教育教学权

第一篇：教育教学权

所谓教育教学权，是指教师有权进行教育教学活动，开展教育教学改革和实验。这是教师为履行教育教学职责必须具备的基本权利，也是教师职业活动中特有的一项内容和权利。其基本涵义包括：(1)教师可依据其所在学校的教学计划、教学工作量等具体要求，结合自身的教学特点自主地组织课堂教学；(2)按照教学大纲的要求确定其教学内容和进度，并不断完善教学内容；③针对不同的教育教学对象，在教育教学的形式、方法、具体内容等方面进行改革、实验和完善。

教育教学权的表现形式应该是不拘一格、多种多样的。从课内到课外，从校内到校外，只要是存在教育教学资源的地方，都可以成为教师行使教育教学权利的用武之地。由此，我们说教育教学权的具体表现形式可以有以下几种：

一、德育渗透，率先垂范。抓德育既要靠教师的循循善诱，春风化雨，又要靠教师的率先垂范，身体力行。教师的教育教学权，当以这种表现形式为先。

二、点拨学习，指导实践。教师的科学引领可以使学生的学习效果实现最优化，学生的实践能力在这个过程中会得到真正的培养和锻炼。教师的教育教学权，当以这种表现形式为本。

三、开展活动，总结收获。丰富多彩的团队活动是学生学习生活的精神文化食粮，通过活动促团结赢合作出成绩，是大有可为的。教师的教育教学权，当以这种表现形式为基。

四、表扬批评，综合评价。学生在校内外的各种表现都是教师可以用来评价的依据，客观公正而又不失艺术性的评价可以对学生起到极大的激励作用。教师的教育教学权，当以这种表现形式为魂。

五、交流合作，齐抓共管。成功的教育离不开水平一流、团结协作的师资队伍，也离不开学生家长的信任支持和密切配合。在教师工作影响力的积极作用下实现全社会共同关心扶持教育，是教育发展的最佳境界。教师的教育教学权，当以这种表现形式为高。

为保障教师的教育教学权，各级人民政府、教育行政部门、有关部门、学校和其他教育机构应当履行下列职责：(一)提供符合国家安全标准的教育教学设施和设备；(二)提供必需的图书、资料及其他教育教学用品；(三)对教师在教育教学、科学研究中的创造性工作给以鼓励和帮助；(四)支持教师制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为。任何组织或个人都不得非法剥夺在聘教师从事教育教学活动，开展教育教学改革和实验的权利。

第二篇：《权》教育警示片有感

“物必先腐，而后虫生”，“人有铁骨，安身立命”

记友邦廉政教育警示片《权》

古人云：“以铜为镜，可以正衣冠；以古为镜，可以知兴替；以人为镜，可以明得失。”。中建三局友邦项目近期组织了全体人员集中观看了岗位廉政风险警示教育片《权》。该片以天津市人防办原副主任杨海案为例，详细讲述了他利用职务便利收受巨额贿赂，生活极度腐化的事实，并对其作案手段和贪欲心理进行了深刻分析，揭示了他们因权力观、价值观错位而导致贪欲膨胀、腐化堕落、自毁前途的心路历程。作为身在国企的党员干部，观看此片给以了我极大的震撼和警示，更加深刻体会了遵纪守法和持正自律的重要性。

杨海的歧路人生，让我痛心更让我警醒，一个踏实肯干的人，在受到组织培养和重用后，因为利益熏心，忘记了他该有的操守和职责，贪污受贿，腐化堕落，以权谋私，贪图物质享受，心存侥幸。最终毫无疑问地被拉下马下来，受到了应有的处罚，铁窗幽幽，再深的忏悔也挽不回犯下的错误，留下的只能是惨重的代价和对世人警醒。

千里之堤毁于蚁穴，紧守清廉之本才能长城不倒。俭节则昌、淫夫则亡，为权者，切忌在高位时风光无限，以为权力在握便可呼风唤雨，为所欲为，应当时刻谨记身为一名党员干部身负的责任和义务，在其位，谋其政，全心全意为人民谋利益，廉洁自律，警钟长鸣，战战兢兢，如履薄冰。要一日三省吾身，思想上向党看齐，时刻保持党员干部的崇高信仰，在“糖衣炮弹”面前立场不动摇，在形形色色的诱惑上信念不松懈，从胡锦涛总书记强调：“党的执政能力不仅体现在党的理论和路线方针政策上，而且体现在领导干部的良好作风上和严于律己的具体行动上”到习主席的“建廉洁政治的总动员”，我们必须要积极向中央靠拢，要从思想上摆正心态，时刻自我反省，保持警钟长鸣；还要从根源上认识到人民群众的伟大地位，必须始终坚持全心全意为人民服务的宗旨，一切从人民群众的根本利益出发，切实做到权为民所用，利为民所谋。

