第一篇：隐私权与名誉权之法理比较分析
隐私权与名誉权之法理比较分析
王凤民 杨金刚
隐私权与名誉权都是人（其中名誉权包括法人）与生俱有的天然的人格权利，均属于人格权的法律范畴，是具体的人格权。名誉权的享有和保护已早为大众理解和接受，并已在民事法律规范中被确定为一种具体的人格权，加以保护。隐私权是近几年才引起人们重视的，在实践中也多有侵犯隐私权的案例发生。在实际的案件审理过程中，根据相关的法律规定，一般是先将侵权行为定性为侵犯隐私权的行为，后按照名誉权的损害结果承担法律责任。这样的做法在理论上是讲不通的，在实践中也经常会碰到难以操作的情形。因为名誉权与隐私权根本就是两个相互独立的具体人格权，他们具有不同的属性和特点，用保护名誉权的方法来保护隐私权是难以达到预期目的的。如何切实的保护隐私权，目前理论界已经形成了共识，即在民事法律规范中明确将隐私权规定为一种独立的人格权，这样才能有针对性地、有效地保护隐私权。从目前可以看到的几部《民法典》草案中，就会发现各个草案均在人格权部分增加了隐私权的相关规定，这无疑是为隐私权的有效保护，奠定了理论法律基础。在最高人民法院出台的《关于审理名誉权案件若干问题的解释》（1998年）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年）的两个时间前后，理论界对隐私权与名誉权的区别探讨的比较多，但是对他们二者之间的共同点则论述较少。因此、在《民法典》的各个部分即将完善并会相继出台之际，笔者认为有必要重新梳理和认识隐私权与名誉权的关系，以便更准确的理解隐私权，以使其得到有效的保护。
一、隐私权与名誉权的概念
名誉权是指“公民和法人就其自身属性和价值所获得的社会评价，享有的保有和维护的人格权。其具体内容包括：名誉保有权、名誉维护权、名誉利益支配权。”名誉直接关系到公民、法人的人格尊严，它是民事主体进行民事活动，乃至其他社会活动的基本条件。名誉权是民事主体的一项重要的人格权利。我国《宪法》第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”《民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤的方式损害公民、法人的名誉。”第一百二十条规定：“公民、法人的名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”最高人民法院还颁布了专门的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（1993年）、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》（1998年）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年）对司法实践中出现的具体问题加以解决。
隐私权是指“自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何程度上可以介入自己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有的决定权。”隐私权是法律赋予公民享有的对其个人的与公共利益无关的私人活动、私人信息和私人事务进行决定，不被他人非法侵扰的权利，属于人格权的一种。隐私权应包括“个人生活安宁权、个人生活信息保密权、个人通信秘密权和个人隐私使用权。”隐私权目前虽然没有被明确规定为一种具体的人格权，但是法律已经给予了充分的认可与肯定，这是一个不争的事实。《宪法》三十八条、三十九条、四十条，《刑法》二百四十五条、二百五十二条、二百五十三条，《民
事诉讼法》六十六条、一百二十条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》一百四十条第一款、《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（1993年）第七项解释、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》（1998年）第八项解释、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年）第一条第二款等都明确规定对公民的隐私应当予以保护。
二、二者的相同之处
隐私权与名誉权作为具体人格权的其中两种，均具有人格权所具备的一切属性和特点。但是不同的人格权所具有的特征是不同的，名誉权与隐私权在人格权体系中是比较相近的权利，因此在实践中二者经常被混淆。现根据本人的理解，分析二者所具有的共同属性。
（一）二者均是一般人格权中具体的人格权，都应归属于人格尊严的范畴。一般人格权是指“民事主体基于人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益而享有的基本权利。”“人格权系指一般的人格权，人格是人之所以为人的尊严和价值。人格权是一种母权，也是一种发展中的概念。立法者由之析出若干人格利益具体化为个别人格权。”一般人格权的内容十分广泛，可以概括为三项，即人格独立、人格自由和人格尊严，其中人格尊严是一般人格权的核心。人格尊严是民事主体作为一个人所应有的最起码的社会地位并且受到他人和社会最起码的尊重。它既表现为民事主体基于自己的社会地位、自身价值和自我感觉的自我评价，也表现为来自于外界包括社会和社会中的人的社会评价。隐私权与名誉权无论是以保有隐私，还是维护名誉为其目的，但权利的终极目标都是维护人之所以作为人的价值和尊严，是为了保存人的“面子”以期在他人面前获得一种良好的心理状态，并得到良好的社会评价。所以二者均应归属于人格尊严的法律范畴。
（二）二者均为与财产权相对应的人格权，具有非财产性，不直接体现财产利益，但却与财产利益相联系。人格权所体现的客体是与民事主体不可分离的人格利益，这种人格利益是不能直接用金钱来衡量的。但是在人格权中，并不是所有的权利均不具有财产内容，如肖像权不仅体现为财产内容，而且还具有明显的财产利益。隐私权与名誉权在人格权体系中，这种非财产性体现得比较明显，其内涵根本不包括财产性的东西。但是否认这两项权利的财产性并不表明二者就不具有财产利益，实际上侵犯隐私权和名誉权的行为都会影响权利人的实际生活如求职、升迁、工作环境等，将导致权利人实际利益的损失，这种损失是间接的损失。这种实际利益的损害在实践中名誉权较隐私权表现更加突出一些。
（三）二者均会形成法益的延伸保护，即权利人的名誉权和隐私权在其死后，均作为合法利益而存在，并受法律保护。隐私权与名誉权作为人身权是与人不可分离的，人的死亡意味着生命的终结，也就意味着这两种权利的丧失。但是，人生前的行为和表现不会随死亡而销声匿迹，会在一定时间、一定的范围内保有一定的影响，一些名人的影响力时间会更长，范围会更大。“因此，死者名誉应该作为一种合法利益而存在，并受到法律的切实保护。”隐私权与名誉权具有同样的属性，也应该作为一种合法利益而受到法律的保护。在我国，死者的有关名誉和隐私合法利益的保护是通过其近亲属提起的诉讼来实现的。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（1993年）中第五项解释规定“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括；配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”
