陆某某诉上海某某土地发展有限公司等房屋买卖合同案

第一篇：陆某某诉上海某某土地发展有限公司等房屋买卖合同案

陆某某诉上海某某土地发展有限公司等房屋买卖合同案 _______________________________________________________________________________________

（2010）崇民一（民）初字第1963号

民事裁定书

原告陆某某，男。

委托代理人胡某，男。

被告上海某某土地发展有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇某某室。

法定代表人丁某，副经理。

被告崇明县某某人民政府，住所地上海市崇明县某某号。

法定代表人王某某，镇长。

委托代理人顾某某，上海市某某律师事务所律师。

本院在审理原告陆某某与被告上海某某土地发展有限公司、崇明县某某人民政府房屋买卖合同纠纷一案中，原告于2010年7月2日以继续收集证据为由，向本院提出撤诉申请。

本院认为，原告自愿申请撤诉，符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条第一款之规定，裁定如下：

准予原告陆某某撤回起诉。

案件受理费人民币9,713.6元，减半收取4,856.8元，由原告负担。

审判员顾锦华

书记员潘冬

第二篇：余某等诉上海某房地产发展有限公司排除妨害纠纷案

余某等诉上海某房地产发展有限公司排除妨害纠纷

案

当事人: 法官: 文号:上海市徐汇区人民法院

原告余X，男，1951年2月28日生，汉族，株式会社X工作，住本市X路X弄X号X室。原告喻X，女，1967年9月17日生，汉族，凌X（上海）有限公司工作，住同上。上述两原告的委托代理人王X，北京市X律师事务所上海分所律师。上述两原告的委托代理人孟X，北京市X律师事务所上海分所律师。被告上海X房地产发展有限公司，住所地本市青浦区X路X号X室。法定代表人万X，职务总经理。

被告上海市徐汇区X业主委员会，住所地本市X路X号2号X室。负责人伍X，职务主任。

被告上海X物业有限公司，住所地本市X路X弄X号。法定代表人陈X，职务董事长。

上述三被告的委托代理人张X，上海市X律师事务所律师。

原告余X、喻X为与被告上海X房地产发展有限公司排除妨害纠纷一案，于2008年6月25日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由代理审判员张敏独任审判，于同年7月29日公开开庭进行了审理。嗣后经两原告申请，本院依法追加上海市徐汇区X业主委员会、上海X物业有限公司为本案共同被告。同时本案依法转为普通程序并组成合议庭，于2009年3月16日再次公开开庭进行了审理，两原告的委托代理人王X、孟X，三被告的委托代理人张X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告余X、喻X诉称，两原告于2004年底左右购买了本市X路X弄（X）X号102室房屋。装修入住不久即发觉房间内经常有“隆隆”的声响，两原告几经检查并与物业公司联系后，才得知原来在原告房屋地下即2号楼的地下室内为小区的水泵房，内有小区两幢高楼的供排水系统，而原告房屋内传出的声响就是水泵运转时的声音。两原告自购房入住至今，水泵房的噪声就一直严重影响了两原告的正常生活、学习，且导致原告喻X经常失眠，出现严重神经衰弱症状。为此两原告曾多次与被告及物业公司反映，要求对水泵房予以整改，但均无结果，故起诉要求被告上海X房地产发展有限公司消除系争的水泵房噪声污染，即将水泵房搬出地下室，同时赔偿两原告精神损失费人民币126000元。

被告上海X房地产发展有限公司辩称，被告系X住宅小区的开发商，上述房屋于1999年竣工并验收合格。而水泵房作为小区的公建配套设施也是经相关部门审核批准的，并非违法建造。原告是2004年底左右购买的二手房房屋，当时水泵房早已移交全体业主，且已超过约定的房屋质量保修期，因此本被告并非适格主体。水泵房作为小区的配套设施，在使用过程中可能会出现陈旧、老化，但可以通过采取相应的措施予以改进。现原告要求搬除水泵房并赔偿精神损失费的诉请缺乏法律依据，被告不予同意。

被告上海市徐汇区X业主委员会、上海X物业有限公司辩称，水泵房系小区的公建配套设施属全体业主所有，因此原告要求将水泵房从地下室搬出无依据。考虑到原告购房后实际居住情况，从维护业主利益出发，被告上海X物业有限公司在审理期间出资对水泵房的供排水系统进行了改进，也得到了两原告的认可。至于两原告要求赔偿精神损失费的请求，因两被告并非侵权人，故不同意原告的诉讼请求。

经审理查明，原告余X、喻X系本市X路X弄（X）X号102室房屋产权人。被告上海X房地产发展有限公司系原告居住小区的房屋开发商，X于1999年竣工并经验收合格。两原告于2004年9月取得上述房屋产权后进行装修并实际入住。两原告入住不久即发觉房间内有噪声，之后得知原告房屋下方的地下室为小区的水泵房，内有小区两幢高楼的供排水系统。为此两原告与被告上海X房地产发展有限公司、上海X物业有限公司多次交涉，要求解决房屋内的噪声问题，但未有结果。两原告遂以上述诉称理由起诉至法院，要求判如所请。审理中，经原告申请，本院依法追加上海市徐汇区X业主委员会、上海X物业有限公司为本案共同被告。同时两原告变更其诉讼请求，要求被告上海X房地产发展有限公司、上海市徐汇区X业主委员会停止水泵房的噪声污染、对噪音源予以整改，由被告上海X物业有限公司配合对噪音源的整改，同时要求被告上海X房地产发展有限公司赔偿精神损失费126000元，被告上海市徐汇区X业主委员会对此承担连带赔偿责任。