智者不为非其事，廉者不为非其有。在新时代的历史背景下，党员干部尤其是央企的领导干部，在金钱和利益的诱惑下，必须树立正确的权力观和价值观，不仅要做一个智者，更要做一个廉者。首先，要正确看待和运用手中的权力，明确人民和国家利益至上，在日常工作做到自律，在生活中做到自重。时刻警惕权力、金钱等方面的诱惑,保持清醒头脑，增强拒腐防变的意识和能力，切实把住思想道德底线。其次，时刻反思和学习，对照党章和党的精神，不断改造自己的价值观和思想观，常修为政之德，常思贪欲之害，珍惜自身的工作岗位，通过不断实干历练，战胜“糖衣炮弹”，抵制歪风邪气，实现自我激励和自我超越。

企党员干部，应该立大志、做大事，积极响应党的廉政建设，带头执行党的路线方针，全心全意为人民服务，工作上努力争先创优，为普通员工树立榜样和标杆，真正做到在其位，谋其职，不投机取巧，不哗众取庞，踏踏实实，勤勤恳恳。欲不除，如蛾扑灯,焚身乃止;贪无了,如猩嗜酒,鞭血方休，贪欲不除，就如杨海一般，身居要职，衣食无忧，尚不知足，竟然还大肆收取贿赂，大搞权钱交易，利用手中的权力，为个人谋取不正当利益，最终受到了法律的制裁和严惩党风廉政建设，而反观我们敬爱的大姐书记陈超英，她深处高位而不骄，十几年如一日，为企业服务，夙兴夜寐，为员工着想，呕心沥血。作为书记的她，淡泊名利、清正廉洁，从未萦个人得失在心，从未利用自己的地位权势谋取私利。在任期间，陈大姐坚持原则，秉持正义，顶住压力，查处了多起违法乱纪的案子，维护了国有资产的价值和党纪国法的尊严。沧海横流，方显英雄本色，我们应该看到党风廉洁建设不仅单依靠陈书记这样的好干部坚守职责，更应该要加强反腐败机制建设，对腐败分子严厉惩治，使他们在何处都无藏身之地；同时，立足于廉政教育和开展学习指导，利用好中建总公司颁发的《廉洁建设指导书》，扎实推进“四抓一注重”（抓典型、抓宣传、抓队伍、抓机制、注重研究）工作，积极建设有中建特色的中建廉洁文化，将“廉洁文化四进”（进项目、进班子、进岗位、进家庭）落到实处，才能防范于未然，永葆央企的活力与青春。如此，依靠机制和干部自身的自律自觉共同构筑起廉政的防护网，让每一位领导干部真正做到忠于国家、忠于信仰，践行中国建筑对于世界的承诺。

第三篇：权台幼儿园禁毒教育

权台幼儿园禁毒教育

一、指导思想

根据有关部门文件精神为指导，在园领导的要求下，积极开展各项有关禁毒宣传活动内容，结合严打整治和创建安全文明校园活动，认真开展宣传教育工作，提高全园师生防毒、拒毒的意识，开创无毒校园工作。

二、工作目标

积极开展“不让毒品进校园”活动，使幼儿从小树立远离毒品，拒绝毒品的意识，实现“不吸毒，校园无毒品”的目标。

三、组织领导

1、成立领导小组。组长：姚萍 副组长：张西凤 成员：全园教职工

四、工作措施

1.提高认识，明确责任，构建广大师生禁毒预防教育的长效机制 充分认识到创建“无毒校园”，为幼儿营造安全稳定的学习和生活环境，是贯彻落实“三个代表”重要思想，实施科教兴国战略，促进教育事业和经济协调发展的必然要求，是构造和谐社会、维护社会稳定的客观要求。

2.创新思路，全方位开展预防教育工作。

（1）要把“教育与防范”、“教育与管理”有机地结合起来，多渠道、全方位地开展创建“无毒校园”工作，增加预防教育工作的长效性和实效性。

（2）落实中小学生禁毒教育责任制，认真实施《中小学生毒品预防专题教育大纲》，确保教学计划、教材、课时、师资四到位。（3）要通过观看录相学习禁毒知识，宣传毒品危害，使广大师生了解毒品给中华民族带来深重灾难和奇耻大辱的近代史，懂得吸毒会传播疾病，损害健康；吸毒会摧毁家庭；吸毒会诱发犯罪；吸毒危害社会稳定和人民安全的道理。培养幼儿自觉抵制毒品的意识和责任。（4）要利用主题班会等活动，利用宣传画、图片展览等形式，在全校幼儿中掀起一场“珍惜生命、远离毒品”的预防教育活动。3组织幼儿集中观看的禁毒教育专题片的教学光碟。

