第一篇:医患纠纷与法律应对讲课提纲
医患纠纷与法律应对讲课提纲
序言
医院面临“四面楚歌”、医务人员遭遇“内忧外患”。医患纠纷的防范与处理是医疗服务和医院管理的重要内容。法律无疑在其中起着极其关键的作用。
(1)对自身疾病的认识不够客观。
(2)心态失衡,对医疗机构过于挑剔。
(3)法律意识淡薄,缺乏依法解决纠纷的法制观念。部分患者及其亲属在纠纷发生后,期望通过聚众冲击医疗机构、威胁医务人员的方法,来获得高额赔偿,有的甚至纠集社会闲散人员,带有黑社会背景的人员到医院闹事,给医院施加压力,以至最终酿成治安甚至刑事案件。
医疗过失(事故)的概念及构成要件
医疗过失(事故)的概念
《条例》所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。医疗过失(事故)的构成要件
1、主体:医疗机构、医务人员
2、违法行为:作为、不作为
3、主观过失:疏忽大意、过于自信
4、损害后果:物质性、精神性
5、因果关系:行为和后果之间存在内在、必然联系
医疗机构的义务
1、履行检查、诊治、护理的义务
2、提供诊疗场所、舒适安全的就诊环境、良好的医德、热情的服务态度等义务 3、尊重患者的知情同意权,履行告知、说明义务
4、遵守卫生法律(广义)的义务
5、保护患者隐私的义务
6、及时转诊的义务
患方的权利
1、身体权、生命健康权
2、获得公正医疗保健服务的权利
3、得到及时救治的权利
4、了解医疗费用权
5、隐私权、疾病保密权
6、知情同意权
隐私权
是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到法律保护,不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权
……问题?
1、患者病历属于其隐私范畴。能否公开?
2、丈夫能否查阅妻子的病历?
3、见习生、实习生的正常临床教学观摩、实践接触患者隐私是否侵权?1
可能涉及侵犯患者隐私权的常见情形
1、问诊、查体明显超范围
2、候诊区、就诊区不分
3、病历资料外泄(包括化验单、检查单随意放置)
4、见习生、实习生观摩
5、如床头卡等护理、治疗卡书写
6、医疗、护理操作时缺乏必要的隐蔽、遮挡等措施
7、电视直播手术
8、教学、科研、临床总结时引用病历资料
9、接受不相关人员对患者病情的问询
10、公布患者感谢信
11、其他情形
知情同意权
知情同意权,是指患者享有知晓本人病情和医务人员要采取的诊断、治疗措施以及预后和费用等方面的情况,并自主选择适合于自己需要和可能的治疗决策的权利。
若医务人员未尽告知、说明义务或未取得患者同意,则构成医疗不当。
患者知情同意权与医生的医疗诊治决定权之间的冲突与处理
在下述情况下医生应告知患者,以取得其同意:
1、进行特殊的检查时
2、应用新的治疗方法或进行实验治疗时
3、输血时
4、进行麻醉、手术时
5、存在多种治疗方法,各方法存在取舍时
6、本院治疗条件不充分,医生指示患者转院时
7、其他可能出现不良后果的情形
对患者告知是一个过程。应当贯穿与医疗过程的每一个环节,它不可能一次完成。医生在向患者方面告知时,应告知以下内容:
1、患者目前的诊断
2、该疾病目前的治疗方法
3、对拟采取的治疗措施的近期和远期效果:包括可能出现的理想效果、某种程度的好转、可能出现的副作用及并发症,以及能够预测的后果:如存在有多种可能的治疗措施时,应同时向患者说明这些不同措施及效果
4、诊断和治疗所要付出的费用情况
5、患者及家属应予配合及注意的事项
告知应当注意“深度”、“广度”、“态度”;告知说明应尽量采用书面方式
证据的概念、基本特征与法定形式
概念:证据是依法用来认定案件客观事实的根据或材料
基本特征:客观性、关联性、合法性
法定形式:“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录”。(《民事诉讼法》第63条)
鉴定结论:是指在诉讼中运用专门知识或技能,对某些专门性问题进行检验、分析后所作出的科学判断而形成的结论
当事人陈述:是指在诉讼中当事人向法院说明案件的事实经过以及同意或对方提出的事实和主张。
视听资料:是指以录音、录像、磁带作为客观载体,所记录下来的内容来反映案件真实情况的资料
书证:是指以文字或符号将人的思想表示在一定物件上,以其记载的内容证明案件真实的材料
(1)医学文献资料
(2)病历及其意义
病历是指医务人员在医疗活动中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和,包括门(急)诊病历和住院病历
相关规定:《条例》、《医疗机构病历管理规定》、《病历书写基本规范》
基本要求:客观、真实、准确、及时、完整
法律隐患:不及时、不真实、不完整(全面)、不一致、不整洁、不安全
“扪心四问”?想了没有、说了没有、做了没有、记了没有
患者是……..?患者是个---人!
关注患者的需求,尊重患者的权利,是医务人员首先面临的任务。
尊重患者的权利是对医方最好的保护。
结论……
权利与义务
自律与维权
事实与证据
医学与人文
第二篇:医患纠纷法律简述
医患纠纷法律简述
一、引言
近年来,医患冲突不断,暴力伤医事件屡屡成为社会焦点。医患关系作为人类社会人与人之间的一种特殊关系,在很长一段时间内处于非常和谐的状态,古有医者悬壶济世,医生视治病救人为自己的天职,视救死扶伤为最崇高的职业,不计较病人酬谢多寡,病人视医者为自己健康和生命的保护神,彼此之间建立了一种信赖的关系,相互之间都以对方的利益为自己的追求。医生把病患的康复视为对自己最大的犒赏,病人从不怀疑医生的高尚情操,医患之间基本上不存在利益冲突。然而,近一个世纪以来,随着人类社会的巨大变迁,医患关系也开始发生着很大变化。首先随着物质生活的极大丰富,人们越来越重视医疗保健方面的投入和期望,而医疗保健服务行业日益发展成为一个巨大的产业,需要强大的经济支撑,医生也更加重视自身的经济收入,医疗保健服务开始带有盈利色彩,医患之间传统的共同利益慢慢淡出,医生与患者之间的经济利益冲突,以及医生自身追求经济利益与追求职业崇高感之间的冲突,成为医患关系冲突的两个方面。
我国在经济社会转型之前,国家财政充当了医患之间利益冲突的“缓冲板”,国家通过财政补贴、公费医疗以及劳保医疗制度扶持医疗行业,患者的医疗经济负担较轻。随着我国改革开放和市场经济体制改革的推进,国家鼓励医疗机构利用市场机制对医院的补给进行自我扩充,国家抽出了医患关系的“缓冲板”,公费医疗和劳保医疗制度被医疗保险制度所替代,医疗费用的支付直接与患者个人负担挂钩,医疗费用直接成为居民的一项重要支出。不仅如此,医疗新技术、贵重药物的广泛使用等原因导致医疗费用直线上涨,“看病贵”的呼声日益高涨。当然对于患者而言,多数情况下最注重健康利益,只要疾病得到治愈或者症状得到缓解,即使花费大量的医疗费也是能够接受的,一般不会导致恶性医患冲突。但是,少数时候,当患者花费了巨额的金钱却没能得到期盼的疗效时,医患之间的经济利益冲突就会浮现出来,若这种冲
突得不到及时疏导和解决,就可能酿成“暴力伤医”、“医闹”等恶性事件。
本文主要对我国现有医患纠纷涉及的相关法律法规进行解读,首先对医患纠纷进行概念解析,将医患纠纷进行分类,分析医患纠纷产生的基本原因,分析医疗纠纷以及医疗服务合同,其次从行政、民事法律部门规定对医患纠纷的处理展开论述,行政法律部门内重点讨论医疗事故的行政处理程序、我国医疗事故鉴定制度、医疗事故鉴定等内容,民事法律部门重点讨论医疗合同违约责任、医疗侵权责任的概念、医疗侵权责任的归责原则和举证责任分配、医疗侵权责任的证明标准和证明责任、医疗侵权责任的责任承担方式、医疗侵权责任的损害赔偿项目和赔偿标准、医疗机构的免责事由、医疗违约责任和医疗侵权责任的竞合等内容。
二、医患纠纷概述
1、医患纠纷的概念
纠纷是指基于利益冲突而产生的一种双边(或多边)的对抗行为。具体到医患纠纷是指医方与患方在诊疗过程中发生的,因医疗过失或者医疗服务而引起的纠纷。医患纠纷具有一定的复合性,它可能涉及多种法律关系,如行政法律关系、民事法律关系和刑事法律关系,相应的医患纠纷也可能出现多种法律责任的竞合,如违约、侵权等民事责任、行政责任和刑事责任的竞合。
2、我国医患纠纷的分类
我国医患纠纷可以简单分为两大类:基于医疗过错争议产生的医疗纠纷和与医疗过错无关的医患纠纷。A、基于医疗过错争议产生的医疗纠纷有两种基本形式:一是确定的医疗过失纠纷。在医疗过程中,确实存在医务人员的过失,如服务态度、责任心、技术问题或者已经构成了事故差错;二是疑似医疗过失纠纷。由于医疗行为的风险性和不确定性,医疗过程中出现了并发症或者其他意外情况导致损害的发生,在这一过程中医方是否存在过失,以及过失程度需要进一步的鉴定与确认。B、与医疗过错无关的其
他医患纠纷有四种基本形式:一是医方不存在医疗过失,患者发泄情绪型纠纷。不存在医疗过失等问题,纯属于患者对治疗效果期望值过高,从而把不满情绪发泄到医方身上,如当前社会频发的“医闹”、“暴力伤医”等事件;二是医方不存在医疗过失,医患之间因人际关系矛盾而引发的纠纷;三是医疗费用纠纷。患者与医方就医疗费用发生的纠纷;四是人格利益侵权纠纷。与患者健康无关的其他权益纠纷,如医方侵犯了患者肖像权、名誉权、隐私权等人格利益,医方对脱离患者身体的组织器官的无权处分等。
3、医患纠纷产生的基本原因
导致医患纠纷产生的原因有许多种,简单归纳主要有以下: 一是政府和社会方面的原因。医疗体制的市场化改革导致医患双方纠纷利益冲突加剧,国家将医疗机构慢慢推向市场,利用市场经济对医疗机构进行自我扩充和补给,医疗保险制度取代公费医疗制度、劳保医疗制度使得居民自身负担的医疗费支出直线增加,少数时候,当患者花费了巨额的金钱却没能得到期盼的疗效时,经济利益冲突就会浮现出。媒体为了吸引公众眼球,对一些医患矛盾大肆渲染,加剧医患双方的紧张感,导致医患之间的信任缺失。
二是医院方面的原因。医疗资源分布不均导致医院高负荷运转,改革开发以来,我国大城市的医院密集程度和拥有的高端服务设备数量已经达到了西方发达国家的水平,但是广大农村地区却又回到了缺医少药的状态。与此同时,即使是同一所城市,知名度高的三甲医院门庭若市、人满为患,医生都是在满负荷运转,而一些等级略低的医院或者社区医院则是门可罗雀。医生工作量的巨大,无论是由于责任心的缺失,还是由于疲惫,抑或是疏忽导致的医疗失误也就在所难免,医患纠纷出现频率就会增大。另外,医务工作人员是一种高投入、高技术、高风险的职业,这必伴随高回报、高报酬,这也切合社会主义市场经济运行规则,但是现实中,在卫生资源配臵方面存在一种不公平现象,医师和卫
计人员报酬较低。
三是医疗行为和医疗模式的原因。尤其是西医的身体检查、手术、注射等治疗手段本身会然患者感到医生对自己身心的侵入,这种入侵会本能的产生恐惧、无助和排斥,如果治疗成功了,这些不快会被成功的治愈抵销,但是一旦医治失败,则会使不快与后遗症产生叠加效应,在诊疗过程中,大量现代化的医疗器械加入使医方更多的依赖仪器检测结果而忽视对患者自身的人文关怀,传统的望、闻、问、切、触、叩等基本检测手段逐渐淡化,这带来的负面效应是医患双方交流、沟通日趋减少,医患关系日趋冷漠,为特定条件下的纠纷发生埋下伏笔。