上述事实，除原、被告的陈述外，由两原告提供的房屋产权证、自行制作的噪声测试记录、原告喻X的病历，被告上海X房地产发展有限公司提供的上海市新建住宅交付使用许可证、工程质量综合评定表、上海市新建住宅质量保证书，被告上海X物业有限公司提供的水泵房噪声改造工程概况书、改造费用发票及上海现代电梯工程有限公司出具的改造情况说明等证据证实，经庭审质证，三被告对原告提供噪声测试记录和病历表示异议，认为测试记录系自行制作，不具有证明效力，病史与被告不存在因果关系，两原告对被告上海X房地产发展有限公司提供的证据真实性无异议，但认为不能证明其建造的水泵房对原告无影响。对其余证据因原、被告当事人无异议本院予以确认。诉讼中，原、被告通过协调，被告上海X物业有限公司出资对水泵房的供排水系统进行了改进，故两原告撤回要求被告对噪音源进行整改的诉讼请求，但坚持其赔偿精神损失费的诉请。由于双方意见不一，致调解不成。

本院认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护。两原告作为本市嘉善路258弄2号102室房屋权利人，在买售房屋期间，理应对房屋状况及小区情况均有所了解。现两原告以购房后才得知小区水泵房位于其房屋下方并以噪声影响其生活为由，要求被告上海X房地产发展有限公司赔偿精神损失费126000元，被告上海市徐汇区X业主委员会承担连带责任，对此两原告既未能提供充分有效的证据证明其主张，且原告的该项诉请亦缺乏法律依据，故本院不予支持。至于原、被告通过案外协调已解决水泵房噪音，为此两原告撤回相关诉请，系当事人自行处分其诉讼权利，故与法无悖，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、的规定，判决如下：

原告余X、喻X要求被告上海X房地产发展有限公司赔偿精神损失费人民币126000元，被告上海市徐汇区X业主委员会对此承担连带责任的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币2900元，由两原告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审 判 长 包莉

审 判 员 史建红

代理审判员 张敏

书 记 员 陆怿婷

第三篇：陈微诉上海弘奇食品有限公司特许经营合同案

陈微诉上海弘奇食品有限公司特许经营合同案

【审理法院】/上海市杨浦区人民法院/上海市杨浦区人民法院

【案件字号】

【审理日期】2004-2-3

【调解日期】

【案件分类】

【全文】

（一）首部

1．判决书字号：上海市浦东新区人民法院（2003）浦民二（商）初字第1853号。

2．案由：特许经营合同案。

3．诉讼双方

原告：陈微，女，1978年7月18日出生。

委托代理人：陈凯华（系原告陈微之父），男，1948年7月12日出生。

委托代理人：叶志林，上海市君和律师事务所律师。

被告：上海弘奇食品有限公司。

法定代表人：林世熙，总经理。

委托代理人：王小咪，上海市中怡律师事务所律师。

委托代理人：郑炜，上海市中怡律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织

审判机关：上海市浦东新区人民法院。

合议庭组成人员：审判长：任国民；代理审判员：徐慧莉；人民陪审员：瞿燕萍。

6．审结时间：2004年2月3日。

（二）诉辩主张

原告诉称：原、被告双方于2001年4月1日签订“特许经营合约”，原告加入“永和豆浆中式美食，国际连锁店，并向被告支付了商标使用费等共计306695元。但被告并非“永和”注册商标所有权人，在与原告签约时，被告成立尚不足1年，不符合“1年以上良好经营业绩”的法定条件，不具备特许者条件。且被告经营管理混乱、法律手续不完备，在餐饮连锁店中无独特的专利产品和可传授的经营管理技术和诀窍。被告的欺诈行为使原告在履行了约定义务后，未能取得合法有效的特许经营权，不仅无法得到预期利益，还长期亏损，合法权益受到严重侵害。此外，被告承诺在唐山市不授权第三方成立加盟店，唐山市却开设了其他的“永和豆浆店”，导致原告的独家“特许经营”形同虚设。由于以上原因，原告在经营4个月内亏损达190151．77元，无法维持正常营业，自2001年9月30日起停业至今。为此，请求法院判决：（1）确认原、被告双方于2001年4月1日签订的“特许经营合约”无效；（2）判令被告返还原告基于“特许经营合约”支付的费用306695元，并按同期银行固定资产贷款利率支付利息；（3）判令被告赔偿原告损失190151．77元；（4）由被告承担本案诉讼费。

被告辩称：（1）被告系“永和”及“稻草人”图形文字注册商标的许可使用人，不存在隐瞒自身情况、故意欺诈原告的情形。“永和”品牌最初由台湾地区弘奇食品股份有限公司（下称“台湾弘奇”）创立，已形成一套完整的产品体系。2001年6月，台湾弘奇成立了永和国际发展公司（下称“永和国际”），经营全球特许连锁业务。1995年，“永和”文字商标及“稻草人”图形商标在中国大陆注册，“永和”品牌在大陆具有一定的知名度。被告成立后，成为台湾弘奇（后为永和国际）在大陆的特许连锁业务的惟一许可人。台湾弘奇与永和国际均书面许可被告在中国大陆发展“永和豆浆”特许连锁业务，并签订了商标许可使用合同；（2）内贸部的规定不能作为认定“特许经营合约”无效的依据；（3）被告在唐山市从未有原告之外的授权，唐山市其他“永和豆浆店”的存在与被告无关，被告一直积极努力打击假冒侵权的门店。