（四）二者的侵权对象均是指向特定的人。隐私权与名誉权均是人身依附性极强的人格权，因个体的不同，对二者的权利内容理解也不一样。同一个行为，有的人认为是侵犯了自己的隐私权或名誉权，但有的人则可能不以为然，之所以会是这样，就是因为每个人的自我评价会有差别。如：散布于某女歌星有暧昧关系的谣言，有的人就可能以侵犯其名誉权为由而诉至法院，有的人可能就不把它当成是一回事，有的人可能还会以此为荣，甚至沾沾自喜。再如：同是以出版书籍公开他人隐私的行为，如果未经他人同意且本人不想公开的，应当认定为侵犯隐私权的行为。如果经过本人的同意，就不能认定为侵犯隐私权的行为，因为隐私权的主体对此权利具有处置权。因此，侵害隐私权和名誉权的行为应有特定的侵害对象，即侵权行为必须是指向特定的人（其中名誉权包括法人），未指向特定对象的行为不能认定为侵害名誉权与隐私权的行为。
（五）二者的侵权责任归责原则均是过错责任原则，均表现为故意和过失两种状态。侵害隐私权和名誉权的责任承担是一种过错责任，即行为人主观上一定要有过错，只有加害人主观上有过错，并在客观上造成了对他人名誉毁损或隐私公开，加害人才承担的法律责任。“过错与人相关，不法则是对行为的描述。”这里过错是指主观过错而非客观过错，即加害人在实施加害行为的时候所表现的主观心理状态。过错表现为故意和过失两种类型。对于名誉权而言，在一般情况下，以侮辱、诽谤等方式侵害他人名誉权的，只能是故意，不可能是过失。但在某些特殊情况下，也会表现为过失，如新闻报道失实或履行职务的疏忽，也可能造成他人名誉权的损害。对于隐私权而言，侵权行为通常表现为披露、公开、宣扬他人隐私，这些行为的主现状态一般表现为故意，仅有少数的情形会表现为过失。总之，在侵害隐私权和名誉权行为的过错表现上，以故意为常态，以过失为例外。
（六）二者的侵权民事责任承担的方式相同。《民法通则》第一百二十条第一款规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。司法实践中侵害隐私权的行为都是按照名誉权的责任方式承担的，因此二者的责任承担方式具有一致性。上述的责任承担方式可以分为两大类，即除去侵害和损害赔偿。除去侵害中的停止侵害责任方式对于隐私权与名誉权都是必需的，是防止侵害进一步扩大所采取的必要措施。恢复名誉、消除影响责任方式的运用对于名誉权和隐私权应该分别对待。“一般说来，消除影响、恢复名誉都是公开进行的，其内容应事先经人民法院审查。恢复名誉、消除影响的范围，一般应予侵害行为所造成不良影响的范围相当。”但是对于隐私权来讲，消除影响和恢复名誉应当谨慎使用。因为“加害人在承担消除影响、恢复名誉的民事责任的同时，可能会在客观上继续公开、披露、宣扬或传播他人的隐私资料，其结果是通过让加害人承担消除影响、恢复名誉的民事责任，非但没有使受害人的精神得到抚慰，反而使其受到进一步的损害。”赔礼道歉的责任方式一般应该公开进行，这对名誉权的恢复是有良好的作用的，但是对于隐私权，此种责任方式应以不公开进行为宜，理由同上所述。赔偿损失责任方式的运用，隐私权与名誉权二者具有一致性，主要体现为精神损害的赔偿，但是如果因为侵权行为造成了其他间接经济利益的损失，也应赔偿。赔偿以支付一定数额的金钱为主要的方式。
（七）二者均存在民事责任与刑事责任的竞合情形。侵权行为的责任承担不仅仅体现为民事责任，还包括行政责任和刑事责任，我们这里所探讨的竞合是民事责任与刑事责任的竞合。《民法通则》一百一十一条规定“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当追究刑事责任。”严重的侵犯隐私权行为需要承担刑事责任的情形，主要表现在《刑法》第二百四十五条规定的“非法搜查罪”、“非法侵入住宅罪”和第二百五十二条规定的“侵犯通信自由罪”等罪名上。严重的侵犯名誉权行为需要承担刑事责任的情形，主要表现在《刑法》第二百三十六条规定的“强奸罪”，《刑法》第二百三十七条规定的“强制猥亵、侮辱妇女罪”和“猥亵儿童罪”，《刑法》第二百四十二条规定的“诬告陷害罪”，《刑法》第二百四十六条规定的“侮辱罪”和“诽谤罪”等罪名上。
另外，隐私权与名誉权的侵权行为与侵权责任有时会出现竞合情形，表现了二权利的相
近性，是二权利的联系所在，也是实践中侵犯隐私权的行为按照名誉权处理的法律基础所在。一般表现为未经他人同意，擅自公布他人隐私材料或以书面、口头形式宣传他人隐私，致人名誉受损害；医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者有淋病、梅毒、麻风病、艾滋病等病情，致使患者名誉受到损害。同一行为即侵犯了权利人的隐私权，也侵犯了权利人的名誉权，侵权行为的竞合导致了侵权责任的竞合。此种情况下的责任承担应按照“两权相争取其重”的原则处理，通常侵犯名誉权的损害结果要比侵犯隐私权的损害结果要大，因此对侵权人应当按照侵犯名誉权的行为来处理，并由此承担相应的民事责任。
三、二者的不同之处
（一）权利的主体不同。隐私权的主体只能是自然人，名誉权的主体既包括自然人也包括法人。隐私权的宗旨是保护个人的内心安宁不受搅扰，法人则不具有自然人的生理功能，不存在精神上的愉悦和痛苦问题。“法人也有自己的秘密，但这属于商业秘密的范畴。”商业秘密是一种经济利益，就有可转让性，是一种财产权，所以法人不享有隐私权。《民法通则》第一百零一条规定“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”对子享有名誉权的法人应该做狭义的理解，不应包括个体工商户、个人合伙等其他组织。因为“在无法人人格之团体，则团体之名誉，结果为其团员之名誉。”因此，这里的法人应仅限于具备法人资格。
（二）权利的客体不同。隐私权的保护客体是隐私，隐私是仅与特定人的利益或者人身发生联系且权利人不愿为他人所知晓的私人生活和私人信息，包括私人活动、个人信息和个人领域等方面。名誉权的保护客体是名誉，名誉是指对民事主体的人格价值的一种客观的社会评价，体现了民事主体的精神利益和人格利益。
（三）权利的内容不同。名誉权的内容包括名誉保有权、名誉维护权、名誉利益支配权。名誉保有权是指公民或法人有权利保持自己的名誉不降低、不丧失，在知悉自己的名誉处于不佳状态时，有权利凭借自己的实际行动来改变这种状态，他人不得干预。名誉维护权是指名誉权人对于他人侵犯自己名誉权的行为，可以寻求司法保护的权利。名誉利益支配权是指名誉权人对名誉权所体现的利益的支配权，通过这种支配使自己获得更大的社会效益和经济效益。隐私权的内容包括隐私隐瞒权、隐私利用权、隐私维护权、隐私支配权。隐私隐瞒权是指权利主体对自己的隐私进行隐瞒，不为人所知的权利。隐私利用权是指公民对于自己的个人资讯进行积极的利用，以满足自己精神、物质等方面需要的权利。隐私维护权是指公民对自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性，在受到非法侵害时可以寻求司法保护的权利。隐私支配权是指公民对自己的隐私权按照自己的意思进行支配的权利。
（四）权利的保护范围法律规定不同。名誉权是公民或法人所享有的一种自然权利，权利所保护的客体和权利的内容不会因为主体的不同而产生差异，即权利主体均平等地享有名誉权。隐私权具有可克减性，有时会表现为一定的“不平等”。对于某些特定的人如：政府官员、公众人物、雇工、学生、未成年人等，对于某些特定的场合如：新闻采访、安全检查、招聘录用、夫妻之间等，出于公共利益和社会和谐发展的考虑，需要对隐私权所保护的客体或内容作出相应的不同限制。
（五）权利主体对权利的处置权不同。名誉权的中心内容是名誉保有权，权利主体有权利保持自己的名誉不降低、不丧失，在知悉自己的名誉处于不佳状态时，有权利凭借自己的实际行动来改变这种状态。这一权利是不可放弃随意的，否则将自行或授意他人贬损自己的名誉。因此，权利主体是不能放弃这一权利的，不具有处置权。隐私权的权利主体具有一定的可支配性，在一定的程度可以做出相应的处理。比如个人信息，当事人可以自行将其公布
于众，也可以授权他人公开发表，即隐私权的权利人可以放弃相应的权利。