4.毒品预防制度在全校内予以公示，在学校醒目的位置设立禁毒宣传和教育的标志。

5.开设禁毒教育课。各班老师要利用3、9月份安全教育活动月的开展，以一节禁毒主题课纳入教学管理，把教案交到办公室。

权台儿园

第四篇：对教师教育权的法律探讨

对教师教育权的法律探讨

刘冬梅

(河南师范大学)

摘 要：教师教育权特指教师在教育教学活动及其他相关活动中所享有的自主性权利，是教师职业特定的权利。教师法律地位的界定是确定教师教育权的重要前提。教师作为履行教育教学职责的专业人员，主要享有教育教学权、教育评价权、指导学生权、惩戒权等教育自主权。在当前教师聘任制背景下，为切实保障教师的教育自主权，应尽快出台教师任用条例及其他相关法规，依法规范教师任用合同，完善教师申诉制度，拓宽教师权利的救济途径。

关键词：教师学校教育权

随着教师任用制度改革的日渐深入，学校与教师之间的关系发生了深刻的变化，过去那种纵向的隶属型的任命关系正转化为横向的平权型的聘任关系，这一关系的转换给我们提出了一系列问题，教师的权利有哪些，教师的自主权有多大，如何保障教师的教育权，这些问题亟待研究和解决。本文主要从教育法学的视角对教师在聘任制背景下的教育自主权问题加以探讨。

一、教师的法律特征

教师的职业性质和身份定位，是界定教师法律特征的前提。教师职业性质的定位主要是看其是否具有专业性。对此人们的认识经历了一个漫长的发展变化过程。古代社会，由于教育的水平较低，传授知识有限，人民普遍认为教师就是有知识的人，只要有知识就可以当教师。现代学校出现后，由于教育规模的扩大，教学内容的不断增加，人们逐渐认识到有知识同时并懂得如何教的人，才能当好教师。可以说，师范教育从无到有，由低到高的发展史就是教师职业不断向着专业化方向迈进的历史。1966年10月联合国教科文组织发表的《关于教师地位的建议》指出，“教育工作应被视为专门职业。这种职业是一种要求教师具备经过严格并持续不断的研究才能获得并维持专业知识及专门技能的公共业务”。世界上多数国家都采纳了这一建议。我国《教师法》第三条明确规定，“教师是履行教育教学职责的专业人员”。这说明，在我国教师是一种专门的职业，教师的职责就是教育教学，这是教师在职业属性上的法律特征。

对于教师的身份定位，不同的国家有不同的规定，从世界范围讲，大致有公务员、雇员、公务员兼雇员三种类型。一些国家如法、日等国将公立学校教师定为国家公务员，由政府任用，享有公务员的各项权利，基于教育者地位，还享有诸如教员会议权、建议自由权等特殊权利。当然基于公务员的身份，公立学校的教师在集体谈判及罢工等事宜上，也会受到一定的限制。世界上几乎所有的私立学校教师均属于雇员身份。也有一些国家的公立学校教师属于公职雇员。还有一些国家如英、美等国的公立学校的教师兼有公务员和雇员双重身份。一方面，基于公务员身份，他们享有公务员法律规定的各项权利；另一方面，基于雇员身份，他们又具有契约中所规定的权利和义务。根据我国现行的《国家公务员条例》，教师不属于公务员系列。根据《教师法》的规定，教师是履行教育教学职责的专业人员。这种定位既不同于传统的自由职业者，也有别于国家公务员，是一种专业人员。要想从事教师职业，必须获得相应的教师资格。教师资格是国家对专门从事教育教学工作人员的最基本要求，它规定了从事教师工作必须具备的条件。世界上许多国家对教师的资格标准都有严格的规定，不少国家建立了教师许可证制度或教师资格证书制度。我国的《教师法》、《教师资格条例》对教师资格的分类、取得条件、认定程序等一系列问题作了相应规定，以法律的形式确立了我国的教师资格制度。教师是专业人员，这是教师的身份特征。