四是医生方面的原因。医患纠纷中很大一部分是患者对医务人员的服务态度不满意。这里固然有部分医务人员工作量大、无暇做细致工作,但确实有部分医务人员医德水平不高,服务意识差,行业作风存在严重缺陷,服务态度冷漠、语言生硬、对病人缺乏尊重,工作作风散漫,岗位意识不强,工作责任心差,发错药、打错针、输错血、开错刀,在病人之间不负责任的讨论同行的医疗行为,吃拿卡要尚未杜绝等等。另外,医患纠纷产生最主要的一个愿意其实就是医务人员和患者之间缺乏充分的沟通,包括沟通渠道不通畅、沟通方式其当等。据统计,80%的医患纠纷是因为沟通不到位引起的。例如:因为胃底肌瘤与脾脏紧密粘连在一起,切除手术具有一定的危险性,强行分离可能会损伤脾门处的静脉和动脉血管,而切除脾脏对降低手术风险具有重大帮助,如果在手术之前,医护人员没有和患者及其家属进行有效的沟通,取得患者及其家属的许可,虽然医护人员是在为患者考虑,但最终,极有可能得不到患者及其家属的理解,因为患者脾脏切除引起的免疫力下降并丧失劳动能力引起医患纠纷。
五是患者方面的原因。医学知识繁杂如海,需要长时间的学习和实践经验的积累,方可对疾病预防和治疗有一定的认识,医学不是万能的,现有的医学技术并不能让所有疾病都能药到病除。很多时候,患者对疾病的认识具有局限性,基于对医疗机构强大 的治愈能力的信任和期望值,患者在初期一般都是讳疾忌医,有病硬撑,延误治疗,等到医院诊疗效果不佳时,就责怪医方没本事,基于对疾病的恐惧和自身身体的不适,希望到了医院就要药到病除,须知病来如山倒,病去如抽丝,治疗时间长了,就有急躁心理。除此之外,就医初期常常处于火捻子状态,而当经过一段时间的治疗,病痛得到一定的缓解之后,又反过来对医方产生过度依赖,不愿转诊、不愿出院,这又产生新的矛盾。
4、医患纠纷中的医疗纠纷
前文讲到,医患纠纷有两大类(基于医疗过错争议产生的医疗纠纷和与医疗过错无关的医患纠纷)、六小类(确定的医疗过失纠纷、疑似医疗过失纠纷、排除医疗过失,发泄情绪型纠纷、人际关系矛盾纠纷、医疗费用纠纷、人格利益侵权纠纷),六小类中的前两类因为涉及到医方的具体的医疗活动(例如诊断、手术、注射、放射等),所以也可以称为医疗纠纷,后四类因为与医疗活动无关(缴纳医疗费、医闹、暴力伤医、人格权侵权等),故概括称之为医患纠纷。医疗纠纷属于医患纠纷的一种。医患纠纷反应在法律体系中,是医方与患方之间的医疗服务合同责任纠纷或者侵权责任纠纷。后文将详细叙述两种责任形态。
何为医疗纠纷?医疗纠纷是指医患双方对诊疗护理过程中发生的不良后果以及产生原因认识不一致而引起的纠纷。本文重点讨论医疗纠纷的意义在于此类纠纷产生的原因大多与医方在具体诊疗活动中存在医疗过错有关,当符合医疗事故赔偿条件时,医方需承担较大数额的赔偿责任。
5、医患纠纷中的医疗服务合同概念、主体及医患双方的权利义务内容
讨论医患纠纷中医疗合同的意义在于部分学者认为当医患纠纷中医疗合同违约责任与医疗侵权责任发生竞合时,患方选择医疗合同违约责任胜诉率较高。医疗服务合同是指患者与医方达成的或者依法构成事实上的以治疗疾病、健康检查、改善生活质量等为主要内容的医疗契约。广义的医疗合同不仅包括处理医疗事
务的委任关系,还包括买卖、租赁、雇佣、赠与等关系,即医疗合同是一种综合性的契约,对医疗合同进行广义的定义意义在于有助于明确医患双方的责任。例如:今年来媒体曝光的医院多收费、乱收费的情况主要表现在医患之间的买卖关系中,关于医疗器械和药品造成患者损害责任应当追究销售者和制造者的产品责任,可以归类到消费法律关系,医患双方不存在委任契约关系,只有医疗事务的处理(如诊断、治疗、手术)才属于委任契约,故对医疗事务的处理不应当适用消费者保护法中关于惩罚性赔偿的条款,而因为药品、医疗器械损害的可以适用上述罚则。狭义的医疗服务合同主要有几类:一是一般诊疗合同。以疾病诊断、治疗为目的的合同,包括门诊、住院和手术治疗,这是现实生活中最常见的医疗合同;二是健康检查合同。三是特殊诊疗合同。患者本身并无健康上的障碍,而是出于改善生活质量为目的接受医疗服务的合同,如医疗美容合同、变性手术等。一般情况下,医疗服务合同是医患双方自愿达成,但在特殊情况下,医方出于无因管理和强制医疗的要求,虽未经患方同意进行诊疗,由于医方收治理由合法,形成了事实上的医疗服务内容,故上述两种情形也构成医疗服务合同。
医疗服务合同的主体包括实施诊疗的主体和接受诊疗的主体,考察医疗服务合同主体的意义在于,医患双方就医疗纠纷发生诉讼时,可以准确判断谁是原告,谁是被告。在一般人的概念中,医疗纠纷的主体是医生和患者,其实不尽然,医疗纠纷的主体应当是医方和患方。医方包括两类:一是取得医师资格与行医执照而自己从事医疗业务并进行独立核算的个人开业医生;二是医院。患方较为复杂,分为五种情况:一是患者具有行为能力且神志清醒,此时患者本人是患方;二是患者具有行为能力,但神志不清,此时根据护送人员不同来确定,如果护送人员是配偶,则配偶代替患者与医院签订了医疗合同,患者本人是患方,如果护送人是患者父母、同居姐妹兄弟,成立第三人利益合同,侵权还是本人为患方,如果护送人员是其他第三人,除第三人有特别
明示愿意成立合同外,不宜认定该第三人为医疗合同当事人,患者与医院成立无因管理关系,患者意识情形后承认医院的无因管理,则患者与医方回溯的成立医疗合同,患者与医院成立医疗合同。三是患者具有行为能力,但是治疗过程中丧失意识的情形。患者还是合同的患方;四是患者无民事行为能力。其法定代理人是合同的患方当事人,此时医疗合同是第三人利益合同。五是患者是未成年之限制民事行为能力人。此时要考察其就医范畴是否符合其行为能力范围。
重点讨论医疗合同中医患双方的权利和义务,尤其是双方的义务,法官审理医疗侵权纠纷案件时套用归责原则可以作为评判医患双方是否存在过错的依据。《医疗事故处理条例》、《中华人民共和国侵权责任法》、《医疗机构管理条例》等法律中对医患双方的权利义务有较为详细的规定,医疗合同中医患双方的权利和义务内容主要有:
第一,医方权利。请求患方支付医疗费用的权利,独立自主诊治权,强制权(针对一些传染病患者享有强制治疗的权利)
第二,医方义务。A、合理诊治护理义务。运用医学知识和技 术诊断患者的病因,并施以适当的治疗,医方提供的诊疗护理服务应当符合保障病人安全的要求,对可能危及人身安全而又必须的治疗方法,应当及时向患者说明和警示。医方提供的诊疗服务受现有医学水平限制而存在严重缺陷,可能危及患者人身安全的,应当依据制度规定报告并及时告知患者,能够采取补救措施的,应采取补救措施,尽可能减少和预防危害后果的发生,医方不得违反法律实施医疗行为,并且除必须并已经被患者同意外,不得采取可能危害患者的治疗方法,医方不得违反诚实信用等职业道德,诊疗护理服务应当适当,既要有利于患者的身体健康,又要尽量为患者的经济利益考虑,严禁开具超出病情需要的大处方以谋取利益(这里强调私人诊所),提供给患方的有关病情、疗效等信息要真实,执行治疗方案要按照计划和医嘱进行。医方履行诊疗义务,为患者提供诊疗服务时应当高度注意自己的职责是否到
位,时刻关注患者的病情变化,及时采取相应的治疗措施。B、制作和保存病例的义务。医方制作病例要准确真实,不得随意涂改、篡改、修改(治疗过程中书写有误是允许修改的,但是在处理医疗纠纷时,是严禁修改病例的),病例不得遗失、毁损。C、转诊义务。当患者出现疾病属于医方专业领域之外、医方对患者诊疗能力不充分或者不具备、对患者存在更适当的诊疗方法且该方法用于患者将比不转诊发生非常明显的诊疗效果等情形时,医方负有转诊患者的义务,包括转院、转科、换医生和提供前期医疗资料。D、告知义务。医方对患者就患病状况、治疗方法及治疗所伴随的危险等事项加以告知的义务,当然,一般的不会产生严重侵袭后果的医疗行为,如常规检查、注射、用药等,无须特别说明,另外当说明义务和诊疗义务相违背的情况下,医师也可以不履行说明义务,有以下几种情形:当做出说明义务可能会对患者治疗产生不利影响,比如患者患有不治之症;紧急状态下,患者需要抢救。E、保护义务。患者处于自我感觉良好或者经济方面的原因要求出院的,医方有义务根据患者病情实事求是的决定是否终止诊疗护理义务,保护患者在医方治疗期间的安全,如保持院内地面干净整洁,防止滑倒,隔离传染病患者,防止被其他患者被传染。F、疗养指导的说明义务。患者由医方的诊疗转为疗养阶段时,医方为使其医疗服务获得满意的效果,要将药品的服用方法、饮食习惯的禁忌以及治愈后的注意事项等告知患者,使患者能够了解和遵循。G、保密义务。医师在诊疗过程中可能会了解知晓患者个人隐私,应当严格保密,如通过问诊,知悉疾病的起因、既往病史、家族病史,对患者体检时,可接触和发现其身体的隐私部位和病例状态,对患者的血液、组织和器官进行检验,可能发现某些隐私,患者的姓名、肖像、住址、电话号码等情况都可能成为隐私,医方对上述患者的隐私信息负有保密义务。
第三,患方权利。诊治权、知情权、决定权、费用了解权 第四,患方义务。A、配合医方诊疗的义务。医院的诊治效果取决于医患双方的共同配合,因此患者除了按照指定的时间到达
医院接受治疗外,还应在治疗期间遵循医嘱,患者要如实陈述和听从指导,患者求诊时,应该主动向医师介绍病情、病史,在住院期间,应主动陈述病态和异常情况,对医师询问病状、痛感、病史、家庭生活等有关影响患者身体健康的情况时要如实回答,以便于医师全面了解,及时制定和调整诊疗方案,如果是由于患者的错误陈述导致医方判断错误,且医方无过错的,医方无需承担民事责任。在治疗期间,患者要听从医护人员的指导,按时打针吃药、正常起居饮食,有所为有所不为,正确的使用治疗方法。B、支付医疗费的义务。C、其他特约义务。
在本文第四章中将详细叙述医疗合同违约责任的构成要件。
三、医患纠纷涉及的部分行政法律规制
1、医疗事故争议的行政处理
根据《医疗事故处理条例》第14条、第36条之规定,发生医疗事故等医疗过失行为后,医疗机构应当按照规定向所在地卫生行政部门报告。卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后,除责令医疗机构及时采取必要的医疗救治措施、防止损害后果扩大外,还应当组织调查,判定其是否属于医疗事故,对于不能判定的,应当交由医学会进行医疗事故技术鉴定。医患双方对医疗事故产生争议后,患方可以向县级以上卫生行政部门申请处理,卫生行政部门收到申请后,符合受理条件的,予以受理,需要进行医疗事故技术鉴定的,将相关材料交由负责医疗事故技术鉴定的医学会组织鉴定,后文详细叙述医学会的医疗事故技术鉴定组织,对不符合受理条件的,书面通知申请人并说明理由。卫生行政部门对医疗事故的处理不是法院审理医患纠纷的前臵程序。从这里可以看出,医疗事故技术鉴定的启动权在于医方所在地的卫生行政主管部门,另外医患方也可以共同委托鉴定,单方不得委托。
卫生行政部门收到医学会出具的医疗事故技术鉴定意见书后,要对鉴定组织的人员资格、专业类别、鉴定程序进行审核,必要时可以组织医患双方进行听证。经过审核,医疗事故技术鉴
定意见书符合规定的,可以作为医疗事故相关机构和人员进行行政处理、对医疗事故争议进行行政调解的依据。当事人对技术鉴定有异议并申请再次鉴定的,当地卫生行政主管部门应当向省级医学会鉴定组织申请重新鉴定。
医患双方对医疗事故的赔偿等民事责任有争议,可以协商解决,也可以共同要求当地卫生行政主管部门作为居中的第三方进行调解。卫生行政部门的调解应当严格依照《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目、赔偿标准计算赔偿数额。调解成功医患双方达成了一致调解协议的,卫生行政主管部门应当制作调解书,医患双方都应当切实履行,调解不成或者达成协议后又反悔的,卫生行政主管部门不再组织调解,可以告知医患双方当事人通过民事诉讼等途径解决争议问题。
2、我国医疗事故技术鉴定制度