（六）权利的保护方式不同。对名誉权的保护采取的是直接保护原则。民事法律规范明确将名誉权确立为一种具体的人格权，并采取相应的措施加以保护，在其他的法律规范中，名誉权也被纳入保护范围。对隐私权的保护采取的是间接保护原则。由于民事法律规范还没有将隐私权规定为一种独立的人格权，根据相应的法律规定，侵犯隐私权的行为是按照侵犯名誉权来加以处理的，这种方式不利于隐私权的保护。
（七）侵权行为的方式不同。侵权行为的行使方式有两种，即作为和不作为。侵犯名誉权的行为包括上述两种方式。名誉权是一种绝对权，任何人都负有不得侵犯的不作为的义务，违反了这种义务就构成了侵权，因此名誉权的基本侵权方式是作为。但是在特殊的情况下，法律赋予某些特殊身份的人具有保护他人名誉权的积极义务，如违反此义务则构成不作为侵权，如：新闻单位由于审理稿件不严而成为共同侵权人。由于权利主体对隐私权具有处置权，所以对权利主体以外的其他人设置保护他人隐私权的积极义务是无法办到的，只能设置消极的义务即不得侵害他人的隐私权。因此，侵害隐私权行为的行使方式只有作为一种。
（八）具体的侵权行为表现不同。侵害名誉权的行为具体包括：诽谤、侮辱、新闻报道事实、文学作品使用素材不当、无证据而错告或诬告、其他过失致人名誉权损害的行为等。侵害隐私权的行为具体包括：侵入、侵扰、监视、监听、窥视、刺探、搜查、干扰、骚扰、披露、公开、宣扬等。
（九）侵权行为的损害结果不同。侵犯名誉权的损害结果首先表现为人格的贬损、名誉的降低，是一种名誉利益的损失。其次表现为心理的悲伤、怨恨、忧虑、气愤、失望等痛苦的折磨，即精神损害（仅限于对自然人的名誉权侵犯情形）。再次表现为财产利益的损失（不是在每一个侵权行为中都发生），是侵犯名誉权的间接后果。侵犯隐私权的损害结果直接表现为精神损害，这也是主要后果，有时也会产生间接的财产损失，这是间接后果。需要强调的事，侵犯隐私权的行为有时会与侵犯名誉权的行为产生竞合的状态，此时该行为可能会给权利人造成社会评价的贬损，但这不是侵犯隐私权的损害结果，而是侵犯名誉权的损害结果。笔者认为在隐私权即将被民事法律规范确定为一种独立的具体人格权之际，有必要重谈二者之间的关系，这样有利于准确把握二者的内涵与性质，有利于区分这两项权利，有利于清除固有思维，还隐私权的本来面目，以更好的指导司法实践。上述关于隐私权与名誉权关系的基本理解与观点，望能与大家一起探讨，以加深理解，更加探求其本质。
【作者介绍】福建工程学院法学系副教授，法律硕士，律师，研究方向为民商法；黑龙江省伊春市委组织部
注释与参考文献
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第二篇：法理材料分析
P8 既没能证明不存在绝对价值，也没有证明所有的相对主义道德并未共享任何基础。他没有看 到问题的实质，并且提出了错误的问题。之所以如此原因有四：其一，以相对主义观点视之，正确的提问方式应该是：从个人在共同体中所感受到的“某种”道德性中是否可以得出法 律与之存在必然联系的结论，也即是问，无论何种法律体系都有必要以成文形式表达此种道 德所公开表明的某些价值。对于相对主义者而言，这个问题兼具实践和理论两方面的重要性。显而易见，明确回答了此问题，就无须再回答凯尔森问及的所有相对主义道德中为所有法
律体系共同服膺的共同价值问题。其二，法律是否因其内容而必然地遵循道德价值，并非是唯一恰切的问题。其三，凯尔森的证述因其自然法概念而失之偏颇。最后，凯尔森仅予考虑确定的道德力量，而无视法律与道德之间具有某种联系的可能性——它赋予法律一种可能为相阋之道德关怀所忽略的初级道德特征。当我们对上述三位重要学者的观点进行考查时，可以发现他们乐于强调法律与道德之间的关联以法律内容的种种独立特征为依据，这并不排除恶法有效的可能性，而只赋予法律初步的道德强制力。
P21 1法律是体现统治阶级的意志，由国家制定并由国家强制力保证实施的行为规范体系。、特征：
一、普遍性、确定性和形式合理性。普遍性是指法律规范具有普遍的约束力。
二、国家性。法律规范是国家意志的体现，并由国家负责制定、颁布和实施。
三、强制性。法律以国家强制力为后盾，法律的拘束力，是法律强制性的外在表现。
四、正当性。
五、阶级倾向性。
法律功能：又称法律作用，是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系所产生的影响。又分规范功能和社会功能两种。
法律原则：是法律规则产生的基础，也是解释法律规则的重要依据，它还可以作为直接的行为准则被适用。特点：概括性，价值性，稳定性，灵活性。
法律效力体现法律的强制性，指法律的拘束力，即法律对人们行为的约束和强制作用。法律关系是法律规范在调整社会关系过程中形成的权利义务关系。
法律体系是指一国所有现行法律规范按照不同法律部门分类组合而形成的一个有机整体。法系分大陆法系和英美法系。
法律制定：就是通常所说的立法，是指有关国家机关在法定权限范围内，依照法定程序制定、修改、废止和补充规范性法律文件的活动。我国社会主义初级阶段的立法指导思想是，根据建设中国特色社会主义的理论，促进政治民主、经济繁荣、社会稳定和谐，切实保障公民的人权和自由，建设社会主义法治国家。现阶段我们立法活动的基本原则主要有：科学性原则，民主性原则，合宪性原则。
法律实施包括执法、司法和守法，是指国家行政机关及其公职人员，依照法定职权和程序贯彻，执行法律的活动。原则有：依法行政原则，公平合理原则，效率原则。共同意志
P47 从法律上讲，只要符合法律规定的受案范围，不管标的多少，法院都应当受理。通过一元钱官司的公正判决，可以增强公众对法治的信仰和信心。当然，也有人反对。认为一元钱官司是小题大作，是对司法资源的浪费。我的看法是，除了上面所说的公益性诉讼，总体上认为不必要为一分钱、一元钱去较真。实际上浪费了有限司法资源。随着社会的转型和政府职能的转变，诉讼到法院的矛盾日益增多。人少案多，成为各地法院的一种普遍现象。要把有限的司法资源用于用于处理各种矛盾，实际上关系到正义如何分配的问题。与诉讼成本也不相称。不符合纠纷解决机制多元化的发展趋势。也难以实现当事人的初衷。法律不是万能的，还是不要当把法律判决当成道德审判。就是要加强金融监管，净化美国的金融环境，避免信用卡持有人也就是消费者受到欺骗性复杂规定的侵害，以控制美国的金融风险。而这一法案的目标是双向的，对于银行自身也是一种保护，如禁止向未满18岁的年轻人发放信用卡等条款的制订，就是为了减少违约风险。不仅如此，消费者权利、义务及消费风险条款的明晰化，也利于消费者重建对金融系统的信心，客观上有利于银行的工作开展。
而另一方面，银行在推广信用卡的同时，需要保持必要的风险意识，避免一味追求发卡数量而忽视发卡质量，在推广人员的管理和培训方面下功夫、把好关。尽可能地减少信息不对称，不仅是对消费者的保护，也是对金融风险的有效规避。在全球金融危机的背景下，保护消费者的知情权，强化银行的充分告知义务，打击违规套现，是有着战略意义的。严格的信用卡管理，对消费者及银行双方，都是一种保护.没有监管和约束，那就会一方面造成消费者穴持卡客户雪受到银行的盘剥，另一方面也驱使银行为了争夺此项业务而采取违规做法，最终可能酿成金融风险。
P61 要正确地认识和利用，以便更好地促进干部作风建设和廉政建设。
有着现实的作用和积极的意义。它一经推出，即引起媒体和公众的关注与叫好，就说明了这一点。推行“禁酒令”不仅仅是一个节约问题，也是作风建设、廉政建设的重要举措，对于促进公务员队伍特别是党政领导干部的工作作风、领导作风和生活作风建设，对于提升和改善干部形象，都起着一定的作用。因为只要大部分公务人员工作日中午不饮酒，就能保证机关的正常运转，保证公共服务的质量与效率，让民众放心满意。
节约必然是有限的，所占吃喝费用的比例不会很高；工作日晚上和非工作日饮酒，同样会影响工作日的正常工作。对于作风建设和形象树立来说，并非仅靠工作日白天的表现，其他时间的所作所为同样重要。由此看来，一纸“禁酒令”所能起的作用，并不像我们想象得那么大。
