论知识产权国际保护的限制——以艾滋病药品专利保护争议为例

第一篇：论知识产权国际保护的限制——以艾滋病药品专利保护争议为例

论知识产权国际保护的限制——以艾滋病药品专利保护争议为例

近些年来，随着艾滋病等传染病的迅速蔓延，公共健康面临着前所未有的挑战。健康权作为一项基本人权和社会发展的核心目标之一，得到了人们空前的重视和关注。而包括药品专利权在内的知识产权，又与健康权发生了剧烈的碰撞，从而出现了种种现实冲突以至引起国际争端。健康权与知识产权两大权利在现实中如何兼容？知识产权保护的价值和目标应该如何定位？本文以艾滋病药品专利保护争议为例，从传统法哲学和法经济学视角分析论证知识产权国际保护的限制问题。

一、权利冲突的现实阐述——以艾滋病为例

全球公共健康危机已经日益成为人们关注的焦点。根据世界卫生组织的报道，全球每年有1700万人死于传染病，其中90%以上发生在发展中国家，主要的致死性疾病包括艾滋病、疟疾和结核病。截止至2002年，中国HIV感染者的人数已达到85万，其中AIDS患者约20万。按照目前的发展趋势，如果还不能形成有效的防治途径的话，那么到2010年，中国HIV感染者的人数将可能达到或超过1000万。一组组触目惊心的数字凸显了公共健康危机的紧迫，如何应对和解决成为世界各国的当务之急。一方面，AIDS等传染病正在迅猛蔓延，成为狙击当地群众的头号杀手；另一方面，相应的治疗药品的价格也确实高得惊人，发展中国家的人民根本无法获得有效的廉价治疗药品。例如艾滋病，一名AIDS患者用一套鸡尾酒疗法（triple therapy）的费用一年是将近10000－15000美元。如此高昂的价格势必造成广大贫穷国家的AIDS患者只能望药兴叹。

药品价格的居高不下与药品受到专利权的保护密切相关。《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）对药品及其生产方法均实施专利保护，其目的和初衷在于鼓励发明创造，激发人们开发新药的热情。因为新药的研发必须投入大量的时间和精力，可谓成本高、周期长、风险大。如果没有专利制度的保护，耗费了巨大成本研制出来的新药就很容易被他人仿制，这样发明人可能连成本都难以收回。而专利制度赋予新药研发者一定时期的市场独占权，使其凭借此种合法的垄断地位收回成本并可获得丰厚的回报，从而继续投入到新的研发活动中去。但是，专利保护的独占结果必然导致垄断利润的产生，从而造成专利药品价格的大幅度上扬。

一面是饱受疾病摧残、生命垂危的病人，一面是受到专利保护而高不可及的专利药品，这就像是两条无法相交的平行线，彰显出生命健康权与药品专利权之间强大的反差和巨大的张力，也折射出个人利益与公共利益，发达国家与发展中国家的矛盾与冲突。其中以“跨国医药公司与南非的药品专利权争端”最为典型。南非是世界上HIV感染率最高的国家，由于艾滋病已在南非肆虐多年，致使成千上万的南非人感染HIV而死亡。而几乎所有的艾滋病治疗药品均处于专利保护之下，且其价格是通用药品的4－12倍。为了降低药品价格，1997年南非政府通过了《药品及相关物品控制修正案（Medicines and Related Substances Control Amendment Act）》。根据该修正案，南非政府在紧急状态下，可以未经专利权所有者的允许，生产其专利药品，并且可以使用平行进口以从其他国家获得更廉价的药品。这是南非政府为降低药品价格，从而便利地获得必需药品以降低艾滋病、疟疾、结核病和其他传染性疾病发病率所采取的必要措施。然而，在南非颁布该修正案后不久，美国就将南非列入其“特别301条款”观察名单，并威胁如果南非不对之进行修订，美国将对其实施贸易制裁。1998年2月，南非医药生产者协会和39个跨国医药公司对南非政府提起诉讼，诉称该修正案第15条C款违反了TRIPS协议和南非宪法。

二、连本溯源——TRIPS协议

透过上述案例，我们可以看到在药品专利权问题上强大的反差。现实的冲突让人们纷纷把目光聚焦到WTO的建立、TRIPS协议的生效以及由此带来的知识产权制度的全球化。

TRIPS协议是带着发达国家的使命诞生的，它是由美国等发达国家在强烈的利益驱动下制定的。发达国家充分利用其主宰世界贸易的力量，迫使发展中国家必须接受充分有效保护发达国家知识产权的协议。与贸易有关的知识产权协议和货物贸易、服务贸易的众多协议连在一起构成一揽子协议，也就是要么统统达成协议，要么一个协议也不签订。对于发展中国家来说，在涉及单个问题的国际谈判中比较容易采取坚持其立场的作法，然而，在关贸总协定的一揽子谈判中，由于发展中国家考虑到货物贸易是其主要利益所在，因而从其总体利益出发，只能权衡利弊而被迫接受发达国家强加其身的高水平、高标准的知识产权协议。TRIPS协议以其保护范围最广、保护水平最高和严格的程序规定把知识产权的国际保护推向了历史的最高点。联合国人权事务高级官员就TRIPS协议对人权的影响所作的报告指出，在理论上，知识产权的保护和实施可为向发展中国家转让技术提供一个更为安全的环境，但现实是知识产权保护所导致的药品高价限制了贫穷人口对药品的获取。

三、冲突解决的理论思考

进入后TRIPS时代以来，国际社会正在不断做出努力——围绕着TRIPS协议的实施与完善，在规范冲突中探求一致，在利益对立中寻找平衡，朝着建立合理有效的知识产权国际保护秩序之目标而前进。虽然步履维艰、路途坎坷，但也取得了一定的进展。从《TRIPS协议与公共健康多哈宣言》的达成，到《实施TRIPS协议与公共健康多哈宣言第六段》草案的提出，再到《关于TRIPS协议和公共健康多哈宣言第六段的执行决议》的出台，从这一步履艰难的谈判进程中可以看到，发达国家和发展中国家旷日持久的争论，焦点在于公共健康和专利保护两者孰轻孰重，而争论的实质则是专利保护的限度问题：促进科技创新必须对知识产权进行何种程度的保护？如何才能达到专利权人个人利益与社会公众利益的平衡？发达国家与发展中国家的利益在此如何得到协调？

（一）传统法哲学视角

药品创造者的专利权与药品消费者的健康权存在明显的冲突。健康权和药品专利权都是公认的基本人权，这两种权利之任何一种在其自身的背景中都是有价值的。那么，如何在具体的情形中对这两种权利进行衡量呢？从传统权利理论的角度，可以借助“基本权利双重性质”理论进行分析。作为基本权利的健康权和药品专利权均具有“主观权利”和“客观规范”的双重性质。

“主观权利”着眼于基本权利作为个人权利、个人利益的意义。就“主观权利”的性质而言，权利位阶本身呈现出“非整体确定性”的特征，即各基本权利之间并不具有精确而周延的位阶关系，不可能形成“元素周期表”那样“先在的图谱”。因此，需要在具体的冲突事例中进行针对个案的价值衡量与利益平衡。与通常在一国宪法秩序下的权利冲突相比，由于健康权与药品专利权的冲突发生在国与国之间，没有一个成熟的司法体系作为可信赖的裁判者，在争议解决时很容易出现政治化的情形，冲突双方也缺乏各自均能完全接受的法律规范依据。因此，对此的价值衡量与利益平衡应当特别关注正当程序原则，即重视争议解决程序的正当性。程序不但具有达成实体结果的工具性价值，其本身也有内在的价值。虽然具体的争议解决程序未必完善，但仍然应当遵循基本的正当程序原则，例如“任何人都不得做自己的法官”、“任何一方的诉词都要被听取”等基本的程序原则。遵循这样的基本程序原则，有助于WTO争端解决机构不受干扰地作出独立的价值判断和利益衡量。

“客观规范”则强调基本权利是整个社会共同体的共同的价值基础，强调将基本权利作为整体来保护，使得所有人的所有基本权利在相互协调之下达到整体效力的最大化，它更多着眼于社会整体的利益。就“客观规范”而言，这两种权利可能存在着某种不同位阶的关系。诚如E·博登海默所言：“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益是保护其他利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或娱乐的利益高。”在客观化的价值秩序和位阶中，健康权与药品专利权相比较，前者要处于更为优先的地位。

