民事诉讼基本模式与审判方式改革

第一篇：民事诉讼基本模式与审判方式改革

民事诉讼基本模式与审判方式改革

一、民事诉讼基本模式概念

模式，又可称为“模型”，是指某一系统结构状态或过程、状态经过简化抽象所形成的样式。⑴也有学者提出模式是对某类事物或行为特征的概括或抽象，即模式通过提示该事物与他事物的本质属性来说明此事物与彼事物的差异。⑵

民事诉讼基本模式又称民事诉讼结构。当前法学界比较认

同的民事诉讼基本模式称之为当事人主义和职权主义两种类型。但学界对于当事人主义和职权主义基本模式的含义却存在不同的或模糊的认识。特别是对当今世界上最具有代表性的民事诉讼体制的英美法系、大陆法系和以原苏联为代表的民事诉讼体制的基本模式划分的归类并非一致,于是有学者提出在明确民事诉讼基本模式基本含义的前提下，进一步理清民事诉讼基本模式的划分根据是必要的，如果不明确模式的划分根据就不能够正确地加以归类，并导致连锁错误。⑶

人们根据民事诉讼基本模式这一工具对三大法系（英美法系、大陆法系和以原苏联为代表的民事诉讼体制）进行分类。根据一部分学者的观点，“英美法系国家多采用当事人主义，大陆法系多采用职权主义。”并认为这种观点是我国民事诉讼法学界通常的观点。⑷还有一种观点即张卫平学者于1993年在一篇题为《当事人主义与职权主义——两种民事诉讼基本模式的分析》指出：不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义，而原苏联东欧各国都可纳入职权主义模式。⑸有学者指出，两种观点分歧的根本原因在于对作为两种民事诉讼基本模式的当事人主义和职权主义的基本含义如何理解，即各自对当事人主义和职权主义有自己的定义。作为当事人主义的对立物的职权主义诉讼基本模式，在大陆法系的民事诉讼理论中，关于职权主义一般认识是“承认法院在民事诉讼中拥有主导权的原则总称为：‘职权主义’”。具体为：（1）、法院对程序的进行、开始及诉讼对象的决定有主导权；（2）、诉讼证据资料的收集及诉讼争点的确定一般由法院主动进行，并且认为对程序进行主导称为“职权进行主义”；对程序开始、终了及诉讼对象的决定，诉讼资料的收集及诉讼争点等方面的主导权称为“职权探知主义（DiositioMaxine）。笔者认为，不管是英美法系，还是大陆法系中，对当事人主义与职权主义的理解主要围绕以下两方面确定：（1）民事诉讼程序的启动、进行、推动由谁进行，即包括两种情况，一种是依赖于当事人，另一种是由法院主导进行；（2）法院裁判所依赖的证据资料收集及诉讼争点确定的来源。一种是由当事人收集证据资料，在自己诉讼主张范围内确定诉讼争点；另一种是由法院主动调查收集证据，同时确定诉讼双方当事人的诉讼争点。这些活动的进行如果是依赖于当事人完成的，称为当事人主义，由法院依职权进行的，称为职权主义。在当今两大法系及原苏联为代表的民事诉讼体制中，由于相互取长补短，不断对自己的诉讼结构进行调整，特别是在市场经济条件下，对外开放及经济贸易往来等，加上国家对经济生活领域的干预，两大法系的诉讼结构或模式已相互吸收或部分融合，不再具有绝对的当事人主义和职权主义，但是要把握好民事诉讼的整体结构，建立具体的体现民事诉讼的公正、效率、自由等价值为内容及达到公平、合理地解决民事纠纷的目的的诉讼制度，尤其是充分发挥当事人的积极作用，并使其诉讼权利得以充分保障，法院的中立裁判者的身份得以体现，探讨民事诉讼基本模式非常必要，也是促进审判方式改革的必要前提。

二、我国民事诉讼制度的发展及结构分析

件的诉讼人应就其所主张的事实举出证明方法（书面证据、证物、证人、勘验、鉴定等），法院亦应自行调查事实，搜集调查证据、法院认定事实、应凭证据，不应单凭诉讼人的陈述。”⑺这是我国当前的经济、政治及法律文件等条件决定我国法律制度的特点，具有典型的职权主义色彩。在对待裁判争议的事实根据上，法院对民事争议的裁判可以依照当事人的陈述和提出证据为根据，法院可以甚至完全可以自己独立收集的证据为依据对案件进行裁判。法院可以在当事人主张的证据范围以外，依职权独立收集证据，而不受当事人主张证据范围的限制，法院不只是简单地核查当事人提出的证据的真实性、可靠性，还要直接收集证据。《试行》第65条第2款规定，法院有权“全面地客观地收集和调查证据。”在各种具体程序的启动和终结方面，法院具有主动性和决定性。如执行、保全程序的启动等，《试行》都规定法院可以依职权主动开始，并且明确规定执行的开始的方式之一是职权移送为主，当事人申请为辅、法院在民事诉讼中的主导性还体现在对当事人处分权的干涉方面。例如，法院可以不受上诉请求范围的限制，对一审诉讼标的进行全面复审。由此可见，不管是在程序的开始、进行及对程序的推动和证据资料的收集、争点的确定方面，《试行》中规定法院总是具有主导作用，甚至决定作用，当事人处于被动地位或者辅助作用。所以有学者认为在法院与当事人的基本关系上坚持了法院的主导地位，反映出很强的职权干预色彩，也反映出《试行》对当事人主体自治的忽视。⑻

1991年我国对《试行》进行了大的修改，并成为我国第一部正式施行的民事诉讼法典。新民事诉讼法进一步完善了我国的民事诉讼规范，对于在新的形势下比较科学、公正、迅速和经济地解决民事纷争起到了重要作用。新民事诉讼法与《试行》相比有一个比较显著的特点，即民事诉讼程序中法院职权干预的弱化以及相关的当事人处分权的强化，例如，执行程序和财产保全程序的启动方式由法院以职权移送为主开始改为以当事人申请为主；上诉制度方面，针对《试行》中规定的二审法院：“不受上诉范围的限制”的职权干预规定，将其改为：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”但是应当看到新民事诉讼法对法院职权干预的弱化只是一种量的变化，并不意味着我国民事诉讼体制发生了结构性的转换。在最能体现民事诉讼中当事人的主导性方面没有根本的转变，即作为法院裁判根据的事实不受当事人主张的限制，法院可以在当事人主张以外依职权主动收集和提出证据，并依此为依据对案件争议作出判决。⑼我国民事诉讼法第六十四条中规定“人民法院应当按照法定程序全面地客观地审查核实证据”的同时，又规定“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”所以，有学者认为，从民事诉讼基本模式的角度看，现行民事诉讼体制依然属于职权主义类型。⑽