2003年12月30日，被告书面向本院表示，为妥善解决矛盾，被告同意解除合同，并退还原告合同保证金5万元。

（三）事实和证据

上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：“永和豆浆”品牌最初由台湾弘奇在台湾地区创立，1995年，台湾弘奇先后将其“永和”文字和“稻草人”头型的组合商标、“稻草人”孩童全身图形商标，以及“稻草人”头型图形商标在中华人民共和国国家工商管理局商标局核准注册。

2000年9月1日，台湾弘奇向被告出具授权书，授权被告为“永和豆浆”大陆地区区域特许人，得在许可区域内使用以及许可他人使用授权人专用商品、商标、企业VI、营销模式、培训体系、财务体系、专有技术等；得在许可区域发展“永和豆浆”加盟店。授权期限至21（）（）年8月31日。2001年12月30日，台湾弘奇将以上3个注册商标转让给永和国际。

2001年11月29日，永和国际与被告签订商标使用许可合同，许可被告使用包括“永和”文字和“稻草人”头型的组合商标在内的3个注册商标，许可使用期限为2001年12月30日至2006年12月30日，并授权被告在商标使用许可地域（中华人民共和国）将有关商标许可第三方使用。该合同经国家商标局备案。

2001年4月1日，台湾弘奇与原告直接签订商标授权使用许可合同，许可原告设立的唐山市路南永和豆浆店使用上述3个注册商标，许可使用期限自2001年4月1日起至2004年4月30日止，双方约定许可使用费及支付方式由加盟合同另行规定。当日，原告与被告签订“特许经营合约”，合同注明，被告为台湾弘奇（即“永和”商标及相应服务标志的持有人）在中国大陆的惟一可进行区域特许的代理人。合同约定，特许经营授权期间自2001年4月1日起至2004年4月30日；特许经营授权许可的内容及范围为“被告将永和豆浆中式美食及相关KNOW—HOW授予原告使用”，具体事项包括商标的使用、被告拥有专有权的制作物的采购、广告招牌的悬挂张贴等，被告承诺不在唐山市授权第三者成立加盟店。被告的主要义务为：将特许经营权授予原告使用并提供代表该特许体系的营业象征及经营手册；对原告提供开业前的教育和培训，指导原告做好开店准备，保证原告能完成独立营运开业。原告的主要义务为：所属人员应接受被告相关训练，并经被告检定认可后方可正式营业；按被告规划之标准化资料进行店铺的规划、内部工程装潢、设备施工等，并负担相关费用；所需原、物料等事项由被告统一供应或指定供应商；产品的贩售种样、储存方式、生财器具、营业用品、调理方法、销售加热流程、包装方式、作业标准及装潢设计、招牌形式、员工服装、会计制度及报表之填具需遵照加盟相关办法及被告规范行政流程办理；对被告提供的调理技术等负有保密之责；向被告支付权利金（每月营业额的3％）、加盟储备金8万元（用于培训、代收代付等）、商标授权金10万元（代收代付）、保证金5万元。合同签订后，原告向被告支付了加盟费8万元，商标使用费10万元，保证金5万元，货款76695元（用于从被告处购进设备等）。原告按照被告要求的统一标准进行了店铺的规划、内部工程装潢，完成了店面的装修。在原、被告双方签订“特许经营合约”后，被告对原告进行了开业前的培训与指导，培训的内容包括店面装修、开展服务、员工操作规程、食品的制作工艺。2001年5月16日，原告经营的永和豆浆店开业。同年5月8日，案外人刘凤英在唐山市建设南路31号开办的唐山市路北区建设南路永和豆浆店开业，因刘凤英于开店前后在店外招牌上和餐具上均使用了未经授权的“稻草人”头部图形和“稻草人”孩童图形，台湾弘奇于同年8月15日向河北省唐山市路北区人民法院起诉刘凤英。2002年4月30日，唐山市路北区法院作出（2001）北民初字第2494号民事判决，该判决认定，刘凤英侵犯了台湾弘奇的商标专用权，给台湾弘奇及陈微开办的永和豆浆店造成巨大经济损失，判决刘凤英停止侵权，赔偿台湾弘奇损失10万元。判决生效后，台湾弘奇将刘凤英赔付的款项向原告支付了85265元。但原告开办的永和豆浆店于2001年9月30日停业，至今未营业。

