民事诉讼法第二百零八条规定，调解书只有在损害国家利益和社会公共利益的情况下，检察机关才能提出检察建议或者抗诉。

不足的是，这次修改民事诉讼法没有规定当事人申请抗诉的期限和检察院提出抗诉的程序，对于检察院如何行使检察建议权和抗诉权没有明确规定。上述问题，有待于最高人民法院、最高人民检察院尽快沟通协调，出台实施意见。

（作者单位：山东省高级人民法院）

第三篇：民法、民诉法与知识产权研究

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民法、民诉法与知识产权研究 ——21世纪知识产权研究若干问题 郑成思 中国社会科学院法学研究所 研究员

一位在国际刑法、国际私法等公、私法领域均有高质量专著问世的教授曾说：民法是 他研究国际法的基础;不懂民法原理而研究的国际法，充其量只是国际“关系”，而不是国际“法”。例如，国际公法的许多原则(如“条约必须遵守”之类)追源可追到盖尤斯时代创立的民法体系。我很赞同他的看法。

我的研究生一入学，无论过去招收国际法方向的，还是后来招收知识产权方向的，我安排的必读材料中，均包括史尚宽的6本书。原因是它们几乎无例外地一直是海峡两岸真有造诣的民法学者的基础读物。当然，有的入学前已读过这6本书，或其德文很好，已读过作为这6本书之源的德国民法理论原作，则不在此例了。

知识产权本身，在当代，是民事权利的一部分——虽然知识产权的大部分来源于古代或近代的特权，它们与一般民事权利似乎并不同源。知识产权法是民法的一部分，这在 十多年前中国的《民法通则》中已有了定论。《德国民法典》中，虽然未直接提及知识产权，但它

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被学者推论为“权利物权”。《意大利民法典》中，知识产权属于“服务”项下的特例。20世纪90年代后的《俄罗斯民法典》中，知识产权虽然也未立专章，但知识产权保护的客体被列在“非物质利益客体”之类。

传统民法的大多数原则，适用于知识产权。

知识产权取得后的最终确权、知识产权的维护，主要通过民事诉论程序，在多数国家均是如此。在2000年之后修订了主要知识产权部门法的中国，也是如此。世贸组织的Trips协议第41、42及49条，均指出了知识产权的保护(无论通过司法还是行政执法)，均主要适用民事诉讼法的原则。

知识产权与一般(传统)民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程序的共同点，是进入知识产权领域首先应当了解的。

不过，由于知识产权的依法保护与一般民事权利，尤其与同样属于绝对权(对世权)的物权相比，出现较迟，新问题较多，所以我认为无论从事研究的研究生、学者，还是立法与执法者，既已进入这一研究领域之后，主要精力应放在研究知识产权与传统民事权利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一般性，即上升为民法原理的一部分。这才是真正学者应有的思

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维方式。如果走相反的路子，即不加判断与取舍地用人们传统上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不变地硬往知识产权上套，则恐怕并不可取。这样虽然省时、省力，但可能出较大的谬误。

例如，知识产权这种有价权利的“无形”，许多人总说这不是它的特点，因为物权中，物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了：当我们提供或买卖有形物(商品)时，提供标的与物权客体是一致的，均是商品本身(只提供给买主“所有权”而无商品本身的卖主，无疑是骗子)。而我们提供或转让知识产权时，提供的标的是权利本身(如复制权、翻译权)(注：对于这方面的不同，甚至在盖尤斯的《法学阶梯》中都已有论述，可惜有些现代民法学家却未加注意。)，而相应客体则另是有形无体的有关信息(如专利领域中的技术方案、版权领域中的作品)。作为物权客体的物，一般是可以被特定人占有的，而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品，则不可能被特定人占有——它们可能被无限地复制，因此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢房子，就出现了又一个新的物;照着一部作品复制出又一部，则决不产生新的作品。这些常识，往往又被有些民法学家遗忘。

所以，经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地认为“准占有”适用于知识产权。从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权 [1]。注意，史先生认为诸如股东权之类权利物权适用准占有并不错。

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特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人，而特定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品，则可以无限制地交给无数人。中国大陆当代物权法领域有的学者则比史先生更大胆地不再让别人去“推论”，而直接断言：“ 取得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等 [2]。不研究不了解知识产权的特殊性，新、老民法学家都曾一再地出现过类似的很值得商榷的论述。

