第一篇：法理分析
1.危险驾驶罪是行为犯行为犯与结果犯的区别在于犯罪的成立是否需要发生结果。危险驾驶罪与交通肇事罪的主要区别就在于是否发生法定的危害结果。根据我国刑法及《人民法院量刑指导意见》的有关规定，交通肇事罪的最低危害结果是:重伤一人或无能力赔偿数额在30万元以上。而在危险驾驶罪中，也可能存在危害结果，但是这种危害结果并不是构成要件之一，其有无并不决定罪与非罪。所以，危险驾驶罪属于行为犯。在醉酒驾车时，只要行为人醉酒驾车，“公共安全”受到威胁，犯罪即成立。
对于交通肇事罪和危险驾驶罪，在判断时首先要看行为人是否有醉酒或竞驶行为。在行为人有醉酒或竞驶行为的情况下，如果不存在任何危害结果，则行为人构成危险驾驶罪；如果存在危害结果，但是尚未达到构成交通肇事罪所要求的严重程度，也仅构成危险驾驶罪；如果达到刑法所规定的交通肇事罪的最低危害结果，则尚需进一步判断该行为构成交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪。
2.“醉酒驾车”属于故意犯罪。
从刑法体系来看，危险驾驶罪处于刑法第二章“危害公共安全罪”中的交通肇事罪之下，而交通肇事罪属于典型的过失犯罪，但是危险驾驶却并非过失犯罪。
通过上面的分析可以看出，危险驾驶罪属于行为犯。而根据刑法理论，过失犯罪均以发生具体的危害结果为要件，所以危险驾驶罪不是过失犯罪，而是故意犯罪。比较二者之间的犯罪构成也可得出同样结论:交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。在行为人构成交通肇事罪的情况下，行为人对于交通安全法规的违反尽管是一种故意的心理状态，但是其对危害结果的发生所持的却是过失的心理态度——明知可能发生危害结果，但是由于疏忽大意没有遇见，或已经遇见但轻信可以避免；危险驾驶罪的表述则是:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的”从主观上来说，行为人明知追逐竞驶、醉酒驾车威胁道路交通安全，而放任这种危险的发生，属于间接故意的心理态度。
3.“醉驾”该如何量刑
刑法在第六十一条明确规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”我国刑法对于刑罚的规定采取的是相对确定的法定刑，法院在审理案件的过程中仅仅确定某行为构成犯罪是不够的，还应当结合相关的量刑情节确定对某一特定的犯罪行为所应适用的刑法。根据刑法修正案，对危险驾驶罪应处的刑罚是“处拘役，并处罚金。”拘役刑是主刑，其量刑幅度在1个月以上6个月以下，数罪并罚不超过1年。罚金是附加刑，其数额应在1000元以上。可见，危险驾驶罪采取的也是相对确定的法定刑，必须结合相关情节才能最终确定宣告刑。
在行为人醉驾的情况下，刑法修正案直接规定“„„在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》中规定，车辆驾驶人员血液中酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为为醉酒驾车。所以说，只要行为人体内酒精含量达到法定的醉酒标准，则必然构成危险驾驶罪。事实上，每个行为人
血液内的酒精含量是不同的，而通过一般的生活常识可以知道，“微醺”与“烂醉如泥”是有区别的。所以不同的“醉酒”状态对于公共安全的危害程度是不同的，在确定宣告刑时，应当考虑行为人血液内酒精含量。
危害结果的有无以及严重程度应当作为量刑情节予以考虑。在没有危害结果的情况下，量刑应当相对较轻，反之则应当较重；在存在危害结果的情况下，被害人的受伤程度以及财产的损失情况均应当在量刑时予以考虑 网财经 > 财经滚动新闻 > 正文
醉驾入罪的法理分析
2011年05月17日 03:07 来源：检察日报
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为了能够更为公正、客观、统一的规制醉驾行为，准确适用刑法修正案(八)关于危险驾驶罪的规定，应该由最高司法机关及时发布相应的司法解释或者指导性案例，对较为典型的犯罪情节予以明确。
近日，“醉驾是否一律入罪”的争议，把醉酒驾驶的争执从最初是否应该犯罪化推向今天醉驾行为能否一律入罪的高峰。如果说，立法上醉驾行为应否入刑是可以借助公众讨论的“民意”问题，那么，司法中醉驾能否一律入罪应当是相对专业的法律适用问题。因为，犯罪认定是依赖严谨与科学，需依法进行的司法过程，不能掺杂任何非理性的激情与私利。就此而言，回顾近来“醉驾是否一律入罪”问题所面对的诸多争议，笔者认为，分析相关刑法规范和刑法理论，可以更好地厘清这一问题。
一、从刑法典第十三条“但书”谈起
刑法典第十三条在正面阐明犯罪的基本特征之后，又以“但书”规定了“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，把危害行为的情节对犯罪成立的影响予以明确化。这就要求司法机关在判断某一行为是否构成犯罪时，除了根据犯罪构成要件加以认定外，还必须考虑包括犯罪情节在内的所有要素对相关法益所造成的侵害或威胁是否符合犯罪严重社会危害性的本质特征，“醉驾能否一律入罪”也不例外。
从刑法总则与刑法分则、犯罪概念与具体犯罪类型的关系来看，刑法总则规定了刑法的任务、基本原则、犯罪概念、刑罚种类等原则、原理内容，刑法分则是刑法总则之原则、原理的具体体现;刑法分则要接受刑法总则的指导和制约，不能与总则相抵触。从这个意义上
说，“醉驾入罪”的司法适用需要注意两点:一是危险驾驶罪作为犯罪的具体类型，其司法认定需要遵从罪刑法定原则和犯罪概念的制约。虽然根据罪刑法定原则，一般不能直接依据犯罪概念判断具体犯罪的成立与否，但是，认定犯罪成立决不能超越犯罪概念的约束，这是总则指导性、制约性的体现，也是罪刑法定原则的实质化判断的需要——借助犯罪概念将不具有严重社会危害性的行为出罪化。二是司法者把醉驾行为认定为危险驾驶罪时，必须把“情节显著轻微危害不大的”情形排除在犯罪圈之外。作为犯罪的具体类型，不但要符合危险驾驶罪的具体犯罪构成，同时犯罪行为须符合严重社会危害性特征。前者的判断依赖于刑法条文的明文规定，后者的考量则需要结合案件情节予以审慎斟酌。总之，不能因为刑法修正案(八)第二十二条没有为醉酒驾驶机动车设定情节限制，就突破刑法总则第十三条关于犯罪特征的相关规定;“醉驾不能一律入罪”正是承认刑法总则效力的必然结果，也是其应有之意。
二、从危害公共安全罪的犯罪客体考察
任何犯罪的成立，都必须以侵害或威胁刑法所保护的法益为前提，不具有法益侵害性或威胁的行为是不能被认定为犯罪的。即使在危险与冲突不断加剧的当今风险社会，立法者为更好地防范风险与保障公共安全而在刑法中设置抽象危险犯——以期能够对造成法益危害的行为予以提前规制，预防危害结果的发生，也仍应以违法行为对法益造成抽象危险为前提。
具体到以醉酒驾驶机动车为客观行为之一的危险驾驶罪，立法者将其归入刑法典分则第二章危害公共安全罪中，可知危险驾驶罪所侵犯的同类客体应该是公共安全——即不特定人或多数人的生命、健康或重大财产利益;其直接客体，应该是道路交通安全。由此，根据犯罪客体的基本理论，醉驾行为构成危险驾驶罪，必须在客观上对道路交通安全造成威胁，没有威胁刑法所保护的法益便不能被认定为犯罪。
这里的核心问题是对醉驾的理解，不能把醉驾行为等同于对法益造成了抽象危险，进而认定符合犯罪构成，成立危险驾驶罪。因为，类型化的醉驾行为的危险性和实际产生的抽象危险状态即对法益的威胁是两个不同的范畴，前者是一个应然判断，后者是需要结合有关因素具体分析的实然认定。应当承认，危险犯理论中对危险状态的判断至今仍是一个争议颇为激烈的问题。但是，我们认为，危险状态的判断必须坚持在行为实施的时间、地点、环境等客观基础上，从一般人的立场判断危险状态是否存在。毕竟，危险驾驶罪中醉驾行为对道路交通安全的威胁是客观存在的，如果以行为人的主观认识为基础，势必与危险状态的客观属性相违背;而从一般人的立场之上结合特定的时间、空间因素来判断，则避免了这一问题。当然，这里的一般人标准，较为妥当的是由最高司法机关发布司法解释或指导性案例提供判断的依据或参考，在此基础上再由案件司法者具体酌情裁量。据此，对醉驾行为的抽象危险状态的判断就可以结合醉驾行为所发生的特定时空背景等予以认定，把不存在危险状态的醉驾行为排除于法益侵害性的犯罪圈之外，而不能认为醉驾行为要一概入罪。
三、从刑法的威慑性分析
刑法威慑性是指在刑法实施过程中，社会公众所表现出来的因惧怕犯罪及其惩罚后果而产生的威吓、震慑作用。刑法威慑性的重要表现就在于通过明确规定犯罪与刑罚，借助依法惩治犯罪人的过程，彰显刑罚等犯罪惩治方式带给犯罪人的权利剥夺和否定。但是，刑法威慑性的增强和预防功能的充分发挥，不能依赖于严刑峻法，更不能依赖于失去公正的司法恣意，而是需要通过刑罚权的及时、准确、公正、合理行使保持其威慑性。
实现刑法修正案(八)“醉驾入刑”的威慑性，绝不在于对任何醉酒驾驶行为都要定罪判刑。这种做法虽然在短时期能够起到一定的震慑作用，从长远来看，必然会因为忽略了实践中的复杂情形而失去刑法的公正性和正当性，并最终因刑法过于苛刻而失去公众的信赖，使司法陷入不能承受之重。在醉驾能否一律入罪的问题上，必须保持司法理性，不能把公众对醉驾行为的愤怒和非理性严惩主张转嫁到司法裁量上;司法理性的最大魅力就在于能够在汹涌的民意面前保持严谨的推理和清醒的逻辑。那么，对醉驾行为区别对待是否会造成刚开始的对醉驾的严厉惩治又进入轻刑化、去罪化的境地呢?我们认为，这种担心有一定道理但也大可不必。“醉驾入罪”的威慑性取决两个因素:一是有罪必罚，即对威胁公共安全的醉驾行为，要及时、准确地予以惩治，不能使任何具备危险的醉驾行为逃脱法律的制裁，打消醉驾避刑的侥幸心理;二是罚当其罪，即只能对已经造成公共安全危险的行为予以惩治，区分一般行为的危险性与具体行为对法益的抽象威胁，正确打击犯罪，使情节显著轻微危害不大的行为不被认定为犯罪，以保证刑法的公正性。唯有如此，借助刑法手段打击醉驾行为才能实现良性治理的目的;否则，就有可能陷入“严打”的怪圈，失去刑罚惩治的可持续性。