笔者认为，从国民事诉讼制度的发展的历史过程看，解放初期几个有关民事诉讼的规定，到民事诉讼法《试行》颁布施行，直至新民事诉讼法的颁布执行，始终没有摆脱法院或法官在民事诉讼中的主导作用，甚至决定作用，从而使当事人在诉讼中的处分权或辩论权无法得到发挥，甚至受到严格的法官行政化职权的限制。因此，我国民法及有关法律中规定的当事人自治原则无法在诉讼程序中保障实现。从而对我国市场经济中当事人的积极性、主动性的发挥起了一定的阻碍作用，影响了法律的公正、公平、自由等价值的实现。有学者对职权主义模式的基本结构缺陷进行了分析。认为：“结构性缺陷是指这种模式所内含的缺陷，是由于职权主义模式自身的基本构造所决定的，不改变这种基本结构其内含的缺陷就无法消除。”并且认为职权主义模式的基本结构是法院（法官）在民事诉讼程序中起着主导地位，具体体现为法官所裁判的诉讼资料不受当事人双方主张的限制。因此，当事人在诉讼程序中就处于被动和相对消极的地位，这种基本结构的缺陷最明显的直接使作为民事诉讼程序核心的辩论程序空洞化，并最终导致整个民事诉讼程序空洞化⑾。笔者认为，当前我国民事诉讼结构中当事人的主张得不到法院的认可，诉讼地位中的主导作用无法体现，法院的取权色彩过于浓厚。所以，我国民事诉讼审判方式的改革根本出路中于重建我国诉讼结构，做到切实强化当事人在诉讼中的主导作用，弱化法院（法官）职权，建立一种接近当事人主义的诉讼模式。

三、重建民事诉讼结构，改进我国民事审判方式

民事诉讼模式的转换是一个复杂的工程，转换过程中还涉及一系列有关诉讼体制的调整问题，民事诉讼基本模式从既存的职权主义向大陆型当事人主义诉讼论模式的转换所体现的实质精神是强调当事人在诉讼中的主导作用，强调当事人的主体性。因此，除了直接关系民事诉讼模式的基本点的有关规定应该加以修改以外，还有与此整合协同的制度也要加以调整，诸如管辖制度，当事人制度等。民事诉讼基本模式的转换实际上就已经提出了再次修改民事诉讼的问题⑿。笔者认为，民事诉讼的基本模式转换问题，也就是民事诉讼结构的重建，同时也是审判方式改革的重要内容，其主要目的是当事人与法院在诉讼中的地位与作用的权限划分问题。我国要建立适应现代经济发展，符合法治精神的民事诉讼审判方式，必须从以下几个方面对我国民事诉讼结构进行调整。

首先是程序的启动、进行和推动应以当事人为主，法院或法官应遵守“不告不理”的诉讼原则。我国宪法第123条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”。民事诉讼法第6条也明确规定：“民事案件的审判权由人民法院行使。”有学者认为法律赋予法院的这种特殊身份决定了法院在民事诉讼中必然居主导地位，对民事诉讼起主导作用。并认为这种主导地位和主导作用主要表现在以下几个方面：首先，法院决定民事诉讼的开始与终结，表现法院指挥民事诉讼的整个过程；再次，法院决定民事诉讼的结果；最后，法院保证判决和裁定的执行⒀。笔者认为，在不能因诉讼从法院立案受理开始即认为民事诉讼中程序的启动和进行的决定作用在法院。因为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人向人民法院提起诉讼，只要符合起诉条件的人民法院应当受理，受理案件开始诉讼的根据由法律规定，人民法院没有自由裁量权。相反，诉讼的开始决定于当事人是否向人民法院起诉。至于法院指挥民事诉讼的整个过程，决定民事诉讼的结果及保证判决和裁定的执行，也是法院根据法律规定履行其中立裁判者的职责，行使司法权的必然结果。况且，根据当事处分权原则（包括程序上和实体上的处分权），在诉讼过程中，原告可以随时撤诉或放弃诉讼。虽然当事人处分行为必须接受法院的审查监督，如果当事人的处分行为违反法律或损害国家、集体或他人的合法权益，法院有权否决或加以纠正。这并不限制当事人原来的诉讼行为，而是对一种新的侵权行为的监督，即对权利滥用的防止。我国民事诉讼法对证据开示没有作任何规定。1998年6月最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》对民事证据制度进行较大的改革。1999年10月最高法院《人民法院五年改革纲要》第16条指出，民事经济审判方式改革要进一步完善举证责任制度，除继续坚持主张权利的当事人承担举证责任的原则外，要建立举证时限制度，重大复杂疑难案件庭前交换证据制度完善人民法院收集证据制度，进一步规范当事人举证、质证活动。由此可见从我国民事诉讼发展趋势看，建立证据开示制度成为必然。但由于证据开示制度本身存在一定的缺陷，如程序繁琐，未聘请律师的当事人易受制约和变动。因而要求律师制度存在，当事人素质和律师数量质量提高以及当事人尽量委托律师代理，因此又将增加诉讼成本。于是有学者提出创造证据开示制度的运行环境，如诉讼体制环境、法制环境、政治经济环境、诉讼观念环境等。如诉讼体制上推进民事诉讼制度转向弱化法院职权的方向，强化辩论原则，实行当事人举证的证明责任制度。当事人未主张的事实，法院不能依职权主动收集调查⒂。也就是说建立证据开示制度还必须进行法治环境的创造及相关诉讼制度的改革。

再次，是辩论原则的贯彻和争点的确定。前面已提过，处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。所谓辩论主义，一般是指只有当事人诉讼中所提出的事实，并经辩论才能作为法院判决依据的一项诉讼制度或基本原则。反之，当事人没有在诉讼中，提出的事实就不能作为法院裁判的依据⒃。我国民事诉讼法第12条规定：“人民法院在审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”这是我国民事诉讼法辩论原则的表现，但是现行民事诉讼法关于辩论原则的规定过于简单，而且没有充实的内容，更缺乏司法实践的贯彻实施，也就是立法理论及实践都存在很大的缺陷。要真正贯彻辩论原则，实行较为彻底的当事人主义，必须贯彻辩论主义包含以下三原则：⒄第一，当事人没有主张的事实不能作为判决基础。即当事人如果不主张有利于自己的事实，就不能作为判决的基础。第二，法院对当事人之间没有争议的事实，必须原原本本作为判决的基础。即对自认事实、包括对自己不利事实，都应作为判决的基础。第三，当事人之间没有争议事实原则上限于当事人所提出的证据。根据“谁主张、谁举证”的证明原则，阐明案件事实所需要的证据由当事人负担，法院不能依职权调查取证。这是法院作为中立裁判者所必须的。

总之，我国民事审判方式的改革不能只在一些表面上的，形式上的工作上做文章。必须切实加强职权主义向当事人主义的转变，建立相应的具体的诉讼制度和诉讼规则，以保证法院裁判工作公正、公开进行，促进司法公正和诉讼效率的提高。