由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为第一要件的民法上的“取得时效”，就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有 人与97家使用者订立了使用许可合同，而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一样使用了，专利所有人在“时效”期内未加追究，是否那97家就都应转而向这位未经许可者交许可费了?因为他已经通过“取得时效”得到了该专利!但如果第99、100、101家 也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究，那么究竟谁通过“时效”获得了该专利?这就不仅是个使97家守法人为难的问题，而且是个使当代学者为难的问题了。

又如，有人把物权中“物在权利在”的原则套在知识产权上，坚持认为：只要作品有价值，就应当有版权。他们无视欧盟1996年已在认定时间表(包括广播节目时间表)之类 汇编作品不享有版权的基础上，制定了专门指令，也不论美国至今仍难通过类似专门指令而

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根本不保护这种汇编，更不论中国《著作权法》在2000年修订之前连有独创性的数 据汇编都不尽保护、根本谈不上保护无独创性的汇编。

除了对版权的独创性要求指的是什么不了解外，“有价值就有版权”论者也不了解知识产权的“法定时间性”。它使仍旧极有价值的鲁迅的绝大多数作品早已没有了版权(其中《两地书》除外，因为包含另一位死后不满50年的作者许广平的作品)。

虽然德、意、俄民法中直接或间接提及知识产权，但绝大多数国家民法典，均不涉知识产权，而由专门法去规范。

在保护知识产权的实体及程序法上，完全套用适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。例如，知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情况下，侵权行为仍在继续;而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况，则是侵权已经停止。因此，侵权诉讼的核心或首要问题，是损害赔偿、恢复原状，还是停止侵权，对知识产权与对物权或一般人身权，是绝不会完全一样的。相应地，诉讼时效的适用，也绝不会完全一样的。

最高人民法院在最近的民事审判制度改革中，将本来即应属于民事领域的原经济庭、知识产权庭等等，均归入民事审判庭(民

二、民

三、民四等)，是完全正确的，从总体上理顺了民事审判制度，这是

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一个很大的进步。它不仅顺应了国内司法改革的实际需要，而且与世贸组织各项协议所要求的执法体系(结构)更靠近了。

知识产权审判毫无疑问主要属于民事审判。但由于知识产权侵权与确权中的独有特点(例如，一部分重要的知识产权，如专利权、商标权，是“经行政批准方才产生的民事权利”)，多数知识产权保护较有效的国家，如法国、德国、英国、美国等主要两大法系国家，均是由特定的民事审判法院(或法庭)全面受理及裁判与知识产权侵权、确权乃至合同等纠纷相关的一切民事、行政及刑事案件，而绝不会仅仅把这种特定民事审判机构的职能仅限于知识产权的民事纠纷，却将侵权严重构成刑事或确权中的行政案件推转给一般的刑事、行政审判机构去做。主要原因是知识产权案件技术性、专业性过强，而把具备这种技术及专业知识的审判人员集中在特定的知识产权审判机构中(不分散在民、刑、行政等各种不同的审判机构中)，一是节省人力财力，二是避免出差错。由于相应知识产权的技术性、专业性不熟悉，刑事、行政审判机构出差错是难免的。

不仅主要国家均是这样做，而且在世贸组织的“知识产权协议”中，主要规范“知识产权执法”问题的“第三部分”，在大量条款涉民事程序的同时，也涉行政、刑事程序，尤其把“行政机关裁决后，当事人不服而要求的司法复审”，作为知识产权民事审判不可缺少的补充。由知识产权庭或相应的知识产权法院，越出“民事审判”的范

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围，一并受理涉知识产权的行政与刑事诉讼案，已经是实实在在的国际惯例。如果最高法院的民事审判改革后，“民三庭”(即知识产权审判庭)被“一刀切”地定为与其他几个民庭一样，只审理民事案，凡进入行政、刑事领域，案件即转归行政、刑事审判庭，那么，在整个改革向国际惯例靠近的进程中，民三庭的改革就离国际惯例越来越远了。近几年，北京高院知识产权庭已尝试受理涉知识产权的行政诉讼案(主要是当事人诉专利局)，效果明显好于将这类案子转给并不熟悉专利的行政审判庭。上海浦东法院甚至更大胆地尝试将涉知识产权的民、刑、行政案均由知识产权庭受理，这实际已经与国际接轨了。“一刀切”式的“改革”如果贯彻到这些法院，实质上就是走了回头路。