被告成立于2000年9月26日，于2002年10月成为上海连锁商业协会团体会员，于2003年2月成为中国连锁经营协会会员。

上述事实有下列证据证明：

1．台湾弘奇在中国大陆的商标注册证。

2．核准转让注册商标证明。

3．经台湾地区士林地方法院公证处认证的台湾弘奇及其创办人林柄生于2000年9月1日向被告出具的授权书。

4．由上海市公证员协会出具的证明。

5．永和国际与被告签订的商标使用许可合同及备案通知书。

6．台湾弘奇与原告签订的商标授权使用许可合同。

7．原、被告签订“特许经营合约”。

8．唐山市路北区人民法院（2001）北民初字第2494号民事判决书。

9．陈凯华出具的收条。

10．电汇凭证。

11．被告派员至唐山市考察的交通、住宿费发票。

12．原告派员至被告处培训的人账说明和住宿费发票。

13．会员证。

（四）判案理由

上海市浦东新区人民法院认为：国内贸易部制定的《商业特许经营管理办法（试行）》（下称《管理办法》）对特许经营行为进行了规范，依据该《管理办法》，特许经营是指特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。因此，具备特许者资格是特许者得以与他人签订特许经营合同的前提。本案中，被告虽非“永和豆浆”品牌的持有人，但“永和豆浆”相关注册商标和“永和豆浆中式美食体系”的所有人台湾弘奇以授权书的形式，授权被告为“永和豆浆”大陆地区区域特许人，可以在许可区域内许可他人使用台湾弘奇专用商品、商标、企业VI、营销模式、培训体系、财务体系、专有技术等，以及在许可区域发展“永和豆浆”加盟店。台湾弘奇的授权行为并未违反我国法律的规定，应属有效民事行为，据此授权，被告已取得中国大陆地区区域特许人的资格。在台湾弘奇向被告出具授权书时，被告虽尚未注册成立，但被告在此后注册成立，具备了法人资格，该授权书的效力当然及于被告成立之后。在台湾弘奇将注册商标转让给永和国际之后，被告继续从永和国际取得注册商标的使用权以及许可他人使用的权利。因此，原告称被告不具备特许者资格、以欺诈手段与原告签订合同的理由不能成立。原告认为，依据《管理办法》规定，特许者需具备1年以上良好的经营业绩，而被告与原告签订合同时成立尚不足1年，因此合同应属无效。鉴于“永和豆浆”的相关商标在1995年已在中国大陆注册，该品牌在我国餐饮业中具有一定的知名度，加之被告是依据台湾弘奇的授权与原告签订合同，因此，被告成立的时间对原告的加盟行为并无直接的影响。又因《管理办法》属部门规章，原告以被告违反该规章为由主张合同无效，亦缺乏法律依据。关于原告认为被告在餐饮连锁店中无独特的专利产品和可传授的经营管理技术和诀窍的主张，本院难以支持。首先，被告已经按约定将“永和豆浆”的注册商标、企业形象等授权原告使用，并已在原告开业前就员工操作规程、食品的制作工艺等对原告的员工进行了培训和指导。其次，依据惯例，餐饮连锁店的操作规程、食品制作工艺等均需统一，否则，难以体现特许者统一的业务模式。再次，依据原、被告双方在“特许经营合约”第三条第7项中的约定，“原告所属人员均应接受被告所安排之相关训练，并经被告检定认可后方可正式营业”，因此，如果被告未对原告进行培训、未向原告传授食品制作工艺等技术，原告根本无法开业。综上，本院确认被告已履行了相应的合同义务。从本案的实际情况来看，原告所设立的永和豆浆店停业的原因在于刘凤英所开设假店对原告合法权益造成的侵犯，对此，台湾弘奇已起诉刘凤英并获胜诉，台湾弘奇已将刘凤英赔偿款项的80％支付给原告用作补偿。而原告在停业后，怠于继续履行“特许经营合约”，至今未继续开业，造成其经济损失的扩大，原告要求被告承担因原告自身行为造成的损失，于法无据。鉴于原告有关合同无效的主张不成立，且被告不存在违约行为，因此，原、被告间的合同尚不具备解除的条件。现被告自愿解除合同并退还原告保证金5万元，于法不悖，本院对此予以准许。考虑到原告停业至今，以及被告同意解除合同的意愿，对本院判决解除合同之日至合同期满之日（即2004年4月30日）的商标使用费和加盟金，被告应酌情按比例向原告返还，经计算，商标使用费为8100元，加盟金为6480元，共计14580元。

（五）定案结论

上海市浦东新区人民法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款之规定，判决如下：

1．解除原告陈微与被告上海弘奇食品有限公司于2001年4月1日签订的“特许经营合约”；

2．被告上海弘奇食品有限公司于本判决生效后十日内返还原告陈微合同保证金人民币50000元；

3．被告上海弘奇食品有限公司于本判决生效后十日内返还原告陈微商标使用费人民币8100元，加盟金人民币6480元，共计人民币14580元；

4．原告陈微的其他诉讼请求，不予支持。

案件受理费人民币10404元，由被告上海弘奇食品有限公司负担1353元，原告陈微自行负担9051元。

第四篇：中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同案

中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同案

基本信息

案件名称： 中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同案

案号：（2009）高民终字第1730号 案件类型： 民事

案由： 保证合同纠纷 审理法院： 北京市高级人民法院

审理程序： 二审 裁判日期：

当事人： 中建材集团进出口公司,江苏银大科技有限公司 案例性质： 参考性案例

案例正文

中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同案

问题提示：如何认定公司对外提供担保的效カ？

【案例索引】

一审：北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第13716号（2008年11月11日）

二审：北京市高级人民法院（2009）高民终字第1730号（2009年9月22日）

【案情】

原告（被上诉人）：中建材集团进出口公司（以下简称中建材公司）

被告（上诉人）：江苏银大科技有限公司（以下简称银大公司）

被告：北京大地恒通经贸有限公司（以下简称恒通公司）

被告：北京天元盛唐投资有限公司（以下简称天元公司）

被告：天宝盛世科技发展（北京）有限公司（以下简称天宝公司）

被告：四川宜宾俄欧工程发展有限公司（以下简称俄欧公司）

北京市第二中级人民法院经审理查明：2005年期间，中建材公司与恒通公司签订五份《进ロ项目委托代理协议书》，对中建材公司代理恒通公司进ロ新加坡GXD公司工业计算机服务系统有关事宜进行了约定。