医学是一门科学性、技术性和专业性很强的学问,要明确、科学、合理的判定医患之间争议的诊疗护理行为是否构成医疗事故、发生医疗事故的原因、医疗事故的法律责任承担着以及责任大小等事项,必须依赖于专业技术人员的判断。因此,医疗事故计算鉴定及其鉴定结论在有效解决医患纠纷的过程中发挥着至关重要的作用,人民法院在审理医疗侵权案件时,多数时候需要以医疗事故技术鉴定为定案依据。
《医疗事故处理条例》第27条规定,医疗技术鉴定是指各级医学会组织的专家鉴定组依据医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,运用医学科学原理和专业知识,对医患双方争议的诊疗护理行为是否存在过错,是否造成对患者的侵害和不良后果、行为与后果之间的因果关系,是否构成医疗事故等专门性问题进行独立的鉴别和判定,为处理医疗事故争议提供医学依据的专业性活动。简而言之,就是医患纠纷对医疗事故发生争议,双方各执一词,此时由第三方对医方是否存在违法行为、是否造成患者损害后果、违法行为和损害后果是否存在因果关系、是否构成医疗事故进行鉴定。
3、医疗事故技术鉴定组织及其成员
《医疗事故处理条例》第21条规定:设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。医学会是由医学科学技术工作者自愿组成并依法登记的学术性、公益性、非营利性法人社团,相对于已经废止的《医疗事故处理办法》中由卫生行政部门组织的医疗事故技术鉴定委员会相比,医学会在医疗事故技术鉴定过程中更具有独立性和中立性。我国医疗事故技术鉴定组织有三级,分别是:第一级是设区的市级地方医学会,省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会,负责组织首次鉴定工作,类似于襄阳市医学会;第二级是省、自治区、直辖市的地方医学会,负责组织再次鉴定工作,类似于湖北省医学会,这里需要说明,医患双方当事人可以共同委托首次医疗事故技术鉴定,不能共同委托重新鉴定,重新鉴定提起必须由医方所在地的卫生行政主管部门根据申请或者职权提起;第三级是中华医学会,有需要时组织疑难、复杂且在全国有重大影响的鉴定工作。
医学会中负责进行医疗事故技术鉴定的人员必须要有良好的业务素质和执业品德。医学会聘请医疗卫生专业技术人员和法医进入专家库,可以不受行政区域的限制。参与具体鉴定的专家,由医患双方在医学会的组织下从专家库中随机抽取产生。
4、医疗事故技术鉴定的原则
第一合议制原则。专家组人数为单数,涉及主要学科的专家一般不得少于鉴定组织成员的二分之一,涉及死因、伤残等级鉴定的,应当从专家库中随机抽取法医参加专家鉴定组,鉴定结论过半数通过;
第二回避原则。
第三独立鉴定原则。
第四是病情紧急原则。部分患者属于病情严重,且危急生命需要医护人员立即采取紧急诊疗措施,此时医护人员所能达到的
注意义务与通常情况下所能达到的注意义务是有区别的。在此过程中,医护人员应当以保存患者生命为其诊疗活动的主要目标,如果因此可能对患者其它权益或者肢体、脏器完整性有所忽略或者减损,甚至出现一些诊疗行为差错,鉴定时可以适当考虑减轻或者免除医护人员的相应责任。
第五医学技术有限原则。现代医学技术还处于经验医学状态,在临床诊断活动中尚存在许多具有不确定性、尚未解决的问题,应当允许医护人员依据医学理论、学说或者个人的从业经验对临床治疗方案享有一定程度的自由裁量权和决定权,鉴定时,判定医疗行为是否存在违法和过失时,应当考虑这一点。此外,对于出现的一些罕见疾病或者医治疾病的未知领域,鉴定时应当考虑是否存在医疗尝试的情形。最后,还要结合医疗资源配臵情况、医疗技术水准、受鉴定诊疗行为发生时的医疗水平以及区域性医疗水平进行鉴定。
四、医患纠纷涉及的部分民事法律规制
医方在诊疗活动中,如果违反了注意义务造成患者的人身损害,那么其在构成医疗合同违约的同时,也侵犯了患者的人格权益,构成侵权。因医院的某些违约行为导致对患者人身健康乃至生命产生侵害,通常被认为是“违约性的侵权行为”,二者出现竞合。此时,患者可以以医方违反医患双方签订的医疗服务合同主张违约责任,也可以医方侵犯患者人格权益主张侵权损害赔偿。两种权利主张方法,利弊何在?
1、医疗合同违约责任的概念、构成要件
前文详细叙述了医疗合同的定义、分类以及医患双方的权利义务,结合本节题目,医疗违约责任是指发生医疗合同违约情形并产生了损害后果时的损害赔偿责任。医疗合同违约责任的构成要件有三个:违约行为、损害事实、违约行为和损害事实之间的因果关系。
第一,违约行为。患者一方最主要的义务是支付医疗费用、配合医方诊疗,(详见上文患方义务),患者是否违约十分明显,这里不做讨论,重点讨论判断医方是否有违约行为。简单来讲,在医疗合同中,医方没有尽到其应尽的高度注意义务,即可判断为其有违约行为。具体包括以下两个方面:A、违反诊断过程中注意义务的医疗行为。不进行问诊,或者问诊程度不够、问诊的内容不适当等,误诊,将某种病变误诊为其他病变,将此病真误诊为另一种病症,将重症误诊为轻症状、将轻症状误诊为重症状,无任何疾病状态误诊为有一定症状,病变之认识、预测有误,症状之态样、部位等有误,诊断不及时等,实施了不必要的检查,应实施检查但选择错误检查不充分而迟于发现病症,以至于延迟治疗,在实施检查过程中因操作失误而致患者器官受损,研究检查结果有错误。B、违反医疗过程中注意义务的医疗行为。主要包括违反手术、注射、麻醉、抽血输血、放射等治疗过程中的注意义务,术前判断失误,延迟进行手术或者过早进行手术,进行了不必要的手术,术中判断失误,手术部位选择错误,违反手术操作原则,术后管理失误,术后不认真交接班影响术后管理,或发现病情变化不做及时处理,对术后早期并发症不认识,延误抢救时机,术后不认真观察病人,不认真记录病情变化,导致严重后果。
第二,医疗损害事实。包括财产损害和非财产损害。一般的合同违约案件中,只需要合同一方或者双方存在违约行为,守约方就可以主张违约损害赔偿,如违约金、定金等,但是具体到医疗合同违约,必须要存在损害事实。医疗损害事实主要是指医师违反注意义务对患者产生的不利事实,主要表现为患者死亡、伤残、健康受损等情形,对患者生命权、健康权、身体权的侵害,对患者名誉权、隐私权的侵害,因患者死亡及人格侵害给其家人带来的财产和精神上的损害。另外,医疗损害不一定必须发生在诊疗护理过程中,对于违反了制作和保存病例的义务、转诊义务、告知义务、保护义务、疗养指导的说明义务、保密义务从给付义务和附随义务的医疗合同违约造成患者损失,患者也可以要求违约赔偿。
第三,违约行为和损害事实之间需有因果关系。一般损失赔偿中,因果关系认定不易,具体到医疗合同违约,由于其专业性、技术性更强,故因果关系认定更加困难。在医方的诊疗护理过程中,可能造成损害事实的医疗行为有很多,比如治疗措施不当、医院设施陈旧、患者特异体质等,在探求医疗合同违约纠纷的因果关系时可以分两步走,首先将可能引起损害事实的原因罗列出来,然后再对比这些原因是否与医方的诊疗护理过失存在法律联系上的事实。法律实务上采取“预见力说”,即医师仅对其应当或者可能预见到的自己违反注意义务的行为导致的损害后果承担责任。
2、医疗侵权责任的概念、特点、构成要件
讨论医疗侵权责任的意义在于医患纠纷中医疗合同违约责任与医疗侵权责任发生竞合时,患者多会选择医疗侵权责任来主张权利。虽然,医疗侵权责任涉及较为专业和复杂的医学知识,对医患双方,尤其是患者的举证难度较高,但是从传统民法理论以及法律实务方面来看,以医疗侵权责任主张的医疗损害赔偿,胜诉的赔偿金额比医疗合同违约高,传统的民法理论认为医疗合同违约不包括患者非财产性质的赔偿,如精神损害抚慰金、残疾死亡赔偿金等精神损害赔偿,而医疗侵权却包含有上述赔偿项目。人民法院在审理医疗纠纷案件时,也多以医疗侵权为主要诉讼法律关系。
何为医疗侵权责任?医疗侵权责任是指医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失,或者在法律规定的情况下无论是否有过失造成患者人身损害或者其他损害,应当承担以损害赔偿为主要方式的侵权责任。医疗侵权责任的特点有五个,分别是:
第一,医疗侵权责任的责任主体是医疗机构,且必须是合法的医疗机构,详细参考《医疗机构管理条例》关于医疗机构的内容。不具备合法资质的医疗机构造成的医疗侵权不能适用医疗侵权责任的相关规定,只能适用一般侵权的规定。尤其是执业助理医师开设的诊所不是医疗机构,属于非法行医。取得医师资格的
人员在家中擅自为他人诊治,造成医疗侵权的也不能认为是医疗侵权,而是一般侵权。对于医院聘用没有医师资格的人员因医疗过失造成缓和损害的,应当认为是医疗侵权。
第二,医疗侵权的行为主体是医务人员。
第三,医疗侵权责任发生的场合是医疗活动。医疗活动内容十分宽泛,在医院进行的身体检查、医疗器械植入、对患者的观察、诊断、治疗、护理、康复等都是医疗活动,医疗美容也是医疗活动,但是一般的美容、面部护理、保健按摩等不是医疗活动。
第四,医疗侵权责任是因过失行为而造成的患者人身等权益损害所引发的责任。一般情况下,构成医疗侵权责任必须存在过失,但是医疗产品侵权由于适用无过错归责原则,所以不需要过失为构成要件。
第五,医疗侵权的责任承担形态是替代责任,即医务人员是违法行为的行为人,但是医疗机构应当作为医疗侵权的责任承担人。医方在承担了赔偿责任后,可以向有过失的医务人员行驶追偿权。
3、医疗侵权责任的类型、法律特征 医疗侵权的分类有四个,分别是: 第一,医疗技术侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第57、58条之规定医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:
(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;
(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;
(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。这是医疗技术侵权的法律依据。其法律特征是:A、以医方的医疗过失为前提,此与医疗产品侵权相区别,如果医方认为自己不存在医疗技术过失,则构成医疗技术侵权的免责事由;B、举证责任在于患方,也就是说患者需要举证证明医方存在医疗技术过失,区别于医疗伦理和医疗管理侵权,需要由医方对自己没有过错承担举证责任,患方的举证标准不仅要证明医方的违法行
为、患方造成的损害事实以及违法行为和损害事实之间的因果关系,还必须证明医方具有医疗技术的过失;C、医疗技术侵权只赔偿患方的人身损害,不赔偿其他民事权益的损害,此与医疗伦理侵权责任相区别。其包括以下几种类型:A、诊断过失侵权。一个理性的经验丰富的医师应当对患者做出准确的疾病诊断,理性的医师是不可能做出错误的判断,基于此,诊断过失应当承担赔偿责任;B、治疗过失侵权责任。医方在诊疗护理过程中,未遵循医疗规范、规章、规程,未尽高度注意义务,实施错误的治疗行为,造成患者人身损害的,通常情况下,治疗过失侵权应当举证证明,特殊情况下,涂改、毁损、隐匿病例资料,推定医方治疗过失;C、护理过失侵权:护理人员在护理过程中,为尽到高度的注意义务或者违反相关诊疗规章,造成患者人身损害;D、感染、传染侵权责任:医疗机构内部必须严杜绝、消灭院内传染或者感染,医方未尽到高度注意义务造成患者感染新的疾病危害生命健康的;E、孕检生产损害责任:孕检中未发现胎儿畸形,造成“错误出生”以及在剖腹产过程中延迟剖腹产等生产过失造成的医疗技术侵权责任。