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第二篇：刑事审判方式改革现状与对策研究

刑事审判方式改革现状与对策研究

摘要：年修正后的刑事诉讼法对传统的讯问式审判方式进行了较大改革，吸收了

英美法系对抗式审判的一些合理做法。但是，司法实践当中，先入为主、控审不分、重实

体轻程序的现象和做法依然是司法机关亟待改变的现状。笔者试图通过本文发现刑事审判

方式方面存在的问

题，探索完善刑事诉讼制度的措施和途径。

关键词：刑事审判方式现状对策

在现代西方国家，主要存在着两种不同的审判类型：英美法系国家的对抗式审判和大

陆法系国家的讯问式审判。英国法学家彼得·斯坦和约翰·香德在《西方社会的法律价

值》一书中列举了西方社会法律制度的三大基本价值：程序、公平和个人自由。①英美法

系国家基于自由至上和正当程序的理念，严格限制国家权力，强调公民权利和法官的消极中立，追求过程公正。在充分保障无辜者的基本权利方面是卓有成效的，但其犯罪

率高涨、许多显然的犯罪者得不到追究、社会秩序混乱也是有目共睹的事实。十个罪犯得

以逃脱也比一个无辜者被定罪强是其基本信条。大陆法系国家基于安全至上和实体真

实的理念，强调维护秩序、惩罚犯罪和法官积极主动地干预案件，追求结果公正。在查

明案件真相、追究惩罚犯罪方面不乏积极意义，但其内在地蕴含着对被告人合法权利不当

侵犯的危险性和危害性使刑讯泛滥。宁枉不纵为其价值取向。由此观之，两大法系国家的刑事审判制度均是利弊共存，集辉煌与败笔于一身。在对法官权力与控、辩双方权利关

系的处理上，走上了两个极端，对法律的三大基本价值是顾此失彼。基于此，两大法系国

家对各自的审判方式都在进行调整，借鉴和吸收对方的一些理念和做法。

我国传统的审判理念类同于大陆法系国家，其对实体真实的探求和法官职权超强

化的强调，较之大陆法系有过之而无不及。正是认识到传统刑事审判所存在的问题，年修正后的刑事诉讼法对此进行了较大的改革：理顺了控辩审三方的关系，控辩双方的抗

辩性；取消法院庭前实体性审查；扩大合议庭权限等等。这次改革很显然吸收了英、美对

抗式审判程序的因素，顺应了当今各国刑事审判方式的普遍发展趋势。但是，新的刑事审

判制度仍然保留了相当浓厚的讯问式审判的色彩：法官可主动收集证据；可对庭审中的疑

证进行广泛的调查活动；可在庭前对主要证据进行审查等。审判人员这些带有追诉倾向活

动的存在，与我国刑事诉讼法所确定的惩罚犯罪与保障人权并重的诉讼目的、疑罪从无的司法原则不相和谐，立法和司法实践的现状有待改进。

一、现状

（一）庭前审查，造成先入为主，未审先定。

刑事诉讼法第一百五十条规定：人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书

中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应

当决定开庭审判。其中主要证据该如何理解？它包括哪些具体证据？立法未予明确，由

司法机关自行掌握，而实践中是如何做的呢？公诉机关移送的主要证据几乎就是公诉人在法庭上所出示的证据，法官在庭审中所获取的证据信息就是其在庭前审查的证据（仅就控

方证据而言），所不同的仅仅是原件与复印件的区别而已。据有的学者分析，一旦审判人

员已经形成自己的看法，他就很难客观公正地对待被告和所取证据，往往是有意无意地根

据自己的看法，注意听取同自己看法相符的证据，而忽视与之看法不符的证据。案卷移送

制度使法官在庭前就形成有关案件的预断性看法，受此影响，法庭审理常常变成了走过

场，这显然违背了刑事诉讼法的民主性和科学性。②法官常常在庭前形成先入之见的影

响下压制了被告辩护权的行使，一定程度上出现被告人权利虚化的现象。审判前的调查

行为和审判方案本身在某种情况下如此不利于被告，以致无罪推定完全或者部分受到挫

败。

（二）法庭调查、辩论的阶段性明显。

法庭调查与法庭辩论是法庭审理活动的重要内容，两者之间并没有不可逾越的鸿沟。

控辩式的审判方式要求边质证边辩论，在质证中容进辩论的内容。但在司法实践当中，并

未得到很好的执行，依然是法庭调查之后进行集中辩论，即使有时控方或辩方在质证阶段

想展开辩论，却往往受到法官的制止，让其留待辩论的时间再谈。这样做的弊端在于：控

方或自诉方所举证据（原则上是控告一方先举证）由于不能得到及时反驳和质疑，易形成一边倒的局面。尤其是比较复杂的案件，由于证据较多，在很长一段时间内，审判人员听

到的和看到的都是控方的证据和证人，在合议庭成员的心理上越来越倾向于控诉人一方，轮到被告人及其辩护人举证时，控方的观点已经在他们心里扎下了根，显然对被告人不

利；其次，对控方提供出庭的证人，被告人及其辩护人仅可以向其发问，而不能对其证词

进行

辩论，以至于在证人退庭，法庭调查结束进行法庭辩论时，被告人或其辩护人还要对

证人的证词进行质疑，不能使控辩双方在直接面对证人的情况下进行辩论，降低了证人

作证的效力，不利于案件事实的查清。

（三）滥用调查权。

我国刑诉法确立的诉讼结构模式是以当事人主义为主，职权主义为辅的混合式诉讼

结构，即控辩双方积极对抗，法官居中裁判的控辩式审判方式，但它不完全等同于当事人

主义的对抗制审判方式，保留了职权主义的一些特征，表现在人民法院对证据有收集权

（刑诉法第条）和调查核实权（刑诉法第条）。笔者认为，前者仅限于当事人因某种

原因无法收集并且在提出申请的情况下方可行使；后者只能对审理中有疑问，而当庭又无

法作出准确的判断和认定的证据进行庭外调查，调查的对象是有疑问的证据，而不是案件

事实，在调查证据过程中所获取的证据证明的对象是有疑问的证据，而不是案件事实本

身。除此之外的任何收集和核实行为都是不正当的。在司法实践中，审判人员在收集和核

实证据时，往往对与本案有关的所有证据和事实均予以收集和核实，甚至连控辩双方未曾

提及的证据也一并收集，这是不符合立法者的意图的。现代世界各国无不把公正和效率作

为刑事程序改革所追求的基本价值目标，调查权的滥用显然违背了疑罪从无和诉讼经济的原则。审判人员在调查证据时，总是试图弄清案件发生的全过程，本应在庭审中进行的活

动却在庭外独自地进行，尤其是在自诉案件中，法官几乎就是在行使侦查权，其调查核实

证据的时间有时长达数月。这种耗时费力的重复性劳动，无异于职权主义模式中法官积极

主动收集证据和主动退侦以间接实现自己侦查意图的做法。迟来的正义亦非正义，案件

久拖不决，难免给人以司法不公、效率低下的感觉。

（四）重实体、轻程序。

审判方式的改革扩大了合议庭的权限，使合议庭拥有对一般案件作出裁决的权力，并

在将重大、疑难、复杂案件提交审判委员会讨论方面掌握了一定的主动权。此项改革的目的在于使合议庭相对独立，避免外界因素对裁判的影响，增加司法透明度，使公开审判、合议制、陪审制等审判制度和当事人辩护、申请回避、举证等诉讼权利落到实处，改变以