原告中建材公司在一审诉称：2005年中建材公司接受恒通公司委托，为恒通公司代理进ロ工业计算机系统和其他物品，并代垫有关费用，恒通公司向中建材公司支付进ロ工业计算机系统货款及各项费用（包括进ロ代理费）。中建材公司按照双方约定履行完进ロ代理义务后，恒通公司未能及时履行合同义务，一直拖欠部分货款及各项费用。2006年10月10日，中建材公司、恒通公司和天元公司签订一份《备忘录》，确认截至2006年9月30日，恒通公司仍欠中建材公司共计18907936.92元，其中进口货款、各项费用计201656.92元，逾期利息计2706280元，恒通公司需于2006年12月31日之前分期还清全部欠款。《备忘录》中同时约定，天元公司为恒通公司提供连带责任保证。此后，银大公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司分别向中建材公司出具《承诺书》及《承诺函》，承诺为恒通公司对中建材公司全部应偿还债务（包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用）提供连带责任保证。似恒通公司仅偿还部分本金，各保证人亦未能清偿全部货款和各项费用。故中建材公司诉至法院，请求判令：（1）恒通公司向中建材公司支付欠款本金15532175.94元；（2）恒通公司向中建材公司支付自2006年10月10日起至全部债务清偿之日止按照日万分之五利率计算的逾期付款利息（违约金）（暂计至2008年8月1日为7959081元）；（3）天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任：（4）五被告共同承担该案全部诉讼费用。

被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司未向一审法院提交书面答辩意见，但其在一审法院庭审中ロ头答辩称：对中建材公司起诉的代理进ロ事实、保证事实均无异议，认可中建材公司主张的欠款本金数额。对于中建材公司主张的利息，不认可2007年底新増加的30519.02元费用自2008年1月1日起计息，该笔费用应自判决生效之日计息，其余利息予以认可。

被告银大公司未向一审法院提交书面答辩意见，但其在一审法院庭审中口头答辩称：《承诺书》的签署时间是2006年10月19日，而在2005年5月银大公司已变更为现名称，《承诺书》的主文是银大公司，加盖的公章却是银大公司的原名称江苏广兴达银大科技有限公司，形式要件上担保不成立。且《承诺书》上银大公司的公章是何寿山通过其他途径取得的，并非银大公司的印鉴。中建材公司在签署《承诺书》过程中存在过失，未审查何寿山是否经银大公司董事会同意对外提供担保，未审查银大公司的印鉴是否真实。因此，中建材公司与银大公司之间的担保合同无效，银大公司不应承担保证责任。

2006年10月10日，中建材公司与恒通公司、天元公司签订《备忘录》，约定恒通公司确认截至2006年9月30日，其应向中建材公司支付上述五份《进ロ项目委托代理协议书》项下的代理进ロ货款、各项费用（含代理费）共计34279548.21元，逾期利息2706280元，恒通公司已支付18077891.29元，共欠中建材公司18907936.92元；恒通公司承诺于2006年10月归还200万元，每周还50万元，2006年11月归还1000万元，每周还250万元，2006年12月归还800万元，每周还200万元，并将10~12月的逾期利息一并结清；天元公司为恒通公司还款提供连带责任担保；恒通公司、天元公司承诺在还款期间，由广州海港大酒店代其毎日还款，到期恒通公司未足额还款时，由银大公司无条件代为支付剰余欠款及利息，直至全部还清。《备忘录》的附件1是恒通公司的应付款（至2006年8月30日）的明细表，附件2是恒通公司付款情况表，附件3是利息及罚息的金额并载明利息罚息按日万分之五计算。

2006年10月19日出具加盖有“江苏广兴达银大科技有限公司”印章和法定代表人何寿山签字的《承诺书》载明：“中建材集团进出口公司：依照贵司于2006年10月10日星期二下午在北京市朝阳区大屯路风林绿洲西奥中心北京大地恒通经贸有限公司会议室与北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司签署的备忘录，现我公司承诺如下：如若北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司在上述备忘录的还款期限到期时未能足额还清贵司债务，本公司——江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠未及利息等，还款期限20天，直至全部还清。本承诺书作为上述备忘录的补充文件，经我公司盖章和法人代表签字后，与原备忘录具有同等效力。”中建材公司在一审庭审中出示的该《承诺书》原件显示，何寿山是在加盖了“江苏广兴达银大科技有限公司”印章的《承诺书》复印件上签字确认。

2008年6月4日，天元公司向中建材公司出具《承诺函》，承诺为恒通公司向中建材公司归还《备忘录》中约定的剰余欠款及利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费用和实现担保债权的费用等提供连带责任保证，直至款项全部还清。

2008年6月6日，天宝公司、俄欧公司分别向中建材公司出具《承诺书》，两公司均承诺对恒通公司根据《备忘录》对中建材公司的全部应偿还债务（包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用）承担连带还款责任，该连带还款责任是独立的不可撤销的，直至债务全部还清。

上述《备忘录》、《承诺函》、《承诺书》签订和出具后，恒通公司仅向中建材公司归还欠款本金70万元，剩余欠款本金和利息未向中建材公司支付，天元公司、天宝公司、俄欧公司、银大公司亦未向中建材公司履行担保责任。在一审庭审中，恒通公司和中建材公司共同确认，截至2007年12月31日，恒通公司的欠款本金为15501656.92元，利息为6304904元。中建材公司主张自2008年1月1日起按日万分之五计算欠款本金15532175.94元（其中包括2007年底新増加的费用30519.02元）的利息，恒通公司对中建材公司主张的欠款本金总计15532175.94元予以认可，但主张自2008年1月1日起计算新増加的费用30519.02元的利息，没有依据，该笔费用应自判决生效之日起计算利息。