第二,医疗伦理侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第55、56、62条之规定:医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任。这是医疗伦理侵权的法律依据。其法律特征为:A、构成医疗伦理侵权需要以医疗过失为前提,如果医方不存在医疗过失,则不构成侵权;B、医疗过失是伦理过失,违反的是医疗良知和医疗伦理,违反告知义务、保密义
务等伦理性义务的疏忽或者懈怠;C、医疗过失的认定方式是过错推定,受害者只需要证明医疗违法行为、损害事实以及医疗违法行为和损害事实存在因果关系,法官便可以直接推定医疗机构具有医疗伦理过失,推定之后实行举证责任倒臵,即有医方对自己不存在医疗过失承担举证责任;D、医疗伦理侵权不仅包括患者的人身损害,而且还包括患者的其他民事权益的损害,包括人格利益损害、隐私权、知情权、自我决定权等损害。医疗伦理侵权包括以下几种类型:A、违反告知义务,但是采取了积极有效的治疗手段而且对患方没有造成人身实质性的损害,侵犯的是患方的知情权和自我决定权;B、违反告知义务,积极采取或者消极停止治疗行为,并对患方造成了实质性的人身损害,侵犯的是患方的知情权、自我决定权和人身损害;C、违反保密义务,侵犯患方的隐私权。
第三,医疗管理侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第54条之规定:患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。这是医疗管理侵权的法律依据。其法律特征有:A、以医方的医疗过错为前提,无过错则无责任,区别于医疗伦理侵权的过错推定责任原则,也区别于医疗产品侵权的无过错责任原则,它同医疗技术侵权的归责原则是一致的;B、医疗管理过错,该过错既不是医疗技术侵权中的医疗技术过失,也不是医疗伦理侵权中的违反告知、保密义务,而是医方在医疗活动中违反了医疗机构和医务人员的管理规范和管理职责标准;C、医疗管理侵权需要原告来举证,必要时可以实行举证责任缓和,即只要患方举证证明医疗管理过失的可能,医方要举证证明其没有医疗管理过失;D、医疗管理侵权包含了患方的人身、财产以及身份损害的事实。医疗管理侵权包括以下几种类型:A违反紧急救治义务的侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第56条规定的是医方对生命垂危的患者具有紧急救治的义务,必须要求患方存在生命垂危的情形,指的是患者如果不采取紧急的救治就会立刻失去生命的紧急情形而不救治,客观上和主观上都不
能取得患者和近亲属的意见而不采取救治,由于没有医方负责人或者授权负责人批准而不救治,患者因为医方的不救治或者疏于救治而导致严重损害,这里的严重损害只有两种,死亡或者其他严重损害。B、违反病例资料管理职责致损害责任。《中华人民共和国侵权责任法》第61条规定的是医方应当妥善的填写、保存、各种医疗资料,并未患者复印、取得医疗资料提供方便,这是医方的义务,如果医方违反了61条的规定,会产生两种法律后果:一是隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料的+伪造、篡改、修改、销毁病历资料的直接依照过错推定原则,推定医方存在医疗技术过错。二是填写不当、保管不善、不允许患者查询复制病历资料的行为,侵害了患者的知情权,构成侵权责任,使用侵权责任法的54条;C、救护车急救不及时的损害责任。救护站接到患者的呼救未及时出车救治,或则救治不及时,致使患者收到损害的,也数以医疗管理过失;D、违反管理职责,导致产妇抱错孩子的致害责任:医方的妇产部门违反管理职责,将产妇生产孩子抱错,造成亲属关系的损害,是一种典型的医疗管理侵权;E、违法处理患者医疗废物,比如患者的断肢、病变摘取的脏器等,侵犯的是患者对医疗废物的所有权;F、医务人员擅离职守,例如不坚守岗位,工作过时间看书、玩游戏导致仪器故障、断水断电、造成患者的损害;G、医疗机构违反安全保障义务。《中华人民共和国侵权责任法》第37条和第54条。
第四,医疗产品侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第59条规定:因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。这是医疗产品侵权的法律依据。医疗产品侵权的基本类型包括:A、药品、消毒药剂、医疗器械损害责任。重点是要看产品的定义,根据《中华人民共和国产品质量法》的定义,产品首先要非自然性,是人为生产的,经过加工、处理等环节,其次是
要进入流通环节,药品、消毒器械没有争议,至于医疗器械,并非所有临床上使用的物品均为医疗器械,例如:眼科使用的眼罩、卫生袋、药品恒温冷藏柜等不是医疗器械,而是一般产品,不适合医疗产品侵权责任的规定;B、输入不合格的血液造成损害。
4、医疗侵权责任的归责原则以及举证责任分配
上述四种基本的医疗侵权责任类型中,医疗技术侵权和医疗管理侵权归责原则是过错责任原则,举证责任原则是谁主张,谁举证,即由医疗纠纷中患方承担举证责任,即患方需举证证明医方具有医疗违法行为、患者损害事实、因果关系以及医方存在医疗过失。但是有例外情况,《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定:患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:
(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;
(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;
(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。如果出现上述条款规定的情形时,无须医患双方举证,人民法院直接推定医方具有医疗技术过错;医疗伦理侵权归责原则是过错推定原则,举证责任原则是举证责任倒臵,即由医方举证证明自己不存在医疗伦理过失。医疗产品侵权的归责原则是无过错责任原则,举证责任原则是谁主张、谁举证,举证责任在患方。
上述医疗技术侵权和医疗管理侵权虽然举证责任在于患方,但是考虑到医疗侵权涉及较专业的医学知识,且很多医疗资料都由医方保存,客观上对患方举证带来较大难度,故根据举证缓和原则和表见证据规则,先由患方就因果关系举证,然后再由医方就其不存在因果关系进行举证(杨立新:医疗损害责任的因果关系证明及举证责任)。
上述医疗技术侵权纠纷和医疗管理侵权适用过错责任原则,医疗伦理侵权适用过错推定原则,两种归责原则中,医方存在医疗过失对患者造成损害的,承担损害侵权赔偿责任,患者对医疗损害后果的发生具有过错的,减轻医方责任。医疗产品侵权适用无过错责任归责原则,医方首先对患方承担侵权赔偿责任,患方
对损害后果的发生具有重大过错和故意可以减轻或者免除医方责任。该无过错责任原则属于相对无过错原则,不同于《中华人民共和国侵权责任法》第79、80条关于动物侵权的绝对无过错责任原则。
5、医疗侵权责任的证明标准和证明责任
第一,医疗技术过失的证明标准和证明责任。以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等对于医疗机构注意义务的规定为标准,或者以医疗机构及医务人员应尽的告知、保密等法定义务为标准,只要医方未履行或者违反这些义务,则被认定为有过失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第57条的规定,确定医疗过失应当以医疗当时的医疗水平为标准,同时参考地区,医疗机构资质和医务人员资质,确定医疗机构和医务人员应当达到的高度注意义务,违反此注意义务则为医疗过失,在判断时,还应当考虑不同地区、不同医疗机构资质、不同医务人员资质等因素。医疗技术侵权,由患者承担举证责任,关于其证明程度如何界定,应当区分情况:A、受害患者能够证明医疗机构存在过失,受害患者申请医疗过失鉴定,且经过医疗机构质证,法官审查确信的,可以认定医疗过失;B、患方证明符合表见证据规则(依据经验法则,有特定事实,即发生特定典型结果,法官不排除其他可能性,则推论有该特定事实的存在),此时,可以适用举证责任缓和,由医方举证证明自己不存在医疗过失。另外,特殊情况下,患方举证证明医方存在《中华人民共和国侵权责任法》第58条规定的情形,即可推定医疗过失,且这种推定原则上不得举证证明推翻。
第二,医疗伦理过失的证明标准和举证责任。医疗伦理过失的证明方法采取违法推定过失规则,对医疗伦理过失的证明,受害患者在举证证明自己的损害和医疗行为具有违法性,并注明因果关系存在之后,就推定医疗机构具有医疗过失,医疗机构如果认为自己没有过失,可以举证证明。
第三,医疗管理过错的证明标准和举证责任。医疗机构与诊
疗活动有关的人员,都有各自的岗位职责,这些工作人员的职责规定,是判断医疗管理过失的证明标准,谁主张,谁举证,由患者承担举证责任,应当证明医方的行为违反了医疗机构的管理规范或者医务人员违反了自己的管理职责,因而主管上具有过失或者故意。既不适用举证责任倒臵,也不适用举证责任缓和规则。第四,因果关系的证明标准和举证责任。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定:因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。该条款并没有免除患方关于因果关系的举证责任。因此,一般情况下,因果关系要件的证明规则还是应当遵守谁主张、谁举证的原则,患方应当就医疗行为与损害事实之间存在因果关系充分举证,在特殊情况下,才适用举证责任缓和,即有条件的进行因果关系推定。
6、医疗侵权责任的责任承担方式
侵权责任在不同当事人之间分配或者分担的具体形式,就是侵权责任形态,医疗侵权责任的承担方式有三种:医疗侵权的责任的替代责任、医疗产品侵权的不真正连带责任以及医疗侵权的连带责任。
第一,医疗侵权的替代责任。发生医疗侵权纠纷时,医疗机构的医护人员为具体侵权行为人,应当承担侵权赔偿责任,但是医护人员履行的是职务行为,其在履行职务过程中,造成患者损害应当由其所隶属的医疗机构承担无过错的替代责任,故医疗侵权纠纷中,赔偿责任的义务主体为医疗机构,而权利主体为受害患者。构成替代责任要求:A、构成医疗侵权责任;B、医疗机构和医务人员、医疗产品存在特定的隶属、雇佣、支配使用的关系;C、医务人员在执行职务,这里要重点探讨执行职务的定义,确定职务人员是否在执行职务,一般情况下应当以医疗机构的明确指示为准,或者行为人的行为客观上与医疗机构的指示办理事件的要求相一致。关于替代责任承担后的追偿问题分为:不可追偿和可追偿两个方面。如果医护人员不具有过失,则医疗机构不能追
偿,如果医护人员存在过错,医疗机构可以就承担的全部替代责任向有过错的医护人员追偿。