要坚定不移地执行“禁酒令”，确保五天工作日杜绝公款吃喝玩乐。另一方面，要通过耐心细致的思想教育，使之在任何时间都“不想喝”；通过从财务支出入手切断经济来源，使之在任何时间都“无法喝”；通过严厉的监督查处，使之在任何时间都“不敢喝”。如此多管齐下，公款吃喝之风必将得以遏制，作风与形象的完善。
禁酒令发挥其作用 白酒股价下跌高端白酒的业绩之所以好，很大程度上是公款消费在支撑。一旦“禁酒令”下，高端白酒的业绩高增长就很有落空之虞。白酒股近期的下跌也就不难理解了。指日可待了。
P72 法律是人的产物，它不可能穷尽社会的一切形态。在个案中，更可能因为特殊情况的存在，而使得法律价值冲突难以避免。
冲突的主要表现形式：
第一种价值本身存在冲突 第二种个体与个体——行使个人自由可能导致他人利益的损失。共同体与共同体——国际人权与一国人权之间可能出现的冲突。个体与共同体——如个人自由与社会秩序。
解决办法：
1、价值位阶原则。具体而言：自由>正义>秩序。但是这个不是唯一的排序
自然法学派选择正义优先。分析法学派选择秩序优先
一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义的约束。因而，发生以上价值之间冲突时，可以按照 自由>正义>秩序的位阶顺序来确定何者优先。
2、个案平衡原则（同一位阶，兼顾各方利益）在处理位于同一位阶上的法的价值冲突时，必须综合考虑到主体之间特定情形、需要和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾到各方的利益。如民法中的 公平责任。
3、比例原则 简言之，即使某种较优越价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。
具体可分为以下三种
适合性原则：限制人民权利之措施必须能够达到所期望的目的，又称适当性原则。（手段适合目的）必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称“最小侵害原则”
狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所达到目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，这项原则主要重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合理性原则。
实际上，三者不是并列的。可以组成两个不同的类型：针对不同位阶，同时适用价值位阶原则和比例原则；针对同一位阶的价值冲突，需要同时适用价值位阶原则和比例原则。
所以，严格地讲，只有比例原则是适用所有类型的价值冲突原则。
P82 法律的正义性
（一）所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义。是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有“善、恶”，法律也有“善、恶”，这就是所谓的“良法”与“恶法”。符合于“社会正义”的法律是“良法”，违背“社会正义”的法律就是“恶法”。历史上曾经存在过的许多“恶法”，诸如规定对小偷砍手的法律，规定当众将“私通”者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律，规定对同性恋者予以惩罚的法律，随着社会的进步而相继被废止。我国去年被废止的“收容遣送”制度、规定撞了白撞的地方性法规，就属于“恶法”。
（二）正义性与法律评价：正因为法律有正义性，才使具体的法律法规成为被批评、评价的对象。法律绝不仅是主权者的“命令”，绝不仅是立法机关制定的“行为规则”，“主权者”、“立法机关”也不能随意制定“法律”，所制定的法律必须符合于“社会正义”的要求。只有符合于“社会正义”的法律法规，人民才有服从和遵守的义务。对于违背“社会正义”的法律，即所谓“恶法”，应当通过“违宪审查程序”予以废止，或者通过“统一解释法律法规程序”回避其适用。
当我们学习法律的时候，除了从规范性入手，掌握每一个法律制度的构成要件、适用范围和法律效果，以及正确把握其立法目的之外，还需要进一步用“正义性”标准予以评价、批判。至少是不要为“恶法”辩护，不要制造所谓的“根据”、“理由”，把“恶法”硬说成“良法”。当我们参与法律的起草、修改工作时，一定要慎之又慎。这是在为人民制定行为规则，为法官制定裁判规则，容不得任何轻率和半点私心。我们撰写论文、讨论案件，也应持慎重态度，一定要再三斟酌，我们所主张的新观点、提出的立法建议和裁判方案，是否符合于社会正义。
（三）正义性与法律职业:一个人选择了法学，选择以法律为业，你就选择了“公平正义”！选择了以民主、自由、平等、博爱、公平、正义作为自己行为、处世的价值目标和判断标准！你应该有正义感，有是非观！你如果还是学生，你也是弱者，没有力量为人民主持正义，但至少你应该能够判断是非，判断正义与不正义！你如果担任法官，就应当断然拒绝法律外因素的干扰，使你作出的每一个判决都合情合理合法，在当事人之间实现公平正义！
法律人以研究法律、适用法律为职业。但这绝不是一般的职业，不是仅仅为了赚钱谋生。因此不是经营者（商人）。法律职业的神圣性在于：维护法律，维护正义！你看，西方的法官，被人民当成正义的化身，就像神职人员之被视为上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社会正义的维护者！你是法学院的毕业生，无论你将来从事何种职业，身处社会的上层还是中层，你一定不要忘记法律的正义性，不要忘记那些生活在社会底层的、遭遇不幸的人们。
(四)正义性与裁判妥当性：法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。法律、法规所体现的社会正义，是理性的正义；通过法院裁判所实现的正义，才是实践的正义、现实的正义。因此，法官和律师对于实践法律的正义负有神圣职责。裁判案件，不仅要考虑裁判是否于法有据，而且一定要考虑所作出的判决结果是否符合于社会正义，即裁判结果的妥当性。只有合于社会正义的判决，才是正确的判决；违背社会正义的判决，无论在程序上和实体法上如何“合法”，都是错误的判决！
（五）正义性与诚信解释：当对于如何裁判案件存在两种不同方案，而两种方案均有其理由，一时难以判断哪一个方案更为妥当时，应采用诚信解释方法：先假定采用第一种方案裁判本案，并对所作出的判决结果进行评价；再假定采用第二种方案裁判本案，并对所作出判决结果进行评价。如果采用某一方案所作出的判决结果，使当事人之间的利益关系丧失平衡，亦即使无辜的受害人没有得到救济，诚实守信的履约方的合法利益未受到保护，违反法律、违反合同的加害人、违约方非但没有受到惩罚，反而获得不正当利益，则应当判定这一裁判方案是错误的，当然不能采用。如果采用某一方案所作出的判决结果，使当事人之间的利益关系大体平衡，亦即使无辜的受害人得到救济，诚实守信的履约方的合法利益受到保护，违反法律、违反合同的加害人、违约方受到惩罚，则应当判定这一裁判方案是正确的，应当采用这一方案裁判本案。
（六）实质正义与形式正义：社会正义，有形式正义与实质正义之分。形式正义，着重于程序公正。只要所适用的程序规则是公正的，具体案件的当事人之间是否实现了正义，则非所问。实质正义，则不满足于程序的公正，而是着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。按照现代法律思想，强调形式正义与实质正义的统一，形式正义只是手段，而实质正义才是目的，形式正义须服从于实质正义，并最终保障实质正义的实现。