教师在法律上的权利分为两部分，一方面是指教师作为一般公民所享有的权利，另一方面指教师作为教育者的权利。作为普通公民，教师享有《宪法》所规定的基本权利；作为专业人员，教师在从事教育教学活动中有其特殊的权利，这是一种职业特定的权利。这里我们所谈的教师权利是针对教师的职业权利而言的。关于教师的基本权利，我国的教师法作了专门规定，概括起来主要有教育教学权；科学研究权；管理学生权；获取报酬待遇权；民主管理权；进修培训权等。教师的教育权与教师的基本权利不是同一个概念，两者是部分与整体的关系，教师教育权是教师基本权利的重要组成部分。教师的教育权主要指教师在教育教学活动及其他专业性活动中所享有的自主性权利。很显然，教师在教育教学、管理学生、教育评价等方面的权利，都应属于教师教育权的范畴。

二、从教师与教育行政机关的关系看教师的教育权

从教师与教育行政机关的关系看，两者之间是行政管理者与行政相对人的教育行政法律关系。教育行政部门是以国家的名义代表国家来行使管理职权的，居于主导地位。教育行政部门通过依法管理、依法行政来规范教师的教育教学行为，维护教师的合法权益。在教师管理方面，教育行政部门的主要职责是：合理配置教师，制定教师培养培训规划；认定教师资格；管理教育经费，保证教师的教育教学工作条件；受理教师的申诉；确定教师考核的标准及方法，对教师的考核工作指导和监督。作为教育行政管理相对人，教师应认真执行教育行政机关的决定、命令和指示，并对教育行政机关的工作予以监督。教育行政部门依法行使自身的权力，不得非法干涉教师正常的教育教学活动，当教师认为当地教育行政部门侵犯其根据《教师法》规定享有的权利时，可以向同级人民政府或者上一级人民政府主管部门提出申诉，并可依法提起行政复议或行政诉讼。

三、从教师与学校的关系看教师的教育权

从国外教师管理体制看，在西方许多国家，教师与学校的关系表现为一种雇佣关系。学校在其权限范围内，可以决定教师雇佣和解雇，向教师布置任务，监督评价教师的工作；教师在任用期限内享有教育自由权以及公民应享有的权利。对于校方侵害教师权利的行为，教师可依法提出申诉。20世纪80年代中期以来，教师专业化发展受到了欧美国家的高度重视，在美国形成了一场旨在促进教师专业化发展的教师赋权运动，“让他们在各自的工作中拥有更多的自主权，同时在参与学校政策的制定过程中有集体发言权。 在计划经济体制下, 学校被视为政府的附属机构，实行的是教师任命制，对教师进行行政管理；教师被视为国家干部，由国家统一分配、统筹管理。学校与教师之间完全是一种支配与服从的关系，这种关系实质是一种行政法律关系。随着社会的转型与社会主义市场经济体制的建立，教师任命制已难以适应市场经济发展的需要，打破教师终身任用制，建立“公平、平等、竞争、择优”的教师人才选择机制，成为教育改革的客观要求。1993年颁布的《教师法》明确规定：“学校和其他教育机构应当逐步实行教师聘任制。教师的聘任应当遵循双方地位平等的原则，由学校和教师签订聘任合同，明确规定双方的权利、义务和责任。”《教育法》和《教师法》也对教师聘任制作出了明确规定。依照法律规定，教师是“履行教育教学职责的专业人员”，不再是“干部”；学校不再是教育行政机关的附属机构，而是独立的法人。随着我国人事制度改革的进一步推进，学校与教师之间正在不断产生大量的民事法律关系和新型的权利义务关系，学校与教师之间的法律关系发生了质的变化。

对于学校而言，有权聘任和管理教师,这是学校办学自主权的应有之义。根据《教育法》规定，学校有权聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分，同时应当维护教师及其他职工的合法权益。依照《教师法》的规定，学校应当对教师的政治思想、业务水平、工作态度和工作成绩进行考核。作为聘任人，学校可根据国家有关规定和教学、科研实际需要，设置教师职务，自主确定教师结构比例岗位，评聘教师和其他专业技术人员的职务，调整津贴及工资分配。作为受聘人，教师有权根据本人的知识水平和实际能力选择适宜于自己的工作岗位，有权自主地选择教材、组织课堂教学活动；有权依照教学大纲的要求确定教学内容，自主确定教学方法及考试形式；有权进行教育教学改革和实验；有权自主确定研究方向，进行科学研究、技术开发，撰写学术论文、著书立说；有权参加学术交流活动，在学术研究中发表自己的观点，开展学术争鸣；有权对学校的教育教学、管理工作提出意见和建议，通过教职工代表大会或者其他形式，参与学校的民主管理；有权参加进修与培训。这也是由教师的职业特点所决定的。学校在对教师管理的过程中,必须充分考虑到教师的劳动特点,给予教师更多的学术自主权，同时学校有义务按合同为教师提高相应的教育教学、科研、进修等工作条件。当教师认为学校侵犯其合法权益的，或者对学校作出的处理决定不服的，可以向教育行政部门提出申诉，如果对申诉机关处理决定不服的，可依法提起行政复议。