（二）法经济学视角

专利制度通过授予发明创造者对其智力成果的私人垄断机，为权利人提供了最经济、有效和持久的创新动力，保证了科技创新活动在新的高度上不断向前发展。但是，正是这种法定的垄断，也给社会带来了一定的负面影响。经济学家曾对信息产权的设立提出过这样一个悖论：信息产权的垄断性，一方面会刺激信息的生产者去开发新信息，另一方面也会出现垄断信息的生产者索取高价使信息无法充分利用，即“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用”。这里实际上涉及利益层次上的平衡问题。从经济学角度看，人都是自利的，个人在追求自身利益最大化时，难免与社会整体的公共利益发生矛盾。而产权交易有两个相互关联的效率目标，即最大化与均衡。最大化被看作是每个经济个体的目标，即效用达到最大化、利润达到最大化；均衡是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。当每个生产者和消费者都在自私地最大程度地增加其权利资源时，他们之间必须相互妥协和让步，从而使自己受益的同时，不损害别人的权利。这就是“帕累托最优效益”。

就专利制度而言，其在权利界定和分配上实行了“专有区域”（exclusive zoness）与“自由区域”（free zones）。专有区域的设定，带来创造者成本的回报，维系创造者创新的激情，因而是有效益的。自由区域的设定，有助于社会公众获取技术知识，从而实现专利制度的最终目的——有益于社会和经济福利。反之，如果任由“专有区域”无限扩张，独占全部资源，由创造者垄断知识产品的传播和使用，将会造成过高的交换代价，消费者会因为无力支付垄断价格而无法使用该技术成果。显然，这对于整个社会而言，是一种无效益的选择。专利权制度担负的现代使命在于不仅要促使人们努力增加“蛋糕”的总量——有效利用资源、增加创新成果；还要保护“蛋糕”分享的公正性——合理地分配社会成员的权利、义务、资源和收益。科斯理论认为立法者在设计专利制度时应以社会福利的最大化为目标，在以独占供权利之力激励创新时，要对这种权利限制公众享用那些创造物的倾向予以控制，并力求在二者之间实现一种最佳平衡。

四、结语

确定适当的知识产权保护水平，充分照顾广大发展中国家获取药品的利益，是消除知识产权国际保护中南北冲突、改进知识产权国际保护秩序的必由之路。如前所述，TRIPS协议是发展中国家为换取发达国家在国际贸易领域中的某种优惠而向其妥协的产物。因而，目前的知识产权制度对大多数发展中国家而言并非是一种平衡的制度设计，其达成在很大程度上是由发达国家占主导地位的。体现在对药品的专利保护方面是发展中国家还没有条件和能力去适应发达国家所建立的游戏规则，尤其是当其遇到公共健康危机时，仍要求其坚持高标准的药品专利保护制度而置国民的健康于不顾，这并不符合最基本的道德和法律理念。事实上，药品专利权保护程度越高，对研发新药的激励作用就越大，同时公众获取专利药品的机会就越小。专利权保护程度的两面性决定了在确定具体的保护水准时，各国需要根据其本国的经济和科技发展水平来确定。为此，发展中国家应该联合起来，将解决具体问题的短期策略与谋求基本变革的长远战略结合起来，通过区域合作与集体行动来增强其利用TRIPS协议的灵活性条款解决公共健康危机的能力。同时与非政府国际组织密切合作，立、改、废TRIPS协议中消不合理规则，以公平理念重新缔造利益平衡的国际知识产权法律制度。

【作者介绍】浙江省杭州市西湖区人民法院

注释与参考文献

World Health Organization，The World Health Report 2001，144（WHO 2000）．

数据转引自张建川：“中国艾滋病防治的政策分析”，载天则经济研究院网站。

该条款规定：部长可以在特定情形下为供应更多可支付的药品以保护公众健康的目的规定条件，尤其是：(2)无论1978年专利法如何规定，决定根据在南非对一药品所授予的专利所享有的权利不应扩展至与该药品相关的行为，当该药品已为其所有人或经其同意投放市场；(b)对任何构成成分相同且符合同等质量标准，与其他已经在南非注册的药品具有相同的名称，但经由除该药品的注册证书持有人以外的人进口，且来源于任何经理事会批准的原始制造商的制造，部长可规定该药品的进口条件；（c）规定(d)项所涉及的药品的注册程序和使用。

See UN，E/CN.4/Sub.2/2001/13：The Impact of the Agreement on Trade——Related Aspects of Intellectual Property Rights on Human Rights，Report of the High Commissioner，Sub——Commission on the Promotion and Protection of Human Rights，Fifty——second session，Item 4 of the provisional agenda，27 June2001，Para.43.See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford university press，2002，pp.111-163.亦参见张翔：“基本权利的双重性质”，载《法学研究》2005年第3期。

林来梵、张卓明：“论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析”，载《浙江大学学报（人文社科版）》2003年第6期。

孙笑侠：“两种价值序列下的程序基本矛盾”，载《法学研究》2002年第6期。

[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国法制出版社2004年版，第112页。

[美]E．博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第400页。

[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版，第185页。

张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第22页。

[美]威廉·费歇尔：“知识产权的理论”，黄海峰译，载刘春田主编：《中国知识产权评论》第1卷，商务印书馆2002年版，第2页。

第二篇：知识产权课心血论文《试论对知识产权保护滥用的法律限制——以艾滋病药品专利保护争议为例》

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刘尚源 0920908320

2010-12-27 试论对知识产权保护滥用的法律限制

摘要：文章首先肯定了知识产权保护的重要意义和作用，但认为在立法上如果仅仅考虑知识产权是一项由权利拥有者享有的人权,而忽视社会公众的利益,即广大社会公众应当享有的其他基本权利,就会使知识产权制度背离其宗旨及目标。知识产权与人权在本质上是一致的,二者的目标和宗旨也应当是统一的,知识产权的立法应当与人权的发展协调一致,相互促进,共同发展。为此应当对现行知识产权制度进行必要的修正,依据一定的原则,采用适当的措施与制度将知识产权保护制度与人权的发展协调统一起来。

结构共分为三大部分,具体研究进路如下: 第一部分首先介绍了知识产权保护的双面性；第二部分从定义、法律实践、社会现状等方面论述了知识产权保护的限制；第三部分从国际新时代的社会经济背景入手分析了我国应对知识产权滥用的举措；第四部分用事实案例对国际上知识产权的限制问题做了具体分析；第五部分对面对知识产权保护问题的正确态度做了总结。

关键词：知识产权 人权 冲突矛盾 权力保护 限制滥用

一、知识产权保护的双面性：

提到知识产权，人们首先想到大都是如何保护知识产权。而常被人们所忽视的是，知识产权还具有着两面性。知识产权保护不但对知识经济有重要促进作用，实际上，在现实中还存在着滥用知识产权保护的问题。所以在保护知识产权的同时，还有做好对知识产权保护的限制，禁止权利的滥用。其实一直以来，权利保护与权利限制就是法学上的永恒话题。因为权利的天然特性之一就是无限扩张,而他人利益和公共利益等屏障的存在导致绝对的权利是不可能的。所以知识产权作为一种私权,也存在着知识产权人和公共利益之间的冲突,二者只有平衡才能达到知识产权制度的设置目的。

（一）知识产权保护的重要意义: 知识产权,是行为主体对其在科学、技术、文化领域里创造的智力成果,依法享有的权利,它具有法定性、无形性、地域性、有期限性等特征。知识产权是私权,且是一种合法垄断权,受到了法律的1 强制性保护。○知识产权制度的建立无疑是人类历史上最重要的事件之一,因为它自产生以来,有力地激发了人类创造的积极性,促进了科学技术的发展,为人类的共同利益做出了巨大的贡献。标志着人们从法律上确认了智力成果对于人类个体和人类全体的重要性——对于个体而言,个人因为智力创作而享有的权利是一种重要的私权,创造者可以借助于对智力成果的法律权利享有精神上和物质上多方面的利益;而对于人类全体而言,知识产权法通过确认无形的智力成果可以成为财产权的客体,将创造行为从智力游戏转变为了提高生产力最为重要的一个步骤,从而极大地激发了人们进行创造的积极2 性。○

（二）知识产权保护的负面影响：

然而,承认知识产权的正面影响并不意味着以任何方式对知识产权实行任何程度的保护都是符合社会发展需求的。实际上,知识产权制度从被创立之初就面临着一项艰巨的任务,那就是如何在保护创造者的利益和满足社会的需求之间求得微妙的平衡。一方面,如前所述,创造者只有在进行了艰辛的劳动之后才有可能收获丰硕的智力成果。但是与智力劳动的高成本相对应的往往是对智力成果进行复制时不成比例的低成本,而这种强烈的对比很容易勾起非知识产权所有人无偿占有智力成果的欲望。为了遏制这种不正当的欲望对知识产权人的权利造成损害,立法者通过将无形的智力成果规定为财产权的客体并且禁止第三人侵犯的方式保护知识产权人的利益。但另一方面,立法者在对知识产权进行保护的同时也不应该忘记,任何一项智力成果的出现都需要借鉴前人积累的经验智慧,因此其本身也应该肩负起促进后续成果的产生、造福社会的责任。如果允许知识产权人不受限制地行使权利,就有可能出现权利被滥用的情况。对专有权过度保护的代价将是整个社会的利益受到减损。寻求能够维系这种微妙平衡的知识产权保护政策的任务是艰巨的,无论是在国内立法层面上还3尤其是在国际层面上,很多规则的制定并不完全是国际社会总体利益最大是在国际立法层面上。○国际经济法0941班