程序规则、证据规则和举证责任分配原则，属于形式正义。具体案件裁判的妥当性，即最终在具体案件的当事人之间实现的正义，属于实质正义。值得注意的是，近几来来，在法院裁判工作中，出现了过分强调程序正义，以程序正义代替实质正义，甚至否定实质正义的的倾向。必须指出，程序规则、证据规则和举证责任分配规则,都只是手段而绝非目的，裁判的目的只能是在具体案件的当事人间实现实质正义。
法院裁判当然要讲程序规则、证据规则和举证责任分配规则，但切不可走向极端。片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则，而忽视“法官”的作用，不仅违背法律的正义性，也违背裁判的本质。法院裁判的本质，是行使裁判权的“人”，对案件“事实”进行裁判。之所以需要程序规则、证据规则和举证责任分配规则，是为了帮助行使裁判权的“人”尽可能地“发现”案件的“事实真相”，以形成“内心确信”。绝不是要“代替”案件的“事实真相”，代替法官的“内心确信”，更不是要取代“法官”。
质言之，裁判活动的“主体”是“法官”，而不是“程序”，无论如何科学、精密的程序也取代不了“法官”。程序规则只是形成法官“内心确信”的工具，正如“程序正义”只是实现“实质正义”的手段。司法改革也好，庭审改革也罢，法官人格的塑造才是关键。正如自由法学和法社会学的倡导者爱尔里希所言：“惟有法官的人格，才是法律正义的保障”
P108 没有绝对自由，也没有绝对平等！没有泛滥的人权，也没有真正的民主！
即使是动物也有阶级性，人类社会的阶级性无法消除，也就谈不上平等。自由永远被限制在政权的控制下，而政权是代表统治阶级利益的。民主只在一定程度上存在，被统治阶级的民主权利是确实存在的，但在一定情况下是不被允许的。人是有社会性的，作为一个自然人，他是无法脱离社会的，人权是人类进化的象征，对人权的尊重是社会进步的标志。
无论是资产阶级宪法还是社会主义宪法都有明文规定关于人权、自由、民主的条例。但白纸黑字不代表就一定会有这些。掌握暴力机器的国家机构面对自然人是占据主动地位的。
人权是可以争取的，但自由、民主、平等，我认为没有绝对的，是可能随时被剥夺的。人权是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。这是可以满足的，但在保证人生存的权利后，所谓的其他权利，不取决于人本身，而是由国家绝对掌握 中国现已基本建立起以宪法为基础、以部门法和中国加入的国际人权保障公约为补充的比较完整的人权保护法律体系;在法律保护内容方面,中国法律对人权的保护范围十分广泛,涉及到人身、政治、经济、文化、社会和家庭生活等各个方面的人权。从一个侧面反映了新中国人权保护的伟大成就。
P120 如果社会安全网不能建立，政府旨在刺激消费提振经济增长的努力恐怕仅是杯水车薪，治标不治本的权宜之策。另外，相当一部分人把中国人爱储蓄的习惯归结于节俭的美德，其实这不过是问题的表面，真正的原因应该是百姓不敢消费所致，与美德似乎关系不大。显然，一个诚惶诚恐，人人自危的社会注定不会是一个和谐的社会，更不可奢谈什么幸福和民族振兴。从长期来看，生活满意度的持续下降还将侵蚀社会凝聚力，减少社会资本，这或许是对一个社会机体最致命的冲击了。不同于我们熟悉的实物资本和人力资本，社会资本衡量的是一个由文化和传统所规定的特质，社会风气如诚信等都属社会资本的核心内容。依社会学大师帕特南（R.Putnam）的分析逻辑，社会资本不仅有助于促进公众的自发性合作与协调，改善社会行动与提升社会凝聚力，而且还可增进社会的稳定与和谐，形而下地为经济增长提供持续的动力。社会资本的下降不仅使社会凝聚力大打折扣，危害社会稳定，而且还会导致经济发展停滞不前，陷入各种发展怪圈。损耗和降低社会资本的不良力量包括尔虞我诈、腐败以及包括收入在内各种社会资源分配的不公等等。
人人生而平等早已是许多国家的治国理念，也写进一些国家的宪法之中，但要实现人人平等，天下大同谈何容易。常言道，政治清明，则人心归向，上下团结；政通人和，则政事通达，人心和顺。欲消除公众的不满情绪，改善和提升公民的幸福感，就必须建立一个公平的法治社会，这既是政府当前的迫切任务，也是实现社会和谐稳定的不二选择。如此不懈努力不仅能舒缓社会压力，减轻社会矛盾和冲突，而且还可改善和提升公众的生活满意度，增加社会资本存量，为社会良性发展提供坚实的保障和永续的动力，这也才是民族振兴的真正之源。
P132 法律秩序生成和确立需要一点一滴地积累，在积累中建构起对法律力量的认知，形成用法律解决问题的思维习惯，事实上，对法律的信心是在司法一次次彰显正义中构建起来的，足球打假风暴未尝不是建立现代社会法律秩序的契机。
P144 职业法官坚持思维的职业化，与平民的大众化思维、政治性思维形成隔离，有高度的形式化倾向。职业法官将伦理责任与法律义务严格区分开来，对他们而言，伦理的告诫与法律的命令之间是有严格界线的。
由于平民法官的思维有实质化的倾向，他们在裁决过程中瞄准的焦点不是法律规范而是目的。他们不像职业法官那样重视成文律法的适用，也不习惯于像职业法官那样以“合法”与“非法”的二分图式对当事人的行为加以定性。而职业法官则重视以法律规范作为其裁判的合法性为依托。对他们而言，有两点至关重要：欲证立法律判断，必须至少引入一个普遍性的规范；法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑地推导出来
首先，我们必须认识到，法律解释的技术和学说在传统制度中一直得不到重视和充分的发展，没有一套法教义学拘束古人的法律适用行为。职业法官在“诽韩案”中受概念和逻辑的制约。
中国面临的问题是要从关注实质正义转变为关注形式正义。正是因为法律与法庭以外的社会力量在中国的过于密切地结合，才出现法律的非形式化、非自治化，进而法律事业落后。但是，“诽韩案”也折射出一些问题来。形式主义方法论实际上也是一种专制，是用规范压制事实。职业法官高度形式化的做法势必会引发人们去追问法律事业本身的意义。相反，如果他们在审判过程中不死抠法律条文的字面含义，注重将裁决的合理性建立于面向事物的妥当性，便不至于形成尴尬局面。
不论做什么，或做法学研究或进行实务工作，法学理论总是很重要的。法官如果仅依据条文做判决，势必会出现不合逻辑的荒谬结论，因此，我们要重视法学方法的研究和应用。
P164 司法解释里的信用卡的扩大解释,关于信用卡诈骗罪的看看.而且是国内先例,一审二审降了两级,现在刑法规定最多降一级.属于恶意透支的行为.法官们在审判中没有合理有效地使用法律方法，譬如，对许霆案审判中法律规范的选择、对所适用罪名的解释及判决结果的可接受性都没有进行充分的论证，如果这些都进行了清晰、合理的“交代”，人们也就“无疑”可问了。即使案前我们没有或不能对该案进行有效的评议，但案后对此案进行思考也能帮助法律解释学更好地融入实践。但是，实践中并没有很多法律解释理论的专家对此有更多的关注。也许有人会说，对案例的研究将会使法律解释学走向一条“纯粹技艺”研究的学科，丧失了其应有的品味，但是陈金钊教授说：“山东大学法律方法论研究中心，最近一直想通过加强对判例的研究，实现所谓“理论研究一旦具体就可能深刻”的局面。”
P192 此案与许霆案有相似之处，都是恶意窃取。这属于触犯刑律，而不是民法上的“不当得利”
。不当得利只要退赔就可以，而恶意侵占公私财物属于严重的刑事罪行。由于情节较轻，一般认为量刑不足以构成无期徒刑，但犯罪的性质是明确的。舆论混杂了太多法律之外的情感因素，把法律看作儿戏，还把受侵害人的权益看成可有可无。
P216 营利性不是肖像权的侵权构成要件，未经本人同意使用其肖像的行为不属于正当使用，该行为应定性为侵害肖像权。
肖像权作为自然人专属的一般人格权，固为现代各国民法所确认，应受保护自不待言。同时，基于尊重主体价值之需，鼓励自然人除可依法自行利用支配其肖像权外，还可许可他人使用其肖像权，以实现其精神利益与物质利益的充分利用。然则在二者之间如何划界，使两相俱宜，则不无歧义。营利性是否是区别合理使用与不合理使用的界限，这主要取决于对民法通则第一百条和最高法院相关司法解释的不同理解和解释。