四、从教师与学生的关系看教师的教育权

教师是教育者，而教育的过程实质上就是师生双边合作互动的过程，教师在其中起着主导作用。根据《教师法》的规定，教师是履行教育教学职责的专业人员，承担着教书育人，培养社会主义事业建设者和接班人，提高民族素质的历史使命。教师在教育教学过程中的主导地位与教师所担负的历史使命，决定了教师对学生享有教育权。教师代表着教育行政部门或学校对学生进行教育教学和管理，在这一过程中，教师享有教育教学权、指导学生有权、评价学生权、惩戒权等。教育教学有权是教师的最基本权利，作为教师，有权依据所在学校的教学计划要求，结合自身的教学特点自主地组织课堂教学；有权依据教学大纲的要求确定教学内容、进度，不断完善教学内容；有权针对不同的教学对象，在教学的形式、内容、方法和手段上进行改革和实验。此外，指导学生权和评价学生权、惩戒权都与教师在教育教学过程中的主导地位密不可分。教师有权根据教育教学规律和学生身心发展特点因材施教，有针对性地指导学生的学习，在学生升学、就业等方面给予指导；有权对学生的品行和学业成绩给予客观公正的评价；有权运用正确的指导思想和科学的方法，使学生的个性和能力得到充分发展；有权对学生的不良行为进行批评教育。当然教师在行使教育权的过程中，要关心爱护全体学生，尊重学生人格，促进学生德、智、体等方面全面发展，将关心爱护与严格要求相结合，要正确行使自身的权利。如果教师在教育教学过程中侵犯了学生的合法权益，则依法承担相应的法律责任。《中华人民共和国未成年人保护法》第15条规定：“学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。”《中华人民共和国教师法》第37条规定，教师体罚学生，经教育不改的，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘；情节严重，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。根据《教育行政处罚条例》的有关规定，对于体罚学生的教师，可给予撤消教师资格的行政处罚。我国《教育法》明确规定，学生对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，可依法提出申诉或者提起诉讼。

五、教师教育权的法律保障

在聘任制条件下，教师的教育自主权如何得到切实有效的保障，这是亟待研究的一个问题。笔者认为，做好这项工作，需要从多方面入手：第一，健全和完善教师任用方面的法律法规。从教师任用的立法情况看，大多是一些原则性的规定，关于教师聘用的期限、考核评估、职务晋升等方面还缺乏明晰的规定，为此，应尽快出台《教师任用条例》，明确学校教师的法律地位，确立教师任用的制度和准则，为教师充分行使教育权提供立法保障。第二，依法规范教师聘任合同，加强履职考核，完善激励机制，充分调动教师的教育教学积极性。聘任合同作为教育合同，不同于一般意义上的经济性合同，具有一定的社会公益性。签订教师聘任合同时，必须充分注意这一点。教师的聘任应当遵循双方地位平等的原则，明确学校和教师双方的权利、义务和责任。作为聘任方，学校应为教师提供相应的教学科研条件，努力改善教师的工作条件和生活条件，依法保障教师教育权的有效行使。第三，完善教师申诉制度，拓宽教师权利的救济途径。我国《教师法》第39条明确规定：“教师对学校或者其他

教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部门应当在接到申诉的30日内，作出处理。”“教师认为当地人民政府有关行政部门侵犯其根据本法规定享有的权利的，可以向同级人民政府或者上一级人民政府有关部门提出申诉；同级人民政府或者上一级人民政府有关部门应当作出处理”。确定了维护我国教师合法权益的行政救济制度。从目前的情况看，还应当进一步完善教师申诉制度与人事争议仲裁制度，拓宽教师权利的救济途径，使教师的教育自主权得到切实有效的法律保障。注释：

 [美]约翰.E.丘伯、泰力.M.默著.政治、市场与学校.北京:教育科学出版社,2003.210.