最近修订的专利法，已把专利最终确权的权力给了法院;商标法的修订也准备作同样的改革。将来当事人到法院诉专利局、商标局及相应的复审委员会的案子，将均由法院有关审判庭处理。我们是走多数国家及国际条约所走的路，还是坚持“一刀切”，规定民三庭仅有职权审涉知识产权的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各备一批熟悉专利、商业秘密、版权、商标及新出现的域名、网络等等的审判人员，使我们审判人力分散、差错率不断上升?这是国内外十分关注，尤其是国内知识产权权利人所关注的。

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我国立法、司法机关应当进一步了解国外的普遍做法、国内原有审判经验中的得失，认真研究一下，是否民三庭(及各级法院相应的知识产权庭)可以作为我国民事审判机构的一个极特殊的庭(亦即国外较一般的并非只审民事案的庭)?是否在这个问题上以不搞“一刀切”为宜?民、刑、行政审判分开，总的是对的。但辩证法在一般承认“非此即彼”时，也在特殊情况下承认“亦此亦彼”。这是恩格斯在一百多年前就多次强调的。在1979年有刑法而无商标法时，刑法中的商标专用权保护条款就曾使商标权在1979年至1983年成为一种“依刑法产生的民事权利”。我们最近一段时期经常谈到“入世”以及与WTO接轨的问题，却很少有人注意到：完全处于国际民商事领域的WTO、旨在规范国际领域财产流转制度的WTO，却在(而且仅仅在)其众多协议中的知识产权协议(即Trips协议)中，对司法审判程序中的民事、刑事、行政不同程序，统一作出了规定。从法理来看，民商事国际条约却涉及行政、刑事，是不是“文不对题”或“名实不相符”?实际这正是国际条约实事求是地解决问题，而不“因名废实”的例证。而认为“民”三庭却受理涉知识产权的行政、刑事案件超出了“民”的范围，名实不符等等，正是较典型的因名废实!也与WTO难以接轨。

在维护知识产权的问题上，中国知识产权理论界在20世纪90年代之前，由于基本上未引入传统民法的侵权法与物权法理论，所以未

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遇到太多的困难。90年代初，被侵权人难证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来。

这时，一部分人试图完全撇开民法的基本原理，在知识产权领域独树一帜。例如，他们论述着“物权的客体不能是物”、“知识产权的客体也不能是作品或技术方案”、“复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”;“凡有权利限制的权利均不是专有权”、“债权不受权利限制，因此无例外地属于专有权”，等等 [3]。好在以往十多年里传统民法理论在法学界比较普及，这一方面的失误对我国知识产权研究的影响并不大。

另一部分知识产权界的人，试图引入传统民法原理，探讨“无过错者无民事责任”的《民法通则》106条的适用问题——麻烦就来了(注：见《著作权》杂志1996年第4期、《专利法研究》1999年年刊，等等。)。人们发现：专利管理机关、工商行政管理机关在多年的查处侵权商品的活动中，大都是违反民法原理或《民法通则》的。例如，工商行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品，绝不会先去了解商品所有人的主观状态(有无过错)、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失，而是立即要商品所 有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现：按照“侵权认定四要件”之一的“实际损失”，《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制

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造”阶段，大都尚未给权利人造成“实际损失”，从而不能被认定为：“侵权”。

这时有民法学家出来作了解释：《民法通则》106条所讲的“过错责任”仅仅指“损害 赔偿”责任，即债权责任;而停止侵权(如封存侵权商品、制止侵权制造活动)则是依“物上请求权”产生的物权责任，这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释不仅没把问题解决，反而让人越听越糊涂了。

首先，几乎国内一切“侵权法”专著上，均讲“四要件”是认定侵权是否成立的提前，而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。