应当如何正确理解和解释该条规定？其真实含义果真是在于明确营利目的是肖像侵权的构成要件吗？实际上，在明确该条规定的真实含义之前，我们需要从立法技术的角度认真审视该条规定的属性和意图。换言之，对该条的解释不能简单地拘泥于字面含义，其解释方法也不能满足于一般性的文义解释，而需要求助于体系解释、目的解释等多种解释方法。可以肯定的是，解释方法的恰当把握乃是正确处理该案的关键所在。
第一，从立法体系和规范性质来看。大陆法系成文法一般将规范分为授权性规范、强制性规范和禁止性规范。第二，从立法目的来看。该条规定实际上可以分两个层次解读：第一个层次为首句“公民享有肖像权”。三，从形式逻辑来看。如此不仅不符合该条本意，而且违反了逻辑规律。第四，从比较解释来看。查现代民法，并无可以不经同意而以非营利为目的使用他人肖像之规定。第五，从学理解释来看。尽管不无争议，但学者主流见解均倾向于认为营利性不是侵害肖像权的构成要件。另外，在学者拟议的中国民法典建议稿中，对此问题的界定也十分明确。
第三篇：名誉权案例分析
名誉权案例分析
【案情】
原告：高云波，男，个体工商户，住本市五华区弥勒寺53号3单元301室。被告：昆明吉泰龙房地产开发经营有限公司。
地址：本市三市街89号金碧辉煌大厦。
2001年2月5日，原告与其妻共同与被告签订了一份《金碧辉煌大厦订购书》并交付定金2万元。2001年3月7日，原告以其妻王晓文的名义与被告签订了一份《商品房购销合同》，约定被告于2002年3月31日前交付房屋，原告当即付清购房款87983元。2002年8月12日开业后，经营气氛冷淡，被告的招商工作未达到预期宣传的效果，为此，原告及其他业主与被告发生矛盾，因此各业主经常在经营区内共商有关事宜：成立业主委员会，成立业主委员会的目的在于对业主们的有关重大事宜予以处理或决策，如选聘或解聘物业管理企业、维修基金续筹、使用方案等。2002年11月10日，大多数业主集会投票推荐原告代理各业主处理商场如下事定：
1、与被告房地产开发经营有限公司的合同纠纷，2、与被告商场物业管理公司的合同纠纷。2002年11月30日，被告向四百余名业主发了一封题为《致全体业主的公开信》的信函，被告在信中提到原告“并不是金碧辉煌大厦的业主，也没有得到任何业主的授权，却一而再，再而三要求我司以高价收回其商铺，对我司工作人员恐吓，并扬言要采取爆炸手段进行报复，如我司答应其无理要求，他拿到钱后将离开昆明，如我司不答应其无理要求，他将召集业主，带领业主闹事，近日有部分业主在不明真相的情况下，被高云波蒙蔽参加了由高云波召集的„业主大会‟，而高云波召开的所谓„业主大会‟是在公共场所举行的，其行为属非法集会；其选举产生的„业主筹备委员会‟不能代表大多数业主的利益，是非法组织；高云波本人并不是业主，即以业主的身份与其他业主串联，损害了其他业主的合法利益。”“因此我司作为金碧辉煌大厦的业主之一，不会对损害商场形象的恶意行为坐视不理，必要时我司将通过法律途径追究高云波的法律责任。”同时查明原告与王晓文系夫妻关系。原告为此要求法院判令被告停止侵害，公开赔礼道歉，恢复其名誉。
被告吉泰龙房地产开发经营有限公司辩称：原告陈述不实。
一、原告不是业主，昆明市产权部门登记的金碧辉煌大厦3124、3091号商铺的名字不是原告的名字。
二、原告召开的“业主大会”未经公安机关许可在公共场所举行，是“非法集会”；原告经各业主推荐但未经最大的业主被告参加选举通过，也没有主管行政机关及开发商的参加，由此产生的业主代表及业主筹备委员会是“非法组织”。被告《致全体业主的公开信》目的在于揭露原告的面目，未侵害原告的名誉，请法院驳回原告的诉讼请求。
【审判】
一审法院认为：本案的原告出具了被告散发的《致全体业主的公开信》以证明被告在信中对其进行人格诽谤、诋毁其名誉，而被告在庭审反驳中没有证据证明其在信中提到原告不是业主却多次要求被告答应其无理要求，若不答应就采取恐吓、爆炸方式威胁其，若答应原告无理要求，原告就带钱离开昆明的主张是真实的；也没有证据证明原告召开的“业主大会”是“非法集会”，其选举产生的“业主筹备委员会”是“非法组织”；此外，被告还在信中运用了“蒙蔽”、“闹事”、“串联”等词，采用公开信的方式发送400多封，散布其言论，被告的目的是明确的，这种行为属于捏造事实，公然丑化原告人格，诋毁原告名誉，已构成名誉侵权，故原告主张被告侵害其名誉的事实成立，故本院对原告的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第101条、第134条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的解答》第7条及
《中华人民共和国民事诉讼法》第107条规定，判决：
一、昆明吉泰龙房地产开发经营有限公司停止对高云波名誉的侵害，二、昆明吉泰龙房地产开发经营有限公司在本判决生效后五日内以邮寄公开信的形式在相同范围内给高云波恢复名誉，消除影响，赔礼道歉（公开信的内容经本院审查后发出）。
【评析】
本案由一封公开信引起名誉权纠纷。本案被告经营的金碧辉煌大厦曾一度是本市房介中炒作的热点，被相当一部分商家看好，但事与愿违，金碧辉煌大厦落成后的销售情况比较冷淡萧条，加上被告在管理和做法上不妥，与业主矛盾日期明显，在社会上具有一定的影响。从“文革”结束后至今，从法院审理的名誉侵权案件看，本案名誉权的特点就在于被告采用公开信的方式侵害了原告的名誉。一审法院根据查明的事实准确适用法律法规，裁判后双方均未提起上诉，并通过昆明电视台进行了法庭直播，收到了较好的社会效果。一审法院紧紧抓住信函中的内容，把握“谁主张，谁举证”的原则，认真审理原告出具支持其主张的证据---信函，从以下两方面确认原告的主张成立。
一、关于原告是否是业主的问题。本案在此没有花费笔墨。因为原告与其妻购房时，被告也知道他们是夫妻关系，这是其一。其二，被告在与各业主发生矛盾中已知原告在所有业主中有一定影响力。其三，不管原告是否是业主或是否经人授权，被告都不能以此侵害原告的名誉。因此，本案紧紧围绕《公开信》是否构成名誉权进行裁判。
二、被告《致全体业主的公开信》是否构成名誉侵权问题。本案从以下四点确认被告侵权：
1、原告是否对被告有威胁行为。被告在“致全体业主的公开信”中提到原告多次提出无理要求，如不答应就采取恐吓、爆炸手段威胁其，对此被告没有任何证据加以应证。
2、对原告及各业主在其经营区内进行的一些活动是否违法。被告在《致全体业主的公开信》中谈到原告未经公安机关许可在公共场所召开的“业主大会”是“非法集会”，选举产生的“业主筹备委员会”是“非法组织”。对这样的一个定论，被告没有证据加以证明原告及其他业主的活动是非法的。
3、公开信中的言词带有贬义。被告《致全体业主的公开信》中使用了“蒙蔽”、“闹事”、“串联”以及对原告的“恶意行为”要通过“法律途径”追究其“法律责任”等词，这些词都带有对原告名誉有诋毁之意。
4、被告以公开信的形式散布其言论。被告《致全体业主的公开信》，以邮寄方式寄送给四百多名业主，其目的是为了破坏原告的信誉，损害原告的人格
综上所述，一审法院根据名誉权纠纷的四要件：根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系，行为人主观上有过错，裁判被告的行为已构成名誉侵权。
第四篇：法理分析
1.危险驾驶罪是行为犯行为犯与结果犯的区别在于犯罪的成立是否需要发生结果。危险驾驶罪与交通肇事罪的主要区别就在于是否发生法定的危害结果。根据我国刑法及《人民法院量刑指导意见》的有关规定，交通肇事罪的最低危害结果是:重伤一人或无能力赔偿数额在30万元以上。而在危险驾驶罪中，也可能存在危害结果，但是这种危害结果并不是构成要件之一，其有无并不决定罪与非罪。所以，危险驾驶罪属于行为犯。在醉酒驾车时，只要行为人醉酒驾车，“公共安全”受到威胁，犯罪即成立。