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2010-12-27 化的要求,而是具有不同实力的不同利益相互妥协的结果,而这种结果并不一定公平合理。

二、禁止权利滥用——知识产权保护的限制

知识产权制度的实质是在授予创新者或知识产权所有者阶段性排他权利的同时，要求其公开技术，使更多的人能够使用创新技术，促进社会技术进步。但是，有些企业以保护知识产权为名，采取反竞争的手段独占市场，形成垄断，这就超出了知识产权制度的保护范围。结果，侵害了广大消费者的利益，阻碍了社会技术创新，违背了知识产权制度鼓励创新和推动技术进步的基本原则。因此，限制滥用知识产权是知识产权制度的重要组成部分。

(一)知识产权权利滥用概念：

知识产权的滥用是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。实际上，无论是在国内还是在国外，滥用知识产权的例子都不鲜见，如近几年来在美国闹得沸沸扬扬的微软垄断案以及微软在欧盟、我国台湾等地受到的违反竞争法或公平交易法的指控，美国思科公司起诉中国华为公司侵犯其知识产权等，都涉及知识产权滥用的问题。○

（二）国际组织和各国有关禁止知识产权滥用的法律实践

然而，对于知识产权滥用的限制，各国并没有统一的做法，既没有对知识产权滥用行为整体进行明确定义，也没有围绕限制知识产权滥用建立起系统性的法律规制体系，只是列举出了一些较为严重和常见的知识产权滥用行为，通过反垄断法和反不正当竞争法，以及一些标志性的判例作为规制滥用行为的依据：

世贸组织TRIPS协议该协议的第8条第2款规定，“只要与本协定的规定相一致”，各成员可以“采取适当措施以防止知识产权权利持有人滥用知识产权或采取不合理地限制贸易或对国际技术转让造成不利影响的做法。TRIPS第40条第2款的规定更为具体，该款中写道，“本协定的任何规定均不得阻止各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件。一成员在与本协定其他规定相一致的条件下，可按照该成员的有关法律法规，采取适当的措施以防止或控制此类活动，包括诸如排他性返授条件、阻止对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽许可等。”禁止知识产权滥用的理论基础：大陆法系的禁止权利滥用理论、普通法系的“不洁之手”“unclean hand” theory与公共政策理论。它们都强调权利行使应受到诚信的约束，符合正义的目标，而不得超越正当界限。对滥用的认定标准：是否妨碍技术的创新、转让和传播、是否妨碍整个社会的进步和财富的增长、是否妨碍知识产权人与社会公共利益的平衡等。滥用行为：滥用市场支配地位、知识产权人联合限制竞争、企业结合中的滥用知识产权、无正当理由不实施或不充分实施知识产权、对权利救济手段的滥用等。滥用知识产权的法律后果，包括损害赔偿、消除垄断地位、停止滥用行为、变更合同、强制许可、宣布合同无效或部分无效、撤销或变更知识产权、不予救济以及罚款等。发达国家的立法水平较高，利益协调能力较强，知识产权制度比较成熟，兼有完备的知识产权保护与禁止滥用规则。目前，禁止知识产权滥用制度最完备的国家和地区主要是美国、日本和欧盟。与欧美等发达国家相比，发展中国家由于建立知识产权制度的起步较晚，同时又迫于加强知识产权保护的国际压力，因此往往偏重于保护知识产权，而在构建禁止滥用知识产权的制度方面存在较大缺失。○

（三）中国知识产权滥用的规制现状

当今我国在知识产权问题上，存在普遍而严重的教条主义倾向。

知识产权问题上的教条主义，表现为：第一，不从我国社会主义初级阶段的实际出发，实事求是，搞脱离我们社会发展阶段的“超世界水平”保护；第二，片面强调知识生产个体生产效率，而忽视知识生产的社会生产效率；第三，从本本到本本，为保护而保护，对弱势群体利益缺乏统筹，一些本位部门甚至发展到漠视民族企业现实利益和老百姓切身权益的程度。

在知识产权问题上坚持教条主义的危害在于，超越国情照搬书本和教条，使知识产权不能作为一个有效的战略整体，成熟、完整地保护我国在知识经济发展中的正当权益。王明当年照搬照抄苏联的本本，现在一些人照搬照抄美国人的本本，实质是一样的，都不能把经济社会发展的普遍规律，与中国具体实际很好结合起来，最终给中国的革命与建设造成巨大危害。知识产权战略一旦定偏，给中国带来的危害将比王明路线更大。我非常赞同“人民网”上的一个意见：“尽快确立国家整体知国际经济法0941班

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2010-12-27 识产权保护战略是应对日益增多的专利纠纷的关键。”

克服知识产权问题上的教条主义，当前关键，就是要强调上述的“整体”二字。所谓“整体”，就是充分认识知识产权的双重性，充分把握知识产权的两面性。要讲两点论，不能只讲正面的一点论。英国知识产权委员会就没有从本本出发，人云亦云，指出：“在探讨知识产权保护的价值时，可以将它与税收相比。几乎没有人会认为税收越多越好，然而有些人却认为知识产权保护越多越好。如果税收用于为公众服务，其社会价值超过了其直接或者间接的代价，也许多一点税收会更好。但是，如果过度的税收损害了经济增长，那么少一些税收也可能是有益的。”知识产权保护水平，实质是知识的价格水平。不一定价格水平越高越好。如果我们认为这个“价格水平”越高越好，就是教条主义；反之，我们必须从实际出发，从历史发展阶段和社会发展水平出发，从人民利益出发，从新经济的发展规律出发，对知识产权进行具体情况具体分析。○

（四）知识产权产生负面作用的“度”的界定

知识产权之所以可能产生负面作用，主要是由于没有从整体上把握好度。知识产权保护（作为一种知识价格水平）不是越高越好，就好比价格水平不是越高越好一样。价格水平有一个度，越过这个度，真理就成为谬误。

知识产权负面作用源于超过了必要的“度”，形成过度保护。那么，这个“度”在哪里，又要怎么把握呢？主要有以下三种情况：

1权利人行为符合知识产权法律，但仍有可能构成非法垄断。需要“反垄断法”立法牵制“知识产权法”。

知识产权法律的局限在于，内部缺乏对垄断边界的限制。不管垄断到多少，垄断到70％、80％、100％甚至更多（因为还有权利人死后的保护），都可能是合法的。虽然，法律不反垄断本身，而是反垄断行为。但如果没有垄断行为，仍有可能造成的垄断，知识产权法律是不反对的。但从反垄断法角度看，不违反知识产权法的垄断，却可能违反反垄断法。比如美国司法部诉微软垄断案，就没有援引知识产权法，而是援引反垄断法。

2权利人符合知识产权法律，垄断本身合法，但垄断行为不合法，从而构成不正当竞争。需要“反不正当竞争法”立法牵制“知识产权法”。

其实，知识产权的取得和行使当然本身就意味着一种垄断，从某种意义上来说也是限制竞争的。但知识产权滥用所形成的垄断，超出了反不正当竞争法所能“容忍”的范围。我们在判断是否构成知识产权滥用而进行利益衡量时，此处所说的衡量标准—“形成限制竞争的垄断地位”，应该被理解为：行使知识产权的行为对市场竞争带来不应有的限制，超出了可宽容的界限，应受反不正当竞争法的调整和约束。

3权利人符合知识产权法律，垄断本身合法，也无垄断行为，没有构成不正当竞争，但有碍于创新，应由知识创新政策牵制。○比如：一个公司靠着知识产权保护，“合理合法”地把所有竞争对手消灭干净，假设政府不反对它垄断，它也还自觉保持合理价格。你指望它会怎样？它最大的可能是不再有创新的动力了。这与我们过去的官商垄断是一样的。这时候，吃亏的是公众。因为他们不再能享受到由于激烈竞争带来的创新的好处。这样的知识产权保护，仍然可能与公共利益发生冲突。比如，浏览器IE和网景两家竞争激烈时，技术升级很快，新功能层出不穷。到了现在，IE一统天下，创新也就快到尽头了。