第二,医疗产品的不真正连带责任。医疗机构、医疗产品的生产者或者销售者违反法定义务,致使有缺陷的医疗产品对受害患者造成人身损害,对产生的具有同一内容的损害赔偿各负担全部责任,他们各自负担了全部或者部分赔偿责任后,最终都可以向医疗产品的生产者或者有过错的医疗机构或者销售者追偿全部损失。通俗的讲,就是医疗机构里的不合格医疗产品对患者造成损害,患者可以向医疗机构、医疗产品的生产者和销售者的一个或者全部主张全部的赔偿责任,医疗机构、医疗产品的生产者和销售者应当承担全部赔偿责任,他们承担了全部的赔偿责任后,可以就承担的赔偿责任向医疗产品的生产者和有过错的医疗机构、医疗产品的销售者追偿,也是说最终的赔偿义务都要归结于医疗产品的生产者、有过错的医疗机构和医疗产品的销售者身上。
不真正连带责任具有对内效力和对外效力:A、对外效力方面。《中华人民共和国侵权责任法》第43条之规定。医疗机构、医疗产品的生产者、销售者都有责任对受害患者承担侵权责任。这里注意的是产品的生产者承担的无过错责任原则,即只要证明医疗产品存在缺陷,医疗产品的生产者就应当承担赔偿责任,而医疗产品的销售者适用的是过错责任原则,如果医疗产品的销售者能否证明自己对医疗产品侵权不存在过错,可以免责。只有产品的销售者不能证明它手里的这批医疗产品的具体生产者或者供货者时才适用无过错责任原则。B、对内效力方面。最终的责任承当都要归总到缺陷医疗产品的生产者、有过错的医疗机构和销售者身上,产品的生产者适用无过错归责原则,缺陷产品的销售者和过错医疗机构适用过错归责原则。
第三,医疗侵权的连带责任。包含以下几种情况:A、实行市场份额规则确定的医疗产品侵权责任中的共同危险行为,针对医疗产品侵权中同类产品造成的侵权后果,不能确定是谁制造的产品造成的实际损害,属于共同侵权行为中的共同危险行为,按照
共同危险行为的一般原则,应当实施共同危险行为的数人承担连带责任,但因为各生产者的市场份额不同,按照市场份额规则数人生产的同类产品因缺陷造成损害,不能确定致害产品的生产者的,应当按照产品在市场份额中的比例承担民事责任;B、数个医疗机构对于损害的发生均有过失,无法判明真正加害人的医疗技术侵权责任,这构成共同危险行为,应当承担连带责任;C、医疗产品侵权中产品的生产者、销售者和医疗机构都有过错,由于造成的损害是一个密不可分的整体,三方承担连带责任。
7、医疗侵权责任的损害赔偿项目、赔偿标准
《中华人民共和国侵权责任法》第16、17、19、22条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17-32条的全部条款规定以及《医疗事故处理条例》第五十条之规定,上述条款是对医疗侵权责任中损害赔偿项目和赔偿标准的法律依据。具体分析如下:
A、医疗费。患者为治疗医疗侵权造成损害所花费医疗费,实行全部补偿原则,挂号费、医药费、检查费、治疗费、住院费、其他医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据。关于治疗医院,强调必须选择就近的医院治疗,但是将就近治疗作为原则,合理选择其他医院治疗为辅。若侵权行为诱发患者原有的疾病,则应当按照因果关系的实际情况确定,即按照原因力确定,康复费是可以支持的,但是仅支持受害人遭受侵害的器官功能重新恢复而进行的训练费用,包括物理治疗等治疗方法的费用,不包括心理治疗费、职业疗法所付出的费用,这些费用应当包含在精神抚慰金中。对于后续治疗费,可以一次性支付、也可以待实际发生后再主张、一次性赔偿后就实际超出的部分再主张。
B、住院伙食补助费。参照住院时间,赔偿标准以当地党政机关公务人员出差人员伙食补助标准计算。
C、营养费。参照住院时间,赔偿标准以当地党政机关公务人员出差人员伙食补助标准计算。
D、残疾器具辅助费。以实际发生为准。
E、护理费。参照《人身损害解释》和《医疗事故处理条例》的规定。
F、误工费。参照《人身损害解释》和《医疗事故处理条例》的规定。
G、残疾、死亡赔偿金(残疾生活补助费)。参照《人身损害解释》和《医疗事故处理条例》的规定。根据伤残等级,按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算,自定残之月起最长赔偿30年;但是,60周岁以上的,不超过15年;70周岁以上的,不超过5年。
H、被扶养人生活费。参照《医疗事故处理条例》的规定。以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限,按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的,扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的,扶养20年;但是,60周岁以上的,不超过15年;70周岁以上的,不超过5年。
M、丧葬费。参照《人身损害解释》和《医疗事故处理条例》的规定。
J、精神损害抚慰金。这里的精神损害抚慰金和人身损害解释里规定的内容不一致,按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的,赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的,赔偿年限最长不超过3年。
K、交通费、住宿费。按照实际发生为准,由法院酌定。
8、医疗机构的免责事由
《中华人民共和国侵权责任法》第60条规定:患者有损害,因下列情形之一的,医疗机构不承担赔偿责任:
(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;
(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;
(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中,医疗机构及其医务人员也有过错的,应当承担相应的赔偿责任。另外,还有按照原则性规定的两种免责事由:A、不可抗力。虽然《中华人民共和国侵权责任法》没有做具体的规定,但是《中华人民共和国侵权责任法》第29条规定的不可抗力是普遍适用的免责事由,确定适用不可抗力或者减轻责任的规则,应当是医疗机构在正常的医疗活动中造成患者的损害,其直接原因是不可抗力,不是医疗过失所致,因而应当免责,如果不可抗力和医疗过错作为造成损害的共同原因的,则应当根据过错程度和原因力的分析,确定医疗机构减轻责任。B、医疗意外。由医务人员无法预料的原因造成的,或者根据实际情况无法避免的医疗损害后果,主要包括医务人员或者医疗机构对损害结果的发生没有医疗过失,通常是由患者的特殊体质或者病症特殊引起的,损害后果的发生属于医疗机构和医护人员难以防范的,除了医疗产品责任,其他三种侵权类型实行的是过错责任原则,如果能够证明构成医疗意外,既然有医疗意外就没有证明医疗机构没有过失,没有过失就没有责任,所以意外事件当时构成医疗纠纷的免责事由。
9、医疗违约责任和医疗侵权责任的竞合
前文介绍了医疗合同违约责任和医疗侵权责任两种责任形态,两种责任形态虽然从法理上相互独立,但是在法律实务上却发生竞合。发生医疗纠纷时,作为患者来讲,既可以选择通过医疗合同违约责任主张违约损害赔偿,也可以通过医疗侵权主张侵权损害赔偿。讨论医疗违约责任和医疗侵权责任竞合的意义在于,按照不同的责任处理,责任认定的方法不同,在诉讼中举证的难易有别,责任成立后患者得到的救济程度不同。一些学者认为,在诉讼中按照违约责任处理患者更容易胜诉,主要理由是:违约责任适用严格责任原则,责任构成不需要过错的要件,甚至不需要证明损害,这就大大减轻了患者的举证责任,但是医疗合同本身具有特殊性,不能简单套用合同法中关于违约责任的一般规定,即使医疗违约诉讼,也必须证明医方过错的存在,只是考虑到证据距离和举证难易因素,法律通常将过错的举证责任倒臵,即实行过错推定,这一点在违约责任和侵权责任上没有太大区别。
事实上,医疗违约和医疗侵权的根本区别在于责任成立后责任承担的形式以及损害赔偿的范围不同,医疗损害赔偿以及医患双方事先约定的赔偿范围,赔偿范围不得超出双方约定的范围,医疗违约主要是财产损失的赔偿,不包括对人身伤害和精神损害的赔偿责任,而侵权责任的赔偿范围以完全赔偿为原则,不仅应包括直接损失,还包括间接损失,特别是精神损害赔偿的部分,在我国现行的法律制度下,是不认可违约精神损害赔偿的,只能依据侵权主张。在医疗纠纷审判实务中,人民法院审理医疗纠纷案件,都是把它作为侵权案件处理的,但是,如果受害患者一方坚持选择违约责任请求赔偿,法院应当准许。
第三篇:新疆继续教育网《医患纠纷的防范与法律应对》4
2015新疆继续教育网《医患纠纷的防范与法律应对》真题答案
秋— 秋: 【⒈②⒊⑨⒍④⒍④⒈】 【包过】
1、【单选题】当医生鼓励病人提问,而病人表现困惑又无问题的时候,医生应该如何做.[分数: 1.5分]
A、重复向病人提供信息
B、继续向病人介绍情况
C、中断介绍,明确地询问病人到底想了解什么,并相应地加以调整
D、不必太关注病人的反应
2、【单选题】下列关于医患产生纠纷矛盾的原因的描述,正确的是[分数: 1.5分]
A、患者对医疗效果期待值过高
B、患者认为医院是“保险箱”
C、患者的期待值与医院的实际治疗水平之间有差异
D、以上均对
3、【单选题】下列关于我国医德医风现状的描述,正确的是[分数: 1.5分]
A、价值观扭曲
B、医患关系紧张
C、医德教育缺位
D、以上均对
4、【单选题】对于老人,健康其实最重要的是[分数: 1.5分]
A、身体健康
B、心理健康
C、没有器质性疾病
D、子女的孝敬
5、【单选题】医生在向病人提供信息时,应该注意什么.[分数: 1.5分]
A、简单明了
B、放慢速度,适当停顿
C、体察病人的肢体语言和面部表情
D、以上都是
6、【单选题】病历保管时限正确的是[分数: 1.5分]
A、1994年9月1日实施的《医疗机构管理条例实施细则》第53条医疗机构的门诊病历的保存期不得少于15年
B、住院病历的保存期不得少于30年
C、卫生部2002年8月2日发布的《医疗机构病历管理规定》第20条也规定,门(急)诊病历档案的保存时间自患者最后一次就诊之日起不少于15年
D、以上都对
7、【单选题】医疗纠纷中可能涉及的证据包括[分数: 1.5分]
A、病历文书(书证)
B、可疑医疗物品(药品、输液器、注射器、输血袋等——物证)
C、医务人员和其他患者及其家属的陈述(证人证言)
D、以上都对
8、【单选题】关于人民调解委员会制作的医疗纠纷调解书,下列哪项不正确[分数: 1.5分]
A、调解协议具有民事合同性质
B、正常情况下双方应按约定履行自己的义务
C、调解书应交人民法院保留一份,一方可随时向人民法院起诉
D、有协议书时,人民法院原则上按照合同纠纷来审理
9、【单选题】医院沟通模式为.[分数: 1.5分]
A、倾听-感受-需要-请求
B、讲解-感受-需要-请求
C、倾听-疏导-需要-请求
D、讲解-感受-疏导-请求
10、【单选题】下列关于医疗告知的相关描述,正确的是[分数: 1.5分]
A、所有医疗环节都需要和患者详细说明
B、医疗告知均需告知患者本人
C、紧急情况下告知医疗机构负责人
D、参与治疗过程的所有医务人员均有义务对患者进行详细告知
11、【单选题】下列关于美国医院内部的医疗差错管理措施的描述中,错误的是[分数: 1.5分]
A、与所有医院的利益相关者建立合作关系
B、建立主动报告失误的制度体系
C、鼓励对医疗差错的封闭讨论
D、提供关于减少差错的教育和培训
12、【单选题】下列哪些说法是正确的.[分数: 1.5分]
A、口语化沟通比非口语化沟通要重要得多
B、告知实情是建立良好医患关系的基础
C、非口语化沟通是一个单向的交流过程