往审者不判、判者不审的怪现象。但是，在司法实践中，由于不能正确看待合议庭权力

和重实体轻程序的影响，仍然不能走出暗箱操作的误区。表现在：人民法院内部仍然流

行一种上定下审的做法，在案件未作出判决之前，先向上级法院请求报告，使开庭流于

形式，开庭审判只不过是宣布事先作出的决定而已，即使当事人不服判决提出上诉或人民

检察院提起抗诉，上级法院一般不会改变原来的决定，不到万不得已，谁会自扇耳光，使法院的两审终审制度成为事实上的一审终审；向审委会汇报或审判委员会通过过问干

预合议庭审判，有学者形象地称这种现象是一种司法过程中的大锅饭。就诉讼而言，实

际参与程序的是原告、被告和审案法官。一切的程序规则就是为他们设置的，程序主要对

他们起作用，如果定案的人不是审案的人，而是程序以外看不见、摸不着的高人，则程

序的效用就会大打折扣。因为他们不在程序之内，程序对他们不起作用，程序的魅力对他

们无法展开。当此之际，程序对于法官就成了一种摆设和道具。④传统的观念和做法在当

今中国刑事诉讼制度中依然根深蒂固地存在着，重实体，轻程序，重结果公正，轻程序

过程仍然是有远见的学者们痛心抨击的时弊和司法机关亟待改变的现状。

二、对策

（一）更新诉讼观念

受我国传统的司法活动影响，积极主动地追诉犯罪、先入为主、未审先定、控审不分

等司法观念，已经牢牢地盘踞在一些法官的头脑中，现代诉讼观念并未深入执法者的内心

而多在专家学者的论述中。正是由于一些法官的诉讼观念和审判意识未能彻底更新，不能

从根本上深刻理解新刑事诉讼法的立法精神和审判方式改革的精髓所在，以至于面对新的审判方式感到茫然而无从着手，或者只是机械地按照程序操作，形式是新的，但实质上

仍可清楚地看到先入为主，控审一体的痕迹。这些来自法官自身的观念障碍正是制约刑事

审判方式的非常重要的因素，因此可以说，刑事审判方式的改革首先是观念的改革。法官

应当确立与现代审判方式相适应的诉讼观念和审判意识：在庭审中，相对于控辩双方而

言，法官不代表任何一方的利益，改变由过去的主动讯问，转为消极审听；由主要依赖自

己职权调查，转为主要依赖控辩双方的质证、辩论；对双方询问证人、鉴定人和向被告人

发问等诉讼权利予以充分同等的保障；对双方的意见和证据予以同等的关注和重视。

（二）立法的修改与完善

现行立法的缺陷导致了诉讼职能发生混乱，尤其是诉讼职能还不能彻底分开。控辩制

审判方式要求控诉方承担举证责任，有向法庭出示证据的义务，如询问证人、鉴定人，出

示物证，宣读书面材料等，以此来证实自己提出的指控主张。法官不承担任何证明责任，在刑事诉讼中其应始终保持中立的地位，不得从事任何带有追诉倾向的活动，以免给被告

人的辩护和防御带来不应有的限制和阻碍。任何人不得担任自己案件的裁判者是正义最

朴素的要求，法官天南海北地收集证据和广泛的庭外调查活动无疑与这种要求相违背，其

表现就是控审不分。这如同忘记职责的足球裁判，在吹哨的同时还要抬脚射门。⑤对抗

式审判中法官的完全消极中立，由此带来的弊端诸如诉讼效率低下等也是显而易见的，因

此，笔者认为，赋予法官必要的职权用于控导审判也确有必要，但这种权力应以合理必要

为限度，应从立法上严格规范，以防滥用。

对刑诉法第一百五十条中主要证据复印件或者照片的字句应予删除，以防法官先入

为主。只要起诉书中有明确的指控事实，证据目录、证人名单，人民法院就应开庭审判。

至于指控能否成立，案件事实是否存在、是真是假，有无确凿、充分的证据在所不问。因

为这些都只能在开庭审理后才能查明。公诉机关不能在庭前移送证据，证据的展示只能在庭上进行。

（三）分散与集中辩论相结合修正后的刑事诉讼法虽说确立了控辩式的审判方式，但同时也给予了其过多的限制。

这种障碍主要来自法官职权的宽大无边，法官控制着庭审的进程，对辩论的时间、范

围、内容、方法进行较多的限制和干预，严重束缚着控辩双方的手脚，其典型表现就是

控辩双方欲辩论时而得不到法官的许可，原因是尚未到辩论的阶段。法庭调查与法庭辩论

泾渭分明。这种界限分明的辩论方式其弊端前文已论及。为此要改变只进行总结性辩论的做法，实行分散与集中相结合，在质证中融进辩论的内容，从而达到审查核实证据，查清

案情事实的目的。笔者赞成时下众多学者所倡导的一事一证一质一辩的庭审方式，这

样，证据积累到何种状态，通过证据对案件事实已经证明到何种程度都能为控辩双方所了

解，法官通过控辩双方站在相反的立场对每一事实、每一证据的充分辩论，也就了解了案

件的整体，有助于其合法、公正地作出判决。同时也有利于改变法官庭上查不清，庭下去

调查的做法。

注释：

〔〕参见陈兴良：《刑法哲学》中国政法大学出版社年月版，导论第页。

〔〕参见左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》法律出版社年月版第页。

〔〕参见（美）埃尔曼：《比较法律文化》贺卫方等译，三联书店年版页。

〔〕参见何兵：《法院里的大锅饭》裁《法制日报》年月日第版。

〔〕参见《人民法院报》年月日第三版。

第三篇：关于行政审判方式改革的调研

关于行政审判方式改革的调研

行政案件“圆桌审判”模式继承和发扬了马锡五审判方式，借鉴了协商式司法的理念，创造了对话和交流的良好氛围，从而促进沟通理性，最终达到纠纷解决的目的。根据行政纠纷解决的类型，对圆桌审判制定了较为详尽的适用范围，分为根据合意的纠纷解决和根据决定的纠纷解决两类。由于行政诉讼法在行政案件审理中没有调解程序的具体规定，为了通过多元化措施解决行政争议，该院在法庭的“最后陈述”结束后，增加了“协调程序”，即征求双方当事人的意见后进入协调程序，如果达成协议的按照撤诉处理；达不成协议的，法庭再进入判前评断阶段，直至最后依法判决。同时，将圆桌庭审向庭前和庭后两个维度作了延伸，即庭前圆桌交流和庭下圆桌协调评断，使大批行政争议得到及时妥善化解。因此，圆桌审判的优势在于其让诉讼双方当事人在一张桌子上平起平坐，从形式上弱化相对人和行政机关的对立，减轻行政诉讼原告的心理负担，有利于行政案件的迅速处结。

二是通过圆桌审判强化行政审判联动协调机制，提高行政审判的社会效果。法院的司法判决具有定纷止争的功能，且能够彰显公平，实现正义。但囿于我国行政审判权作用范围相对狭窄和审查强度略显薄弱之实际，法院依法作出的行