因此，从保持刑法的威慑性来看，醉驾不一律入罪，与威慑性无碍，亦符合刑罚审慎适用的要求。
四、影响醉驾行为危害程度的因素
综上所述，醉驾不能一律入罪是基于相关刑法规范和刑法理论分析所作出的一个基本判断，是具有法律的正当性基础的。那么，影响醉驾行为危害程度的因素应该如何认定?这需要结合司法实践的具体因素具体分析。
一是醉驾的时空环境。作为醉驾的时空环境主要是指影响醉驾行为危害性包括时间、人流和车流状况等要素在内的路况环境。如前文所述，危险状态客观存在于三维空间之中，是具有外在征表的现实存在。借助对醉驾行为所处时间、空间等路况信息的综合分析，能够有效地把握醉驾行为对道路交通安全的直接影响是否达到犯罪的程度。比如，深夜时分，醉酒人在人车稀少的道路上短距离行使等情况，其对道路交通安全的危害是极为轻微的，往往难以构成对不特定人或者多数人人身或者财产安全的威胁。
二是醉酒人血液中的酒精含量。酒精含量是指单位血液中酒精成分所占的比重。酒精含量对危险驾驶罪的犯罪情节的影响就在于特定情况下，处于最低醉酒标准状况下的行为人可能不会对道路交通安全造成威胁。比如，我国《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定100毫升血液中酒精含量达到或者超过80毫克的认定为醉酒驾车。那么，通常情况下，酒精含量为85毫克和240毫克的醉酒人相比，两者对车辆的控制能力以及由此反映的行为人的人身危险性会存在较大差异，前者对道路交通安全造成的危险要低得多，将前一情形认定为情节显著轻微危害不大的行为有一定的合理性。
三是醉酒原因。从司法实践的情况来看，醉酒的原因是多种多样的，能够作为犯罪情节显著轻微危害不大的醉酒行为，主要是指因食用了含有酒精的食物、药品如豆腐乳、糟鸡(肉)、藿香正气水、漱口水漱口等造成的轻微醉酒的行为。对于此类情况的醉酒，行为人的人身危险性和行为的客观危害性相对较轻，能否入罪需审慎对待。
可以说，“醉酒不能一律入罪”的观点是符合刑法规定的，也体现了刑法的谦抑性思想。当然，为了能够更为公正、客观、统一地规制醉驾行为，准确适用刑法修正案(八)关于危险驾驶罪的规定，应该由最高司法机关及时发布相应的司法解释或者指导性案例，对较为典型的犯罪情节予以明确，只有这样，才能在较大程度上平复公众的担忧和疑虑，树立和保障司法权威。至于有观点质疑人民法院对醉驾的无罪判决权，这是缺少法律依据的。根据刑事诉讼法第十五条的规定，对于行为之情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。根据司法权的基本原理，本条款中的“终止审理”和“宣告无罪”的权力只能由法院行使。因此，如果经过控辩双方的质证，合议庭认为被告人醉酒驾驶的情节符合第十五条第一项的规定，理应宣告被告人无罪。对于这项无罪判决权，刑事诉讼法第一百六十二条进一步明确规定，合议庭根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，依法认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。由此可知，法院对于情节显著轻微危害不大的醉驾行为，依法宣告无罪是合法的。
第二篇：法理材料分析
P8 既没能证明不存在绝对价值，也没有证明所有的相对主义道德并未共享任何基础。他没有看 到问题的实质，并且提出了错误的问题。之所以如此原因有四：其一，以相对主义观点视之，正确的提问方式应该是：从个人在共同体中所感受到的“某种”道德性中是否可以得出法 律与之存在必然联系的结论，也即是问，无论何种法律体系都有必要以成文形式表达此种道 德所公开表明的某些价值。对于相对主义者而言，这个问题兼具实践和理论两方面的重要性。显而易见，明确回答了此问题，就无须再回答凯尔森问及的所有相对主义道德中为所有法
律体系共同服膺的共同价值问题。其二，法律是否因其内容而必然地遵循道德价值，并非是唯一恰切的问题。其三，凯尔森的证述因其自然法概念而失之偏颇。最后，凯尔森仅予考虑确定的道德力量，而无视法律与道德之间具有某种联系的可能性——它赋予法律一种可能为相阋之道德关怀所忽略的初级道德特征。当我们对上述三位重要学者的观点进行考查时，可以发现他们乐于强调法律与道德之间的关联以法律内容的种种独立特征为依据，这并不排除恶法有效的可能性，而只赋予法律初步的道德强制力。
P21 1法律是体现统治阶级的意志，由国家制定并由国家强制力保证实施的行为规范体系。、特征：
一、普遍性、确定性和形式合理性。普遍性是指法律规范具有普遍的约束力。
二、国家性。法律规范是国家意志的体现，并由国家负责制定、颁布和实施。
三、强制性。法律以国家强制力为后盾，法律的拘束力，是法律强制性的外在表现。
四、正当性。
五、阶级倾向性。
法律功能：又称法律作用，是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系所产生的影响。又分规范功能和社会功能两种。
法律原则：是法律规则产生的基础，也是解释法律规则的重要依据，它还可以作为直接的行为准则被适用。特点：概括性，价值性，稳定性，灵活性。
法律效力体现法律的强制性，指法律的拘束力，即法律对人们行为的约束和强制作用。法律关系是法律规范在调整社会关系过程中形成的权利义务关系。
法律体系是指一国所有现行法律规范按照不同法律部门分类组合而形成的一个有机整体。法系分大陆法系和英美法系。
法律制定：就是通常所说的立法，是指有关国家机关在法定权限范围内，依照法定程序制定、修改、废止和补充规范性法律文件的活动。我国社会主义初级阶段的立法指导思想是，根据建设中国特色社会主义的理论，促进政治民主、经济繁荣、社会稳定和谐，切实保障公民的人权和自由，建设社会主义法治国家。现阶段我们立法活动的基本原则主要有：科学性原则，民主性原则，合宪性原则。
法律实施包括执法、司法和守法，是指国家行政机关及其公职人员，依照法定职权和程序贯彻，执行法律的活动。原则有：依法行政原则，公平合理原则，效率原则。共同意志
P47 从法律上讲，只要符合法律规定的受案范围，不管标的多少，法院都应当受理。通过一元钱官司的公正判决，可以增强公众对法治的信仰和信心。当然，也有人反对。认为一元钱官司是小题大作，是对司法资源的浪费。我的看法是，除了上面所说的公益性诉讼，总体上认为不必要为一分钱、一元钱去较真。实际上浪费了有限司法资源。随着社会的转型和政府职能的转变，诉讼到法院的矛盾日益增多。人少案多，成为各地法院的一种普遍现象。要把有限的司法资源用于用于处理各种矛盾，实际上关系到正义如何分配的问题。与诉讼成本也不相称。不符合纠纷解决机制多元化的发展趋势。也难以实现当事人的初衷。法律不是万能的，还是不要当把法律判决当成道德审判。就是要加强金融监管，净化美国的金融环境，避免信用卡持有人也就是消费者受到欺骗性复杂规定的侵害，以控制美国的金融风险。而这一法案的目标是双向的，对于银行自身也是一种保护，如禁止向未满18岁的年轻人发放信用卡等条款的制订，就是为了减少违约风险。不仅如此，消费者权利、义务及消费风险条款的明晰化，也利于消费者重建对金融系统的信心，客观上有利于银行的工作开展。
而另一方面，银行在推广信用卡的同时，需要保持必要的风险意识，避免一味追求发卡数量而忽视发卡质量，在推广人员的管理和培训方面下功夫、把好关。尽可能地减少信息不对称，不仅是对消费者的保护，也是对金融风险的有效规避。在全球金融危机的背景下，保护消费者的知情权，强化银行的充分告知义务，打击违规套现，是有着战略意义的。严格的信用卡管理，对消费者及银行双方，都是一种保护.没有监管和约束，那就会一方面造成消费者穴持卡客户雪受到银行的盘剥，另一方面也驱使银行为了争夺此项业务而采取违规做法，最终可能酿成金融风险。
P61 要正确地认识和利用，以便更好地促进干部作风建设和廉政建设。
有着现实的作用和积极的意义。它一经推出，即引起媒体和公众的关注与叫好，就说明了这一点。推行“禁酒令”不仅仅是一个节约问题，也是作风建设、廉政建设的重要举措，对于促进公务员队伍特别是党政领导干部的工作作风、领导作风和生活作风建设，对于提升和改善干部形象，都起着一定的作用。因为只要大部分公务人员工作日中午不饮酒，就能保证机关的正常运转，保证公共服务的质量与效率，让民众放心满意。
节约必然是有限的，所占吃喝费用的比例不会很高；工作日晚上和非工作日饮酒，同样会影响工作日的正常工作。对于作风建设和形象树立来说，并非仅靠工作日白天的表现，其他时间的所作所为同样重要。由此看来，一纸“禁酒令”所能起的作用，并不像我们想象得那么大。
要坚定不移地执行“禁酒令”，确保五天工作日杜绝公款吃喝玩乐。另一方面，要通过耐心细致的思想教育，使之在任何时间都“不想喝”；通过从财务支出入手切断经济来源，使之在任何时间都“无法喝”；通过严厉的监督查处，使之在任何时间都“不敢喝”。如此多管齐下，公款吃喝之风必将得以遏制，作风与形象的完善。
禁酒令发挥其作用 白酒股价下跌高端白酒的业绩之所以好，很大程度上是公款消费在支撑。一旦“禁酒令”下，高端白酒的业绩高增长就很有落空之虞。白酒股近期的下跌也就不难理解了。指日可待了。