当然，知识产权保护产生的负面作用中，这三种情况只是比较普遍的，此外还包括其它情况，如损害消费者权益等（如美国内布拉斯加法院裁定微软违反消费者保护法）。值得注意的是，许多造成负面作用，损害社会公益的情况，都是打着保护知识产权的旗号进行的。所以我们不能见到打知识产权保护旗号的，就以为是真佛，必须具体问题具体分析。要讲两点论，不能只讲一点论。

三、全球新经济背景下我国应如何应对知识产权的滥用：

（一）世界宏观新局势背景带来的变化影响

随着以网络、信息技术为代表的新技术的发展,以及经济全球化进程的加快,知识产权保护变得越来越重要。实践中,知识产权也已经在某种程度上具有了神圣性。正因为如此,知识产权与人的基本权利发生交叉与联系,尤其是其对发展中国家的发展权的影响越来越大。在全球加强知识产权保护的强烈呼声中,知识产权权利大有扩张之势,知识产权沦为发达国家限制和掠夺发展中国家的工国际经济法0941班

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2010-12-27 具。机制的失衡导致权利限制制度并不能在实践中起到它应有的价值和作用甚至于土崩瓦解。随着经济全球化、国际市场一体化进程的加快,知识产权法律制度及其实践的国际化程度不断提高,发达国家与发展中国家在知识产权领域的价值冲突愈加激烈。我国的DVD企业的专利许可收费案、微软的价格歧视与捆绑销售、思科诉华为一案以及彩电行业面临知识产权的威胁等一系列事件。21世纪,企业之间、国家之间的竞争越来越是高科技竞争。高科技往往以知识产权的形态存在,企业尤其是跨国公司,通过滥用知识产权来获取不正当利益已经成为常态,如何规制知识产权滥用既有理论8 意义,也有现实意义。○随着经济全球化和贸易自由化趋势的加强，知识产权已经成为产业竞争的重要工具。加入WTO以后，我国的市场更加对外开放，一些外国公司正在利用其知识产权优势，采取各种方式抢占和垄断我国部分市场，阻碍我国制造产品出口。但是，我国没有反垄断法等符合市场经济的办法制约因滥用知识产权造成的侵害国家、企业和消费者利益的行为，使我企业在竞争中处于被动局面。因此，我国迫切需要相应的法律法规约束滥用知识产权的垄断行为。

（二）我国如何实施防止滥用知识产权的反垄断措施

目前，我国尚未出台反垄断法，知识产权法律中也没有可操作的反垄断措施。

一方面，我国法律法规不健全，与保护知识产权有关的反垄断条款分散在合同法、专利法、反不正当竞争法、技术进出口管理条例等不同的法律和行政规定中，缺乏可操作性和完整性。例如，《技术进出口管理条例》中涉及了跨国技术转移中的部分垄断行为，适用面较窄，缺少惩罚措施，不能满足实际需要。

另一方面，执行主体以行政执法为主，执法部门分散。如，《反不正当竞争法》的执法主体多元化，各部门执法力度不同；知识产权行政执法由各地区的行政管理机构负责，存在地区执法差别和地方保护现象，等等。

我们应在加强知识产权保护的同时，尽快制定防止滥用知识产权的反垄断法律法规，在合理保护知识产权所有者利益的基础上，维护国内消费者和生产企业的合法利益。建议采取如下反垄断措9 施：○

1．制定统一适用的限制滥用知识产权的反垄断法律法规

首先，借鉴美国、日本和欧洲一些国家的经验，制定专门性的反垄断指南，或在专利法中增加可操作的限制滥用知识产权的条款。

我国是发展中国家，技术来源以引进技术为主，应把反垄断重点放在防止技术转让中滥用知识产权的垄断行为上。其次，细化和补充现行专利法中有关强制许可的规定，形成可操作的措施。其重点是：采取必要措施，抑制恶意闲置专利，禁止通过恶意收购竞争者专利技术和商标的方式限制竞争。在未来的反垄断法中应加入防止滥用知识产权的内容。

2．加强反不正当竞争法对保护知识产权的作用

一方面，要加大反不正当竞争法对商品标识权、商业秘密和商业信誉权的保护范围和保护力度。另一方面，利用反不正当竞争法限制利用知识产权进行价格共谋、非法排挤竞争对手、以及强行搭售等非法垄断行为。

3．建立相对独立的执法队伍

为了保证执法的公平和公正性，需要相对独立的执法队伍，并统一执法解释和监督。

由于我国的反垄断法还未出台，相应的执法体系还未建立，加上目前的知识产权垄断行为主要发生在技术贸易中，因此，现阶段可以由负责国内外贸易的管理部门与知识产权管理部门联合执法。从长远来看，应借鉴国际经验，建立专门反垄断法执法机构。

4．抓紧人才培训

限制滥用知识产权的执法需要既具备知识产权方面的知识，又要有反垄断知识的复合型人才。我国在这两方面的理论和实践都比较薄弱，人才短缺。因此，要提前进行人才培训，尽早为实施相关法律培养执法队伍。同时，要加强对企业的培训，提高企业防止滥用知识产权的意识。

四、关于知识产权保护限制实践中的案例

远的不提，就拿近期来说，我国DVD出口受阻、我国WAPI问题上受到国外压力、欧盟认定微软垄断……。对我国来说，这个问题严重到，我国《外贸法》可能不得不出台限制知识产权滥用方面国际经济法0941班

刘尚源 0920908320

2010-12-27 的条款。一桩桩、一件件事实教育我们：不能不正视知识产权负面影响的客观存在：

（一）从“微软黑屏”看知识产权保护的限制

“微软黑屏”只是微软长期以来挥舞其知识产权大棒的一例。从知识产权保护本身的理论体系来看，微软对其开发的计算机软件享有专属的知识产权保护，似乎是没有问题的。大众之所以对微软长期以来的行径非议有加，我认为他们是从社会公益和国家战略的角度来看待它的。还有一个重要的原因是他们中的绝大多数都使用过盗版的微软软件，从而使得大众对于这个问题在一开始就带有了明显的倾向性。

对微软开发的软件进行知识产权方面的保护，我认为主要在于两个方面的原因。

一方面是在于微软方面的。第一，微软企业的知识劳动应该受到合理的尊重。盗版行为对微软的知识创造的行为和成果都造成了破坏。第二，微软对软件的开发，固然是一种知识创造的过程，但从其作为一个商业企业的本质来看，这更是一种价值投资的过程。而盗版行为，显然是在很大程度上减低了其产品的价值增值。这对于一个商业企业来说，的确是很难接受的。

另一方面是在于整个社会方面的。对微软的保护正如百年前知识产权初设时的目的一样，最重要之处不在于对单个企业的权益的保护，而是对整个社会尊重知识，鼓励创新的氛围的保护和强化。

因此可以说，在现有的知识产权保护理论框架内来看，微软是没有错的。可是当绝大多数人的利益因为这种保护而遭受损之虞时，我们便能直觉的感受到，这种保护，似乎是过分了。

所以，与其说是微软滥用了知识产权，倒不如说是我们的知识产权保护制度本身出了问题。,在立法上如果仅仅考虑知识产权是一项由权利拥有者享有的人权,而忽视社会公众的利益,即广大社会公众应当享有的其他基本权利,就会使知识产权制度背离其宗旨及目标。

（二）艾滋病药品专利保护争议

还有近些年来，随着艾滋病等传染病的迅速蔓延，公共健康面临着前所未有的挑战。健康权作为一项基本人权和社会发展的核心目标之一，得到了人们空前的重视和关注。公共健康危机已经日益成为人们关注的焦点。根据世界卫生组织的报道，全球每年有1700万人死于传染病，其中90%以上发生在发展中国家，主要的致死性疾病包括艾滋病、疟疾和结核病。截止至2002年，中国HIV感染者的人数已达到85万，其中AIDS患者约20万。按照目前的发展趋势，如果还不能形成有效的防治途径的话，那么到2010年，中国HIV感染者的人数将可能达到或超过1000万。一组组触目惊心的数字凸显了公共健康危机的紧迫，如何应对和解决成为世界各国的当务之急。一方面，AIDS等传染病正在迅猛蔓延，成为狙击当地群众的头号杀手；另一方面，相应的治疗药品的价格也确实高得惊人，发展中国家的人民根本无法获得有效的廉价治疗药品。例如艾滋病，一名AIDS患者用一套鸡尾酒疗法（triple therapy）的费用一年是将近10000－15000美元。如此高昂的价格势必