政判决并不当然能钝化官民矛盾，相反，由于行政判决未能真正实现当事人，特别是原告的诉讼目的，法院往往会成为原告迁怒的对象。因此基于现实之考量，为了最大限度地实现案结事了，最大限度地追求和谐稳定，协调化解行政争议成为法院行政审判工作的重心。在普通诉讼模式下，由于行政诉讼不适用调解，因此，只能依法进行审理，步骤中规中矩，无法进行实质性协调。但在“圆桌审理”模式条件下，不再拘泥于对被诉具体行政行为合法性的认定，还可以对被诉具体行政行为有关的法律关系和事实进行协调，范围宽阔，往往能够突破被诉具体行政行为的审查界限，从而发现纠纷争执的根源，促使矛盾的得以化解。“圆桌审理”模式为行政纠纷的协调化解提供了一个良好的平台，营造了一个相对宽松平和的环境，是创新行政争议协调化解机制的一个重要探索。该项举措还产生了意想不到的社会效果。

在2004年6月，省委率先在全国作出了加强两院工作的决定，就加强全省法院检察院工作作出全面部署。全省各级党委、人大和政府认真贯彻会议精神，态度坚决，举措硬朗，为努力实现良好的司法环境做了大量工作。尤其是各级党委按照中央的要求，站在大局高度，对人民法院的工作给予了倾力支持。并以此作为贯彻落实科学发展观、正确的政绩观的重要举措。4年多来，全省各级党委、政府高度重视和支持法院工作，鼎力支持法院依法履行职责，积极为法院工作的开展提供有力政策支持，大力帮助法院解决实际困难和问题，有效地推动了法院各项工作的新发展。据统计，2003年以来，全省各地党委、人大、政府下发的支持法院工作的文件约有150余件。

第四篇：浅谈未成年人犯罪审判方式

浅谈未成年人犯罪审判方式

未成年人是国家的希望，民族的未来。近年来，我国未成年犯罪亦呈上升趋势，被列为影响社会安定和家庭稳定的一大社会问题，备受社会各界的关注；由于未成年被告人与成年被告人在行为方式和心理上有很大差异，因此，不能把对成年被告人的刑事审判方式机械地引至未成年人审判领域，为此，最高人民法院《关于审理未成年

人刑事案件的若干规定》的司法解释中强调，审理未成年刑事案件应当根据未成年人的生理、心理特点，在审判的方式、方法上，注重疏导，寓教于审，惩教结合，这对未成年犯罪审判方式有了严格规定，旨在预防未成年人的犯罪、保护未成年人的合法权利。但面对新形势下未成年人犯罪的新特点，在落实科学发展进程中，我国未成年审判方式更需进一步健全和完善。

一、采用“社会司法模式”指导未成年人犯罪审判工作

从我国现行的《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》的立法宗旨来看，我国已采取和吸收了“社会司法模式”的少年司法制度。我们现在所讲的建立现代少年司法制度就是以预防少年再犯罪为目的，其基本特点是着眼于对青少年的预防，缩小司法干预，扩大社会教育，把少年司法制度纳入“综合治理”的总体战略。这一价值目标的确定无疑是我国法治发展的重大进步，它把预防、减少青少年犯罪问题上升到社会利益、民族利益、国家利益这一高度去洞察和比较。

未成年人犯罪的问题，确实关系到国家和民族的未来。如果我们缺乏这一认识，必然会将未成年人犯罪统统纳入单纯的司法控制区域，这既严重地违反了犯罪学中未成年人犯罪的规律，即年龄越小的时候进监狱，重新犯罪的可能性就越大，又严重地影响到人类社会发展的总趋势；作为审判机关，我们在审理未成年人犯罪案件中，充分体现科学发展观的总要求，应当自始至终体现教育、预防、挽救和社会化原则，把司法保护同刑罚处罚相结合，在保护与刑罚处理中更加突出保护，体现从宽和人道精神，将审理案件、惩处犯罪、教育矫治青少年、综合治理融于一体，使有违法犯罪行为的青少年，在接受惩罚处理过程中，得到有效的教育和积极的改造，使处于犯罪边缘的青少年及时得到社会的帮教，悬崖勒马，从而减少未成年人犯罪，促进社会治安的稳定，保护青少年健康成长。

二、建立一套切实可行并适应未成年人刑事审判的方式和方法

1、坚持寓教于审，积极开展庭前帮教

如何保障寓教于审的顺利开展，是少年刑事审判制度解决的重点问题；由于未成年人犯罪形式的多样化以及犯罪原因的差异，使得教育难度较大，针对犯罪主体、犯罪原因、犯罪心理的不同，如果采取简单的千篇一律的说教，那么，寓教于审仅仅是流于形式，而无任何实际效果；因此，针对不同的个体，法官必须充分详实地了解各未成年被告人犯罪性质、犯罪产生的主客观原因、被告人的生理心理特征、成长经历、生活环境等，否则就无法找准激发、唤醒被告人良知的切入点、感化点，使得教育既无针对性，也无深刻性。具体做法如下：

（1）对案件事实进行必要的实体审查。现行刑诉法规定，检察机关对公诉案件只移送主要证据及一些程序性的材料，法官在开庭前只作程序性的审查；但对未成年被告人犯罪案件，法官不应局限于对案件的程序性审查，而应当通过审阅主要证据了解案情，以此掌握未成年人犯罪的基本事实、犯罪手段、犯罪动机等，从而判断未成年被告人行为的社会危害性及其人身危险性。

（2）提审教育被告人。审判人员要通过提审与被告人交流思想，了解犯罪原因，进一步增强教育的感性认识，并通过对其人生道德教育，使他们认识到违法犯罪对社会、家庭的危害性，启发被告人反思悔过，消除消极对抗思想，通过挖掘他们心灵美的一面，增强其改过自新的勇气和热情。

（3）开庭前要与被告人的亲人、亲友及辖区村委会、居委会取得联系，详细了解被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及平时表现情况。最高人民法院《关于审理未成年刑事案件的若干规定》中规定控辩双方可以分别就上述情况进行调查，但该规定并不是强制性规定，控辩双方一般都疏于提供上述材料；而辩护方有时为了让被告人获得从轻、减轻或者非监禁刑，往往会提供一些有利于被告人的日常表现证明，这些证明显然缺乏客观性、真实性；此外，我国绝大多数城市都未设立社会调查机构，根本无法开展社会调查，社区也未进行这方面工作。因此，在目前情况下，法院仍应主动开展必要的社会调查，了解未成年被告人的生活经历、探寻导致他们走上犯罪道路的原因。

2、增设法庭教育程序

（1）法庭教育是未成年人刑事案件审判方式的重要标志。众所周知，针对未成年被告人的心理、生理特点进行审理是审理未成年刑事案件重要的工作方法。这是由未成年刑事案件的特殊性决定的。未成年人的生理、心理上发育尚不成熟，具有过渡性，这就决定了未成年人犯罪和成年人犯罪具有明显的区别。其主要表现既有心理特征，在认识、情感、意志和行为四个方面上的不同，也有犯罪行为结构上的差别；既有犯罪成因上的区别，也有犯罪实施上的差异。这就需要采取不同于成年人刑事审判的刑事诉讼程序。如果我们把未成年刑事案件的审理当作是特殊诉讼程序的话，那么这个特殊诉讼程序的明显特