P72 法律是人的产物，它不可能穷尽社会的一切形态。在个案中，更可能因为特殊情况的存在，而使得法律价值冲突难以避免。
冲突的主要表现形式：
第一种价值本身存在冲突 第二种个体与个体——行使个人自由可能导致他人利益的损失。共同体与共同体——国际人权与一国人权之间可能出现的冲突。个体与共同体——如个人自由与社会秩序。
解决办法：
1、价值位阶原则。具体而言：自由>正义>秩序。但是这个不是唯一的排序
自然法学派选择正义优先。分析法学派选择秩序优先
一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义的约束。因而，发生以上价值之间冲突时，可以按照 自由>正义>秩序的位阶顺序来确定何者优先。
2、个案平衡原则（同一位阶，兼顾各方利益）在处理位于同一位阶上的法的价值冲突时，必须综合考虑到主体之间特定情形、需要和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾到各方的利益。如民法中的 公平责任。
3、比例原则 简言之，即使某种较优越价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。
具体可分为以下三种
适合性原则：限制人民权利之措施必须能够达到所期望的目的，又称适当性原则。（手段适合目的）必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称“最小侵害原则”
狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所达到目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，这项原则主要重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合理性原则。
实际上，三者不是并列的。可以组成两个不同的类型：针对不同位阶，同时适用价值位阶原则和比例原则；针对同一位阶的价值冲突，需要同时适用价值位阶原则和比例原则。
所以，严格地讲，只有比例原则是适用所有类型的价值冲突原则。
P82 法律的正义性
（一）所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义。是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有“善、恶”，法律也有“善、恶”，这就是所谓的“良法”与“恶法”。符合于“社会正义”的法律是“良法”，违背“社会正义”的法律就是“恶法”。历史上曾经存在过的许多“恶法”，诸如规定对小偷砍手的法律，规定当众将“私通”者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律，规定对同性恋者予以惩罚的法律，随着社会的进步而相继被废止。我国去年被废止的“收容遣送”制度、规定撞了白撞的地方性法规，就属于“恶法”。
（二）正义性与法律评价：正因为法律有正义性，才使具体的法律法规成为被批评、评价的对象。法律绝不仅是主权者的“命令”，绝不仅是立法机关制定的“行为规则”，“主权者”、“立法机关”也不能随意制定“法律”，所制定的法律必须符合于“社会正义”的要求。只有符合于“社会正义”的法律法规，人民才有服从和遵守的义务。对于违背“社会正义”的法律，即所谓“恶法”，应当通过“违宪审查程序”予以废止，或者通过“统一解释法律法规程序”回避其适用。
当我们学习法律的时候，除了从规范性入手，掌握每一个法律制度的构成要件、适用范围和法律效果，以及正确把握其立法目的之外，还需要进一步用“正义性”标准予以评价、批判。至少是不要为“恶法”辩护，不要制造所谓的“根据”、“理由”，把“恶法”硬说成“良法”。当我们参与法律的起草、修改工作时，一定要慎之又慎。这是在为人民制定行为规则，为法官制定裁判规则，容不得任何轻率和半点私心。我们撰写论文、讨论案件，也应持慎重态度，一定要再三斟酌，我们所主张的新观点、提出的立法建议和裁判方案，是否符合于社会正义。
（三）正义性与法律职业:一个人选择了法学，选择以法律为业，你就选择了“公平正义”！选择了以民主、自由、平等、博爱、公平、正义作为自己行为、处世的价值目标和判断标准！你应该有正义感，有是非观！你如果还是学生，你也是弱者，没有力量为人民主持正义，但至少你应该能够判断是非，判断正义与不正义！你如果担任法官，就应当断然拒绝法律外因素的干扰，使你作出的每一个判决都合情合理合法，在当事人之间实现公平正义！
法律人以研究法律、适用法律为职业。但这绝不是一般的职业，不是仅仅为了赚钱谋生。因此不是经营者（商人）。法律职业的神圣性在于：维护法律，维护正义！你看，西方的法官，被人民当成正义的化身，就像神职人员之被视为上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社会正义的维护者！你是法学院的毕业生，无论你将来从事何种职业，身处社会的上层还是中层，你一定不要忘记法律的正义性，不要忘记那些生活在社会底层的、遭遇不幸的人们。
(四)正义性与裁判妥当性：法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。法律、法规所体现的社会正义，是理性的正义；通过法院裁判所实现的正义，才是实践的正义、现实的正义。因此，法官和律师对于实践法律的正义负有神圣职责。裁判案件，不仅要考虑裁判是否于法有据，而且一定要考虑所作出的判决结果是否符合于社会正义，即裁判结果的妥当性。只有合于社会正义的判决，才是正确的判决；违背社会正义的判决，无论在程序上和实体法上如何“合法”，都是错误的判决！
（五）正义性与诚信解释：当对于如何裁判案件存在两种不同方案，而两种方案均有其理由，一时难以判断哪一个方案更为妥当时，应采用诚信解释方法：先假定采用第一种方案裁判本案，并对所作出的判决结果进行评价；再假定采用第二种方案裁判本案，并对所作出判决结果进行评价。如果采用某一方案所作出的判决结果，使当事人之间的利益关系丧失平衡，亦即使无辜的受害人没有得到救济，诚实守信的履约方的合法利益未受到保护，违反法律、违反合同的加害人、违约方非但没有受到惩罚，反而获得不正当利益，则应当判定这一裁判方案是错误的，当然不能采用。如果采用某一方案所作出的判决结果，使当事人之间的利益关系大体平衡，亦即使无辜的受害人得到救济，诚实守信的履约方的合法利益受到保护，违反法律、违反合同的加害人、违约方受到惩罚，则应当判定这一裁判方案是正确的，应当采用这一方案裁判本案。
（六）实质正义与形式正义：社会正义，有形式正义与实质正义之分。形式正义，着重于程序公正。只要所适用的程序规则是公正的，具体案件的当事人之间是否实现了正义，则非所问。实质正义，则不满足于程序的公正，而是着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。按照现代法律思想，强调形式正义与实质正义的统一，形式正义只是手段，而实质正义才是目的，形式正义须服从于实质正义，并最终保障实质正义的实现。
程序规则、证据规则和举证责任分配原则，属于形式正义。具体案件裁判的妥当性，即最终在具体案件的当事人之间实现的正义，属于实质正义。值得注意的是，近几来来，在法院裁判工作中，出现了过分强调程序正义，以程序正义代替实质正义，甚至否定实质正义的的倾向。必须指出，程序规则、证据规则和举证责任分配规则,都只是手段而绝非目的，裁判的目的只能是在具体案件的当事人间实现实质正义。
法院裁判当然要讲程序规则、证据规则和举证责任分配规则，但切不可走向极端。片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则，而忽视“法官”的作用，不仅违背法律的正义性，也违背裁判的本质。法院裁判的本质，是行使裁判权的“人”，对案件“事实”进行裁判。之所以需要程序规则、证据规则和举证责任分配规则，是为了帮助行使裁判权的“人”尽可能地“发现”案件的“事实真相”，以形成“内心确信”。绝不是要“代替”案件的“事实真相”，代替法官的“内心确信”，更不是要取代“法官”。
质言之，裁判活动的“主体”是“法官”，而不是“程序”，无论如何科学、精密的程序也取代不了“法官”。程序规则只是形成法官“内心确信”的工具，正如“程序正义”只是实现“实质正义”的手段。司法改革也好，庭审改革也罢，法官人格的塑造才是关键。正如自由法学和法社会学的倡导者爱尔里希所言：“惟有法官的人格，才是法律正义的保障”
P108 没有绝对自由，也没有绝对平等！没有泛滥的人权，也没有真正的民主！
即使是动物也有阶级性，人类社会的阶级性无法消除，也就谈不上平等。自由永远被限制在政权的控制下，而政权是代表统治阶级利益的。民主只在一定程度上存在，被统治阶级的民主权利是确实存在的，但在一定情况下是不被允许的。人是有社会性的，作为一个自然人，他是无法脱离社会的，人权是人类进化的象征，对人权的尊重是社会进步的标志。
无论是资产阶级宪法还是社会主义宪法都有明文规定关于人权、自由、民主的条例。但白纸黑字不代表就一定会有这些。掌握暴力机器的国家机构面对自然人是占据主动地位的。
人权是可以争取的，但自由、民主、平等，我认为没有绝对的，是可能随时被剥夺的。人权是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。这是可以满足的，但在保证人生存的权利后，所谓的其他权利，不取决于人本身，而是由国家绝对掌握 中国现已基本建立起以宪法为基础、以部门法和中国加入的国际人权保障公约为补充的比较完整的人权保护法律体系;在法律保护内容方面,中国法律对人权的保护范围十分广泛,涉及到人身、政治、经济、文化、社会和家庭生活等各个方面的人权。从一个侧面反映了新中国人权保护的伟大成就。