造成广大贫穷国家的AIDS患者只能望药兴叹。○药品价格的居高不下与药品受到专利权的保护密切相关。TRIPS协议对药品及其生产方法均实施专利保护，其目的和初衷在于鼓励发明创造，激发人们开发新药的热情。因为新药的研发必须投入大量的时间和精力，可谓成本高、周期长、风险大。如果没有专利制度的保护，耗费了巨大成本研制出来的新药就很容易被他人仿制，这样发明人可能连成本都难以收回。而专利制度赋予新药研发者一定时期的市场独占权，使其凭借此种合法的垄断地位收回成本并可获得丰厚的回报，从而继续投入到新的研发活动中去。但是，专利保护的独占结果必然导致垄断利润的产生，从而造成专利药品价格的大幅度上扬。

一面是饱受疾病摧残、生命垂危的病人，一面是受到专利保护而高不可及的专利药品，这就像是两条无法相交的平行线，彰显出生命健康权与药品专利权之间强大的反差和巨大的张力，也折射出个人利益与公共利益，发达国家与发展中国家的矛盾与冲突。其中以“跨国医药公司与南非的药品专利权争端”最为典型。南非是世界上HIV感染率最高的国家，由于艾滋病已在南非肆虐多年，致使成千上万的南非人感染HIV而死亡。而几乎所有的艾滋病治疗药品均处于专利保护之下，且其价格是通用药品的4－12倍。

从上述案例中可见：TRIPS协议是发展中国家为换取发达国家在国际贸易领域中的某种优惠而向其妥协的产物。因而，目前的知识产权制度对大多数发展中国家而言并非是一种平衡的制度设计，其达成在很大程度上是由发达国家占主导地位的。体现在对药品的专利保护方面是发展中国家还没国际经济法0941班

刘尚源 0920908320

2010-12-27 有条件和能力去适应发达国家所建立的游戏规则，尤其是当其遇到公共健康危机时，仍要求其坚持高标准的药品专利保护制度而置国民的健康于不顾，这并不符合最基本的道德和法律理念。○

五、对知识产权的“收”“放”问题头脑要清醒

我们有些人，可能不理解，欧盟为什么要对知识产权权利人明明是自己的劳动成果这么“吹毛求疵”。这涉及更一般的原则问题。

滥用知识产权，与侵犯知识产权，同样是非常严重的问题。侵犯知识产权，损害的是相关企业合法的商业利益，当然要打击。但是，滥用知识产权，却可能极大损害公共利益和社会利益，也就是每个人的权利会受到损害，当然，一般是间接的，无形的。打击侵犯知识产权的措施，大家都已经很熟悉，社会上下很认同。但是，滥用知识产权的事情，往往明白人很少，能够挺身而出维护公共利益的人更少。所以，这个事情就值得我们每一个人警惕和关注。

反对在市场中滥用垄断地位来限制竞争，涉及市场经济中有法律依据的一个基本原则。民法有个基本原则，叫“诚实信用原则”，说的是“权利不得滥用”：任何权利都是受到限制的，因而“权利不得滥用原则”可以说是诚信原则的具体化。如果企业滥用品牌背后的市场支配地位妨碍竞争，那将和冒用品牌一样，同样会失去诚信。对于整个知识产权来说，这个原则都是适用的。我们在知识产权问题上的逐渐成熟，也包括全面认识市场经济这一点。

知识产权有负面作用，并不可怕，只要我们全面整体地把握正面和负面“两点论”，就可以趋利避害。

我记得，托克维尔在《论美国的民主》一书中早就提到过，人的绝大多数知识都是从别人处得到的，甚至其中绝大多数都是不经验证而吸收的。所以，归根到底，没有人有资格宣称可以对知识享有“产权”，知识来源于大众，也最终将回归到大众中去，知识是属于全人类的。所以，当我们讲知识产权的保护的同时，也应该重视知识产权人的社会责任。我想，这也行可以作为我们完善知识产权保护理论体系，对知识产权保护进行限制的立意出发点。真正做到知识产权与人权的发展协调一致,相互促进,共同进步。

注释

1、《知识产权滥用的法律规制》武长海

《对外经济贸易大学学报》2007

2、《知识产权与人权的联系、冲突与协调发展》王培舒

《吉林大学》 2007年

3、《公共健康和专利保护之争—解读TRIPS协议与公共健康宣言新发展》陈晨

《黑龙江省政法管理干部学院学报》 2004年03期

4、《知识产权滥用的反垄断法规制研究》李琰

《兰州大学》 2007年

5、《经济全球化背景下我国知识产权保护的“收”与“放”》 魏群《 中国海洋大学》2006年

6、《论药品专利国际保护与公共健康利益的平衡》刘治国 《大连海事大学》

7、《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》林来梵、张卓明，《浙江大学学报（人文社科版）》2003年第6期。

8、《基本权利的双重性质》张翔《法学研究》2005年第3期。

9、《两种价值序列下的程序基本矛盾》孙笑侠《法学研究》2002年

10、数据转引自张建川：“中国艾滋病防治的政策分析”，载天则经济研究院网站。

11、《论知识产权国际保护的限制——以艾滋病药品专利保护争议为例》胡珊 《法律适用》2007年

参考文献

1、[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国法制出版社2004年版，2、刘春田：《中国知识产权评论》第1卷，商务印书馆2002年版

3、[美] 成康·资歇尔：《知识产权的理论》，黄海峰译

4、[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版

5、[美]E．博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版

6、黄海峰译，载刘春田：《中国知识产权评论》第1卷，商务印书馆2002年

7、《知识产权保护与限制衡平研究》 乔生

中国检察出版社2007年

第三篇：世界遗产开发与保护-以丽江为例

、世界遗产开发与保护

世界遗产是全人类共同继承和拥有的宝贵财富,它因其具有“突出的、普遍的价值”而成为当今旅游开发的热点之一。我国自1987年故宫、长城等第一批世界遗产入选以来，已拥有35处世界遗产，其中包括25处世界文化遗产、6处世界自然遗产、4处世界自然与文化双重遗产。世界遗产已成为我国旅游业发展的重要物质基础,。而旅游业的发展,尤其是在旅游资源的开发过程中,遗产资源的过度开发和掠夺性索取,使我国的自然文化遗产正处在有史以来的高压力和高损耗时期。如何正确认识和利用遗产,在既遵守联合国《世界遗产公约》时, 又能 实现遗产保护与旅游发展的良性互动, 已成为摆在我们面前的重要课题

因此，本文以丽江古城的开发与保护为例，通过对“丽江经验”的借鉴，就我国在世界遗产保护与开发中出现的一些问题进行分析，并就这些问题提出了一些解决措施与对策。

丽江拥有许多优秀的少数民族传统文化，如古老的东巴文字、丽江古城、纳西古乐、茶马古道、白沙壁画等。伴随着旅游业的兴旺，丽江地区的经济社会文化生活发生着巨大的变化，出现了前所未有的繁荣，同时丽江伴随也出现了很多问题，(一)民族传统文化大量流失

发展旅游业的过程中民族传统文化大量流失，饮食文化、土特名优、手工艺、民风民俗等在商品经济的充斥下正在消失。外来人口的流动、转换、冲击，给当地的本土文化带来很大的冲击，(二)管理跟不上，落实不彻底

对旅游资源的不合理利用和开发，旅游景区的粗放式经营；旅游者的大量进入，超负荷运营，生态环境、人文景观的破坏等

旅游区过度开发，导致社区文化真实性的降低 忽视传统文化内涵挖掘，造成旅游形象“符号化” 丽江纳西族的东巴文的滥用是较为典型的现象的。保护意识薄弱，传统文化面临“空心化”危机

10年来，丽江旅游业发展的同时也在不断改进，取得了令世人瞩目的成就，创造了旅游业快速发展的“丽江经验”。

一是政府主导，思想统一，上下联动，夯实基础

在市委、政府的正确领导下，全市上下出现了打旅游旗、创旅游牌、唱旅游戏的局面，掀起了全民做旅游的新高潮，个体、集体、国营、各种不同经济组织都纷纷参与旅游业，二是正确处理资源保护与旅游开发的关系，坚持可持续发展

1998年国务院作出长江中上游天然林区禁伐的决定，从保护全市的生态环境出发，关停了一批有污染的企业。同时，加强了对古城的三线入地和排污系统工程的建设，三是创品牌、造声誉，扩大影响力，立足自身特色、坚持不懈打造旅游精品品牌 先后打造了丽江古城、玉龙雪山、三江并流，记忆遗产东巴古籍文献，老君山等品牌，使之成为国内外著名的、具有较强吸引力的丽江旅游产品；

四是让利于民，着力提高全社会发展旅游业的意识

过通过发展旅游，加强了天然林保护，营造人居环境；加强了民族文化的保护、发掘、传承，开发了纳西古乐、丽水金沙等一大批文化旅游产品

(一)思想上的误区 把旅游资源开发与遗产保护对立起来。

由于有些遗产地在旅游开发过程中, 出现了一些不当行为或过度开发的情况, 给遗产的保护带来了不良后果, 从而在一部分人的心目中留下了旅游开发会有损世界遗产保护的印象 对可持续发展战略的理解不透彻。