征之一就是法庭教育。

（2）法庭教育是中国特色的少年司法制度的重要体现。虽然我们的少年法庭工作起步较晚，在程序和实体法方面还需要进一步完善，但法庭教育程序却无争地表明了我国在社会主义制度下，对失足少年贯彻教育、感化、挽救的方针，寓教于审、审教结合的事实。青少年是国家的未来，在造就一大批为国家建设所用的人才时，对那些暂时“掉队”的失足少年，国家并未弃而置之，社会并未撒手不管，而是通过各种途径和方法，“像医生对待病人、像教师对待学生、像家长对待子女”一样对待失足少年，这正是我国少年司法制度的优越性所在。而法庭教育则集中地体现了我国少年司法制度的特色。

（3）法庭教育是寓教于审的重要环节。审理未成年刑事案件，除了要查清被指控的犯罪事实外，更重要的是要贯彻党和国家教育挽救失足青少年一系列方针政策。因此，办理每一起未成年人刑事案件，相应的教育挽救工作便伴随着案件的整个审理过程。在法庭教育阶段，教育的主体最集中，有公诉人、辩护人、法定代理人，有合议庭成员；教育的内容最丰富，各教育者从不同的角度对失足少年进行多层次、全方位的教育；教育的时间最合适，在法庭审理这样的特殊时间、特殊场合进行教育，易被失足少年所接受；教育的特征最明显，法庭教育时，审判长明确宣布进行法庭教育，明显区别于一般场合下的教育。

3、改变现行法庭布局和法官语言习惯

虽然我国现行刑事庭审运行模式已由纠问式转变为控辩式，但依据纠问式刑事庭审运行模式而构造的法庭布局至今没有变化，控辩式刑事庭审运行模式中的平等对抗不能从法庭布局上体现出来。作为开展刑事庭审活动的法庭，其布局要充分体现现代司法理念。

在刑事庭审中，法官可以变讯问式为交谈式，力求以亲切的态度、平和的语气和少年犯进行面对面的谈话，引导他们实事求是地陈述案情，进行辩解。不训斥、不讽刺、不施压，以事实证据折服人，以情、理、法说服人，不先声夺人，不以势压人，既辩明是非，又入情入理，避免了强烈的争辩给少年犯带来的不良影响，避免了法官、检察官声色严厉、少年犯答非所问的状况，容易创造出一种既严肃又宽松的环境，使少年犯进了法庭又像回到课堂，不那么紧张、拘束，甚至恐惧。使未成年被告人能在缓和的气氛下心平气和地供述和辩解，有利于保护未成年人的身心健康和合法权益，也有利于诉讼的顺利进行。

三、努力拓展保护未成年人的社会和司法保障领域

针对未成年人犯罪不同情况开展审判后的帮教工作。未成年人犯罪案件审结后，绝不能一审了事。对未成年人犯罪的教育、挽救，不仅体现在审判方式、方法的改进、量刑轻重的上，更重要的是体现在怎样巩固庭审的效果上，最终使审判达到减少、预防未成年人犯罪的目的。一要注重法制教育，对被告人处于刑罚是教育的重要手段，只有公正、合理的处罚才能达到教育的目的，因此审判人员在宣判时应向未成年被告人讲解判决的法律依据，避免未成年被告人在判决结果与其预期值相差甚远时，形成不认罪伏法的抵触心态。二要注重悔过改造教育，采用让未成年被告人写悔过书，法庭上谈认识、谈感想等方式使他们懂得只有通过劳动才能洗涮心灵的污垢，真正脱胎换骨。为此，在未成年人犯罪案件审结后，要做好延伸帮教工作，让浪子真正回头。如制定详细的回访和跟踪帮教制度、缓刑考察措施，实行逐人建档，定人定期回访，形成法院、社区、家庭三位一体的挽救、矫治工作体系。特别是要对判处缓刑、管制、免予刑事处罚的少年犯，更主动地与有关部门联系，关注其思想动态，帮助解决他们复学、就业问题。三要注重前途教育，帮助未成年被告人克服盲目乐观和消极悲观两种情绪。司法实践中，判处非监禁刑的未成年被告人大都盲目乐观，以为万事大吉，而判处实刑或较长刑罚的未成年被告人又消极悲观、心灰意冷，对此，审判人员应告知回到社会的被判处非监禁刑的少年如不汲取教训可能会重蹈覆辙，而判实刑的未成年犯只要努力改造可获得减刑，重新回归社会，成为有用之材。

开展多种形式法制宣传和教育，提高广大青少年的法制观念。一是利用报刊、杂志、广播电台、电视台、网络等新闻媒体，选择典型案例以案释法，进行法制宣传；二是形成合力，充分利用社会力量形成整体机制与学校结成共建单位，深入学校开展法制宣传、法制讲座，与工、青、妇、教等部门创建家长学校、监护人学校、青少年维权岗，选择典型案例组织在校青少年旁听，选择个案组织模拟法庭，对青少年进行直观教育。这些审判后的延伸服务活动，不仅是对已犯罪的未成年人最有效的帮助，而且使法律知识在广大青少年中得到广泛宣传，较好地起到预防和减少未成年人犯罪的作用。

我院在审理未成年人犯罪案件中，有了一些初浅体会，离新形式要求还有一定差距，在审判方式上还要进一步完善，把贯彻落实科学发展观贯穿于审判工作的全过程，把预防和减少青少年犯罪成为全社会的责任。

第五篇：试论审判方式改革中书记员角色的重塑

试论审判方式改革中书记员角色的重塑 所谓审判方式，是人民法院审理案件的方式。审判方式改革是以保证司法公正为目的，以公开审判为中心，以强化庭审功能、强化当事人举证责任、强化合议庭职权为内容。其主角是法官，因此阐述法官在审判方式改革中应该怎样做的论文屡见不鲜，但讨论书记员在审判方式改革中可以做些什么、应该做些什么来促进其发展的文章却鲜有所闻。然而，法官与书记员分别是人民法院工作这出“戏”中相辅相成的主角和配角，如果少了配角，这出“戏”就唱不下去。

下面，笔者结合工作实践，试就审判方式改革中书记员角色的重塑作一探讨。

人民法院的书记员，指在我国各级人民法院中担任审判庭的记录工作并办理有关审判业务的其他事项，也可以对案件的审理提出建议的司法工作人员。人民法院的书记员工作，是审判工作的重要组成部分，是一项专门性很强的司法业务工作。人民法院书记员的工作水平和完成情况，密切关系到审判案件的质量与办案效率。因此，在当前深化审判方式改革的过程中，书记员加紧完成对自身的重新认识，使自我言行和素质服从于新的角色，尽快适应新形势提出的要求，促进审判方式改革的顺利进行，这不仅仅是一个理论问题，也是一个急需解决的实践问题。

一对现行书记员角色的评述

1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国人民法院组织法》第四十条规定：“各级人民法院设书记员，担任审判庭的记录工作并办理有关审判的其他事项。”这一规定用立法的形式规定了书记员的法律地位和重要作用。但是现行书记员所扮演的角色的缺陷也是明显的：