P120 如果社会安全网不能建立，政府旨在刺激消费提振经济增长的努力恐怕仅是杯水车薪，治标不治本的权宜之策。另外，相当一部分人把中国人爱储蓄的习惯归结于节俭的美德，其实这不过是问题的表面，真正的原因应该是百姓不敢消费所致，与美德似乎关系不大。显然，一个诚惶诚恐，人人自危的社会注定不会是一个和谐的社会，更不可奢谈什么幸福和民族振兴。从长期来看，生活满意度的持续下降还将侵蚀社会凝聚力，减少社会资本，这或许是对一个社会机体最致命的冲击了。不同于我们熟悉的实物资本和人力资本，社会资本衡量的是一个由文化和传统所规定的特质，社会风气如诚信等都属社会资本的核心内容。依社会学大师帕特南（R.Putnam）的分析逻辑，社会资本不仅有助于促进公众的自发性合作与协调，改善社会行动与提升社会凝聚力，而且还可增进社会的稳定与和谐，形而下地为经济增长提供持续的动力。社会资本的下降不仅使社会凝聚力大打折扣，危害社会稳定，而且还会导致经济发展停滞不前，陷入各种发展怪圈。损耗和降低社会资本的不良力量包括尔虞我诈、腐败以及包括收入在内各种社会资源分配的不公等等。
人人生而平等早已是许多国家的治国理念，也写进一些国家的宪法之中，但要实现人人平等，天下大同谈何容易。常言道，政治清明，则人心归向，上下团结；政通人和，则政事通达，人心和顺。欲消除公众的不满情绪，改善和提升公民的幸福感，就必须建立一个公平的法治社会，这既是政府当前的迫切任务，也是实现社会和谐稳定的不二选择。如此不懈努力不仅能舒缓社会压力，减轻社会矛盾和冲突，而且还可改善和提升公众的生活满意度，增加社会资本存量，为社会良性发展提供坚实的保障和永续的动力，这也才是民族振兴的真正之源。
P132 法律秩序生成和确立需要一点一滴地积累，在积累中建构起对法律力量的认知，形成用法律解决问题的思维习惯，事实上，对法律的信心是在司法一次次彰显正义中构建起来的，足球打假风暴未尝不是建立现代社会法律秩序的契机。
P144 职业法官坚持思维的职业化，与平民的大众化思维、政治性思维形成隔离，有高度的形式化倾向。职业法官将伦理责任与法律义务严格区分开来，对他们而言，伦理的告诫与法律的命令之间是有严格界线的。
由于平民法官的思维有实质化的倾向，他们在裁决过程中瞄准的焦点不是法律规范而是目的。他们不像职业法官那样重视成文律法的适用，也不习惯于像职业法官那样以“合法”与“非法”的二分图式对当事人的行为加以定性。而职业法官则重视以法律规范作为其裁判的合法性为依托。对他们而言，有两点至关重要：欲证立法律判断，必须至少引入一个普遍性的规范；法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑地推导出来
首先，我们必须认识到，法律解释的技术和学说在传统制度中一直得不到重视和充分的发展，没有一套法教义学拘束古人的法律适用行为。职业法官在“诽韩案”中受概念和逻辑的制约。
中国面临的问题是要从关注实质正义转变为关注形式正义。正是因为法律与法庭以外的社会力量在中国的过于密切地结合，才出现法律的非形式化、非自治化，进而法律事业落后。但是，“诽韩案”也折射出一些问题来。形式主义方法论实际上也是一种专制，是用规范压制事实。职业法官高度形式化的做法势必会引发人们去追问法律事业本身的意义。相反，如果他们在审判过程中不死抠法律条文的字面含义，注重将裁决的合理性建立于面向事物的妥当性，便不至于形成尴尬局面。
不论做什么，或做法学研究或进行实务工作，法学理论总是很重要的。法官如果仅依据条文做判决，势必会出现不合逻辑的荒谬结论，因此，我们要重视法学方法的研究和应用。
P164 司法解释里的信用卡的扩大解释,关于信用卡诈骗罪的看看.而且是国内先例,一审二审降了两级,现在刑法规定最多降一级.属于恶意透支的行为.法官们在审判中没有合理有效地使用法律方法，譬如，对许霆案审判中法律规范的选择、对所适用罪名的解释及判决结果的可接受性都没有进行充分的论证，如果这些都进行了清晰、合理的“交代”，人们也就“无疑”可问了。即使案前我们没有或不能对该案进行有效的评议，但案后对此案进行思考也能帮助法律解释学更好地融入实践。但是，实践中并没有很多法律解释理论的专家对此有更多的关注。也许有人会说，对案例的研究将会使法律解释学走向一条“纯粹技艺”研究的学科，丧失了其应有的品味，但是陈金钊教授说：“山东大学法律方法论研究中心，最近一直想通过加强对判例的研究，实现所谓“理论研究一旦具体就可能深刻”的局面。”
P192 此案与许霆案有相似之处，都是恶意窃取。这属于触犯刑律，而不是民法上的“不当得利”
。不当得利只要退赔就可以，而恶意侵占公私财物属于严重的刑事罪行。由于情节较轻，一般认为量刑不足以构成无期徒刑，但犯罪的性质是明确的。舆论混杂了太多法律之外的情感因素，把法律看作儿戏，还把受侵害人的权益看成可有可无。
P216 营利性不是肖像权的侵权构成要件，未经本人同意使用其肖像的行为不属于正当使用，该行为应定性为侵害肖像权。
肖像权作为自然人专属的一般人格权，固为现代各国民法所确认，应受保护自不待言。同时，基于尊重主体价值之需，鼓励自然人除可依法自行利用支配其肖像权外，还可许可他人使用其肖像权，以实现其精神利益与物质利益的充分利用。然则在二者之间如何划界，使两相俱宜，则不无歧义。营利性是否是区别合理使用与不合理使用的界限，这主要取决于对民法通则第一百条和最高法院相关司法解释的不同理解和解释。
应当如何正确理解和解释该条规定？其真实含义果真是在于明确营利目的是肖像侵权的构成要件吗？实际上，在明确该条规定的真实含义之前，我们需要从立法技术的角度认真审视该条规定的属性和意图。换言之，对该条的解释不能简单地拘泥于字面含义，其解释方法也不能满足于一般性的文义解释，而需要求助于体系解释、目的解释等多种解释方法。可以肯定的是，解释方法的恰当把握乃是正确处理该案的关键所在。
第一，从立法体系和规范性质来看。大陆法系成文法一般将规范分为授权性规范、强制性规范和禁止性规范。第二，从立法目的来看。该条规定实际上可以分两个层次解读：第一个层次为首句“公民享有肖像权”。三，从形式逻辑来看。如此不仅不符合该条本意，而且违反了逻辑规律。第四，从比较解释来看。查现代民法，并无可以不经同意而以非营利为目的使用他人肖像之规定。第五，从学理解释来看。尽管不无争议，但学者主流见解均倾向于认为营利性不是侵害肖像权的构成要件。另外，在学者拟议的中国民法典建议稿中，对此问题的界定也十分明确。
第三篇：民间借贷法理分析
民间借贷的法理分析和规制建议
一、我国民间借贷的概念
在司法实践中，民间借贷又称“民间信用”或“个人信用”，主要指非金融机构的社会个人、企业及其他经济主体之间进行的以货币资金为标的的价值让渡及本息付。
二、我国民间借贷的现状
(一)法律环境
1.在我国的法律中涉及到民间借贷的主要有《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国担保法》。
2.司法解释中涉及到民间借贷的有2000年的《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复>的批复》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》、2005年的《最高人民法院关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定》等。
3.部门规章中涉及到民间借贷的有1992年的《司法部关于办理民间借贷合同公证的意见》、2003年的《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》等。
(二)资金来源
在传统的民间借贷行为中，资金来源主要是私营企业主和普通家庭的闲置资金等。目前，民间借贷的资金来源已发生明显变化，自然人、企业法人、上市公司、商业银行、公益基金、风险投资基金等都参与其中，其中被公众诟病最多的是上市公司和商业银行。(三)借贷规模
1.据中央财经大学课题组估算，2003年全国民间借贷总规模可达7405亿~8164亿元。2.2005年中国人民银行的调查结果显示，当年全国民间融资规模达9500亿元。
3.2011年，民间借贷规模继续扩张。中信证券研究报告认为，中国民间借贷市场总规模超过4万亿元，约为
银行表内贷款规模的10%～20%。在最为活跃的温州，民间借贷一直在市场中扮演着重要角色。鄂尔多斯则因房地产和煤炭业的繁荣而后来居上，民间借贷的规模更超前者。4.2011年以来，受银行信贷紧缩政策的影响，中国民间借贷市场供需两旺，借贷利率一路走高，平均年利率
超过20%，部分地区曝出的最高利率令人瞠目。根据中国人民银行的检测数据，鄂尔多斯的民间借贷利率一般在月息3%，最高可达4%～5%。
5.据统计，2011年全国法院受理民间借贷案件已突破60万件，涉案标的额超过1100亿余元，同比增长38.27%；
2012年上半年，全国法院受理的民间借贷案件数量达37.6万件，同比上升24.78%。(四)借贷形式
我国民间借贷的放贷形式花样繁多，社会融资中介、专业放债人和中介人等扮演越来越重要的角色。
社会融资中介机构主要包括小额贷款公司、典当行、寄售行、担保公司、投资公司、私募股权投资基金以及网络借贷平台（如“人人贷公司”）等，这些机构通过直接或间接、公开或隐蔽的方式参与民间借贷。(五)借贷资金用途
这些借贷资金并非全部流向制造业，而是大量转向房地产、煤炭等高利润行业以及投机性领域。
三、民间借贷的法理分析