第二，如果把侵害活动强制性地制止，又不首先认定它是违法或侵权活动，那么执法机关的强制执行令本身就失去了法律依据，本身就违法了。而且，有相当一部分解释这一问题的民法学家的论述中，把对无过错的行为的制止，称为物权责任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵权”，是侵什么呢?既然是“物权责任”或“物上请求权”，它们指向的只能是对“物权”的侵害，如果说这不叫“侵权”，只能叫“侵害”，那无异于玩文字游戏了。许多人反对以德国版权法97条与101条相比较来说明制止侵权无须考虑主观过错，原因是其中无过错而可禁止的，是物权上的“侵害”;需要作损害赔偿的，才是债权上的“债权”。但这两条无论在德文本还是英文本中，文章来源：中顾法律网

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都使用的是同一个“侵权”概念，决无与之不同的另一个“侵害”概念。

第三，切勿忘记了知识产权侵权中，有时一并涉及侵害精神权利与经济权利，例如侵犯作者的“发表权”。在这种情况下，“物上请求”不足以补上原有中国侵权法理论的缺，还欠一个“人身请求权”。而几乎所有出来作解释的民法学者，均未涉及这一问题。

实际上，所谓“侵权”也者，除侵犯他人人身权之外，只剩下侵犯他人物权(如果把知识产权等视为“权利物权”的话)。至于有人提出的所谓“侵害债权”，我认为它仅仅在理论上存在。中国《合同法》1998年9月登报的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债权”的规定，最后终于删去，原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚。债权是相对权或“对人权”，如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵权，而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求，那么这时特殊的合同权就已经转化为“对世权”(亦即“物权”)而不再是“对人权”了!讲到合同权之转化为“对世权”的特殊情况，下面再多说几句。

把世贸组织所规范的范围或者是世贸组织诸协议规范的范围归纳起来，可以说是规范三种财产，也就是规范商品的自由流通、服务的自由流动和知识产权的保护。说商品是一种财产这个比较好理解，文章来源：中顾法律网

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说知识产权是一种财产多数人也不会有歧异。但是说服务是一种财产，很多人觉得不好理解。多数服务是通过某种合同体现的。讲到合同权是一种财产也可以。不过那已经不是法国民法或者英美法系里讲的“property”了。通常讲property，指的是一种绝对的对世权，和我们中国有的民法学家讲的“泛财产”不一样。“泛财产”论认为除了人身权以外的通通是财产权。这值得商榷。

合同权一般只是对人权。规定“不作为”义务的合同中的大部分未必能产生出财产权。只是在特殊情况下，从特殊角度看，合同权可以被当成财产权。例如，你的电话被他人盗打了。他偷了你的什么东西?是偷了你的财产。你与电信局签了服务合同，向电信局付了钱，电信局向你提供电信服务。但是你本应得到的服务被他人拿走了，你一分钱电话没打，电信局给你算了五千块钱的电话费。这与从你家拿走了一台电视机有什么区别?你可能以侵害财产权告他。

第一起因服务引起的而法官认为可以不主张对人权却主张对世权的诉讼案是1852年在 英国的Lumley V.Wagner一案。大百科全书出版社出版的《财产法》一书的翻译书中引的这一案例实际上是英国劳森写的《财产法》里的一段。中译本把意思译出来了。但翻译得不太准确。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那个人的一部分属于我了”。哪一部分呢?他的服务属于我了，他提供的服务作为一种财产是我的了。现在你把这个东西拿走了，与抢走我的

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财产一样。在这个时候法官认为，原告实际上是有对世权的。只可惜有的法学学者解释的时候，认为这是一种侵害债权，这跟该书的原意就不一样了。劳森在财产法这一章，举这个案例的标题就叫做“不属于债权的合同权”。

所以说，世贸组织调整的范围是三种财产，把服务也作为一种财产来对待。当然服务 有时候是无体的，有时候是有体的。人们常常讲“服务无形”。实际上应是无体有形。比如说表演这种服务，如果说无形你怎么去看呢?因此说有形的无体更加确切些。它们与一般的有体有形的商品不一样。当然，有些服务也是有体有形的，就是说他固化在有形物上了。例如把表演录下像来，经营音像制品，这个在世贸组织里属于服务贸易，不属于商品贸易。因为把服务固化下来以后，卖固化产品，实际上卖的还是服务，并不是卖的盘，那个盘并不值钱。