（一）职责不清，角色模糊

《人民法院组织法》第四十条的规定，是书记员职责的重要法律依据。书记员工作职责，一是担任审判庭的记录工作，二是办理有关审判的其他事项。然而，“办理有关审判的其他事项”却是一个比较模糊的概念，全国各地法院做法不一，有的法官认为书记员就是听法官的，叫干什么就干什么，叫怎么干就怎么干；有的法官甚至让书记员代书判决、审理报告；而有的法院书记员较少，有的法官甚至就自审自记„„

当然，程序法也是书记员职责的具体的法律依据。但书记员的职责规定散见于刑事诉讼法、民事诉讼法及行政诉讼法中，关于书记员职责的规定之间没有系统性，书记员必须经过长期的实践之后才能系统地掌握其要领，而此刻一般也就是书记员升为代理审判员之时-不再干书记员的工作。

（二）工作被动，角色消极

长期以来，人们总认为书记员不过是抄抄写写、办办杂事，甚至认为书记员可有可无。由于别人的不重视，书记员自己工作起来也就没有热情，没有改革意识。大部分书记员认为自己是处于从属的地位，相对于法官的工作而言是一个配角，只要做好记录、送达及订卷等工作就可以了，自己不重视自己。因此，书记员就不能积极地为深化审判方式改革尽力，起到自己在审判方式改革中应有的作用。[!--empirenews.page--] 二审判方式改革中书记员角色的重塑

现行书记员角色的消极意义是旧的审判方式弊端的必然体现。审判方式改革，要求书记员成为一个职责明确、工作积极的角色；要求书记员提高自身素质和工作效率，当好法官的配角。

（一）明确职责，角色清晰

书记员明确自己的职责，有利于划清法官与书记员之间的权利义务，减少工作摩擦，提高工作效率。笔者认为，根据刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法，书记员的职责为：

1.诉讼中的八项基本任务：

诉讼，是一个案件从“收案”经“审理”到“执行”的完整活动过程，是依程序法进行的。书记员诉讼中的八项基本任务为：

第一，协助审判员做好收案审查，认真办理收案的各种手续，把好诉讼的第一道关。

第二，做好开庭前的准备工作。一个案件经过收案的审查之后，一旦确定审理，书记员就要依法完成开庭前的大量事务性构成工作。这些事务性工作与开庭审理紧密联系，关系到审判案件是否合法、及时。

第三，是审判阶段的中心环节即开庭中的工作。书记员要按照审判人员的部署与安排，细心做好每一项工作。重点是将法定审判的全部活动完整、如实地记录下来。

第四，开庭后的工作。这是闭庭后诉讼活动的延续。书记要协助审判人员将开庭中出现的情况以后需要办理的事实一一处理好。

第五，做好宣判与送达工作。一个案件经过依法审理后产生的判决具有法律的严肃性，书记员应当重视宣判、送达工作。

第六，对于上诉的、抗诉的或者依法需要报核的案件，书记员要办好送交上级人民法院审理的移送手续；同时，上级人民法院的书记员要依法办好审查手续，接收手续。

第七，是诉讼中的最后程序-执行。这是较为关键的工作，书记员除了认真办理有关执行的手续外，还应当协助执行员完成任务。

第八，是诉讼文书的立卷、装订与归档工作。立卷是从诉讼活动一开始就应当进行的，随着诉讼活动的进行，各种诉讼书面材料都应随时整理。诉讼活动一结束，就应当装订与归档。至此，标志着一个案件全部诉讼活动的结束。

2.办理其他的有关诉讼的事项

这一部分与前一部分既有联系又有区别，有的事项则明显是诉讼外的工作。“其他的有关诉讼的事项”究竟包括哪些？从实践来看，书记员除完成在诉讼中的八项基本任务外，经常要办理的事项有：群众来访、来信的接待、处理；司法案件的统计；法律文书的校对；代书工作；内勤工作；协助法官起草司法文书；在法官指导下调处轻微的刑事纠纷和简易的民事纠纷，调查较为简单的案件事实。

当然，在最高人民法院没有作出关于如何理解《人民法院组织法》中书记员“办理其他的有关审判的事项”的司法解释之前，只要是法官或庭长、院长安排的有关审判事项，书记员都应当认真办理，在办理中发现问题应及时汇报请示。

（二）勇于革新，角色积极

由于书记员工作在法院中的从属性，其工作不可避免带来一定的被动性、消极性的后果。书记员确实首先要认识到自己是法院工作中的配角，但是更要认识到作为配角的积极意义。下面，笔者从这个角度出发，结合自己的实践，对书记员工作提出以下几点改进意见。[!--empirenews.page--] 1.庭前准备工作的改革

庭前准备工作是人民法院在受理民事经济纠纷案件后，开庭审理前的一个诉讼 过程或诉讼阶段，是为了保证开庭审理顺利进行而依法进行的一系列诉讼活动的总和。

（1）开庭前送达工作的改进

一个案件立案后，书记员就要面临种类繁多的通知及传票等送达工作，仅就笔者工作而言，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十五条的规定，要送达合议庭成员通知书；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条的规定要送达诉讼权利义务通知书；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第一百一十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第七十六条的规定，还要送达举证通知书；另外，还要送达出庭通知书（通知代理人）以及传票等。如果当事人多，当事人的名称、案由等事项都要重复填写，造成时间和精力的浪费。笔者经过领导同意后，把合议庭成员通知书、诉讼权利义务通知书和举证通知书合三为一，制作了一份统一的通知书，并对当事人提供证据的内容及格式作了统一规定，明确规范了对当事人提供证据的要求，达到了精简工作、提高效率的目的。

（2）预备庭制度的改革

所谓预备庭，又称庭前会议，是指在开庭前由法院召集各方当事人及其代理人进行某些庭前准备工作，以保证正式开庭能顺利进行的一种程序。实行预备庭既可使法官及当事人都对庭审的形式及内容有一心理上的准备，以提高庭审的质量及效率，亦可节省庭审时间。灵活运用之，可以有效克服目前庭审的某些弊病。

预备庭的主体应该包括诉讼各方当事人及其委托代理人。关于预备庭的主体，还应解决两个问题：一是法院应否参加预备庭；二是法官应否参加预备庭。

对于第一个问题，笔者认为回答应是认定的。鉴于我国目前当事人的经济、教育状况及律师队伍的素质状况，我们不便于照搬国外的相应的程序。因为，由法院指导当事人进行庭前准备，既可以完成必要的准备，也可借机进行一些普法工作，为以后的法庭审理提供方便，而且，我国目前的社会法律制度也使得当事人自行取得一些证据有困难，需要法院进行协助，法院对此不理，显然不合时宜。

对于第二个问题，笔者认为答案应是否定的。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第五条第七款规定“案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据”。该规定没有说明由谁主持证据的交换，是书记员还是主审法官抑或是合议庭的其他成员？现在我国一般都是由主审法官组织当事人交换证据。然而，在国外，不论是大陆系国家确定的“准备程序法官”还是英美法系国家确定的“主事法官”，他们有一个共同的地方，那就是：作庭前准备工作的法官与审理该案的法官不是同一个人。