民间借贷是一种经济现象，同时又是一种法律现象。下文将结合生活中的案例，主要从民间借贷的主体、民间借贷的客体及民间借贷的标的来进行民间借贷法理分析。(一)民间借贷的主体——借贷人
在司法实践中，民间借贷是相对于银行等金融机构的金融借贷而言的，是指自然人之间、非金融企业之间或者相互之间的借贷行为，而有别于商业贷款。最高人民法院于1991年8月13日下发了《关于审理借贷案件的若干意见》（以下简称《意见》）。从《意见》整个内容来看，尽管其中个别条款同样可以适用于金融机构的借贷纠纷，但所有条款都充满了一种专门针对民间借贷而为的精神。《意见》认为，第一，民间借贷法律关系主体的一方总是自然人，民间借贷不可能离开自然人一方面而存在；第二，自然人之间的借贷纠纷、自然人与法人之间的借贷纠纷以及自然人与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件来处理。
后来，鉴于实践中自然人与企业的借贷行为的效力认定混乱，最高人民法院于1999年制定了相关的批复，即《关于符合确认公民与企业之间借贷行为的效力问题的答复》(以下简称《答复》)。该批复规定：公民与非金融企业之间的借贷，属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定，从而将自然人与企业之间借贷行为的含义进一步明确化。根据该批复民间借贷可以理解为自然人之间及自然人与法人和其他组织之间的借贷。
该《答复》还规定：公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：企业以借贷名义向职工非法集资；企业以借贷名义非法向社会集资；企业以借贷名义向社会公众发放贷款；其他违反法律、行政法规的行为。(二)民间借贷的客体——借贷合同
民间借贷是一种法律行为。借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系，从而产生相应的权利和义务。借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限、借贷利率等取决于借贷双方的书面或口头协议。只要协议内容合法，都是允许的，受到法律的保护。
在现实生活中，民间借贷大多数发生在亲戚朋友之间，由于这些人平时关系比较密切，出于信任或者碍于情面，民间借贷关系往往是以口头协议的形式订立，无任何书面证据。在这种情况下，一旦一方予以否认，对方就会因为
拿不出证据而陷入“空口无凭”的境地，即使诉至法院，出借人也会因无法举证而败诉。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第4条规定，人民法院审查借贷案件时，应要求原告提供书面证据；无书面证据的，应提供必要的事实证据。对于不具备上述条件的起诉，裁定不予受理。由此可见，出、借双方订立书面协议是大有必要的。出、借双方订立书面协议时，协议上应写有：出借人和借款人的姓名（以户口本或者居民身份证为准）；借款用途；借款金额（大小写一致）；币种（人民币还是外币）；借款时间和还款时间（标明某年某月某日）；还款方式和违约责任等内容。如果是有利息的借款，协议上必须写清利率。为了保护出借人的合法权益，出借人必须注意妥善保存书面协议等证据，以便日后发生纠纷时有所凭据。
根据《合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。同时根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。有关民间借贷的规定还分散在《合同法》中和《民法通则》。
在《合同法》中，借款合同作为一种民事合同被集中地归入在第12章中。其中，第1条规定：“借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第210条规定：“自然人之间的借贷合同，自贷款人提供贷款时生效。”第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制利率的规定。”很明显，《合同法》对民间借贷合同是采取区别对待的，主要表现在借款主体和无息推定原则上。《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。公平、自愿、合法是民法与合同法的基本原则。任何民事活动都要遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。对于他人提出的借款要求，出借人务必首先考虑对方的信用程度和偿还能力，同时，要问明对方的借款用途，决定当借不当借。如果出借人明知借款人是为了进行赌博、走私、诈骗、买卖毒品或贩卖枪支等非法活动而仍借款的，则属于违法借 贷，其借贷关系不受法律保护。出借人不但得不到债权，而且还要依据有关法律予以民事制裁和行政制裁，甚至追究其刑事责任。此外，自然人之间的民间借贷必须是出于自愿，根据法律规定，一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意愿的情况下所形成的借贷关系，应认定为无效。(三)民间借贷的标的——借贷资金
借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，并且标的物必须是属于出借人个人所有或拥有支配权的财产，这样借贷关系才算正式成立。我国《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”由此可见，不同于金融性借款合同的诺成性，民间借贷属于实践性合同，款项的实际交付系此类借款合同的生效要件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”在发生纠纷时，贷款人欲主张自己的权利，除证明双方的借款合意之外，尚需证明该款项已经实际交付的事实，这样才能形成一个有效的借款债权。
虽然民间借贷需实际交付所借款项才生效，但现实中，双方一般只签署一张借条，借款人并不会对收到款项向贷款人另行再出具收条。因此，借条便同时承担着证明双方借款合意以及借款人收到款项的作用。如果没有相反证据，那么一般可以认为贷款人完成了自己的举证责任，其对于借款债权的主张应予支持。
此外，我国《民法通则》和最高人民法院《审理借贷案件意见》中都明确地规定：出借人明知借款人是为了非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。
四、民间借贷的问题
本文综合上述我国民间借贷现状的描述及涉及我国民间借贷法律的分析，再综观我国近几年来众多民间借贷纠纷事件，总结了民间借贷中存在的主要几个问题：
一是哪些民间借贷行为应纳入法律规制的范围，即法律规制民间借贷的边界如何确定； 二是应当由哪些法律规制民间借贷，以及是否应当制定统一规范民间借贷的法律文本。
五、规制建议——分类规制(一)民间借贷行为的界定
恰当区分民间借贷的种类和性质，再根据民间借贷的不同种类及特点选择相应的立法策略和规制路径。从法理上讲，民间借贷是放贷人让渡一定时间的资金使用权，到期后借款人还本付息的行为。本文认为应该把民间借贷行为分为两类：
一是不以营利为目的有偿或无偿转让资金的行为应当认定为民事行为，一般公众在生活中发生的民间借贷多属民事行为；
二是以收取利息为目的的货币流通则具有资金融通的功能，此行为应当认定为商事行为。在区别民事性民间借贷与商事性民间借贷时还应当注意，有偿与营利是两个既相互联系而又相互区别的概念，不能仅因有偿而认定为营利性行为，后者需具备连续性和职业性特征。多数国家的法律规定，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商事行为。如果某一自然人、法人（银行业等金融机构因有专门法律规定不在此讨论）或非法人组织将发放贷款作为一种经营活动时，则具有营利性和反复性，应属商事行为。民间借贷行为性质的这种多重性不仅决定了相关立法的多层次性和复杂性，而且也成为选择规制路径的基本依据。(二)民间借贷法律规制
对于具有商事性质的民间借贷，如果没有经法定机关核准并登记，则归入非法金融行为（如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定的非法金融业务）。由此观之，我国现行法律排斥和压制的是未经批准的商事性民间借贷。无论放贷主体是自然人还是法人或其它组织，只有取得法定机关的批准才能获得商事性民间借贷的合法主体资格。所以本文认为，对于以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为，不宜采用由一部法律进行全面规制的模式，而应当区别不同情况采用分类规制的立法安排。以下四种民间借贷因具有特殊的法律性质，由相关主体法进行规范更为适当，专门的民间借贷立法不宜规定这些主体的借贷行为：
（1）对于私募基金，因其与一般直接融资不同，主要投资领域为证券市场中的股票和债券，而不是直接投向实体经济或解决人们的生活所需，故应将其纳入资本市场法制体系加以规制；
（2）对于间接融资中具有合作金融性质的合作基金会与金融服务社等，其性质和功能定位于民间的互助，应通过制定专门的合作金融方面的法律制度加以规范，如银监会制定的《农村资金互助社管理暂行规定》等。随着城乡统筹的发展和城乡经济社会一体化的推进，有关合作金融的立法应当扩大调整范围；（3）对地下银行（私人钱庄），因其脱离了法律的控制可能会积累很高的风险，故应设定合理的准入条件，将其纳入银行类金融机构体系，实施正式和有效的监管。银监会出台《村镇银行管理暂行规定》大致就是这样的路径；