第五篇：担保物权教学讲义

担保物权教学讲义（2011-11-06）

【补充上次课内容】

1、两者产生的依据不同：由于相邻关系涉及到个人的最低限度的生存需要，而地役权解决的是一方给另一方提供生活便利，因此相邻关系依照法律规定，一方必须给另一方提供便利，体现的是一种法律的干预。而地役权的取得则主要是依据法律行为，一般是基于当事人的合同约定取得，而且必须到不动产登记机关进行登记才能合法生效。除此之外地役权还可因遗嘱、继承或时效等原因取得。

2、两者的法律性质不同：相邻关系从本质上看都是法定的，不是一种独立的物权，而是所有权的延伸；而地役权本质上是基于当事人自由约定而产生的一种特殊的用益物权。

3、两者的法律效力不同：地役权一般需要登记，否则不能对抗第三人；而相邻关系不是物权，是基于法律的直接规定、对相邻权人来说是依据不动产的自然条件而发生的法定权利，依其原始权利而具有对抗性，无需登记便可当然发生效力。

4、两者对权利的要求程度不同：地役权对所有权的限制比相邻关系要大。相邻关系作为法定权利，所反映的是不动产毗邻关系中最基本的生活、生产、安全要求，是一种基本的生存需要，也有学者把它称为最低限度的生活需要，或者说是最低限度的生存需要。地役权作为约定权利，反映对自己土地提供约定的便利要求，自然在对他人土地利用权能上比相邻关系有较大扩展。

5、两者在存在条件方面也不相同：相邻关系的存在条件是权利主体的不动产必须相互毗邻，包括土地相邻、房屋等建筑物相邻等，但一般认为在相邻的两块权属不同的土地上才会发生相邻关系；而地役权只发生在土地所有人或使用人之间，所反映的相邻关系只适用于土地相邻关系，但不受土地是否毗邻的限制。相邻关系必须以相互毗邻的不动产为前提，地役权并不一定以需役地与供役地相互毗邻为限度，有时即使两地并不相连，但只要有事实上的利用需要就可以设定地役权。

6、是否有偿取得及存续期间不同：相邻关系的行使一般是无偿要求相邻方履行义务，地役权的设定虽然可以是无偿的但实践中很少，其伴随的往往都是有偿的。另外，地役权的存续期间，也可任由当事人约定，并可设定永久地役权；而相邻关系的存续期间是法定的。

7、权利义务主体是否特定不同：相邻关系的权利义务主体都是特定的，是基于土地毗邻关系，权利义务主体特定。而地役权是一种对世权，其义务主体是不特定的人。

综上，相邻关系与地役权最大的区别是，相邻关系依照法律规定，一方必须给另一方提供便利，是一种法律干预。而地役权即是由双方根据合同来自由约定。其核心问题就是是否关系到生存需要，是否关系到最低限度的生活需要这们一个问题

案例一：1996年2月1日，个体运输户李龙向某信用联社营业部(以下简称营业部)贷款5万元，约定到同年12月份前一次还清贷款本息。同时李龙还同营业部订立了一份抵押担保协议，李龙自愿以他所有的一辆八成新的东风牌141货车为此笔贷款的抵押物，并办理了抵押登记手续。1997年3月28日晚，李龙在运输木材途中，因不慎撞到公路旁的大树上，汽车发动机严重损坏，李龙本人也因重伤死亡，此时人车均已脱保。事后李龙之子李铭将车拖到修理厂修理，但李铭在汽车修好后无力支付1.2万的修理费，修理厂不让李铭将车开走。营业部得知车子被扣的情况后，以该车是抵押物不能扣留为由与修理厂协商。未果后向法院起诉，要求

李铭替其父履行还贷义务，并请求法院对此车采取保全措施。修理厂闻讯后也向法院起诉，要求李铭立即支付1.2万元修理费，并认为其可以从卖车款中优先受偿。

解析：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第79条第2款采纳第二种观点。

在我国学术界，大部分学者支持第二种观点，认为留置权应优先于抵押权，理由如下： 1.留置权是由法律直接规定而产生的物权，应当优先于通过约定产生的抵押权。

2.留置权所担保的债权通常是因履行加工承揽、货物运输、仓储保管等合同而产生。在履行这些合同时，留置权人往往要提供一些材料和劳务服务，且其费用也往往都由留置权人预先支付。假如留置权人享有的留置权不能优先于抵押权，那么不仅不能实现其付出的劳动价值，而且有可能使其预付的费用也不能得到补偿，这就会迫使留置权人采取预先的措施保障自己的权利，例如，要求定做人预先支付价款，这样一来就会不合理地增加交易费用。3.留置权人提供的材料和劳务，将使标的物的价值增值，这显然是有利于债务人;同时优先保护留置权，也可能是有利于抵押权人的。

4.留置权人行使留置权，主要目的是为了获取修理费、承揽费、运输费等，而该费用往往数额较小;拍卖、变卖留置物以后所获得的价款，在扣除了上述费用以后常常会有很大的剩余，抵押权人可以就这些剩余的价值受偿。