笔者认为，法官不应参加预备庭。这是因为：

首先，这样可以避免法官在庭前与当事人有接触，避免了法庭在庭审前对案件有过多的主观看法，容易导致法官先入为主，妨碍审判公正，而且使庭审流于形式；[!--empirenews.page--] 其次，现代民事诉讼的一个显著的特征就是当事人诉讼地位的提高及对法官的恣意与自由裁量权的限制。限制法官恣意，在纵向关系中表现为审级的监督，在横向关系上就表现为对当事人合意的支持。易言之，及平等主体的合意在民事诉讼中对国家干涉的矫枉过正。在法庭审理前，法官介入当事人之间的证据交换等工作，显然带有一定的对当事人合意的影响，与现在民诉法的改革方向相左；

最后，预备庭的内容主要是交换证据和确定争议的焦点，是一种程序上的工作，在实际操作中应严格与法庭审理中的调查庭相区别，在预备庭中不应进行质证，核证等工作，也不应对当事人进行询问、调查。而由法官主持预备 庭，极其容易造成二者之间的混淆，在交换证据的同时对证据进行一定的调查，不符合强化庭审功能的审判方式改革的目的。

因此，笔者认为，预备庭应由书记员主持，理由如下：

第一，法院经过多年的发展，书记员基本具备了相应的素质，他们一般是高等受过法学教育的大学毕业生，对法律尤其是程序法有一定的理解，而且他们精通业务，熟悉法庭工作的程序，足以胜任这项工作；

第二，由书记员主持预备庭，可以避免前述由法官主持预备庭的弊端；

第三，预备庭并不属于程序审查，不需对证据进行核查，进行的是一些事务性的工作，由书记员主持，既可以减轻法官的工作压力，又可使法官保持尊严感，为以后的庭审铺平道路。

最后，在确定当事人争议的焦点和交换证据之后，由书记员对预备庭的内容进行总结，形成最后清单。清单内容包括诉讼各方无争议的证据（此后不再调查）、出庭证人的名单、诉讼各方在预备庭中承认的事实、要求法庭调查的证据等。此清单由各方当事人最后确认后，提交法官。

（3）庭前接纳证据制度的完善

目前，当事人在立案阶段提交的证据，立案庭会出具一个提交证据的清单给当事人，但在案件进入业务庭后至开庭前，当事人再提交证据，据笔者调查，不少法院就不再出具收据给当事人。这样不仅容易出现如果证据遗失责任不清等问题，而且也不符合1998年6月19日最高人民法院审判委员会第995次会议通过的法释（1998）14号文-《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第四条“审判人员收到当事人或者其诉讼代理人递交的证据材料应当出具收据”的规定。笔者建议最高人民法院尽快印制统一的接纳证据的收据，并规定由法官或者书记员对当事人在开庭前提供的证据出具收据给当事人收执并附卷，建立起一套完整的庭前接纳证据的制度。

2.笔录工作的改善

一个书记员最重要的工作是制作笔录，尤其是庭审笔录。其重要性不言而喻，兹不赘述。笔者认为，书记员要适应时代的变革，结合审判方式改革做好笔录就应该做到：[!--empirenews.page--]（1）必须树立强烈的事业心和高度的责任感

笔录工作十分辛苦，所以做一个书记员要准备吃苦。因此热爱这项工作是作好笔录的前提，另外要有高度的责任心。对于书记员来说，应时时想到，我们的记录是人民法院行使国家审判权的具体体现，它将接受历史的检验，来不得半点马虎。记录人的责任，就是将案件审理的情况如实地、全面地反映出来。

（2）必须掌握法律，熟悉案情

要当好书记员并不仅仅是能够将案件审理情况记录下来就够了，还必须掌握丰富的法律专业知识。书记员应当熟悉审判业务，懂得办案程 序。人民法院在审理案件、研案件时，经常要引用有关法律条文等。如果书记员对这些不熟悉，就很难避免记录中出现差错。

书记员必须了解案情，对担任记录的案件，应首先阅卷。对案情复杂、牵涉人数较多的应作一些摘要，掌握案件的来龙去脉以及案件中涉及到的时间、地点、人名、物名、专用名词术语及生字、生词等。这样记录起来就很方便，而且速度也快。

书记员还应了解法官的特点。每个法官问话、语言表述等各有不同，要主动向法官了解其办案的具体计划，认真阅读法官的调查、询问、提审提纲，了解法官对案件重要事实部分发问的意图，区分重点和一般，写出完整、准确的笔录。

（3）必须练好记录的基本功

首先，要加强文字修养，提高概括能力。

记录工作是一门科学。要想做好这项工作，先要记录时不失原意，不能以个人意愿任意取舍。在这个基础上，又要力求语言简练，文理通顺。书记员要有分辨说话重点和根据概括能力。在记录时，对重要情节应尽量按原话记，尽量全部记下来，对一些一般情节和重复罗嗦的部分可以在不失原意的前提下概括一下，文字精炼些。但应特别注意不失原意，如果违背了这一点，那么再精炼、再概括的文字也失去了意义。

其次，要学会电脑中文速录。

现代化的社会是信息化的社会，这个信息化的社会又是以电脑为载体的。社会的发展和审判方式改革必然要求书记员记录由笔变“机”-速录机，推广使用中文速录机已势在必行，这是法院审判记录方式抑或是工作方式的一次革命。

最高人民法院曾于一九九七年八月专门发出通知，要求在全国法院系统大力推广使用“亚伟”中文速录机，作为实现法院审判记录计算机化的理想产品。根据笔者的实践，速录机确实有以下的优点：由于采用多键并击的方式，每秒钟平均可击键2.5次，每分钟可打到200个汉字的高速度；在电脑上修改方便快捷，克服了用笔记录后在纸张上修改困难的缺点；笔录的字迹清楚美观，便于当事人和法官查阅；用速录机记录下来的的笔录等案件材料，还可以在笔录形成的同一时间上网，实现信息资源共享，为发展法院计算机综合信息管理网络的功能，提高办公、办案的现代化水平提供了必要的基础条件。

因此，书记员应该尽快掌握这一强大的现代化工具。

（4）必须拓宽知识面

社会是复杂的，由各式各样的人和事物构成，作为审判机关，法院每天都与社会上各种人打交道，审理的案件形形色色、五花八门，反映了许多社会现象。上至天文、下至地理，以及各种社会矛盾，人际关系交织在一起。在这种情况下，法院工作人员审理案件，仅凭法律专业知识是不够的，没有一定的社会生活知识，就不可能审理好案件。由于案件的审理主要是通过笔录来反映，作为书记员也同样必须具有较丰富的社会生活知识，这样才能在记录时抓住关键问题，做到准确无误，在案件中发挥重要作用；作为法院的书记员，笔者认为应紧紧跟随社会的发展潮流，认真学习一些新知识，如随着因特网的发展，电子商务也应运而生，书记员如果不及时掌握有关的知识，不要说研究其法律适用问题，连作好这些案件的庭审笔录都很困难。[!--empirenews.page--] 总而言之，书记员工作是人民法院审判工作中必不可少的重要组成部分。书记员职责履行得好坏，对能否如实反映整个审判活动的全部情况，对案件能否正确、合法、及时地审理，有着密切的联系。

因此，每个书记员都不应妄自菲薄，必须明确法律赋予自己崇高而神圣的权利、义务与责任，应该无愧于自己头戴的国徽、肩扛的天平。