（4）对于专门从事贷款业务而不吸纳存款的金融机构，如财务公司、贷款公司等，应根据其性质不同，由专门的法律制度加以规范，如银监会颁布的《企业集团财务公司管理办法》、《贷款公司管理暂行规定》等。
综上，按照分类规制的方式，规范民间借贷的法律规范体系应包括三个部分：（1）民法通则、合同法等普通民事法律，规范非专门性的私人借贷行为；（2）相关主体法，规范特殊的民间借贷机构的借贷行为；
（3）专门的民间借贷法，规定以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为。
第四篇：社会保障的法理分析
社会保障的法理分析
来源：作者：日期：10-02-05
社会保障制度的产生，有其深刻的社会、政治和经济的原因，是社会发展的必然结果。从法律的角度去考察，立法的背后还有其深厚的思想要源，这是社会保障的理论基础。
一、生存权思想
生存权是人权的一项重要内容。社会保障立法与人权、特别是生存权的观念有着密不可分的关系。它是人权思想发展到一定程序，特别是将生存权明确提出后在法律上的确认。
人权即人的权利或作为人类的权利，不可转让的基本权利。一个人，仅因他是人，就享有权利，只要“把人当人看待”，就要承认人权，如果否认某个人或某些人享有人权，就意味着把他或他们排除在人类成员之外了。生存权是指作为社会个体的人生存所必不可少的权利，是基于人类生存本能而自然产生的。最早的人权体现为一种自然权，是天赋人权，是由17、18世纪资产阶级启蒙思想家提出的。其中最具代表的是英国的堆布斯、洛克、法国的伏尔泰、卢梭等。这些学者都是自然法论者，如堆布斯认为，人类在自然状态下，人人都是平等的，每个人都具有同等的权利;另外，人人不都是自由的，“每一个人有按照自己所意愿的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由”，这种自由就是人的自然权利。“自然律是理性所发现的诫条或一般法则。这种诫条或一般法则禁止人们去做损毁自己的生命或剥夺保全自己生命的手段的事情，并禁止人们不去做自己认为最有利于生命保全的事情，并禁止人们不去做自己认为最有利于生命保全的事情”。英国的洛克也认为，自然法就是理性，是天然合理的，在人们最初生活的自然状态下，“一切权力和管辖权都是相互的，没且一个人享有多于别人的权力”。自然状态是一种完备无缺的自由状态，自然状态是和平、互助和安全的状态，“自然状态由一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用;而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自然和财产。在这里洛克提出了人享有生命、健康、自由和财产四种权利，这些权利与生俱有、不可转让。卢梭也认为，维护人的本性，就是维护人为之作为人的资格，就是捍卫天然的权利。“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自己的义务。对于一个放弃了一切的人，是无法加以任何补偿的，这样一种弃权是不合人性的;而且取消了自己意志的一切自由，也就是取消了自己行为的一切道德性。”这些学者的主张被认为是自然法的思想。它是一资本主义的自由放任和国家不干预理论下形成的，后被概括为个人的公民权利和政策权利。尽管当时并没有提出生存权的概念，但实际上，公民权利中已涵盖了生存权的内容，并将其作为社会成员的一种不可剥夺的天赋权利，对于国家来说，保障公民的权利就成为一种义务。上述自然法的思想逐斩被各国的法律文件所确认。如1689年英国议会就颁布了《权利法案》(Bill of Right)，提出了自然权利的主张，其中就有关于保护生存权的内容。1776年美国的《独立宣言》规定：“人人都享有上帝赋予的某些不可让与的权利，其上包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”1789年法国的《人权和公民权利宣言》(Declaration of the Right of Man and of the Citizen)规定：“人的自然和不可动摇的权利是自由财产、安全和反抗压迫。”后来改为“平等、自由、安全和财产权”。1948年联合国大会通过的《世界人权宣方》(Universal Declaration of Human Rights)也规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们富有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相待。”“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”“人人有权享有生命、自由和人身安全。”
随着现代社会的发展，人权的思想和观念也得到不断的发展。人权概念的内涵从个人的公民权利和政治权利扩大到个人的经济、社会和文化和权利，这与第二次世界大战反法西斯主义的胜利、西方“福利国家”理论的兴起和马克思主义在世界范围的传播有着密切的关系。个人的经济、社会和文化权利的中心观念是要求平等的国家干预，以保证人人有权平等参与生产和消费。在这种思想背景下，生存权的思想逐渐得到明确，并成为人权的基本内容。
求生存是人类最基本的要求。生存权的思想认为国家应把保护社会弱者生存作为自己的义务。德法哲学家费希尔特(J.G.Fich Te)认为，人能够活，生存才有保障，这是国民应有的权利，不能生存时，他对国家有提出要求生活保障的生存权。生存权作为法律概念，最早是由奥地利具有空想社会主义思想的法学家安东·门格尔(Anton Menger , 1841—1906)提出的。门格尔在其1886年出版的《全部劳动权史论》——经济基本经的基础。在人的所有欲望中，生存的欲望具有优先地位。社会财富的分配应确立一个使所有人都获得与其生存条件相适应的基本份额的一般客观标准，社会成员根据这一标准具有向国家提邮比其他具有超
越生存欲望的人优先的、为维持自己生存而必须获得的特和劳动的要求的权利。这种权利即是生存权。门格尔还主张劳动者的劳动权是生存权的一部分，应得到法律保障。就劳动权与生存权的关系来看，劳动权实际上是生存权的基础。劳动者不可能像受精社会那样实现自给自足的生活，劳动者必须通过参加社会劳动，提供劳动，获取劳动报酬，以维持基本生活。英国学者欧文(Robert Owen)在其所著的《社会观念》一书中认为，每个具有足够体力的男子、妇女、儿童等的劳动，是可供公众作有利的使用，只要加以适当的指导，设法训练他们成为社会上勤勉明智和有价值的成员，使他们全部找到养活他们自己的工作。如果国家对这些事物不管，让他们完全在无知和懒惰中长大成人，以及当他们是愿意或很容易经过训练就可工作时，而没有供他们生产工作，他们便没有办法尽其所在地能努力去求得诚实和独立的生存，除非是挨饿。所以一个关心自己国民福利的政府，首先的责任就是应适当供应真正对国家有用人的长期工作，所有想去工作的人都有权要求立刻受雇。生存权思想的提出，实际上明确了国家对公民生存权负有义务和责任。真正通过立法将生存权确定下来的是1919年德的《魏玛宪法》，该法在第二编第五章“共同生活”第151条规定：经济生活秩序必须与社会正义原则及维持人类生存目的相适应。所谓社会正义，在于保障所有社会成员能够过上体现人的价值、体现人的尊严的生活。第161条和第163条感觉 规定：“为了维持健康和劳动能力，保护母亲、防备老年、衰弱和生活的突变，国家在被保险者的协力下，设置包括各种领域的社会保险制度”;“德人民应有可能的机会从事经济劳动，以维持生计。无相当劳动机会时，其必需生活应筹划及之”。《魏玛宪法》在法制史上具有重要意义，它第一次确认了生存权，并予邓生存权以内涵，即生存权不仅仅是人活着的权利，而且是能够体面地生活，能够充分体现人的价值、人的尊严地生活的权利。第二次世界大战后，生存权的概念在世界范围内被普遍接受，许多制宪国家纷纷个性宪法，在其人权规范中增加生存权内容。如法国《宪法》规定：“任何人有工作人义务并享有就业的权利。”瑞士《宪法》规定：“联邦得协同各州与私人企业，采取措施离止经济危机，并在必要时反对失业现象。联邦得制定关于提供工作的方法的条款。”日本《宪法》也规定：“全体国民均享有健康和文化的最低生活的权利。”
新中国成立后，我国于1954年颁布了第一部《宪法》，确认了社会保障权是公民的一项基本权利。现行《宪法》更进一步明确了公民享有社会保障权。如《宪汉》第44条规定：国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。第45条规定：中华人民共和国公民在年老、病症或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得特质帮助的权利。国家发展为公民享有这些权利所在地需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残疾军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。