可持续发展的公平，不仅指代际的纵向公平,也指当代人之间、各地区之间代内的横向公平, 不能因要保护后代人利益而剥夺当代落后地区人们的生存权和发展权。把列入《界遗产名录》为永久的光环 被列入《界遗产名录》，方面确实是一种荣誉,但不能把它当作一块金字招牌、棵摇钱树, 任意开发和利用。而要完整地、真实地保护这份遗产,保证不存在任何损毁与破坏的危险, 并且完好地传给子孙后代,使它得到永续利用

(二)管理体制上不科学

我国目前绝大多数的世界遗产地的管理体制还是沿用计划经济体制下的机制, 落后保守, 加之,管理效益不高, 利益归属多主体化和多层次化,利益分配机制未理顺。

(三)法律保障体系不健全

我国现有法律有关世界遗产保护的主要有:《中国文物保护法》、《中国文物古迹保护准则》、《风景名胜区管理暂行条例》等，它们只是有关世界遗产某一部分的立法,还未出现一套完整的专门的法律体系, 容易造成一些执法中的懈怠

在遗产保护方面, 还有一些诸如资金缺乏问题, 以及由此而引起的人才不足，技术困难 学术研究滞后等问题的存在。

三 处理好遗产保护与旅游资开发关系的建议(一)树立正确观念,重视遗产保护。采取辨证的观点看待遗产保护与旅游资源开发的关系，合理的开发利用,没有开发的保护是没有根基的保护,没有保护的开发是不可持续的开发, 会带来不良后果。运用发展和公平的观点处理遗产保护与旅游资源开发的关系。

在对待遗产时, 一要运用发展的观点 要清楚遗产是一代一代累积下来的,并非某个时代原封未动的遗留。二要运用公平的观点 要求我们在开发满足自身利益的同时也要保护好遗产,留给后代人享有世界遗产的同等权利;

(二)完善立法,建立完整的法律保障体系

目前, 国内已有几部相关法律条文颁布实施(前文所述),但还不够完善, 且不是专门的遗产保护法, 要明确各法律主体的权利和义务, 以及对发展后果承担相应的责任的明确规定，并且要严格执法。

(三)改变管理体制,实现有效保护

要在管理主体的选择上, 最好有当地人的参与, 这样有了遗产保护资金、人才、技术及舆论支持等方面的保证,有利于实现有效保护。

(四)多做宣传教育,引起全社会重视

世界遗产是人类共有的珍贵财富, 我们要倍加保护和珍惜。宣传的形式可以是拍专题片,公益广告等形式,还可以在遗产地的景区范围内进行有声的或无声的宣传教育。

(五)优化产品开发模式,走“文化旅游”的道路

我们要在尊重文物的完整性、真实性的基础上, 放开眼光,充分挖掘遗产的文化内涵,多打“ 文化牌”,多做文化方面的文章, 提高遗产地旅游的原动力, 创造力和生命力，(六)认清遗产特性,多做“ 软开发”

开发不能仅仅理解为经济开发, 要在认清遗产特性和价值的基础上,合理有序地开发 软开发”是指考察研究、审美实践,不断发现和发掘风景区的科教、游览和山水文化创作体验水平,“ 软开发”可无止境地进行。

四 结语

总之,要处理好遗产保护与旅游资源开发的关系, 须从多方面进行配合和创新, 不能只强调一面而忽视另一面, 要把握好二者之间的“ 度”，只有二者协调发展, 才能实现旅游业发展与世界遗产保护的良性互动,达到二者的双赢。

第四篇：高校老校区保护再利用浅析——以济南市高校为例

高校老校区保护再利用浅析——以济南市高校为例

摘要：目前，我国众多高校老校区正陷入发展困境，甚至面临被置换的境遇，本文梳理分析了济南市相关高校老校区的现状及价值并为老校区今后的发展提出了保护再利用方案。关键词：高校老校区 保护 再利用 1 济南市高校老校区概述

高校老校区作为一所学校的发源地，是几代人甚至几十代人用情感所构建起来的空间，但目前我国众多高校老校区却正陷入发展困境，亟待我们去对其进行保护再利用，这不仅延续了学校的历史文脉，更重要的是为大学生提供了一个学习交往空间。

济南是山东省的首府，自古就有着深厚的文化底蕴和悠久的历史，而学校作为传道、授业、解惑的场所，自然是一座城市文化的集中地。济南高校云集，如山东大学、山东师范大学等，其中许多高校都在大力发展新校区，已初步形成了东部章丘大学城和西部长清大学城两部分，而原来的老校区除少数仍在使用外，大部分已失去了原教学功能。

目前，济南市高校老校区现状大致如下：

（1）老校区现状良好，仍在使用，如山东大学、山东师范大学等。

（2）老校区除部分建筑仍使用外，基本已卖作商业开发，如山东建筑大学等。（3）老校区出租给其他单位，如山东建筑大学就曾将部分教学楼出租给某中学使用。2 高校老校区的价值：

（1）老校区地理位置优越，交通便利，大多位于市区中心。

（2）老校区经过几十年发展，人文及学术气息浓郁，文化底蕴深厚，是学校历史文脉传承的载体。

（3）老校区尺度宜人，更符合师生的心理行为需求。（4）老校区建筑各具特色，具有相当高的研究价值。

（5）老校区教师宿舍也多位于校区内或校区周边，便于师生间交流。

（6）老校区作为周边地区的文化中心，为市区文化氛围的塑造有至关重要的作用。（7）老校区师生也是拉动周边经济消费的重要群体之一。以山东建筑大学为例比较分析高校老校区作为学校历史文脉载体的价值 3.1山东建筑大学概况

山东建筑大学创建于1956年，原名济南城市建设学校，1958年升格为本科院校，之后

陆续更名为山东建筑学院、山东省建筑工程学校、山东建筑工程学院，中间因文化大革命停办过一段时间，直到1978年，教育部才正式批准其恢复本科办学，并于2006年12月，更名为山东建筑大学。

山东建筑大学原拥有和平校区、黄台校区、济王校区三个校区，后因学校发展需要，于2001年做出了土地置换筹集资金建新校的决定，并于2002年9月正式启动新校区建设。

经过土地置换后的山东建筑大学原貌已基本不复存在。黄台校区卖给山东教育学院；济王校区于2006年8月交于济南市土地储备交易中心并随后划拨给山东省国土资源厅；而和平校区则大部分已作商业开发，只保留了教师宿舍、南部新女生宿舍及学校北边部分建筑。随着学校的开发，山东建筑大学老校区的功能也随之发生了变化，现在是以居住功能为主，教学、办公及其它功能为辅。其中，居住部分主要是教师、部分学生及新开发住宅小区的居民，教学部分主要是作为山东建筑大学的成人教育学院，办公部分则主要是部分老师及学校设计院工作人员的办公所在地。3.2山东建筑大学新老校区比较分析

(1)老校区地理位置优越，交通便利，而新校区至市区大概需要40分钟左右车程，所耗时间相对较大。

(2)老校区校园尺度适宜，校园内无论是教学楼还是图书馆都人气旺盛，而新校区，特别是原来人气极旺的建筑系、艺术系，现在却鲜见人烟，教室利用率明显下降。(3)老校区相对于新校区来说，师生间交流的机会更多一些。

(4)老校区经过长期的发展，基础设施已相当完备，而新校区因为位置偏僻等原因，基础设施依然薄弱，很难满足学生的需要。

(5)需要与社会有广泛接触专业的学生如果在地理位置偏僻的新校区，则容易远离最前沿的各种资讯，反而不利于学习的提高。4 高校老校区校园建筑保护再利用方案探析

4.1高校老校区校园建筑外部形象及空间的保护再利用

校园建筑的外部形象和空间构成了校园的基本面貌，所以对这部分的改造再利用关系到整个校园环境的塑造，是改造再利用的重中之重。4.1.1 修旧如旧

修旧如旧即尽量保持原建筑外貌，仅仅对已损坏的部位进行修复。这种手法适用于那些极具价值的历史建筑和标志性建筑。4.1.2 重新塑造

重新塑造所针对的是那些并无重大历史价值且外观已损坏的一般性建筑。这类建筑可以通过对其外部形象的重新塑造，更好地融入整个校园环境，使其更具建筑美感。4.1.3 新旧结合