5.留置权人所承担的风险要大于抵押权人所承担的风险。在留置期间，留置物或者抵押物会发生毁损灭失以及被分割等危险，留置权人要承担所有的风险;而由于法律赋予抵押权以不可分性和物上代位性，抵押权人的风险则是有限的。

第三人的反担保问题

1.必要性：例如债务人自己有财产可供抵押、质押的，一般可直接向债权人提供担保，尽管这种物的担保较为可靠，但债权人出于以下某种考虑也可能不愿接受：希望在债务人不能清偿债务时能够便捷地从保证人处获得金钱偿付；避免抵押物登记或质押物运输、保管等方面的麻烦；担扰担保物日后处理不便，而折价给自己又无使用价值等。

2.反担保与本担保的区别：反担保中的债权人为原本担保人；反担保是以原担保有效存在为前提的；反担保仅限于约定担保；反担保所担保的实际是原本担保人的追偿权。

抵押权的不可分性，依担保物权的性质是指抵押权设定后不因抵押物、被担保债权及债务的分割或让与而受影响；它的实质是抵押权这种抽象的权利不可分地存在于抵押物之上。具体内容如下：（1）抵押权人得就抵押物的全部行使其权利。抵押物如经分割或让与其一部分，或担保一个债权的数个抵押物之一让与他人时，抵押权不受影响。（2）抵押物部分灭失时，抵押权的效力及于全部剩余物。（3）抵押权设定后，抵押物的价格涨落，原则上不发生抵押人增减抵押物的义务或权利。（4）抵押权所担保债权经分割或让与一部分时，不影响抵

押权，各债权人经一致同意后共同对抵押物的全部行使抵押权。（5）债权部分受清偿时，债权人仍得就其余债权对抵押的全部行使抵押权。（6）债务分割时，仍以抵押物的全部担保数人之债。案例7：抵押权的物上代位性 1996年5月21日，华光经贸有限公司与石桥信用社签订借款合同一份，约定石桥信用社给华光公司人民币60万元，期限自1996年5月21日至1996年11月21日，月利率为8.025‰；同时合同还约定，华光公司以其所有的“奔弛”牌豪华轿车一部作抵押，如到期不能还款，石桥信用社可以该汽车拍卖或变卖所得价款受偿。1996年11月19日，华光公司因公出车，途中“奔弛”轿车被另一汽车追尾，造成汽车基本毁坏。石桥信用社到期未收回欠款，遂以华光公司为被告提起诉讼。后经查：华光公司的汽车损坏后，其保险赔偿金为45万元，石桥信用社向保险公司要求代位受偿。

分析方法和思路

1、存在的法律关系：石桥信用社与华光公司的借款合同关系；

石桥信用社与华光公司的抵押合同关系。

2、争议焦点：抵押权人可否就抵押人因抵押物灭失获得的赔偿行使物上代位权。

处理依据

《担保法》51条第二款规定：抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值减少的部分，仍作为债权的担保。

处理意见

本案中，华光公司认为抵押物汽车的所以权并未转移，自己对于汽车的毁坏没有过错，保险合同的受益人也不是石桥信用社，因此，石桥信用社无权要求保险公司对其偿付保险赔偿金；而石桥信用社认为，该抵押物已经基本毁坏，使该笔借款丧失了担保，如果不受偿保险金，则借款的归还没有保证。笔者认为，石桥信用社可根据抵押权的物上代位性，就华光公司“奔弛”轿车的保险金代位受偿。

依据《担保法》51条的规定，应支持石桥信用社的主张。石桥信用社有权在抵押物非因抵押人过错行为致价值减损时，对抵押人因此获得的赔偿金行使物上代位权。

法理分析

本案反映出了抵押的一种特性，即物上代位性。如何正确认识抵押权的这种特性，是正确处理抵押权纠纷的关键。抵押概念的核心是抵押权，它是指债权人对于债务人或第三人不移转占有、继续使用收益而供担保债权以拍卖、变卖该财务的价款优先受偿的担保物权。抵押权人的权利包括保全抵押物的权利、收取孳息权和优先受偿权。其中保

全抵押物的权利又包括：（1）抵押人过错行为致抵押物价值减损的，抵押权人有权请求对方：停止行为；恢复原价值；或补充担保；（2）但非因抵押人过错行为致抵押物价值减损的，抵押权人不能行使上述权利，只能对抵押人因此获得的赔偿金行使物上代位权。