在有关人权的国际公约中，生存权已被作为一项重要内容来规定。如1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》(Universal Declaration of Human Rights)规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们富有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相待。”“所有公民，作为社会成员之一，都享有社会保障权。”“人人有权享受其本人寿保险及其家属所需的生活水平，举凡衣、食、住、医疗及必要的社会服务均包括其内，于失业、患病、残疾、寡居、衰老或因不可抗力的事故使生活能力丧失的，有权享受保障。”1966年联合国大会通过了著名的《经济、社会和文化权利国际公约》(The lnternational Comcenation on Ecomomic , Social and Cultural Rights)，在该公约的序言中就明确规定，人类大家庭的所有成员，其与生俱来的尊严和平等及不容扭曲的权利是世界上自由、和平和正义的基石。公约中具体规定了许多令人向往的理想权利，包括：享有公正和良了的工作条件权、组织和参加工会权、社会保障权、达到相当生活水准权、体质的心理健康权、受教育权、参加文化生活权、享受科学进步权等。从要权的思想和观念看，生存权已成为人权的一项重要内容，保障公司的人权包括生存权，是人类社会共同追求的理想和目标。
从各国关于生存权的规定来看，生存权作为人权的基本内容，是社会保障立法的理论基础。在理代人权观念中，公民为求生存而获得财产并不应以其履行义务为前提，而应由国家负起保障公民生存权实现的责任，国家有接受公民生存请求的义务。因此，为了解社会成员在社会产品分配中的差异和不公，国家通过法律强制建立了社会保障制度，赋予有生活困难的规定劳动者本人在创造社会财富创造的人，或者在财富分配中不能满足基本生活需要的人，以及其他的社会成员准备了提留后的份额，通过社会保障作为再分配的一种方式，满足公民生存权的需要。因此，社会保障是实现公民生存权的重要救济方式，也是实现人的尊严和价值目标的保障体系，“只有在充分的„社会保障‟的基础上——同时有精神自由——人们的人格才能得到公平公展。”
二、社会公平思想
实现社会公平是建立社会保障制度的基本理念。社会保障就是对国民收入进行分配和再分配，是国民收入的一种转移，即从高收入者转移到低收入者，从健康者转移到疾病者，从家庭负担轻者转移到家庭负
担重者等，这种转移的理论基础之一就是社会公平。
公平(equity)在这里是指合理的分享(fair shares)，公平的理念是建立在平等(equality)的基础上的，但公平是一个超越平等的概念。这里的平等是指同等的分享(equal shares)，公平和平等这一孪生兄弟，有时候也会产生矛盾，在分享社会财富的问题人，完全的平等并非绝对的公平，因此为在社会生活中，人们的需求是不同的，人们对需求的程度也是不同的，就像一个饥饿的人和一个温饱的人分享一块蛋糕，如果平均分配，对包饥饿的人来说并不能真饱肚子，而对于温饱的人来说则是锦上添花。从公平的负度来考虑，只能给饥饿的人分配一大块蛋糕，才能使他实现温饱。建立社会保障制度，就是希望其能够成为公平的机器，为需要的人分配更大块蛋糕。
就平等与公平的关系来看，平等是公平的基础，公平是平等进一步发展的结果。人们对平等与公平的认识，也经历了不同的历史过程。
人类社会发展初期及相当长的一段时期内，普遍的不平等不可避免地出现，而且是一种社会存在和社会需求。自近代以来，平等成为资产阶级革命标榜的目标，并被法律所确立下来，成为建立社会秩序的理论基础。但在现实世界中，真正的平等是难以做到的。当代资本主义学者如弗里德曼(Miltom Friedman)和哈耶克(F.A.Hayak)等在阐述他们的观点时也只是使用了“近乎平等”(semi-egalitatian)的提法。如弗里德曼认为资本主义事实上已经减少了不平等现象。哈耶克也认为，“人生来就极为不同，或者说，人人生而不同，即使所有的人都在极为相似的环境中长大，个人间差异的重要性也不会因此而有所减少。”“在法津和道德上，所有人都应当享有平等的待遇。但是需要强调协指出的是，如果我们想理解此一平等理想能够或应当具有的含义，那么第一个要求便是我们必须否弃那种认为所有的人在事实上都是平等的观念。” 另一种观点对平等提出了怀疑，并为不平等进行辩护，认为因为宣扬平等，将异致极端一致的程度，从而导向新的不平等形式。如席勒(F.Schiller)辩称不平等是迈向进步的动力，因为它促使个人脱离“个人理想乐园的安逸心病”;达伦道夫(Ralf Dahrendorf)在其《社会不平等的特性和各类》一书中也论述道：“社会不平等的绝对存在，乃是迈向自由的一项动因，因为它确保一个通往迈进、动态的及历史的社会本质。一个绝对平等社会的观念不但是不切实现的，更是可怕的。”认为社会难以实现平等的理由主要有两点：一是每个人在智力和体力方面是有明显差异的，如天赋、能力、创造力、爱好等并非相同，人生来有不同的相遇，并经历不同的环境;二是一个纷繁的社会中，预先假设的拥有相同成功机会的团体间仍会存在冲突，弱势团体享有的成功机会相对较低。事实上，对平等概念的争论长期以来并没有中断，美国独立战争期间杰佛逊(T.Jefferson)的出平等的概念是与权利联在一起的，认为每个人在特定方面必须被认为是平等的，即所谓“生而平等”，这是“与生俱来不能改变”的权利，其包括生命、自由追求快乐权，只有确定这些基本权利，才能保证根本的平等，这里的平等实际上是以政治权利为中心的平等。
至20世纪以来，关于平等讨论的重心已放在了经济和社会权利上人们逾加认识到经济和社会的不平等是导致社会贫富加剧的重要原因。托尼(R.T.Tawney)于1930年指出了不平等疾病的危害，他认为，有限的资源将继续被错误地导向生产和维持昂贵的废物，人类能源本是财富的来源，但对大多数人而言，却从出生来成长，其发展就受到的系统的限制。托尼认为平先进事迹一个理想，而蜚 可以实现的现实，但重要的并不是是否能够达到完全的平等，而是追求平等的过程。只有不断地追求共同的福利，才能使人们因有共同的目标而连结在一起，从而创造出人之间真庄的社会连带关系。如果放任社会的不平等，则会加深经济的萧条，导致工作无效率和社会动荡。因此，要达到美好社会，重要的就是要使财富和所得平等分配，扩大以集体供应的方式来满足社会需求。
关于公平理论的巨匠当属罗尔斯(john Rawls)，罗尔期在洛克、卢梭等人的社会契约论的基础上提出了社会正义理论(Theory of Justice)，从一停泊上新的视角来重新考虑平等和自由的问题。罗尔斯提出了正义的两上原则：“第一个原则：每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则：社会的和经济的不平等应这样安排，使它们⑴被合理的期望适合于每一个人的利益;并且⑵依系于地位和职务向所有人开放。”罗尔斯进一步提出，这些原则主要适用社会的基本结果，它们要支配权利和义务的分派，调节社会和社会利益的分配。它们区别于社会体系中的两个方面，一是确定为保障公青壮年平等自由的方面，二是指定与建立社会及经济不平等方面。大致来说，公民的基本自由有政治自由、言论和集会自由、良心自由和思想自由、个人自由和保障个人财产的权利、依法不受任意逮捕和剥夺财产的自由。按照第一个原则，这些自由都要求一律平等，这是一个正义社会中的公民享有的基本权利。第二个原则大致适用于收入和财富的分配，以及对那引起利用权力、责任方面的不相等或权力链条上的差距的组织机构的设计。虽然财富和收入的分配无法做到平等，但它必须合乎每个人的利益，同时，权力地位和领导性职务也必须是所有人都能进入的。人们通过坚持地位开放而运用第二个原则，同时又在每一条件的约束下来安排社会的与社会的不平等，以便使每个人都获益。罗尔斯得出的结论是：
所有社会价值——自由和机会、收入和财富、自尊的基础——要平等地分配，除非对其中的一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。在罗尔斯看来，上述两个原则就是建立社会正义的基础，社会正义是人类追求的目标，而平等和公平是达到该目标的工具。
罗尔斯的社会正义理论对于形容社会政策有着重要的影响。后业有不少学者发展了罗尔斯的理论，春中具有代表性提威尔(Alert Weale)和朗斯曼(W.G.Runciman)。威尔在其《平等和社会政策》一书中认为，社会政策研究的重要性在于提供检验社会正义的场所，应当区别基本和平等和程序的平等，前者是指一些可能无法实现的原则;后者是指实际达到平等的工具。另外，必须从三个方面来考虑公共和私人福利之间的关系：⑴政府所提供的社会服务是短暂的，我们可以预期市场福利设施不断扩大;⑵政府提供最低限底的社会服务，建立一个必要的安全网，同时，政府服务由私人福利服务来补充;⑶政府为所有国民提供各种免费的福利服务。在这三种情况中，第三种是最平等的，但实际上，大部分的社会服务都是由政府和私人服务来共同提供的。朗斯曼在其研究中认为，人们关切的不应当是理论上的平等问题，而应当是实际的平等问题，在《相对省势与社会正义》一书中朗斯曼指出：“所有社会不平等的诸多决定因素中，最不具影响力之一就是社会正义的提象理想，而社会正义的概念，在每一项对于人们如体体会社会不平等的研究中，都没有清楚地加以理解。“朗斯曼认为，分配社会福利的三个基本标准应当是需求、功绩和对共同福利的贡献。而一个正义的社会不可能是完全平等的社会，具有特殊需求的人们，将需要补偿性的社会服务;对于某些具有特残危险或责任的工作必须有薪酬上差别。”在一个正义的社会，必须有财富的不断移转，从最富的人移到最贫穷的人，除非在最贫穷以上的人能够根据上述的原则来证明他们拥有较多财富的权利，“在缺乏这些特殊条件时，其财富移转逐渐向中间平均数回归。”在朗斯曼看来，上述两个原则就是建立社会正义的基础，社会正义是人类追求的目标，而平等和公平是达到该目标的工具。