对于交通肇事罪和危险驾驶罪，在判断时首先要看行为人是否有醉酒或竞驶行为。在行为人有醉酒或竞驶行为的情况下，如果不存在任何危害结果，则行为人构成危险驾驶罪；如果存在危害结果，但是尚未达到构成交通肇事罪所要求的严重程度，也仅构成危险驾驶罪；如果达到刑法所规定的交通肇事罪的最低危害结果，则尚需进一步判断该行为构成交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪。
2.“醉酒驾车”属于故意犯罪。
从刑法体系来看，危险驾驶罪处于刑法第二章“危害公共安全罪”中的交通肇事罪之下，而交通肇事罪属于典型的过失犯罪，但是危险驾驶却并非过失犯罪。
通过上面的分析可以看出，危险驾驶罪属于行为犯。而根据刑法理论，过失犯罪均以发生具体的危害结果为要件，所以危险驾驶罪不是过失犯罪，而是故意犯罪。比较二者之间的犯罪构成也可得出同样结论:交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。在行为人构成交通肇事罪的情况下，行为人对于交通安全法规的违反尽管是一种故意的心理状态，但是其对危害结果的发生所持的却是过失的心理态度——明知可能发生危害结果，但是由于疏忽大意没有遇见，或已经遇见但轻信可以避免；危险驾驶罪的表述则是:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的”从主观上来说，行为人明知追逐竞驶、醉酒驾车威胁道路交通安全，而放任这种危险的发生，属于间接故意的心理态度。
3.“醉驾”该如何量刑
刑法在第六十一条明确规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”我国刑法对于刑罚的规定采取的是相对确定的法定刑，法院在审理案件的过程中仅仅确定某行为构成犯罪是不够的，还应当结合相关的量刑情节确定对某一特定的犯罪行为所应适用的刑法。根据刑法修正案，对危险驾驶罪应处的刑罚是“处拘役，并处罚金。”拘役刑是主刑，其量刑幅度在1个月以上6个月以下，数罪并罚不超过1年。罚金是附加刑，其数额应在1000元以上。可见，危险驾驶罪采取的也是相对确定的法定刑，必须结合相关情节才能最终确定宣告刑。
在行为人醉驾的情况下，刑法修正案直接规定“„„在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》中规定，车辆驾驶人员血液中酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为为醉酒驾车。所以说，只要行为人体内酒精含量达到法定的醉酒标准，则必然构成危险驾驶罪。事实上，每个行为人
血液内的酒精含量是不同的，而通过一般的生活常识可以知道，“微醺”与“烂醉如泥”是有区别的。所以不同的“醉酒”状态对于公共安全的危害程度是不同的，在确定宣告刑时，应当考虑行为人血液内酒精含量。
危害结果的有无以及严重程度应当作为量刑情节予以考虑。在没有危害结果的情况下，量刑应当相对较轻，反之则应当较重；在存在危害结果的情况下，被害人的受伤程度以及财产的损失情况均应当在量刑时予以考虑 网财经 > 财经滚动新闻 > 正文
醉驾入罪的法理分析
2011年05月17日 03:07 来源：检察日报
字号:T|T
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为了能够更为公正、客观、统一的规制醉驾行为，准确适用刑法修正案(八)关于危险驾驶罪的规定，应该由最高司法机关及时发布相应的司法解释或者指导性案例，对较为典型的犯罪情节予以明确。
近日，“醉驾是否一律入罪”的争议，把醉酒驾驶的争执从最初是否应该犯罪化推向今天醉驾行为能否一律入罪的高峰。如果说，立法上醉驾行为应否入刑是可以借助公众讨论的“民意”问题，那么，司法中醉驾能否一律入罪应当是相对专业的法律适用问题。因为，犯罪认定是依赖严谨与科学，需依法进行的司法过程，不能掺杂任何非理性的激情与私利。就此而言，回顾近来“醉驾是否一律入罪”问题所面对的诸多争议，笔者认为，分析相关刑法规范和刑法理论，可以更好地厘清这一问题。
一、从刑法典第十三条“但书”谈起
刑法典第十三条在正面阐明犯罪的基本特征之后，又以“但书”规定了“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，把危害行为的情节对犯罪成立的影响予以明确化。这就要求司法机关在判断某一行为是否构成犯罪时，除了根据犯罪构成要件加以认定外，还必须考虑包括犯罪情节在内的所有要素对相关法益所造成的侵害或威胁是否符合犯罪严重社会危害性的本质特征，“醉驾能否一律入罪”也不例外。
从刑法总则与刑法分则、犯罪概念与具体犯罪类型的关系来看，刑法总则规定了刑法的任务、基本原则、犯罪概念、刑罚种类等原则、原理内容，刑法分则是刑法总则之原则、原理的具体体现;刑法分则要接受刑法总则的指导和制约，不能与总则相抵触。从这个意义上
说，“醉驾入罪”的司法适用需要注意两点:一是危险驾驶罪作为犯罪的具体类型，其司法认定需要遵从罪刑法定原则和犯罪概念的制约。虽然根据罪刑法定原则，一般不能直接依据犯罪概念判断具体犯罪的成立与否，但是，认定犯罪成立决不能超越犯罪概念的约束，这是总则指导性、制约性的体现，也是罪刑法定原则的实质化判断的需要——借助犯罪概念将不具有严重社会危害性的行为出罪化。二是司法者把醉驾行为认定为危险驾驶罪时，必须把“情节显著轻微危害不大的”情形排除在犯罪圈之外。作为犯罪的具体类型，不但要符合危险驾驶罪的具体犯罪构成，同时犯罪行为须符合严重社会危害性特征。前者的判断依赖于刑法条文的明文规定，后者的考量则需要结合案件情节予以审慎斟酌。总之，不能因为刑法修正案(八)第二十二条没有为醉酒驾驶机动车设定情节限制，就突破刑法总则第十三条关于犯罪特征的相关规定;“醉驾不能一律入罪”正是承认刑法总则效力的必然结果，也是其应有之意。
二、从危害公共安全罪的犯罪客体考察
任何犯罪的成立，都必须以侵害或威胁刑法所保护的法益为前提，不具有法益侵害性或威胁的行为是不能被认定为犯罪的。即使在危险与冲突不断加剧的当今风险社会，立法者为更好地防范风险与保障公共安全而在刑法中设置抽象危险犯——以期能够对造成法益危害的行为予以提前规制，预防危害结果的发生，也仍应以违法行为对法益造成抽象危险为前提。
具体到以醉酒驾驶机动车为客观行为之一的危险驾驶罪，立法者将其归入刑法典分则第二章危害公共安全罪中，可知危险驾驶罪所侵犯的同类客体应该是公共安全——即不特定人或多数人的生命、健康或重大财产利益;其直接客体，应该是道路交通安全。由此，根据犯罪客体的基本理论，醉驾行为构成危险驾驶罪，必须在客观上对道路交通安全造成威胁，没有威胁刑法所保护的法益便不能被认定为犯罪。
这里的核心问题是对醉驾的理解，不能把醉驾行为等同于对法益造成了抽象危险，进而认定符合犯罪构成，成立危险驾驶罪。因为，类型化的醉驾行为的危险性和实际产生的抽象危险状态即对法益的威胁是两个不同的范畴，前者是一个应然判断，后者是需要结合有关因素具体分析的实然认定。应当承认，危险犯理论中对危险状态的判断至今仍是一个争议颇为激烈的问题。但是，我们认为，危险状态的判断必须坚持在行为实施的时间、地点、环境等客观基础上，从一般人的立场判断危险状态是否存在。毕竟，危险驾驶罪中醉驾行为对道路交通安全的威胁是客观存在的，如果以行为人的主观认识为基础，势必与危险状态的客观属性相违背;而从一般人的立场之上结合特定的时间、空间因素来判断，则避免了这一问题。当然，这里的一般人标准，较为妥当的是由最高司法机关发布司法解释或指导性案例提供判断的依据或参考，在此基础上再由案件司法者具体酌情裁量。据此，对醉驾行为的抽象危险状态的判断就可以结合醉驾行为所发生的特定时空背景等予以认定，把不存在危险状态的醉驾行为排除于法益侵害性的犯罪圈之外，而不能认为醉驾行为要一概入罪。
三、从刑法的威慑性分析