事实上，中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及联系的问题。例如，出版社丢失作者手稿应当负何种责任?时至今日，一部分法官及绝大多数学者，均认为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的“纸”这种“物”上，而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不公平，也就不足怪了。德国慕尼黑上诉法院法官Hans Marshall则认为：丢失作者手稿的情况，如果作品系尚

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未出版，出版社除了违约之外，还侵犯了作者的大部分精神权利。作者除请求违约赔偿之外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿(注：参见马歇尔法官2000年11月14日在“中(国)欧(盟)知识产权法官培训班”的答疑。)。这才是真正搞懂了作品真正这种无体受保护客体与有体受保护客体的区别。

无论解释者们如何解释，我国《民法通则》106条明明写的是无过错不负“民事责任”，而不是“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等是根本不同的。

此外，我们不要忘了，在物权责任中，也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲过，中国《物权法》2000年专家稿第60条也有重述。所以，讲“损害赔偿”仅仅是“债权请求”指向的，至少不完全。当然，新老学者都可能在理论上列出物权请求中的赔偿与债权请求中的赔偿有一二三四条不同，但若一定要他们拿出实例来说明，可能又是一个令人为难的要求。

进一步说，在理论上，为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权(或按 部分人所坚持的，只能称“侵害”)则无需以过错为要件，因而把诉求分为“债权请求”与“物上请求”，未尝不可。但在任何情况下，尤其是在实际生活中，也要坚持这种“非此即彼”的划分，则第一，有时(如上所述)连划分者自己都分不清，况且

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“物权请求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。笼统地断言“物权请求”不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以主观过错为要件的。例如，德国民法典第989条所规定的情况，以及“返还原物”之诉 中包含的返还孳息物的情况。

第二，停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任，在有些情况下还是可以互替的——它们之间并无形而上学者所划的截然分明的界线。

例如：在下禁令违反公平原则或公共利益原则(这两个原则也在不同场合被当作“帝王条款”对待过)时，在下禁令已无实际意义时，国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令——亦即认可了侵权的继续。这种看起来违反常理的事，却并不罕见。最近的一个这类判例，是英国最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英国政府诉布莱克一案所作的判决(案例见http://www.xiexiebang.common law)同时存在的还有许多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法则。它的原文是equitableestoppel，按照意思翻译出来，应当是：“根据衡平法可以反悔的法则”。这个法则是英国上议院一百多年前在“约旦诉莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被后来的英国上诉法院院长丹宁在“中伦敦财产信托公司诉海特利斯房产公司”一案中作了进一步发挥。丹宁在判决中指出：只要形势或环境发生了一定实质性变化，原陈述人可以反悔。这个判例成为英国合同法历史上

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最重要的判例之一。后来人们每讲起普通法的“禁止反悔法则”时，总要同时介绍衡平法的“可以翻供法则”(至少英国现有的各种合同法教 科书都是如此)。在这里，“诚实信用”原则就显得不太相干，而“公平”原则倒是实 实在在地适用了。

可见，“诚实信用”固然是民法中极其重要的一个原则，但不宜将其抬到“帝王”高度，使之君临一切。另外，把它仅限于民法领域，也值得商榷。在公法领域，许多历史上的统治者都认为这一原则的地位同样十分重要。况且，中国的“诚实信用”作为法律语言，正是源于公法。它至少在两千多年前的战国中前期已有。这就是商鞅刚刚主管秦政时，实践了自己百金奖赏一件平常事的诺言。一千年前的王安石为相时，曾有诗称道此事：“自古驱民在信诚，一言为重百金轻”，说的正是统治者管理国家的“公”行为，也须讲“诚实信用”。所以，总的讲起来，在肯定“诚实信用”原则的重要地位的前提下，我同意一些学者对“帝王条款”提出的质疑(注：参看武汉大学《法学评论》2000年第2期。)，这里不过是增加几个知识产权领域及其他民商领域的例子。

最后，随着数字技术的应用，盖尤斯时代即已提出过的权利及客体的“形”与“体”的问题，又值得我们再度研究了。只是切不可返回盖尤斯时代乃至还落后于该时代。正如在物理学领域，人们不能否

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认亚里士多德是伟大的。但人们同样不能在伽利略已经把自由落体运动定律更新了四百年后，仍旧去重复亚里士多德的定律。

20世纪末，数字技术的普遍应用，使我们又在法哲学领域间或听到历史上曾有过的两种议论。在知识产权法学领域，有些胆小的“哲学家”感到版权制度已经走到了尽头，其专有性要被淡化。有胆大些的“哲学家”则感到不仅版权，包括专利在内的知识产权保护几乎都失去了意义。因为从“质”上讲，“物质不灭”，人们能创造的只是形式(发明专利也不例外);从“形式”上讲，一切形式又都归结为数码，其差别又何在呢?