D、不同的病人对病情有着不同的反应,对此医生根本无法顾及到每个人的反应
13、【单选题】下列哪个不属于化解纠纷的原则[分数: 1.5分]
A、建立一整套危机预防系统及危机管理方案
B、及时沟通
C、积极主动沟通,全力包揽,靠自己解决全部问题
D、坚持公众利益至上,尊重人的价值
14、【单选题】医患纠纷第一阶段管理,即不出事,描述错误的是[分数: 1.5分]
A、管事方面,应制定制度、严格执行并做风险量化
B、管人方面,应注重资质、严明考核和重点监控
C、持续改进,学习不良事件的管理
D、隐瞒错误,避免荣誉受损
15、【单选题】作为医生,你认为医患之间的关系,最合适的比喻是[分数: 1.5分]
A、朋友关系
B、师生关系
C、家属关系
D、父子关系
16、【单选题】关于和解的理解不正确的是[分数: 1.5分]
A、和解就是通常所说的私了
B、和解是解决医疗纠纷的有效途径
C、和解能够解决医疗赔偿所有问题
D、和解易为医患当事人双方接受
17、【单选题】大多数慢性疾患、心理疾患的医患关系模式为[分数: 1.5分]
A、主动-被动型
B、指导-合作型
C、共同参与型
18、【单选题】第二阶段-即不生事,下列说法正确的是[分数: 1.5分]
A、善用仪式
B、控制心理
C、早期灭火、有所补救
D、以上均对
19、【单选题】《医疗事故处理条例》规定,造成患者轻度残疾,器官组织损伤导致一般功能障碍的,属于几级医疗事故.[分数: 1.5分]
A、一级甲等
B、一级乙等
C、二级
D、三级 20、【单选题】《执业医师法》第三十九条 未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。以下情况属于非法行医的是[分数: 1.5分]
A、未取得医生执业资格的人开设个人诊所对社会提供治疗
B、根据《医师外出会诊管理暂行规定》,根据医院派遣实施会诊
C、在突发公共卫生事件中,根据卫生行政部门要求异地行医
D、经卫生行政部门批准的义诊或进修学习中异地行医
1、【多选题】根据法律渊源分类,外国医师来华短期行医暂行管理办法不属于[分数: 2分]
A、法律
B、行政法规
C、部门规章
2、【多选题】医患沟通中应多表达什么.[分数: 2分]
A、绝对的话
B、感谢的话
C、褒扬的话
D、商量的话
3、【多选题】下列关于医患双方的关系错误的是[分数: 2分]
A、医患双方是对立的B、医方和患者都是受害者
C、医患双方的受害者是医方
D、医患双方的受害者是患者
4、【多选题】以往解决病人安全问题的方法不包括[分数: 2分]
A、技术培训
B、法律规范
C、行业规章约束
D、自我约束
5、【多选题】沟通中私人距离错误的是.[分数: 2分]
A、<0.5米
B、0.5—1.5米
C、1.5—3.5米
D、>3.5米
6、【多选题】在医患交往的过程中,医务人员应注意自己的形象,包括[分数: 2分]
A、仪表
B、言谈
C、举止
D、技术标准
7、【多选题】下列属于医患关系研究经历的理论取向的是[分数: 2分]
A、依从主义
B、职能主义
C、交换主义
D、理论冲突
8、【多选题】下面说法错误的是[分数: 2分]
A、管理就是要把效率放到第一位。
B、管理好的唯一标志是效果好。
C、好的管理一定是效率好,同时效果也好。
D、管理的过程要兼顾效率和效果。
9、【多选题】以下关于医患关系的说法正确的是[分数: 2分]
A、医患关系是医护人员在诊断、治疗护理等医疗过程中形成的B、医患关系是医护人员与患者本人之间的关系
C、医患关系是一种特殊形式的人际关系
D、医患关系当前正面临严峻的挑战
10、【多选题】侵权责任法不属于以下哪一类法律[分数: 2分]
A、国家法律
B、医疗事故处理条例
C、医疗机构管理条例
11、【多选题】以下沟通中表现不适宜的是.[分数: 2分]
A、眼神游离、小动作
B、双臂交叉、二郎腿
C、不必要的身体活动
D、时刻保持眼神交流
12、【多选题】维奇的医患关系模式包括[分数: 2分]
A、工程模式
B、教士模式
C、合作模式
D、契约模式
13、【多选题】描述医患双方的关系本质错误的是[分数: 2分]
A、共同面对疾病,是托起生命和健康之希望的协同体。
B、对立的。
C、简单的供求关系,医生是上帝。
D、医生要靠病人,患者是上帝。
14、【多选题】以下关于老年护理内涵的说法正确的是[分数: 2分]
A、以“病人为中心”,提倡“服务第一、设施第一、技术第一”
B、老年护理正向为老年人提供更为全面、系统、规范的全方位的护理服务拓展
C、老年护理实践的核心是最大限度地在身体方面照顾好老人
D、老年护理工作者要调动老年人内部和外部社会资源共同协作
15、【多选题】以下关于老年患者身心护理特点正确的是[分数: 2分]
A、创造安静、温度略高和怀旧氛围等良好的环境
B、态度诚恳,使老人感受安全感、亲切感、信任感
C、切实为患者服务,尽量多为老人做检查
D、争取家属的理解与配合,让老人得到亲人的关怀和温暖
16、【多选题】医患双方协商处理医疗损害纠纷时,下列说法中正确的是[分数: 2分]
A、患者监护人、继承人之外的人代表患者与医院签署协议,应当有授权委托书
B、如果双方签订协议的过程中存在胁迫或显失公平,事后该协议有可能被撤销
C、对协议签署后患者对因本次医疗损害而新引发、新出现的损害结果,可以继续要求赔偿
D、医患双方协议可以明确规定协议签署后不得再追究医方任何法律责任
17、【多选题】中华人民共和国医务人员医德规范及实施办法不属于[分数: 2分]
A、医务人员行为管理
B、医师资质管理
C、专科专项管理
18、【多选题】病人的什么因素会影响医患关系[分数: 2分]
A、就医经验
B、患病体验
C、个性
D、服装
19、【多选题】下面叙述正确的是[分数: 2分]
A、从哲学的观点而言,人体属于一个“灰箱”
B、我国现行医疗体制下,大部分患者都是以公费方式来获得医疗保健服务
C、绝大多数医患纠纷都是由于医疗费用与患者的期望疗效不相符合所引起的D、我国医疗保险体系初建、不完善和基本医疗保险的承受能力较低 20、【多选题】健康老年人是指()的老年人[分数: 2分]
A、日历年龄延长
B、心理年龄延长
C、社会年龄延长
D、生理寿命延长
1、【判断题】医患沟通倾听中需要快速作出反馈[分数: 1.5分]
A、正确
B、错误
2、【判断题】目前的医疗纠纷不只是技术性医疗的问题,主要是人文性医疗服务的问题[分数: 1.5分]
A、正确
B、错误
3、【判断题】建立无惩罚文化是保证信息畅通、人员警惕、系统灵活和形成学习氛围的基础[分数: 1.5分]
A、正确
B、错误
4、【判断题】医疗风险前后医患双方有着相同的心理特点和行为模式[分数: 1.5分]
A、正确
B、错误
5、【判断题】沟通失败后需要为可能接受的行为设定界限[分数: 1.5分]
A、正确
B、错误
6、【判断题】医院可根据患者情况决定是否对患者进行转诊[分数: 1.5分]
A、正确
B、错误
7、【判断题】医院内部事务沟通的主体是家属[分数: 1.5分]
A、正确
B、错误
8、【判断题】对患者进行手术、特殊检查和特殊治疗的时候,应当首先考虑取得患者家属口头同意[分数: 1.5分]
A、正确
B、错误
9、【判断题】医疗卫生单位可以根据实际情况,自主决定是否向患者或其家属通报病情[分数: 1.5分]
A、正确
B、错误
10、【判断题】让患方了解所选治疗措施有可能失败可列为对患者科普教育的内容[分数: 1.5分]
A、正确
B、错误
11、【判断题】北京市发布《关于北京市实施医疗责任保险的意见》的时间为2004年底。[分数: 1.5分]
A、正确
B、错误
12、【判断题】未告知患者,私自留存患者的血液进行科研,侵害了患者的知情同意权、身体权[分数: 1.5分]
A、正确
B、错误
13、【判断题】医疗保密的最基本含义是对患者保密[分数: 1.5分]
A、正确
B、错误
14、【判断题】与病人进行谈话中不要只关注文字材料或在电脑上进行记录[分数: 1.5分]
A、正确
B、错误
15、【判断题】对患者进行手术、特殊检查和特殊治疗的时候,应当首先考虑取得患者家属口头同意[分数: 1.5分]
A、正确
B、错误
16、【判断题】《中华人民年共和国执业医师法》明确规定医师在执业活动中必须履行保护患者隐私的义务,医师在执业活动中,若违反规定泄露患者隐私,造成严重后果的,由县级以上卫生行政部门给予人民币五百元以上一千元以下罚款;情节严重的将吊销执业证书[分数: 1.5分]
A、正确
B、错误
17、【判断题】患者器官、组织结构的完整性是患者的身体权?[分数: 1.5分]
A、正确
B、错误
18、【判断题】《民法通则》中没有提到隐私权,但是通过名誉权条款来保护隐私权[分数: 1.5分]
A、正确
B、错误
19、【判断题】紧要关头放弃保护,维权为上,是积极应对医闹威胁的有效策略[分数: 1.5分]
A、正确
B、错误 20、【判断题】医院可根据患者情况决定是否对患者进行转诊[分数: 1.5分]
A、正确
B、错误
第四篇:建设工程常见纠纷讲课提纲
建设工程施工合同常见问题法律培训提纲
近年来,随着经济的快速发展,我国的建筑业也一直呈现出良好的发展势头,但是,在建筑业快速发展的同时,也出现了一些问题,如:建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题等等。随着投资主体多元化,《合同法》、《招投标法》等法律法规的颁布执行,建设工程发、承包造价主要通过招投标竞争定价。而89办法主要以定额、费用计价模式为基础,不适应当前贯彻国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的要求。因此发、承包交易中有关工程价款的合同签订、预付调整、索赔、现场签证和结算与支付等环节的行为需要进一步规范。
针对上述问题,最高人民法院出台了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(简称《解释》)以及建设部、财政部联合颁布了《建设工程价款结算暂行办法》(简称《办法》)对此作出了相应的规定。下面就结合上述法律法规针对贵公司所提出的问题对进行讲解:
(一)关于工程结算的问题,包括:建设工程结算纠纷有哪些、结算时间如何计算、工程结算的四项原则性规定。
建设工程结算纠纷对发包方、承包方、分包方的利益都有很大的影响。从发包方角度来讲,将影响到建设工程的移交、综合验收的组织;从承包方的角度来讲,会影响到总承包方与分包方的结算、承包方与材料供应方的材料款结算、承包方与建筑工人的工资结算等。因此,妥善解决建设工程款结算纠纷,从法律的角度来规范结算过程,不仅能解决当事各方具体经济纠纷,而且对稳定社会大局、促进社会和谐都具有很大的意义。
一、建设工程结算纠纷主要表现在以下几方面:
1、工程量方面。工程量一般指的是由于变更签证引起的工程量增加。理论上应该是先由承包方做书面变更签证申请,经建设单位审批后再施工。土建工程的工程量争议主要是合同生效后增加的工程量及对隐蔽工程的工程量清单未做三方确认,仅凭承包方施工日记进行结算,发包方提出异议。安装工程的工程量争议,主要表现在隐蔽在墙体中的管线铺设记录与确认问题。
2、竣工决算时间的争议。建设工程承包合同签署之前承包方会提交一份预算报告,工程竣工后再由承包方提出决算报告,经发包方审核达成一致后由发包方支付。承包方提交决算报告的前提是工程“竣工”。“竣工”在实际执行过程中的情况比建设工程承包合同的“竣工”要复杂得多。双方应当在合同中明确“竣工”的定义。