新旧结合即在原建筑基础上对建筑进行扩建，其扩建手法大致如下：（1）水平方向扩建：

水平方向的扩建即在原有建筑的基础上向东西南北四个方向中的某个方向或者某几个方向进行扩建。（2）竖直方向扩建：

竖直方向的扩建即指在原建筑基础上向上下空间进行扩建。

在进行旧建筑扩建时，要将新建部分与原建筑有机统一起来，这种统一既包括形式风格的统一，也包括尺度体量的统一。当然，这种统一不是简单的绝对一致，而是一种有机的协调，比如法国巴黎卢浮宫前的玻璃金字塔，就是一种传统与现代的统一，是一种运用对比语言而达成的有机统一。

4.2高校老校区校园建筑内部空间保护再利用 4.2.1 合并扩展空间

原内部空间因为时代局限性，现已不能满足当前的教学需求，这时可以将原来各自独立的两间或者几间教室打通合为一间，这样不但达到扩展空间的目的而且也增强了空间的灵活性，从而满足未来更多的功能需求。4.2.2 创造交往空间

交往空间对一所大学来说意义重大，我们在进行校园建筑内部空间改造时，应考虑此类空间的营造，它可以设置在门厅也可以设置在走廊、楼梯或其它适宜的空间中。通过走廊创造交往空间不失为一种好手法，大多数老校区教学楼采用中间走廊两侧教室的形式，这使得原本狭长的走廊变得更加阴暗，在改造中我们可以适度将一侧打通引入自然光，让走廊本身增加其交往的可能性，或者是通过设置外廊的形式进行改造，同样也可达到创造交往空间的目的。

4.2.3 通过设置中庭的方式丰富改造内部空间

利用中庭对老建筑进行改造，是一种生态的改造手法，中庭的设置不但可以为建筑内部获取良好的采光、通风，而且还可以改善室内微气候环境。中庭可以划分为核心式、嵌入式、内廊式、外廊式、外包式五种，其中核心式和嵌入式比较节能。此外，不同地区对中庭的形式需求也不尽相同，比如我国北方地区比较适宜SAR（中庭的高度与宽度之比）值比较

小的V形中庭，而南方地区则适宜SAR值比较大的A形中庭。5 总结

高校老校区作为一所学校的根脉，是不应一卖了之的，浙江大学杨教授说，新校区比起老校区显得没有根基。一所大学最有价值的并不是漂亮的教学楼和先进的教学设备，而是催人奋进、给人灵感的人文精神。而这种文化底蕴和气息并不是一、二十年能形成的，最起码需要50年时间。可见，高校老校区在师生心目中有着多么举足轻重的地位，是应当被保护再利用的。参考文献：

[1]【M】戴维.纽曼.学院与大学建筑.中国建筑工业出版社.2007.[2]【M】宋泽方、周逸湖.大学校园规划与建筑设计.中国建筑工业出版社.2006.4

第五篇：浅析文化遗产旅游开发与保护--以秦始皇兵马俑为例

浅析文化遗产旅游开发与保护

——以秦始皇兵马俑为例

摘要：近年来，文化体验旅游越来越受到旅游者的青睐。文化遗产旅游更是文化旅游中的重头戏。本文主要从秦始皇陵兵马俑的开发保护角度进行探讨，提出现存的问题以及相应的解决措施。关键词：遗产旅游 兵马俑 开发保护

一．遗产与遗产旅游

（一）遗产与遗产旅游

遗产一词源于拉丁语，其含义指从祖先那里继承下来的，不管是有形的还是无形。根据世界遗产公约定义，遗产可以分为三类，自然遗产，文化遗产，文化与自然双重遗产。自然遗产则是指一些质朴原始的自然风景地，包括未经砍伐的森林，没有筑坝的河流等等。文化遗产包括历史以及一个民族或国家的思想、价值与信仰、建筑物与纪念物、重要历史事件的发生地、（艺术、音乐、舞蹈、雕塑等）、传统事件与节日活动，以及传统的生活方式。据此文化遗产又可以区分为物质文化遗产和非物质文化遗产。物质文化遗产主要是指具有历史、艺术和科学价值的文物，包括可移动文物和不可移动文物。不可移动文物是指古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近现代重要史迹和代表性建筑。可移动文物是指历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等，分为珍贵文物和一般文物，珍贵文物又分为一级文物、二级文物、三级文物。非物质文化遗产，是指各民族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式（如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、实物、手工制品等）和文化空间，非物质文化遗产的范围包括：在民间长期口耳相传的诗歌、神话、史诗、故事、传说、谣谚；传统的音乐、舞蹈、戏剧、曲艺、杂技、木偶、皮影等民间表演艺术；广大民众世代传承的人生礼仪、岁时活动、节日庆典、民间体育和竞技，以及有关生产、生活的其他习俗；有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践；传统的手工艺技能；与上述文化表现形式相关的文化场所等。文化与自然双重遗产是指自然和文化价值相结合的遗产，例如我国的泰山、黄山。

关于遗产旅游的定义，不同的研究角度就有不同的定义。不过一般认为，遗产旅游是指关注我们所继承的一切能够反映这种继承的物质与现象，从历史建筑到艺术工艺，优美的风景等的一种旅游活动。

（二）文化遗产旅游

1、文化遗产旅游

文化遗产作为一种特殊的高质量的人文旅游资源，凝聚了当地深厚的历史文化内涵，代表了当地某一时期的人文特征和精神，能满足旅游者增长知识，陶冶情操的高层次需求。文化遗产作为新兴的旅游产品，在旅游市场占据很重要的地位。

2、文化遗产旅游市场需求日益增长

世界旅游及旅行理事会对旅游者旅游动机的调查显示，在商务，度假，购物，探险以及文化体验5种旅游动机中，文化体验的动机居于首位。随着2006年6月10号我国第一个文化遗产日的确立，保护文化遗产的意识开始在全社会推广，文化遗产旅游趋势在不断地增长。

二、文化遗产旅游开发与保护的关系

（一）开发与保护相互促进

从文化遗产的资源属性来看，具有脆弱性，稀缺性和不可再生性的特点。因此文化遗产资源保护是文化遗产旅游中最重要的课题。文化遗产的有效保护，为文化遗产旅游的进一步开展奠定了良好的资源基础，而文化遗产旅游的广泛开展，则有进一步的增加了人们对于文化遗产的保护意识。

（二）开发与保护并举

文化遗产旅游是基于文化遗产旅游价值的开发，文化遗产的原生性决定了文化遗产的不可重生型，而不可重生性又更好的保证了遗产的真实性。在理想状态下，文化遗产旅游的保护与开发应该并举，达到双赢。

三、我国文化遗产旅游现状

我国是世界文明古国之一，拥有丰富多彩的文化遗产。我国的文化遗产独具特色，将自然与文化完美结合，反映出了东方人的“天人合一”的审美情趣。近年来，我国政府非常重视文化遗产的利用与保护，并提出了“以保护为主，抢救第一，合理利用，加强管理”的宗旨，不仅推动了我国文化遗产旅游的快速发展，并且也加强了对文化遗产的有效保护。

如今，社会不断进步，人们对文化的体验需求日益增加，文化遗产旅游的热潮已经逐渐兴起；公众的保护意识日渐强烈；遗产旅游带来了巨大的经济社会效益。虽然文化遗产旅游在我国发展势头正劲，但总的来说我们还处于文化遗产旅游的初级阶段，这其中也存在很多不足之处。首先，法律存在漏洞。虽然国家对文物遗产保护与管理已经出台了相应措施，可是像《文物保护法》《自然保护区条例》《风景名胜暂行条例》等条例出发点不同，各自界限模糊，漏洞很多，不法人员乘此钻空的例子数不胜数。其次，资源开发过度。过度的游客数量使本来脆弱的遗产更陷入危险的边缘。再次，没有创新，千人一面。只要和文化沾边的都是清一色的仿古建筑，清一色的劣质文化工艺品，游客的好奇心早已变成索然无味。另外，一味追求经济效益，在景区大兴土木，肆意增加设施，破坏文化遗产。

秦兵马俑作为我国最早一批的文化遗产之一，可以说，开发保护到现在，已经日渐成熟了。本文以秦始皇陵兵马俑为例，从兵马俑的现状，问题再到解决措施，作出了一些初步的探讨。

四、秦始皇陵兵马俑的开发与保护

（一）兵马俑现状 世界第八大奇迹兵马俑坐落在陕西临潼区，距秦始皇陵东约1.5公里处。现已发现一号，二号，三号坑，这三个坑呈品字状分布，另外还有一个已经挖好还没有装兵马俑的四号坑。