另查明：银大公司原名称为江苏广兴银大科技有限公司，于2005年5月变更为现名称。2005年5月至2007年6月期间，何寿山系银大公司法定代表人。

一审庭审中，银大公司虽主张2006年10月19日《承诺书》上加盖的印章并非其公司印鉴，但经该院释明，银大公司表示不申请鉴定。银大公司就原“江苏广兴达银大科技有限公司”印章的去向向法院提交的书面说明中表述，该印章存放在银大公司档案室。

经二审法院庭审质证和认证，除认定一审法院查明的事实外，另查明：根据2004年8月18日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更（改制）登记申请书载明：恒通公司由原名称北京广恒天一科技发展有限公司变更为恒通公司；法定代表人由王彬变更为何寿山，根据2005年8月26日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更（改制）登记申请书载明：恒通公司法定代表人由何寿山变更为钟跃军。北京市工商行政管理局备案中有一份恒通公司第二届第二次股东会决议，该决议载明：免除何寿山执行董事及总经理的职务。

2006年银大公司的公司章程载明，鉴于新《公司法》于2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。股东名称为北京唯美星计算机安全保护技术有限公司、何寿山、唐明华、郭佩芳和郝龙群。银大公司的注册资本为3058万元，其中北京唯美星计算机安全保护技术有限公司出资1070万元，郭佩芳出资874.12万元，何寿山出资596.4万元，唐明华出资417.48万元，郝龙群出资为100万元。何寿山作为股东占银大公司股份的19.5%。此外，银大公司公司章程第34条第2款约定：“董事、高级经理人员不得有《公司法》第149条规定的行为。”

【审判】

北京市第二中级人民法院经审理认为，中建材公司与恒通公司签订的《进口项目委托代理协议书》、中建材公司与恒通公司、天元公司签订的《备忘录》、天元公司向中建材公司出具的《承诺函》以及天宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的《承诺书》均系各方当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有约束力。恒通公司未按《备忘录》约定向中建材公司偿还债务，构成违约，应向中建材公司承担偿还债务本金及利息的责任。对于恒通公司认可的欠款本金及利息数额，该院予以确认。关于2007年底新增加费用的计息起始时间问题，中建材公司未举证证明双方对该笔费用的支付期限进行过约定，亦未举证证明在该笔费用发生后其曾向恒通公司进行过催收，故该院采信恒通公司的主张，该笔费用应自判决生效之日起计息。另依据《承诺函》、《承诺书》，天元公司、天宝公司、俄欧公司分别与中建材公司成立保证合同关系。天元公司、天宝公司、俄欧公司作为保证人，未依约履行担保责任，亦构成违约，应当对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。

关于银大公司在该案中应否承担保证责任的问题。根据一审法院审理查明的事实，2006年10月19日的《承诺书》出具时，何寿山系银大公司法定代表人，其在加盖有银大公司印鉴的《承诺书》复印件上签字的行为，表示其对该《承诺书》复印件真实性予以认可。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司，银大公司虽对该《承诺书》上“江苏广兴达银大科技有限公司”印鉴的真实性和效カ提出质疑，但其表示不申请鉴定，且在银大公司名称变更后，原名称“江苏广兴达银大科技有限公司”的印鉴并未销毁而是由其自行保存，银大公司未能提交有效证据证明其原名称的公章不再使用，故银大公司应承担相应不利的法律后果，对其关于《承诺书》在形式要件上不能成立的主张，法院不予采信。银大公司主张何寿山无权签署《承诺书》，但未能提交有效证据证明银大公司在内部权限划分上对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制。故该案现有证据不能证明何寿山系超越权限签署《承诺书》，因此《承诺书》对银大公司有效，银大公司应对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十二条第一款之规定，判决：

一、恒通公司于判决生效之日起十日内偿付中建材公司欠款本金15532175.94元；

二、恒通公司于判决生效之日起十日内向中建材公司支付逾期付款利息（截至2007年12月31日的利息数额为6304904元；自2008年1月1日起至该判决生效日的前一日止，按照日万分之五计算欠款本金15501656.92元的利息；自该判决生效之日起至欠款全部付清之日止，按照日万分之五计算欠款本金15532175.94元未付部分的利息）；二。、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司对上述判决第一项、第二项内容承担连带清偿责任；

四、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司承担保证责任后，有权向恒通公司追偿；

五、驳回中建材公司的其他诉讼请求。如果恒通公司、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人银大公司不服一审法院上述民事判决，向：审法院提起上诉。其主要上诉理由及请求是：（1）一审判决书所述的“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效カ提出质疑，但其表示不申请鉴定”一项并非事实。因为被上诉人中建材公司无法提供《承诺书》的原件，因此，银大公司并非不申请鉴定，而是无法申请鉴定，也无须申请鉴定。（2）一审判决根据“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定”便得出法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为有效的结论是错误的。因为法定代表人无权代表公司对外提供担保，所以不管银大公司有无申请鉴定、鉴定结果如何，何寿山代表银大公司签订的担保合同均无效。该《承诺书》的有效与否，法律有明确的规定，不是申请鉴定与否所能改变的。（3）-审法院关于何寿山是否有权代表公司对外提供担保的认定有误。银大公司向一审法院提供的银大公司公司章程第34条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为……违反公司章程的约定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保。”银大公司法定代表人何寿山对外提供担保，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反于2006年1月1日正式实施的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）第16条的强制性法律规定，应为无效担保。可见，一审法院适用法律存在错误。（4）银大公司并非该《承诺书》的签章人，该《承诺书》在形式要件上不能成立。（5）中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第二人要求银大公司承担保证责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重帘或依法改判，并由中建材公司承担本案的上诉费用。