罗尔斯的社会正义理论对于研究社会政策有着重要的影响。后来有不少学者发展了罗尔斯的理论，其中具有代表性的是威尔(Albert Weale)和朗斯曼(W.C.Punciman)。威尔在其《平等和社会政策》一书中认为，社会政策研究的重要性在于提供检验社会正义的场所，应当区别基本的平等和程序的平等，前都是指一些可能无法实现的原则;后者是指实际达到平等的工具。另外，必须从三个方面来考虑公平和私人福利之间的关系：⑴政府所得供的社会服务是短暂的，我们可以预期市场福利设施不断扩大;⑵政府提供最低限度的社会服务，建立一个必要的安全网，同时，政府服务由私人福利服务来补充;⑶政府为所有国民提供各种免费的福利服务。在第三种情况中，第三种是最平等的，但实际上，大部分的社会服务都是由政府和私人服务来共同提供的，朗斯曼在其研究中认为，人们关切的不应当是理论上的平等问题，而应当是实际的平等问题，而应当是实际的平等问题，在《相对劣势与社会正义》一书中朗斯曼指出：“所有社会不平等的诸多决定因素中，最不具影响力之一就是社会正义的抽象理想，而社会正义的概念，在第一项对于人们如何体会社会不平等的研究中，都没有清楚地加以理解。”朗斯曼认为，分配社会福利的三个基本标准应当是需求、功绩和对共同福利的贡献。而一个正义的社会不可能是完全平等的社会，具有特殊需求的人们，将需要补偿性的社会服务;对于某些具有特殊危险或责任的工作必须有新酬上的差别。“在一个正义的社会，必须有财的不断移转，从最富有的人移转到最贫穷的人，除非在最贫穷以上的人能够根据上述的原则来证明他们拥有较多财富的权利，在缺乏这些特殊条件时，其财富移转逐渐向中间平均数回归。”在朗斯曼看来，一个完全公平的社会是难以真正实现的，与托尼的观点看来，一个完全公平的社会是难以真正实现的，与托尼的观点一致，他认为对平等的追求比其结果来得更重要。
任何社会政策的制度，必须有利于增进社会正义。社会政策应包括以下方面：⑴保障基本自由;⑵提供有利于弱者的积极差别待遇措施;⑶在上述两项基本条件下提供平等的机会;⑷必须涵盖所有人类，而不得有例外;⑸必须把社会服务包括在社会福利之内;⑹必须不偏不倚，即使有差别存在，也必须使社会的优者和弱者都能接受或同意或者差别是公平的;⑺必须涵盖经济、社会、生活和政治的各个方面;必须促进社会的取合。
从上述观点看，社会保障制度契合了人类对平等，尤其是经济平等理念的追求，社会正义和社会公平成为建立社会保障制度重要的理论基础。
三、社会连带思想
社会连带思想也是保障法重要的理论基础。社会连带思想把社会保障看做是一种社会连带责任(social solidarity)或公共责任(pubic liability)。
社会连带的概念是19世纪末法国学者杜尔克姆(Emile Durkheim)和薄日惹(L.V.A.Bourgeois)等提出的，法国著名法学家狄骥进一步发展了社会连带思想。所谓社会连带，指的是一种社会关系，即社会中人们之间的相互作用、相互依赖的关系。社会是以共同的目的而相互作用着的各个人，而人首先是一种对自己的行为具有自觉的实体，其次是一种不能孤独生活并且必须和国同类始终一起在社会中生活的实体。因此，惟一实在孤独生活并且必须和同类一起在社会中生活的实体。因此，惟一实在孤独生活并且必须和同类始终一起在社会中生活的实体。因此，惟一实在的社会生活就是能思考、能意识并以一定的目的而行动的各个人之间相互作用的生活。连带关系包括“同求的连带关系”和“经常分工的连带关系”两种。人们为实现共同需要而做出相互援助，这种共同需要的实现是通过其共同事业而贡献自己同样的能力来完成的，这就形成了“同求的连带关系”。另一方面，组成社会的人们有不同的能力和不同的需要，每个人贡献出自己因有能力来满足他人的需要，并由此从他人手中带来一种服务的报酬，这就形成“经常分工的连带关系”。社会连带思想对社会保障的建立有着直接的影响，接社会连带的思想，社会中的人们必须相互作用和相互依赖，为实现共同需要彼此之间要相互援助。一个人若是在社会生存中出现问题和困难，这并不仅仅是他人的问题和困难，也是社会每个人的问题和困难，每个人都有义务帮助解决问题和困难，有义务照顾社会所有的人。因此，照顾社会所有的人，既是个人的义务，也是社会的责任。即“人人为我，我为人人”的思想，就其产生根源来说，除了有高尚的“利他”动机外，也有自己遭遇困难时希望他人给予帮助的“利已”动机。在社会连带思想下，只有社会每个人都保持基本的生活水准，社会才能安全定。
从社会保障的运作和功能看，无不渗透着强烈的社会连带思想。最早的社会保障形态——互济基金、互助组织，实际上也是源于社会连带的思想。互助互济最初存在于血缘共同体，后扩大到地域共同体或职域共同体。现代社会保障制度出现后，国家成为社会保障的责任主体，国家对全体社会成员的基本生活负有保障的责任。国家通过立法建立社会保障制度，实现对公民基本生活的保障。社会保障主要通过社会保障基金的筹集来运作，社会保障基金主要由雇主、雇员缴纳，由国家财政予以支持，用于帮助遭遇风险的社会成员和劳动者，这些都带有浓厚的社会连带的思想。
第五篇：安乐死合法性的法理分析
【摘要】安乐死“合法性”研究应是“合法化”研究的前导。否则后者很可能陷入盲目。从逻辑上说，“安乐死合法性”
具有三种可能内涵：安乐死不违法；依法律施行安乐死；安乐死是一种权利。分析表明，第一种和第三种安乐死合法性尚
不能被现代法权系统承认。各国安乐死立法主要体现了第二种安乐死合法性。第一种安乐死合法性容易被遗忘和忽视；
第二种安乐死合法性目前遭到了广泛的误解：第三种安乐死合法性则是误解的产物并且超出了法律的维度。
【关键词】安乐死；合法性；合法化；死的权利；安乐死立法
【中图分类号】d91
3【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2007)01—0041—06
the analysis of jurisprudence on euthanasia leganty．liu ze-gang． the southwest unwe~ity of political science and
law
【abstract】it is necessary to precondition the study of legality to legitimization in euthanasia’s research．in the log—
ical way，there are three probable connotations in the study of euthanasia legality：euthanasia does not transgress；practic—
ing euthanasia in accordance with law；euthanasia is a right． i e paper points out the first and third kind of connotations
have not been acknowledged by the modem legal right system． i e legislations of euthanasia in the wodd are the embodi—
ment of the second kind of connotation． meanwhile，the first kind of connotation is buried in oblivion． and the second
kind sufers wide misinterpretation．the third kind of study has been become the ofspring of misinterpretation beyond the
legal dimensionality． i e paper distinguishes itself the three probable study ways in legality of euthanasia from the cur—
rently confused researches．
【key words】euthanasia，legality，legitimization，right of death，legislations of euthanasia
一、安乐死“合法性”的界定
“合法性”是一个容易遭到滥用的概念。我们可
以通过以下步骤厘清其基本涵义。首先，要区分“合法”概念有两个使用领域。一种是在政治哲学或社
会理论等领域。此时的“合法”主要涉及统治正当性
问题。如马克斯·韦伯的合法化研究和哈贝马斯的晚期资本主义“合法化危机”分析。“合法”的另一种
用法则局限于法律范围，仅涉及对行动或规定的法
律评价问题。哈贝马斯经常使用的legitimit~it和le—
galitat两个概念都可以译为合法性，但legitimit~it可
以将法律本身也作为评价对象，legalitat的意思则仅
限于以现行法律为标准来衡量一个规定或一个行
为。①这两个词分别对应于英语中的legitimate和
legal。很明显，legalitat和legal才是安乐死法律问题
涉及的合法概念。也就是说，“安乐死合法性”并不
涉及统治正当性的评价问题，只涉及法律评价问题。
其次，“合法”概念既包括“符合法律规定”，也包括
“不违反法律”。“合法”、“合法的”与“合法性”三个
概念是紧密相关的。前两个概念是理解合法性的前
提。当我们对一种行为做出“合法”或“是合法的”的评价时，
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