3、违约的争议。无论承包方的逾期竣工,还是发包方未能提供施工进场的条件、中期擅改设计、未按形象进度支付进度款、建设工程材料不能及时供应从而造成停工等情形,最终都以违约金的形式反馈到工程款的结算中。违约之争在建设工程结算纠纷中比较常见。
4、建筑材料品质的争议。建设工程招投标时对工程主要建筑材料品质有所要求或承诺,但由于建筑材料市场供求关系的影响,有时使得承包方转而采用合同外的其他建材,因此,引起结算纠纷是很常见。
5、总包与分包的争议。激烈的市场经济条件下,社会分工越来越细,一个大型建设工程很难由单一的总承包商完成,而且有些劳务作业需要大量的人力,也无法由总承包公司独立完成。因此,总承包单位承揽建设项目后经建设单位同意,一般都会将其中的专业工程和劳务作业分包相应的分包单位。如果发包方就全额工程款结算完毕,则发生结算争议的可能性较小,如果发包方只进行部分结算,则很容易酿成总承包单位与分包单位的争议。而且总承包单位与分包单位之间除工程款结算外,还存在着管理费之争。如果建设单位参与指定或者暗示分包单位,则引起的工程款结算纠纷会更复杂。这类纠纷在建设工程领域比较普遍。
6、发票的争议。建设工程款绝大部分都是分期付款,建设工程的成本核算需要工程竣工后才能进行。因此,少数私有企业发包方在分期付款时可能会忽视立即索取工程款发票。而某些承包方,特别是挂靠性质的临时施工队,为偷逃税收有时以未收到全额工程款为由,拒绝开具税收发票。当全额发票应付的税款超过剩余工程款时,这种纠纷发生的可能性更大。
7、尾款的争议。建设工程竣工移交后,承包人按照合同要求应在一年内进行保修。为了保证承包方履行保修义务,发包方一般在合同中约定工程款支付95 %工程款后,余下5 %工程款留待一年保修期满后再行支付。有的合同采取工程款先付,由承包方另行出具5 %工程款的银行保函加以保证。5 %尾款争议的原因在
于承包人是否能在保修期内适当履行保修义务。
8、合同的争议。有的当事人为获取非法利益,在签订中标合同前后,还就同一工程项目又签订了一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同。根据《解释》第二十一条规定:应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。当然,如果当事人双方在签订中标合同后,又出现了变更合同的法定事由,双方协商一致后可以变更合同。合同变更的内容,应当及时到有关部门备案;如果未备案,就不能成为依据。
二、结算时间
建设部财政部2004年《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第三款规定工程按其造价金额应该在20天至60天内完成结算,最长不得超过60天。
若发包方逾期办理结算的,施工方可能采取如下措施:
1、依照双方事先书面约定办理:甲方在收到乙方结算报告后合理期限内(以20天-60天为合理期限)应给予答复,如甲方拖延答复,则视为认可乙方提交的结算报告;
2、将结算报告交给甲方签收;
3、在结算报告后附完整的结算资料;
4、若甲方拖延结算,则可诉讼到法院,由双方共同委托或法院指定一家审价机构来审价。
律师认为:结算本身不存在时效的问题,工程竣工后一年或者两年才办理结算的该结算结果仍然有效。但工程款的支付存在时效的问题,工程欠款的诉讼时效为两年,从知道或应当知道拖欠行为起算。也就是说合同约定或法律规定的支付时间即为工程欠款的时效起算点。
三、关于工程结算的四项原则性规定。
第一项原则是“从约定原则”。该司法解释第十二条明确规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”应当强调适用这条规定的前提条件是,承发包双方在事先签订的施工合同、协议中对发包方审核竣工结算文件的期限有明确约定的。另外,当事人对建设工程的计价标准和计价方法有约定的,同样按照约定结算工程价款。
第二项原则是对变更工程量的认定原则。即,因设计变更导致建设工程量发生变化,当事人在结算时对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
第三项原则是对“包死价”的认定原则。即,当事人在合同中约定按照固定价结算工程价款后,一方当事人请求对建设工程造价重新进行鉴定的,人民法院一般不予支持。
第四项原则是有关工程造价结算协议与发包方提供的结算审计报告发生矛盾时,应以双方事先达成的造价结算协议的结算结果为准认定工程价款。
(二)资料的完整性问题
结算资料的完整、有效、真实是得出客观、科学、可信的结算报告书的保证。在审核中,实践中经常出现送审资料不完整、竣工图没有全面体现工程实际情况,直接以施工图代替竣工图或在施工图上做简单更改,使图纸面目全非,无法计算;设计变更手续不全,缺少变更通知及经济签证;隐蔽工程现场验收无正式签证手续等等。
完整的结算资料应包括以下内容:
1、施工合同、有关协议(如优良奖、提前工期奖、管理配合服务费)及相关证明。
2、甲方批准的施工组织设计(甲方批准的土方开挖方案,机械进出场次数、基础、主体脚手架搭设方案,新技术、新工艺或复杂项目的施工方案,安全防护措施,塔吊台数、现场围护、现场道路、临时用电平面图及材料明细),若实际发生变化还应作签证。(注:本项所涉内容可根据需要作签证处理)。
3、图纸会审和设计变更。
4、必要的会议记录、监理技术交底、临时派工单。
5、有关的隐蔽记录、工程进度证明 如:土方隐蔽记录(应有平面图、剖面图,并标明现场标高和槽底标高;土质、余土外运方式和运距;缺土购臵事宜)、无设计变更而变更的钢筋隐蔽记录、楼地面、吊顶、屋面做法的隐蔽记录;室外管道、线路隐蔽情况等等。
6、施工过程中的有关经济签证(如零星用工的数量及单价,增加的零活,因甲方原因造成的返工损失,电气穿线管是否采用成品管接头粘接、吊顶内的电
气线路敷设方式、图纸会审和设计变更没提到的任何实际施工变化等)。
7、乙方购材材料价格认定单(或购货凭证、定购合同等有效市场价证明)注意:预算价=材料采购价+运杂费+包装费+供货手续费+采购保管费。
8、甲方供材明细(包括规格、供应数量、退还数量、单价、使用部位等)。
9、外包项目的合同或协议、各类包工单价(有承包价的提供承包价)。
10、甲方外包项目说明(如要提取管理配合服务费应有甲乙双方约定文件)。
11、主要乙方购材的规格、用量、采购价格明细;施工用水、电的单价和数量。
12、施工甩项说明、图纸外增加内容说明、施工中发现的图纸问题及解决情况说明。
13、若图纸变更太大,应结合图纸会审、设计变更等内容重新绘制竣工图(为提高效率和成果质量,可利用CAD制图软件,在设计院提供的电子施工图上修改)。
14、工程成本报告书。
15、工程结算书、审计报告书。
律师认为:
1、项目部资料管理应当专门化,项目部应当设立专门的人员管理资料,并做好登记存档工作,对于文件的处理应严格按照权限、时限要求办理。收发文工作要制度化、专业化,施工过程中不管是收到乙方的文件资料,还是发给乙方的文件资料,都要存档备案,特别是有关乙方违约的证据材料,如不履行或履行合同义务不符合合同约定等,以及针对乙方违约行为所发的相关文件一定要收集完备,并作好对方签收工作,作为以后诉讼或谈判的依据。
2、施工合同中应明确约定乙方提交竣工资料的时间以及逾期提交竣工资料的责任。
3、施工单位中途换人时应会同监理方作好工程移交清单,对移交工程的现状进行确认。若乙方拒绝配合对移交清单进行确认的,应由监理方进行签章确认。乙方撤场前应向甲方提交全套资料,乙方逾期提交资料的,甲方有权暂时不予办理结算。
(三)造价问题。包括国内常用的造价承包形式、如何防范施工单
位突破包干价及相关法律法规。
一、国内常用的造价承包形式有以下4种:
1、固定总价承包。这种承包方式一般适用于工程规模小,工期短,技术简单,并由承包商承担全部风险,合同管理简单易行。
2、固定分项单价承包。承包单位只承担价格费用的风险,不承担工程量计量差异的风险。
3、固定基本单价,调整工、料差价承包。承包商按中标的各分项工程基本单价、间接费率、利润率固定承包,但合同工期内如发生劳务、材料、施工机械的市场价格变化(不含工程定额的调整变化)可调整相应差价。
4、实际成本结算承包。发包单位自行承担全部风险,承包单位缺乏必要的风险压力和责任约束。
二、如何防范施工单位突破包干价
建设单位采用总价包干的方式对外发包工程首先能够减少在施工期间因人工费、材料费等上涨造成的工程成本增加;其次可以简化建设成本控制程序;第三还可以在一定程度上防范不规范的管理所造成的成本增加。包干价的发包方式对建设单位来说有利无害。施工单位为解决包干价问题可能采取的方法一般来说有:
收集证据,编制因市场变化造成的增加施工成本分析:无论以那种方式来解决施工成本增加的风险问题,施工企业都可能有相应的证据来证明其施工成本的增加情况。这些证据包括: ①成本增加项目在投标报价时的计算依据:工程预算书、投标报价书、造价管理部门发布的建筑材料、人工价格信息等。
②成本增加情况计算依据:工程进度表、材料进货单、发票、工人工资表、成本发生时期造价管理部门发布的建筑材料、人工价格信息等。
③建设单位原因造成的成本增加:设计变更、工程量增加、工期延误等事项结合物价上涨所造成的成本增加。
律师认为:
要重视设计变更与现场签证。在施工过程中,最基本的施工依据是施工图纸。由于诸多原因,施工过程中完全按施工图几乎是不可能的,经常会出现个别的设
计变更和补充,从而使工程发生变化而增加造价。因此必须正确对待,严格掌握变更与签证。施工过程中,资料不规范,制度不健全,变更签证手续不完备,从某些结算资料反映,有的变更仅凭甲方某一管理人员的签字就做了变更,既没有说明原因,也没有设计单位签章。由于变更与签证的不规范,不仅造成工程造价严重失控,而且使得一些不该发生的费用也成了施工单位的合理结算凭据,使管理处于混乱状态,给工程结算带来难度。为了减少不必要的签证与变更,有效控制工程造价,必须规范施工管理,资料要规范,制度要健全,变更手续要完备。任何单位个人不得随意更改和变更施工图,如有特殊情况确需变更或签证的要由建设单位及主管部门的认可方为有效。
三、有关造价的法律法规
我国目前没有针对工程造价专门的法律法规,但可以结合《建设工程质量管理条例》、《城市房地产开发经营管理条例》《中华人民共和国建筑法》《工程造价咨询企业管理办法》对相关法律规定进行了解。
(四)在建设单位(甲方)要求工期提前的情况下,甲方会承担什么风险?
甲方要求工期提前的情况下,甲方可能承担的风险有:
1、施工单位认为无法提前完成工程,拒绝甲方要求工期提前的要求,不同意变更合同对工期的约定。
2、施工单位应甲方要求进行赶工,工程完工后出现质量问题,施工方认为该质量问题的出现是因甲方要求缩短工期导致,施工方不应当承担责任,或者要求顺延工期进行整改,并要求甲方承担整改费用。
3、要求甲方承担因甲方要求提前工期,采取停此保彼、集中力量突击重点工程的措施而造成的损失和增加的费用。即由于赶上需要增加大量人力、机械配备和手段用料等而发生的抢工技术措施费和抢工奖励,以及由于停缓其他工程的施工而造成的经济损失。
4、甲方要求提前工期的情况下,最好是能够与乙方达成补充协议,对提前完工的工程质量、费用、奖励金进行明确约定。
(五)若工程质量出现问题,即质量缺陷,甲方如何规避责任?包括质量缺陷的定义、建筑工程交付后不同阶段的质量责任。
一、什么叫质量缺陷?