与当初一部分人认为版权是保护“形式”，不保护“内容”一样，今天，也有些人把 知识产权客体在本质上属于“有形无体”的信息这一事实，与哲学上的“形式”与“内 容”二分法相混淆。实际上他们并不知道自己在说什么。Dietz当初以版权既保护作品 的外在形式，也保护其内在形式，解决了不保护“内容”的困惑。今天，我们也应告诉 将知识产权归结为只能创作“形式”者：当人们创作出有形无体的信息时，在专利领域，它是实实在在的技术解决方案，它与另一发明或“现有技术”必须有“质”的区别，方可获得专利。说其有形无体，并不是从哲学意义上的“形式”、“内容”之形来说的。只有形式而无内容的专利是无用的花架子，没有人愿意去实施，也没有人可能去实施。

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好在当代数字技术应用中的这种副产品，远不及历史上那两种无意义的议论影响广泛。主要原因是，另一种声音几乎把这种无意义的议论完全淹没了。真正乘上数字之驹，而没有反过来被它骑在头上的更多的人们，开始在研究的阔野上驰骋。一大批脚踏实地的研究成果开始涌现。这些成果中，固然不乏幼稚之作，但它们终归是向上的、欣欣向荣的。的确，现代的信息传播方式，已使历史不能重演了。国际上已开展起几年的对于数字技术、互联网络给社会(不仅仅是给法学界或知识产权法学界)带来的巨大冲击的研究，不可能不反映到中国来。国际上多年前已被丢弃的“理论”，即使在中国被独立地再度翻写出来，也仅仅在版权角度有点意义(它不是抄袭或沿用，而可能确是“再创的”，或称“沉渣的再泛起”)，但不再可能被多数了解国际知识产权研究的历史与现状者误认为“新”东西。

到这里，又要讲几句题外话。沈达明教授在其《衡平法初论》中介绍过，在当代社会，缺少了信托制度，则动产、不动产、资金中的相当一部分，均难以得到有效的利用。于是原先一直坚持“一物一权”信条的法国、日本等等，均先后从英美法系引进了这一制度。沈达明教授的书中曾形象地借德国人的话表达出德国法中的“形而上学”在面临 信托制度时遇到的困难：“你认为应该把信托列入《德国民法典》的‘债权篇’还是‘物权篇’?”

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真的，如果遇到任何法律问题，都只愿走一概念、二定位、三法律体系、四法律关系的思路，那就有不少路走不通，问题解决不了。欧陆法系国家在20世纪一再引入英美法系的“预期违约”、“即发侵权”、“反向假冒”等初看起来在法理上说不通的概念及原则，已向学习欧陆法系法理的学生们指出：老师都在发展变化，学生决不可再墨守陈规了。

来源：《民商法学》2003年第4期

注释:

[1]史尚宽.物权法论[M].台湾：荣泰印书馆，1979.547-549.[2]中国物权法草案建议稿[M].北京：中国社会科学文献出版社，2000.237.[3]郑成思主编.知识产权研究：第1卷[A].北京：中国方正出版社，1996.

第四篇：申诉与申请再审

民事诉讼法（试行）规定的申诉和民事诉讼法规定的申请再审虽然都是由法律设定的当公民的合法权益遭受损害时请求国家机关予以救济保护的权利手段，但是，二者之间是有区别的。

（1）性质不同。申请再审是当事人的一项诉讼权利，而申诉则是当事人依法享有的一项民主权利，后者的外延更大。

（2）行使权利的期限不同。根据民事诉讼法和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，当事人的再审申请应当在人民法院的判决、裁定或调解书发生法律效力后两年内提出，而申诉却不受时间的限制，在人民法院的判决、裁定或调解书发生法律效力之后的任何时候，当事人及其法定代理人都有权申诉。