兵马俑的开发保护管理体制是分开的。陕西旅游集团公司主要进行投资建设景区，而兵马俑博物馆则负责文物考古挖掘研究。07年由陕西旅游集团公司开发建设的世界唯一秦文化体验之城——兵马俑国际旅游广场完工，这个广场是秦兵马俑博物馆馆前唯一配套的文化旅游商业区，是秦兵马俑博物馆出入必经之路，占地10万平方米，建筑面积7万平方米，入驻有特色餐饮、特色小吃、特色手工艺制作、旅游纪念品开发及销售、通信等旅游相关服务、零售行业等商家，是兵马俑博物馆的主要旅游配套设施；另外，关于兵马俑的挖掘研究，博物馆工作人员从兵马俑问世到现在一直都没有停止过。随着考古挖掘活动的发展，不断有新的文物，遗迹发现。并且随着技术方面的日渐成熟，兵马俑也更完整的展现在世人面前。

兵马俑作为世界级的文化遗产，是游客来陕西旅游的首选。据西安旅游局最新数据统计，2012年双节期间，秦陵兵马俑博物馆共接待人次39.12万，同比增长23.03%，创历史新高。

（二）秦始皇陵兵马俑景区存在问题

1、实行联票制，收费捆绑

兵马俑从2012年3月1日起，兵马俑景区实行一票制（包括秦兵马俑博物馆、秦始皇陵、秦始皇陵遗址公园、百戏俑坑博物馆和石铠甲俑坑博物馆），旺季期间，即每年3月1日到11月30日，全价150元，凭学生证为80元，淡季即每年12月1日到次年2月底，全价为120元，凭学生证为60元。这样的联票设置，对大部分游客来说，不符合只想看兵马俑的初衷。不过，景区规定，只有购买联票才能参观兵马俑。从表面上看，五个景点150元的票价并不贵。但实际上，因为景区并没有明显标志告知、而且景点过于分散、乘坐转运车要排长队、旅行时间限制等种种原因，很少有人能将所有景点全部参观。所以为没有参观的景点买单，无异于变相涨价。

2、规划欠缺，商业化太过严重

从兵马俑售票口到大门有一段距离，沿途都是仿古建筑，但对游客来说，景区大门到兵马俑的距离有点远。另外，兵马俑博物馆里一号坑和铜车马最受欢迎，一到旺季或者节假日，这两个地方都会近乎瘫痪。

景区门口管理混乱，社会车辆乱停乱放，黑车拉客现象严重，小商贩沿途叫卖，造成交通堵塞。

最有趣的就是，连当时发现兵马俑的那个陕西人杨继德也火了，签名售书，还有个名誉馆长的噱头。真可谓震撼世界的兵马俑，前途无量的淘金场。

3、缺乏人性化服务

从售票口到门口停车位，都没有必要的提示牌或标志。景区服务人员缺乏服务意识。兵马俑馆内详列的文字讲解比较详细，馆内讲解员则是讲解雷同，甚至基本没有讲解提示。

4、事企分开，缺乏沟通

从07年开始，秦始皇陵景区按照事企分开的原则，将文博单位和旅游企业从资产、人员、管理等方面彻底分开。

这种事企分开的制度，使得一方面在潜心研究，另一方面却在进行无限制的开发建设，一心追求利润，保护与开发分离。像兵马俑周围的景区开发都是小打小闹，不成规模，档次低，而兵马俑却开发的过渡商业化。这种各收各的钱，各管各的事，为各部门的小利益驱动，而放弃了集体利益，使得景区发展处在一个尴尬的境地。

（三）关于兵马俑保护开发的改进措施

1、制定法律

放眼世界，无论欧美，还是日本东南亚，他们文化遗产旅游保护的最坚强后盾无一例外就是完善立法。比如英国有一套大到《国家遗产法案》小到《珍宝法施行细则》还有各种规划开发的法案及细则的保护体系。因此，兵马俑的开发保护与管理体制等方面都亟需一套完备的可参考的法律体系。

2、门票人性化，靠服务取胜

首先，景区管理部门应采取联票和单票相结合的方式供游客选择。其次，联票的制定要充分考虑游客的时间安排和兴趣选择，最大程度地调动游客购买的欲望和积极性，让游客觉得物有所值，高兴而来，满意而归，甚至口口相传，营造口碑效应。

从兵马俑景区长远的发展来考虑，更应该在旅游上做文章，相对于门票经济，游客在目的地的各种消费才是大头。因此特色的服务业更为重要。开发景区的综合资源，给游客提供多种内容的消费，提高旅游的综合收入。

3、利用文化产业带动

美国人凭借恐龙文化在全世界赚钱，Disney电影更是在全球轻松完胜。这个例子告诉我们文物开发保护的新模式，既可以虚拟开发，不破坏文物，也可以有可观利润，还可以增加文化遗产的知名度。因此，我个人感觉我们需要大力培养吸收这方面的人才，打造以秦俑为主题的动漫游戏，或者建立一个兵马俑主题公园，对尚未挖掘的俑坑进行虚拟未来开发。另外，影视行业也可以利用兵马俑题材等等，形成一个以兵马俑文化为中心的文化产业链。

4、社会力量参与保护，时尚文化宣传

兵马俑的保护开发，到头来还得靠全民的力量。政府支持很重要，但这未免显得很单薄。像巴西，有专门的民间组织协会等主动宣传保护。像韩国定期都会召集韩国明星拍韩国旅游宣传片或者微电影，利用韩流在中国的流行向我们宣传。

我们前一段时间，汉服运动很流行，各大高校学生齐聚弘扬汉文化，就我本人而言很支持这种活动，因此，我们可以鼓励各大高校学生设立相应组织团体，一起保护兵马俑。另外，我们也可以发挥时尚文化方面的优势，明星宣传，建立兵马俑保护基金会等措施。

5、建立协调统一的管理体制 旅游是一个综合性的行业，它与社会各部门的联系非常紧密，因此与旅游相关的部门，都必须目标一致，在保护好资源的前提下，走保护开发，永续利用，可持续发展的路子。

像秦兵马俑景区，可以逐步推行风景，文物，旅游等合一的管理体制，一个机构，几块牌子，合署办公，形成发展旅游的合力，更好的管理兵马俑景区。

6、合理规划，建立完整体系进行开发保护

针对兵马俑博物馆，首先我们应该建立完整的资源体系。明确好资源等级，进行分期分层分级开发。对兵马俑周边隐形的景区进行更好的开发，为兵马俑博物馆提供更好的辅助景区。

培养专门人才，进行专门保护，开发有特色，有质量，独一无二的旅游产品，成立民间协会，自觉监督假货。

兵马俑的形象就是秦文化。我本人觉得把兵马俑的形象与西安市的城市旅游形象结合起来会更好，既很好的宣传了西安市，又可以加深当地居民保护保护兵马俑的意识，把兵马俑当成骄傲，更容易的形成自发保护。

政府要提供更完善的保障体系。首先政策方面，要提供政策倾斜，利于开发。建立权威的开发开发保护小组，打破博物馆和旅游公司各自管理的界限。再次人才方面，陕西高校众多，可以建立相应的人才储备，加强人才激励，鼓励大学生更多的投身兵马俑的开发保护中。市场保障方面，在本土扩大媒体宣传，保证本地客源，然后再扩展外地旅游客源，还有很重要的一点就是兵马俑景区企业竞争力的保障，严厉打击黑导，非法旅行社，非法企业，确保市场环境秩序良好。安全保障方面，加大安全意识宣传，制定更详细的安全细则，并可以形成一个紧急事故的救援网络，最大限度的保障游客安全。

五、结语

在全世界文化遗产旅游兴起的大背景下，我国在遗产旅游方面的潜力很大。像兵马俑这样的世界级的遗产资源，我们可以更好更完善的开发保护，保护好祖先留下来的遗产，又能造福千秋，达到双赢。总之，我国的遗产旅游前景很好，我们对此信心十足。

参考文献：

[1]邹统钎等.遗产旅游发展与管理[M].北京：中国旅游出版社.2010.[2]段宝林，江溶.山水中国[M].北京：北京大学出版社.2007.[3]梁文慧，马勇.澳门文化遗产旅游与城市互动发展[M].武汉：科学出版社.2010.[4]西安市旅游局官网，第一旅游网，中国旅游新闻网.[5]马驰.文化遗产的保护与历史文脉的传承[J].广西师范大学学报.2009，（2）：13-17.[6]邓明艳，罗佳明.英国遗产保护利用与小区发展互动的启示[J].生态经济.2007，（12）：141-145.[7]邹统钎等.遗产旅游管理经典案例[M].北京：中国旅游出版社.2010.[8]龙京红.旅游景区经营中“两权分离”问题的思考[J].郑州大学学报.2005，（5）：38.学年论文

（2012-2013学年第1学期）论文成绩：

论文题目： 浅析文化遗产旅游开发与保护

——以秦始皇兵马俑为例

所在院系：历史与旅游文化学院

所在班级：09旅游管理

学生学号：00939009

学生姓名：赵晨晨

指导教师：吴松岩

完成日期：2012年11月14日