被上诉人中建材公同服从一审法院判决，其针对上诉人银大公司的上诉理由答辩称：（1）-审法院认定事实清楚，杏明了银大公司通过其法定代表人何寿山签订《承诺书》的事实。（2）银大公司的上诉意见主要集中在银大公司提供的《承诺书》是否冇效的问题。中建材公司认为，银大公司提供的《承诺书》是有效的，银大公司应当承担连带担保黄任。

原审被告恒通公司、天宝公司服从一审法院判决，但其针对上诉人银大公司的上诉理由答辩称：银大公司提供的《承诺书》是复印件，也没有公章，缺乏必要的形式要件，故-审法院判决银大公司承担担保责任是有误的。

原审被告天元公司、俄欧公司经二审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

北京市高级人民法院经审理认为，本案各方当事人对五份《进口项目委托代理协议书》所涉及的事实以及中建材公司与恒通公司、天元公司签订的《备忘录》所涉及的债权债务数额不存争议，且对天元公司向中建材公司出具的《承诺函》以及大宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的《承诺书》不存争议，故一审法院对上述合同效力的认定正确，法院予以确认。

本案二审的争议焦点在于银大公司出具的《承诺书》是否构成合法有效的第三人保证问题。法院认为，银大公司出具的《承诺书》构成合法有效的第三人保证。理由如下：

1.银大公司出具的《承诺书》具备相应的形式要件。本案中，虽然银大公司出具的《承诺书》是复印件，但该承诺提供担保的函件得到当时银大公司法定代表人何寿山的签字确认，故根据《合同法》第32条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，银大公司出具的《承诺书》有效成立。此外，公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为，是公司法人的法律行为，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力，故根据《民法通则》第38条关于“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”以及《民法通则》第43条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，银大公司法定代表人何寿山的行为在法律上即视为银大公司自身的行为，其在《承诺书》上签字的行为应当认定为银大公司对《承诺书》的确认。故法院对银大公司关于其并非该《承诺书》的签章人、该《承诺书》在形式要件上不能成立以及法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为无效的上诉主张，不予采信。

2.银大公司提供担保的承诺应为有效。虽然本案的《进ロ项目委托代理协议书》签订于2005年，但本案涉及的《备忘录》以及银大公司出具的《承诺书》签订于2006年10月，故本案应适用新《公司法》。通过对新《公司法》第16条关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”含义的理解，该条并没有规定公司违反上述规定对外提供担保应认定为无效。但关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据《最高人民法院关于适用く中华人民共和国合同法若干问题的解释

（一）》（以下简称《合同法解释

（一）》）第4条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应与以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规，行政规章为依据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》〔以下简称《合同法解释

（二）》〕第14条关于“合同法第52条第（5）项规定的‟强制性规定„，是指效カ性强制性规定”的规定，在《合同法》的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，新《公司法》第16条的规定并非效力性强制性的规定：在新《公司法》没有明确规定公司违反新《公司法》第16条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效カ应予确认。此外，根据《合同法》第50条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第11条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除。

3.中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故在银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。

可见，银大公司出具的《承诺书》担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，银大公司成承担连带保证责任。故银大公司上诉关于其法定代表人何寿山对外提供担保，其行为违反公司章程的规定，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反《公司法》第：16条的强制性法律规定，应为无效担保的上诉请求以及中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第三人要求银大公司承担保证责任的上诉请求，法院不予支持。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，缺席判决：驳回上诉，维持原判。

第五篇：上海民办中学诉教师王某违反聘用合同案（共）

上海民办中学诉教师王某违反聘用合同案 时间:2009-10-29 19:31来源: 作者: 所属栏目:人事仲裁

原告：上海民办B中学

被告：王某,原系上海民办B中学聘用教师

第三人:上海市公办A中学

2002年4月,师范大学外国语学院应届本科生王某即将毕业,上海民办B中学有意招聘其作为外语教师,但按照当时上海市人才引进政策,王某未能达到引进条件。上海市某区教育局为扶持B中学的师资队伍建设,决定通过上海市A中学(上海市某区一公办中学)引进王某,因王某的情况符合上海市公办学校的进人条件,A中学引进后再由B中学借用。2002年4月9日,A中学与王某签订聘用协议书,约定王某毕业后A中学必须接受,王某亦不得与其他单位签订聘用协议,否则需支付违约金两万元。另外约定,王某在A中学的服务期为5年,若服务期未满王某决定调离,需荩付违约金5万元。2002年9月1日,王某又与B中学签订聘用协议书,双方约定,王某到B中学从事英语教掌工作,聘用期为3年,聘期内王某未经同意离开工作岗位,需支付违约金每年1万元。王某到B中学工作后,工资由B中学发放,“四金”则由A中学为其缴纳。2003年9月”日,王某在高二(2)班上课时,与所教班上学生发生冲突,中途负气离开教室,之后以请病假为由未到校上课。2O03年12月初,B中学听说王某已在别的学校任课,遂与其联系,协商回校任教等问题,双方未能达成一致。B中学以王某违反聘用协议,于2003年12月向上海市某区人民法院提起诉讼,请求法院判令被告支付违约金两万元,赔偿各项损失3万元。