（3）法律效力不同。符合法定条件的申请再审应当引起再审程序的开始，而申诉却不能直接引起再审程序的发生，只能作为人民法院在审判监督中了解情况的一个渠道。

（4）案件的范围不同。申诉案件范围无限制，而申请再审的限制很多，如已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，按特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件和同级法院再审维持原判的案件等，当事人均不得申请再审。

（5）受理的机关不同。申请再审作为诉讼权利只能向人民法院提出，且只能向原审法院或其上一级法院提出，申诉则不仅可以向任何一级法院提出，还可以向人大、监察、检察院等部门提出。

（6）提起的主体不同。申请再审的主体只限于案件的当事人。提

起申诉的主体既可以是案件的当事人，也可以是当事人以外的其他公民。因此，申诉实际上是一个民主权利，属于广义的诉权，具有“四无限”的特点，即没有次数、级别、案件、申诉时间的限制。而申请再审作为一项诉讼性权利，则必须具备相应的法定条件。同时，民事诉讼中的当事人申请再审和刑事诉讼中当事人及法定代理人的申诉、行政诉讼法中当事人的申诉也有着本质的区别。正因为申诉与申请再审存在如此大的区别，因此，无论从性质还是作用上来看，两者都是不能混淆的。

实践中，人们之所以将申请再审和申诉混用，是由于我国的再审程序不完善，原来的“申诉难”变成了现在的“申请再审难”，但如果因此而否定现行民事诉讼法将“申诉”改为“申请再审”的价值，则是因噎废食，不仅理论上混乱，实践中也会引发新的问题。

第五篇：2012司法考试：刑诉法与民诉法修改的主要变化

2012司法考试：刑诉法与民诉法修改的主要变化十一届全国人大常委会第二十二次会议、第二十三次会议分别初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》和《中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)》；并分别于8月30日、10月29日在中国人大网公布了上述两个草案及其说明，向社会公开征求意见。根据2008年10月发布的《十一届全国人大常委会立法规划》，《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的修改均列入本届人大常委会立法工作日程；而根据我国宪法规定，全国人大常委会“行使职权到下届全国人民代表大会选出新的常务委员会为止”；再考虑到本次这两部诉讼法的修改幅度较大、修改的条文较多，需要提交全国人大会议表决，因此，这两部诉讼法的修正案很有可能在明年的十一届全国人大五次会议上提请表决。虽然社会各界对这两部诉讼法修正案草案从不同方面提出了很多意见，有可能会影响草案最后所使用的条文表述，但是并不影响这两部修正案草案所确立的整体框架。以下分别对刑事诉讼法修正案草案和民事诉讼法修正案草案的主要变化予以归纳，以便于考生朋友们了解明年的司法考试大纲将要出现的重大变化，提前做好复习准备。

一、《刑诉法修正案（草案）》的主要变化

《刑事诉讼法修正案(草案)》本次的变化体现在辩护、证据、强制措施、侦查、一审程序、二审程序、死刑复核程序、执行程序和特别程序等方面，这些决定了明年的司法考试大纲很有可能在上述方面做出相应的修改，需要对此高度重视。以下就草案中争议不大很有可能通过修改的相关条款，从司法考试的角度择其重点分述之，以便考生提前掌握。

第一，辩护；辩护一直是刑事诉讼中的一个重点问题，也是司法实践中的一个难点问题，该方面主要从当事人辩护权和律师辩护两方面进行了细化，特别是在辩护律师的权利和义务两方面。

第二，证据；该方面变化主要是：证据的概念和种类，非法证据排除规则，举证责任分配、“证据确实、充分”的证明标准、证人保护制度和证人补偿制度。证据问题不仅是司法实务中的重要问题，而且在近年来考试中所占分值不断加大，需要高度重视。

第三，强制措施；该方面的变化主要表现为：对逮捕和监视居住的适用条件、当事人应该遵守的义务等细化，以便于强制措施的操作及检察院审查其必要性。

第四，技术侦查；技术侦查入法，在社会上引起了较大的争议，本次修正案草案主要从技术侦查的适用对象、技术侦查所得的使用规范等。

第五，执行程序；该方面变化主要是：看守所的执行对象、暂予监外执行的条件和批准程序、社区矫正制度的对象和执行机构。

第六，特别程序；本次《修正案草案》增设四种特别程序：未成年人犯罪案件诉讼程序、公诉案件的当事人和解程序、犯罪嫌疑人被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序、对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序。上述程序应该从其适用对象、使用程序以及权利保障等方面进行掌握。