《房屋建筑工程质量保修办法》规定:质量缺陷,是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制标准以及合同的约定。由此可见,建筑工程质量缺陷,是指建筑工程存在危及居住安全的不合理因素,建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准及合同的约定。
二、建筑工程交付后不同阶段的质量责任
我国建筑法第60条明确的规定:“建筑工程实行质量保修制度,建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统等项目;保险的期限应当按照保证建筑物合理的寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”该条法律确定了我国对建设工程质量保修期的法律制度,即地基基础和主体结构在合理使用寿命内保证使用,其余部位在最低保修年限内保证使用,但保证使用的责任局限在施工方。
《建筑法》第80条规定:“在建筑物的合理使用寿命内,因建筑工程质量不合格受到损害的,有权向责任者要求赔偿。”该法律规定,确立了我国建设工程损害赔偿期的法律制度,即在整个合理使用期内,因工程质量不合格造成损害的,责任者均应赔偿的法律制度,且责任者未限定在施工方。由此可见,我国的建设工程法律框架设定的建筑物竣工交付后的质量责任主要分两个阶段,一是工程质量保修期,二是损害赔偿责任期。
1、建筑保修期内的质量建筑物竣工交付后,第一个质量责任期的法律责任。
《合同法》第279条规定:建筑工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。《建筑法》第61条规定:“交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件”。保修书应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。质量保修
期的责任主要落在施工方。2000年1月,国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第41条规定:“如果建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。”据此,对保修阶段的质量责任,可以作这样的理解;在保修期内,只要发现质量瑕疵,不管有无规定,施工方均有义务进行修复,如果造成损失,还应承担赔偿责任。当然,如果质量瑕疵不是施工方造成的,施工方在履行保修义务后,可以向责任方追偿。
我国的《建设工程质量管理条例》第40条明确规定:“在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;屋面防水工程,有防水的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;电气管线、给水排水管、设备安装和装修工程,为2年。其他项目的保修期由发包方和承包方约定。建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。《房屋建筑质量保修办法》第十三条规定:保修费用由质量缺陷的责任方承担。同时,该办法第十四条规定:“在保修期内,因房屋建筑质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求,建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿。”其次,《房屋建筑工程质量保修办法》还规定了“不属于保修范围”的内容:①因使用不当或者第三方造成的质量缺陷;②不可抗力造成的质量缺陷。
综上所述,对整个合理使用寿命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情况,对保修期所作的不同规定,并且对各项工程的具体保修年限的具体设定由承发包双方在合同中约定的做法是我国立法的一种创新,有效地保护了所有人和使用人的利益。
2、建筑工程保修期届满以后的损害赔偿的法律责任。
质量保修期届满以后,意味着另一种责任期间的开始,即进入损害赔偿责任期间。与保修期内的责任形式不同的,保修期内如发现有瑕疵,不管有无损害,承包商均有义务修复,不修复将承担一定的后果;但在保修期后的损害赔偿责任期内,出现的质量问题要有损害才可主张赔偿,而且并不是所有的损害都可以获得赔偿。
我国立法对建筑物损害赔偿责任期的规定相对比较严厉。针对建筑物的地
基和主体结构以及其他部位,即使在普通部位的保修期届满后,只要因质量不合格造成损害的,均可要求责任者承担赔偿责任。那么“责任者”有哪些呢?由于损害赔偿的民事责任不一定依据合同而发生,按照建筑物在建设期内是否与业主有合同关系,因此在建筑物竣工后承担质量损害赔偿责任的主体可以大致分为两类:一是与业主订有合同者,包括勘察设计单位、施工单位、监理单位等。二是与业主没有直接合同关系者,包括政府建设工程质量监督部门、质量检测机构、分包人、供应建筑材料和设备的供应商等。如质量检测机构错误鉴定,供应商供应的建筑材料有质量瑕疵造成建筑工程质量不合格,这些与业主没有直接合同关系的也都可能成为“责任者”。
三、减少建筑工程的质量风险,进一步完善法律明确其责任
建筑法第80条规定的损害赔偿责任期限为“在建筑物的合理使用寿命内”,第60条规定:建筑物地合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量。也就是说,基础工程的保修年限最低为“合理使用寿命”,即设计年限,一般为几十年,甚至上百年。在这个漫长的过程中,一些责任主体,尤其是承包商、设计商在经过几年的营运后可能会因为某种原因而不复存在,一旦发生建筑物质量缺陷的损害赔偿责任,客观上就会出现找不到责任承担者的情况。
要真正落实责任的承担者,在现阶段下只有通过保险方可解决。据此,为真正落实建筑物交付后在其合理使用寿命内的建筑工程质量责任,建议以建筑工程保修、保证保险,来落实建筑物合理使用寿命内的地基基础和主体结构工程的保修责任;以建筑工程质量责任综合保险,来落实建筑物合理使用寿命内因建筑工程质量不合格造成损害的民事赔偿责任,从而避免风险。建筑工程保修、保证保险是由保险人就建筑工程承包商对建筑物合理使用寿命内的地基基础和主体结构工程负有的保修义务向建筑物权利人提供的险种。建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。
(六)施工中出现安全责任事故时的责任承担
建筑工程实行直接发包的,发包单位将建筑工程发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的,以及建筑工程实行总承包,总承包方违反规定将建筑工程
肢解发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的,导致发生建筑施工事故人身损害赔偿,承包单位或个人和发包单位为赔偿责任主体,并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时,发包单位列为第三人,形成雇员损害赔偿争议诉讼时,发包单位为共同被告。其余情况下,员工工伤风险由用人单位承担。
(七)工程款逾期支付情况下的索赔
工程索赔通常是指在建筑商合同履行过程中,即按照发包人的指令和通知进入施工现场后,一旦遇到不具备开工条件、工程量增加、设计变更、工期延误、以及合同约定的可以调整单价的材料价格上涨等,在发包人拒绝签证的情况下,承包人进行的工程索赔程序。
拖欠工程款的违约责任承担方式为:有合同约定的从其约定;没有合同约定的赔偿拖欠工程款的利息。拖欠的工程款利息计算为:
根据《最高人民法院关于审理建筑工程案件若干问题的解释》第17条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行同期同类贷款利息计息。”同时该解释第18条规定了利息计付的时间:“利息从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为付款时间:(1)建筑工程已实际交付的,为交付之日;(2)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(3)建筑工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”
案例: 案情简介
上海金工建筑工程有限公司(以下简称“金工公司”),与四川省建筑机械化工程有限公司(以下简称“工程公司”)于2004年4月19日签订了一份钢结构工程承包合同。合同签订后,金工公司依约进行了施工,至2004年12月10日该工程通过了质量验收。根据金工公司的结算报告,工程价款为233万元,而工程公司仅支付了132万元,扣除保证金,尚有96万元未付。而工程公司辩称,金工公司在签订协议后未按期结束工程。按照合同约定,延期一天即执行罚款2
万元,金工公司延误工期72天,故请求判令金工公司给付延误工期罚款1440000元。金工公司针对工程公司的反诉辩称,金工公司没有延误工期的行为,其是根据合同约定的施工节点进行施工的,其间有根据业主的要求进行返工的现象,但不能因此认定其违约。
法院观点
法院认为,金工公司与工程公司签订的钢结构工程承包合同,是双方当事人的真实意思表示,未违反法律禁止性规定,应属有效。对于工期拖延问题,根据原工程公司提供的钢结构工程承包合同、施工监理日记、工程例会纪要、原工程公司来往函件以及当事人当庭陈述,结合工程例会纪要的记载和双方来往的信函确定的实际施工工期,金工公司在钢结构工程中延误工期共计8天。在园艺工程节点中,金工公司共计施工了21天,结合有关证据,金工公司延误工期14天,工程延期违约金440000元。两款项容抵扣后,工程公司应给付金工公司工程款526363元。
律师分析:
工程延期的确定:本案中,工程延期计算是双方争议的焦点问题,工程公司认为金工公司延期72天,而金工公司认为自己并没有延期。对于工程延期的计算,本律师认为,首先是根据合同有关工期的约定,确定施工工期,再根据会议纪要、开工通知、工程签证、施工监理日记、工程来往信函等来确认工期是否延期。具体到本案,施工合同已经约定了明确的工期节点,法院又根据被告提供的来往信函,确认了工期延长的事实,又根据监理日记和工程例会纪要,确认了工期延长的具体时间,可以说对工期作了比较客观的认定。工程延期的责任认定。对于工程延期的责任问题,按照一般的工程延期的原因分析,由于业主的原因造成工程延期的情况:有业主应提供的施工准备工作完成不足、业主未按期提供施工中所需要的技术资料、业主未按合同约定供应施工材料与设备。由于施工企业造成工程延期的情况主要是:未按照合同约定的施工节点进行工程施工。另外,监理单位及不可抗力也可能造成工程延期。本案中,工程施工合同已经明确约定了施工节点,并且第3条第3款亦明确约定了不按约定进行施工的罚则,故施工单位应严格按约施工,在工程公司已经提供证据工程延期的情况下,金工公司并没有证据说明工程延期是由工程公司造成的,故应承担工程延期的法律责任。工
程延期对抗工程款支付分析。对于工程延期能否对抗工程款支付,本律师认为,应具体情况具体分析,就实体法而言,应具备以下几个条件:业主认为工程延期应减少或抵扣工程款,应首先说明工程延期是由施工企业造成的,并说明工程延期违反了合同约定条款,应承担违约责任,如合同没有违约责任约定,应提供证据说明由于工程延期自己受到了损失,如不具备以上条件,业主以工程延期为理由不支付工程款难以成立。从诉讼程序上讲,在施工企业提出工程款诉讼时,业主仅仅以工程延期作为答辩的理由,法院一般不予采信,而要求业主再行提出反诉,当然业主也可以根据案件的实际情况,另行起诉。这主要是因为工程款拖欠与工程延期虽然联系密切,甚至是直接的因果关系,但是从诉讼法角度讲,毕竟是两个法律事实,两层法律关系。本案中,原告金工公司对于工程款拖欠提出诉讼后,工程公司亦是通过反诉形式提出工期问题。
(八)施工单位提供的技术核定单,或施工方案有问题,造成的返工和损失由谁承担?
技术核定单的定义为:技术核定单是记录施工图设计责任之外,为完场施工承包义务,采取的合理施工措施等技术事宜,提出的具体方案、方法、工艺、措施等,经甲方和有关单位共同核定的凭证。技术核定单要求甲方工程师要具备一定的专业知识。
律师认为,技术核定单是施工方提出的为完成承包义务而采取的具体方案、方法、措施等,技术核定单是基于施工方的施工义务而做出,施工方应当承担提供合格工程的义务。即便是甲方进行了确认,也并不意味着如果技术核定单的内容出现错误导致返工等损失由甲方全部承担。
(九)有关停工问题
未按时支付工程进度款的情况下,工程逾期如何处理?未支付进度款施工单位是否能够立即停工? 若合同无明确约定,除非有证据能够证明不能继续施工,否则不能停工。
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第22条规定:“发包人未按建筑工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的,承包人可顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”第23条规定:“承包人对发包人逾期支付工程进度款没有异议并继续施工的,在发生纠纷后,承包人要求对方对此承担违约责任,不予支持。”
(十)甲方未安排乙方施工即乙方超出设计图纸(含设计变更)施工的,乙方施工后是否是做了白做?
财政部 建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知第十六条第二款
3、对承包人超出设计图纸(含设计变更)范围和因承包人原因造成返工的工程量,发包人不予计量。
(十一)甲方逾期审核结算报告,是否视为甲方认可?
财政部 建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知第十六条第二款
2、承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料,经发包人催促后 14 天内仍未提供或没有明确答复,发包人有权根据已有资料进行审查,责任由承包人自负。
第九条 当合同规定的调整合同价款的调整情况发生后,承包人未在规定时间内通知发包人,或者未在规定时间内提出调整报告,发包人可以根据有关资料,决定是否调整和调整的金额,并书面通知承包人。
因此,对此类情况要具体问题具体分析,如果承包人未交的资料影响到工程结算,发包人以结算条件尚不成就为由拒付相应款项的抗辩可以成立。但在工程价款已经确定或可以确定的情况下,发包人不得以资料未全部交付为由对应付工程款行使先履行或同时履行抗辩权。理由是工程进度款的支付是发包人的主给付义务,而工程资料交付是承包人的从给付义务,发包人不得以承包人未完全履行从给付义务而作为延期履行主给付义务的抗辩理由。但是如果因承包人不交付工程资料给发包人造成损失的,发包人可以要求赔偿,如导致工程竣工备案、办证迟延等造成的损失。
第五篇:如何应对员工冲突与纠纷
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如何应对员工冲突与纠纷
课程描述:
有人的地方就有江湖。在企业中,员工间发生矛盾冲突是不可避免的,在员工有矛盾时,如何及时控制事态,调节纠纷,避免冲突的扩大化——这是HR所需了解的。
通过本课程的学习,您将会了解到应对员工冲突与纠纷的基本方法和流程。同时,我们将为大家介绍具体实践中的相关技巧。
解决方案:
他山之石,可以攻玉!
虽然各行各业在应对员工冲突与纠纷时,做法各有不同,但万变不离其宗!下面我们从实战经验中给大家总结一些员工冲突的应对之道,以便大家参考,帮助我们少走弯路,直达成功。
员工发生冲突与纠纷是再正常不过的事情,是企业HR经常要处理的棘手问题。
应对员工冲突与纠纷,要注意四个方面:
1.制定防范措施;
2.做好前期分析;
3.了解事情经过;
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4.做好双方关系的调解。
冲突与纠纷虽不可避免,但我们仍要做好预防措施。
调节冲突前,我们先得了解当事人的关系。同时,我们要了解当事人的性格特征,针对不同性格的人,应采用不同的沟通方式,才能让沟通直达内心深处。
沟通时,应重点了解事情经过,先了解冲突产生背景,看是否有误会,双方言论是否真实。同时要保证约谈的客观性,正确约谈冲突当事人。此外,我们要约谈冲突目击者,从不同角度了解事件真相,判断与当事人的阐述是否一致,结合当事人的阐述全面了解实情。随后,HR要对事情进行初步分析,明确冲突发生的原因,看是突发性冲突,还是历史原因引发的冲突,并初步分析冲突的风险等级。
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调解双方关系时,可先采取冷处理的方式,首先要审时度势,选择合适的“冷冻时长”。“冷处理”时间过短,当事人火气未消,心情无法平静,当事人难以听进劝解;“冷处理”时间过长,就会坐失良机,使矛盾复杂化和扩大化,甚至导致难以收拾的局面。其次,“冷处理”一定要避免拖延。不能不处理或故意回避矛盾、掩盖矛盾,粉饰太平。再者,在“冷处理”中,必须站在公正公平的立场处理问题,不做“墙头草”,不能“和稀泥”。
劝解当事人时,可以当面劝解,也可以引导劝解,针对脾气暴躁的员工,更应该采取迂回劝解的方式。
处理冲突后,HR仍要进行事件跟踪,明确沟通结果,看双方是否已经尽释前嫌;如果双方当事人心结已深,则可适当采取调岗、调部门的手段。
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最后,我们把这几个步骤串起来,就形成了“应对员工冲突与纠纷”的完整流程。
或许文字的话大家并不是很清楚,我们可以看下面的思维导图,能让你更加形象的理解和明白该如何应对员工冲突与纠纷。
(思维导图可以下载后放大看,更清楚!)
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