区法院认为,此案系聘用协议纠纷,应当先申请仲裁,对仲裁决定不服方可提起诉讼,因而裁定不予受理。B中学于2004年1月18日向区人事争议委员会申请仲裁,区人事争议仲裁委员会以申诉事项不属其受理范围,决定不予受理。B中学又于2004年2月5日向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,区劳动争议仲裁委员会认为,申请人为民办非企业单位,根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的有关规定,其与被申请人的争议不属劳动争议仲裁的受理范围,遂于2004年2月3日作出仲裁决定,不予受理。B中学继而再向区人民法院提起诉讼,区法院于2004年2月18日以一般劳动争议案决定受理。区法院于2004年3月9日开庭审理此案。在法庭辩论中,原、被告双方形成的关系到底是劳动关系,还是劳务关系,成为争议的焦点。原告方认为,被告的“四金”由A中学缴纳,其人事关系在A中学,原告与其建立的是劳务关系,因此既可以要求支付违约金,又可以要求违约损害赔偿。被告则认为,其与原告形成的是劳动关系,聘用协议设定的违约金依据《上海市劳动合同条例》第十七条的规定应属无效。面原告方主张的违约损害赔偿,应当提供充分的事实依据。第一次开庭后,王某以自已与A中学签有聘用协议,而该校未能履行约定,亦向区法院提起诉讼,要求A中学承担违约责任。法阮受理后,以此案与B中学诉讼案有直接关系,将两案合并审理,并追加A中学为B中学诉王某一案的第三人,通知各方于2004年4月27日第二次开庭审理此案。

在第二次开庭前,区教育局出面进行调解,A中学、B中学和王某协商达成工致,王某赔偿B中学1万元,A中学为王某办理调出手续。三方当事人庭外和解后,B中学和王某分别向区法院提出撤诉申请,区人民法院裁定准许52 中小学教师的任用及其纠纷的处理撤拆,此案审结。

按照我国现行法律法规,民办学校的单位性质属“民办非企业单位”,而人事争议仲裁适用于事业单位,事业单位是国家机关举办或其他组织利用国有资产举办的,具有公办性质,显然,民办学校的单位性质与之不符,因此区人事争议仲裁委员会对B中学的仲裁申请不予受理是有依据的。另外,劳动争议仲裁一般适用于企业、个体经济组织的劳动争议,而民办学校肯定不属于企业和个体经济组织,当然根据《劳动法》第二条第二款,国家机关、事业组织、社会团体与个人形成劳动关系,也可以适用《劳动法》,但是民办学校不属于事业组织,也不属于社会团体。因此劳动争议仲裁委员会如果严格适用当时的有关劳动法律规范,可以认为民办学校的教师聘用纠纷不属于劳动争议受案范围。国家有关规定似乎也不倾向于把民办学校与其教师签订的合同称为“劳动合同”。根据《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第二十四条第一款,“民办学校聘任教师、职员,应当签订聘任合同”,而第二款规定, “民办学校招用其他工作人员应当订立劳动合同”,可见,该行政法规还是试图将民办学校与教师签订的合同区别于民办学校招用其他工作人员订立的合同。这样,民办学校教师聘用纠纷的当事人就陷人了状告无门的境地。但从维护民办学校和教师双方权益的实际出发,一般法院还是将此类争议作为劳动争议案受理。当然,在《劳动合同法》实施之后,这一问题已在全国范围内解决,因为根据该法第二条第一款之规定,民办非企业单位与劳动者建立劳动关系,适用《劳动合同法》。

本案的另一疑难之处是原、被告之间到底形成劳动关系还是劳务关系。原告方之所以主张原、被告之间形成劳务关系,是因为根据《上海市劳动合同条例》第十七条的规定,劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的,仅限于“违反服务期约定”和“违反保守商业秘密约定”两种情形,此处的“服务期”,系因用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇,而与劳动者约定的服务期,因此如果认定原、被告之间形成劳动合同关系,则原告方主张的违约金责任无效,如认定为劳务关系,则违约金条款的设定并不违法。劳务活动是个人或组织通过提供一定的劳动服务或劳动成果来获取一定报酬的活动,如学校聘请非本校教学人员承担某一课程讲授,按课时支付讲课金的情形,但劳务合同与劳动合同有本质的区别:劳务合同关系中劳务的提供方既可以是个人,也可以是单位,与劳务接受方没有组织上的隶属关系,而劳动关系中的劳动者只能是个人,并且必须加入用人单位的组织,成为其组织的一员并服从其管理;劳务合同关系下接受劳务的一方支付的是与劳动成果等价的报酬,可分期付款,也可以一次性付清,而劳动合同关系下则是劳动者为用人单位实施一定的劳动行为,单位持续支付或定期支付工资,以维持劳动者生活消费;劳务合同关系受《民法通则》、《合同法》等民事法律规范调整,而劳动关系则受《劳动法》等有关劳动法律规范调整;劳务合同争议可以直接提起民事诉讼,而劳动争议须先申请仲裁,后提起诉讼。从本案的实际情况看,原告B中学正式聘用被告为教师,安排教学任务并按月支付工资,进行正常的教师管理,其与被告形成的法律关系不应是劳务关系。

上海律师胡燕来，二十年只做法律，被政府荣记个人三等功两次，擅长人事仲裁和企业法律顾问，手机***，邮箱hulvshi119@163.com。