二、《民诉法修正案（草案）》的主要变化

《民事诉讼法修正案(草案)》本次的变化体现在：检察监督、法院管辖、回避情形、证据及证明、送达、保全、一审程序、二审程序、特别程序、再审程序、执行程序、涉外送达

等方面，与此对应，明年的司法考试大纲将在民诉法部分进行相应修改。与前一部分相似，本部分就此次修改争议不大的地方进行梳理，以便考生提前准备。

第一，法律监督；该方面的主要变化有：将监督方式修改为检察建议和抗诉、将监督范围扩大至民事执行活动和人民法院的调解活动、以查阅人民法院的诉讼卷宗并可以向当事人或者案外人调查、核实有关情况等方式强化监督手段。

第二，法院管辖；主要变化是将财产权益纠纷纳入协议管辖的范围，以及增加默认管辖权的规定。

第三，证据及证明；该方面的主要变化是：增加了证据种类、从举证时限或法院接收证据程序及当事人启动鉴定等方面对当事人举证制度做了细化；并就证人、鉴定人出庭作证以及费用承担做了规定。

第四，送达；增加了国内及涉外送达的新方式及其效力，对此考生需要了解并掌握。第五，保全；将民事保全的对象从财产保全扩大至行为保全，对此，需要提前熟悉民事保全的适用条件、适用程序、保全措施以及权利救济。

第六，一审程序；此次修正案草案这一部分变化较大，首先是起诉及其审查受理程序，增加了公益诉讼起诉的规定，以及对不符合民诉起诉规定的具体处理方式的变化；其次是开庭前审查处理程序，如何根据具体情形进行分流；再次是裁判文书的使用、内容及裁判文书的公开和例外；最后是扩大简易程序的适用范围、增加小额诉讼程序等。

第七，特别程序；此次修正案草案增加了确认调解协议案件程序和实现担保物权案件程序。这两个新增程序是为了完善《民事诉讼法》与《人民调解法》、《物权法》等相关法律的衔接机制。对此，需要掌握这两个程序的启动条件、适用程序和法律后果。

第八，再审程序；一方面是再审程序的审级问题，对于发生在公民之间的案件，当事人可以向上一级人民法院申请再审，也可以向原审人民法院申请再审。另一方面是检察院参与再审的方式，以及当事人申请检察院作出再审检察建议或者抗诉的条件。

第九，执行程序；一是强制执行措施的适用条件；二是逃避执行行为的制裁方式；三是对拒不执行的惩处；这些具体规定建议考生提前熟悉。

三、明年司法考试备考的若干建议

由于刑事诉讼法和民事诉讼法这次修正的幅度较大，基本上属于全面修改，对全部诉讼程序及其相关制度几乎都有重大修改，这些将对明年司法考试的大纲和司法考试产生重大的影响。应该说明年大纲和考试的主要变化就在刑诉法和民诉法，加之司法考试对新增知识点的偏爱，考生应该给予高度重视。

从目前公布的修正案草案来看，两大诉讼法涉及修改的条文在150条左右，加大了明年司法考试的复习难度。然而，这些重大修改也不是无章可循，只要对司法考试有所了解，就不难发现，这些修改一方面是对先前司法解释的重要吸收，另一方面则是对重大法学理论的借鉴与对现实问题的回应。

因此，对于明年的司法考试复习，可以从上述两方面着手：第一，对属于吸收先前司法解释的这部分变化，现在就可以进行复习准备；第二，对于重大理论与现实问题方面对于修改意见不大的相关条款也可以先行准备，具体可参考本文前两部分的梳理；相关的详细讲解

我会在政法英杰上课的时候为大家一一解析；第三，对于那些有争议的条文，可以等到明年两大诉讼法修改通过之后再进行准备。

总之，鉴于两大诉讼法都有较大的修改，考生一定要高度重视对本次修改所涉及的知识点的复习，从而提高考试成绩。