刑法威慑性是指在刑法实施过程中，社会公众所表现出来的因惧怕犯罪及其惩罚后果而产生的威吓、震慑作用。刑法威慑性的重要表现就在于通过明确规定犯罪与刑罚，借助依法惩治犯罪人的过程，彰显刑罚等犯罪惩治方式带给犯罪人的权利剥夺和否定。但是，刑法威慑性的增强和预防功能的充分发挥，不能依赖于严刑峻法，更不能依赖于失去公正的司法恣意，而是需要通过刑罚权的及时、准确、公正、合理行使保持其威慑性。
实现刑法修正案(八)“醉驾入刑”的威慑性，绝不在于对任何醉酒驾驶行为都要定罪判刑。这种做法虽然在短时期能够起到一定的震慑作用，从长远来看，必然会因为忽略了实践中的复杂情形而失去刑法的公正性和正当性，并最终因刑法过于苛刻而失去公众的信赖，使司法陷入不能承受之重。在醉驾能否一律入罪的问题上，必须保持司法理性，不能把公众对醉驾行为的愤怒和非理性严惩主张转嫁到司法裁量上;司法理性的最大魅力就在于能够在汹涌的民意面前保持严谨的推理和清醒的逻辑。那么，对醉驾行为区别对待是否会造成刚开始的对醉驾的严厉惩治又进入轻刑化、去罪化的境地呢?我们认为，这种担心有一定道理但也大可不必。“醉驾入罪”的威慑性取决两个因素:一是有罪必罚，即对威胁公共安全的醉驾行为，要及时、准确地予以惩治，不能使任何具备危险的醉驾行为逃脱法律的制裁，打消醉驾避刑的侥幸心理;二是罚当其罪，即只能对已经造成公共安全危险的行为予以惩治，区分一般行为的危险性与具体行为对法益的抽象威胁，正确打击犯罪，使情节显著轻微危害不大的行为不被认定为犯罪，以保证刑法的公正性。唯有如此，借助刑法手段打击醉驾行为才能实现良性治理的目的;否则，就有可能陷入“严打”的怪圈，失去刑罚惩治的可持续性。
因此，从保持刑法的威慑性来看，醉驾不一律入罪，与威慑性无碍，亦符合刑罚审慎适用的要求。
四、影响醉驾行为危害程度的因素
综上所述，醉驾不能一律入罪是基于相关刑法规范和刑法理论分析所作出的一个基本判断，是具有法律的正当性基础的。那么，影响醉驾行为危害程度的因素应该如何认定?这需要结合司法实践的具体因素具体分析。
一是醉驾的时空环境。作为醉驾的时空环境主要是指影响醉驾行为危害性包括时间、人流和车流状况等要素在内的路况环境。如前文所述，危险状态客观存在于三维空间之中，是具有外在征表的现实存在。借助对醉驾行为所处时间、空间等路况信息的综合分析，能够有效地把握醉驾行为对道路交通安全的直接影响是否达到犯罪的程度。比如，深夜时分，醉酒人在人车稀少的道路上短距离行使等情况，其对道路交通安全的危害是极为轻微的，往往难以构成对不特定人或者多数人人身或者财产安全的威胁。
二是醉酒人血液中的酒精含量。酒精含量是指单位血液中酒精成分所占的比重。酒精含量对危险驾驶罪的犯罪情节的影响就在于特定情况下，处于最低醉酒标准状况下的行为人可能不会对道路交通安全造成威胁。比如，我国《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定100毫升血液中酒精含量达到或者超过80毫克的认定为醉酒驾车。那么，通常情况下，酒精含量为85毫克和240毫克的醉酒人相比，两者对车辆的控制能力以及由此反映的行为人的人身危险性会存在较大差异，前者对道路交通安全造成的危险要低得多，将前一情形认定为情节显著轻微危害不大的行为有一定的合理性。
三是醉酒原因。从司法实践的情况来看，醉酒的原因是多种多样的，能够作为犯罪情节显著轻微危害不大的醉酒行为，主要是指因食用了含有酒精的食物、药品如豆腐乳、糟鸡(肉)、藿香正气水、漱口水漱口等造成的轻微醉酒的行为。对于此类情况的醉酒，行为人的人身危险性和行为的客观危害性相对较轻，能否入罪需审慎对待。
可以说，“醉酒不能一律入罪”的观点是符合刑法规定的，也体现了刑法的谦抑性思想。当然，为了能够更为公正、客观、统一地规制醉驾行为，准确适用刑法修正案(八)关于危险驾驶罪的规定，应该由最高司法机关及时发布相应的司法解释或者指导性案例，对较为典型的犯罪情节予以明确，只有这样，才能在较大程度上平复公众的担忧和疑虑，树立和保障司法权威。至于有观点质疑人民法院对醉驾的无罪判决权，这是缺少法律依据的。根据刑事诉讼法第十五条的规定，对于行为之情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。根据司法权的基本原理，本条款中的“终止审理”和“宣告无罪”的权力只能由法院行使。因此，如果经过控辩双方的质证，合议庭认为被告人醉酒驾驶的情节符合第十五条第一项的规定，理应宣告被告人无罪。对于这项无罪判决权，刑事诉讼法第一百六十二条进一步明确规定，合议庭根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，依法认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。由此可知，法院对于情节显著轻微危害不大的醉驾行为，依法宣告无罪是合法的。
第五篇：学生名誉权分析
名誉权是学生人格权的重要组成部分，一些教师在行使对学生的评价权和批评教育权时，由于种种原因往往会侵害到学生的名誉权，严重者会影响到学生的心理健康和健全人格的形成。因此，有学生甚至学生家长以名誉权受到侵害为由，拒绝教师的批评教育。实践中，出现了一讲尊重学生人格权、教师就不知道怎么管理学生，一强调教师有批评教育权、侵害学生人格权的问题就抬头的“钟摆现象”。这些问题的存在，需要我们进一步审视学生名誉权与教师教育权冲突产生的原因，以利于冲突的协调与解决。
1.教师对学生名誉权的特殊性认识不足.关于名誉的含义有众多的表述，我们赞同日本刑法学界通行的观点:“名誉应有三层含义:一是内部的名誉，即客观存在的人的内部价值或真实价值;二是外部的名誉(即社会的名誉)，是指社会对人的价值判断(名声);三是主观的名誉(名誉感情)，是指本人对白身价值的意识与感情。名誉权，对白然人而言是指公民保持并维护白己名誉的权利。它是人格权的重要内容，受法律的护。与般主体相比较，由于学生处于人格形成和发展阶段，学生的名誉权具有以下特点:第一，学生代写论文权的主要部分是名誉感。第二，学生的名誉权直接影响到健全人格的形成，凸显发展权的特征。第三，学生名誉权受到侵害主要发生在学校教育过程中，学生的名誉权与教师教育权交互作用并处于相对被动状态。第四，侵害学生名誉权的危害结果具有多元性和潜伏性，因而危害程度更为严重和难以估量。上述特点决定必须对学生的名誉权给予特殊的法律保护。
2.教师保护学生名誉权的意识淡薄
教师在行使教育权时，要注重对学生名誉权的保护，特别是要注重保护学生的名誉感。保护学生的名誉感有两个方面问题函待解决:一是学生具有
名誉获得权。《中华人民共和国教育法》第四十二条第三款规定:受教育者有“在学业成绩和品行上获得公正评价”的权利。基于心理契约理论和常识，教师对学生的冷漠就是对学生的伤害。教师有义务对学生进行全面、客观、激励性的评价。但是，目前在我们的学校教育过程中，有很多学生是得不到这样的评价的，由此造成一些学生缺少名誉感。二是保护学生的名誉权的重点应是保护学生对白身价值的良好意识与感。从心理学角度分析，对白身价值的意识与感情即白我接纳感。特别是成就感与良好的团队协作感。美国心理学家G }W·奥尔波特提出，白我接纳是健全人格的主要条件。很多研究表明，代写论文水平与抑郁、焦虑、低白尊、低生活满
意度密切相关。教学实践中保护学生良好的白我接纳感首先要保护学生的成就感，以激发和保护学生参与学校学习及教育活动的积极性。奥尔波特提出高心理健康水平的人具有白我感的扩展的特征。成熟的人积极介入和投身于超越白我的兴趣或活动中去，他们完完全全并且生气勃勃地沉浸于生活之中，而不是远离生活和逃离生活的消极旁观者。美国人本主义心理学家罗杰斯认为具有健康人格的人所表现的是真实的白我，他们为幸福并不在于全都满足，而在于积极参与和持续的奋斗。
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