1997年12月17日，被告汝南县某公司以其公司国有土地15574.3平方米的使用权作为抵押担保，向原告中国农业银行汝南县支行借款40万元，双方在汝南县土地管理部门办理了国有土地使用权抵押登记。该款到期后，经银行催要，汝南县某公司未予还款。2004年7月20日，银行再次向汝南县某公司发出催收通知书时，才知该公司已将抵押的土地使用权转让给第三人，用以抵偿债务。银行隧起诉汝南县某公司，请求汝南县某公司偿还借款40万元及利息，并对抵押的土地使用权行使抵押权。

评析： 本案要解决的一个问题是，银行对已转让的抵押土地使用权是否还可行使抵押权。担保法第四十九条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效”。转让行为无效，并非当然无效，只有在抵押权人或受让人主张无效时，法院才可以确认无效。如果抵押权人未主张转让行为无效，抵押权人就不得直接行使追及权，只能向抵押人行使抵押物上的代位权。

因此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”。该条款明确规定了抵押权人的追及权和受让人的涤除权。需要说明的是，如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任

综上分析，本案汝南县某公司用以抵押担保的15574.3平方米的国有土地使用权，已在土地管理部门进行了抵押登记，现虽已转让给第三人，但作为抵押权人的银行并不因此失去对该土地使用权的抵押权，银行仍有权使抵押权。

【案例解析】：张某欲开办一个酒店，但资金不足，于1999年以自己房屋4间作抵押向农业银行贷款8万元，并办理了登记手续，之后张某把房屋中向西的两间租给了李某，在经营酒店的过程中，张某又向工商银行贷款4万元并以上面的四间房屋作抵押，签订了抵押合同，办

理了登记手续，又用同一办法在建设银行贷款2万元，也办理了登记手续。2000年5月归还了农业银行4万元、工商银行2万元、建设银行1万元，张某将4间房屋中靠东的2间卖给了孙某，孙某知道房屋上设有抵押权，但又在靠东面的侧墙新建了一个大厨房。2000年10月，张某的酒店倒闭，此时仍欠农业银行4万元，工商银行2万元，建设银行1万元，在2000年7月，农业银行将2万元贷款的抵押权转让给了工商银行，现贷款已到期，张某无力偿还。

[问题]

(1)张某与承租人李某的租赁房屋合同在4间房屋都抵押后是否继续有效?

(2)农业银行将抵押权单独转让的行为是否有效，说明理由。

(3)工商银行、农业银行、建设银行如何实现自己的抵押权?

(4)设工商银行的债权先到期，农业银行的债权未到期，应如何处理?

(5)设李某的租赁合同尚未到期，抵押权人能否中止租赁合同?

(6)前述抵押权人可否就4间房屋和1间厨房一并行使抵押权?

[正确答案]

(1)继续有效，参见《担保法》第48条之规定。

(2)将抵押权单独转让无效。根据《担保法》第50条之规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权从属于债权，只能随债权一齐转让。

(3)根据《担保法》第53、54条之规定，债权履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿。因此，工商银行、农业银行、建设银行可以拍卖、变卖抵押物，将所得价款按抵押登记的先后顺序依次受偿。即先清偿农业银行贷款，有余款时再清偿工商银行，再有余款时方清偿建设银行。

(4)根据《担保法解释》第78条之规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。工商银行的抵押权顺序在农业银行之后，因此只能就抵押物价值超出农业银行债权的部分受偿。

(5)可以。根据《担保法解释》第66条之规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。张某将房屋抵押之后方租给李某，因此抵押权人可以终止租赁合同。

(6)根据《担保法》第55条之规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物，厨房系对主房屋设定抵押权后新建，故不属于抵押物，但需要拍卖该抵押的房屋时，可以依法将厨房一齐拍卖，但对拍卖厨房所得，抵押权人无权优先受偿。

【案例6】：物保与人保并存时保证人的法律责任

某有限责任公司缺少流动资金，向某银行申请贷款1000万元，书面承诺用其一栋办公楼作为抵押，银行仍要求其再提供一个连带责任保证担保人。经过有限公司努力，某商场同意担保。事后，银行与公司签订抵押合同，并办理登记，贷款金额1000万元，期限为一年。同日，商场与银行签订连带责任保证担保合同。贷款到期后，公司资金周转困难，无力还款，银行经过考察，认为作为抵押的办公楼有行无市，并且其中几层被借款人出租给了其他企业，变现十分困难，而保证人某商场实力雄厚，有还款能力，因此要求保证人承担保证责任，商场则提出银行应先处置抵押物，不足部分才由商场承担。

锦瑟无端五十弦，一弦一柱思华年。庄生晓梦迷蝴蝶，望帝春心托杜鹃。沧海月明珠有泪，蓝田日暖玉生烟。此情可待成追忆，只是当时已惘然。