第一篇：浅析法律的无用论和万能论
浅析法律的无用论和万能论
法学院10级2班瞿杭2010091223
随着依法治国的方略在我国被提出，法律扮演着越来越重要的作用。正因为如此，法律万能论的苗头重新出现了，人们往往将生活中发生的所有纠纷或者不平之事，都付诸法律来评价，也就出现法律万能论的观点；但重另一个角度来看，正因为很多事情法律都没能给公众一个容易接受的说法，也导致很多人们对法律失去了信心，觉得法律就是中看不中用，没有一点正面的意义，也就出现法律无用论的看法。
法律和道德一样，都是规范社会秩序的法则，区别在于法律具有强制性，而道德比较随意性，只起指导性作用。为什么说到道德，我觉得法律来源于生活，在一定程度上只是为了维护统治者的利益而制定的。很多的时候，法律也不一定是公平正义的，所以才会出现“恶法”，既然是不好的法律，那么也就不可能对老百姓的认可，从而万能论的观点是有问题的。而道德，更是人们生活中约定俗成的“章程”，所以比较得到老百姓的认可，但是翻译成法律的语言，很有可能那是违法的，是文明社会所不容许的，所以用道德来评价法律也是不大可取。
从时效上看，每个社会都在不断地发展，与其相适应的法律也会不一样，法律在历史时空下，也具有不定性；而且我国是成文法的国家，那么的话，就算我们的法律规定的内容在完美，那也不能把社会的方方面面全部都归纳在里面，万能的说法也就不攻自破。
换个角度，那么多国家既然都把法律作为一个社会文明的标志，也作为一个国家的重要特征，那么法律的存在肯定有其一定的积极作用。在如今这个社会，也只有法律比较靠谱，可以无私的保障每个公民的各项权利。你说没用，那么取消法律的话，这个社会还会这么良好的运转下去么？
尽管社会中出现很多我们用道德觉得不大公平的判决，但是法律有其一定的局限性，也是为了适应普遍的规律，漏网之鱼的犯法犯罪分子也只有用另外的方式来惩罚他了。这也不能就以偏概全的说法律就没有意义了。
综上所述，我个人的看法是，法律也不是像神一样是万能的，法律还有很多值得完善的地方；法律也不是一点用处都没有，正是因为法律的强制性规范以及赋予我们了实在的权利，我们才可以在文明社会里正常生活下去。
第二篇：论道德约束和法律约束
论对权力约束的必要性
——预防1504班严慧珍U201512901近来迷上了中国近代史，翻阅书籍时，往往哀叹一句：满纸荒唐言，一把辛酸泪。晚清的鸦片战争将一个腐朽的偌大帝国打得头破血流，他的国门被推开，他的国土被践踏，他的国民，依旧麻木不仁上交着千百年不变的“黄粮国税”。
苦难贯穿晚清七十年：有两次鸦片战争的惨败，有《南京条约》的屈辱，有黄海大战的悲壮，有平壤溃退的懦弱，有收复新疆的铁血，有胜而求和的无奈......太多太多的史实，读起来如此沉重，太多太多的人事，让人恨，让人怜，让人恨不得食其肉，啖其骨。掩卷沉思，多数人分析中国近代史，都会从什么晚清政治腐败，陈腐，封建来解释他的失败，但我却觉得，他注定会失败，腐败贪污，政治腐朽都是外部原因，真正的内部原因是他权利的高度集中化和自由化，家天下甚至是人天下。
托克维尔的《论美国的民主》中说“显而易见，如果政府集权与行政权结合起来，就会获得无限的权力。”而清朝就达到了权利的高度集中，司法权，行政权和立法权都集中在一个人身上，皇帝对于每个人都是生杀予夺，这就必然造成了一个结果：皇权要求一个人不是有用而是忠诚，皇帝的最终目的不是保卫一个国家，而是维持他的统止和说一不二，所以国难当头，慈禧想的不是什么维护国家主权，改革要推动国家发展，而是满汉之争，怎样利用汉族势力巩固自己的地位，又见不得汉族称大时刻提防汉人，为的都是自己的利益。权力得不到约束就必然导致人民的没有自由，没有公平，没有希望。
甲午战争，基于洋务运动，大清与日本，孰胜孰败？这在当时却不是一个定数，但在现在看，这其实还是一个定数。之所以说在当时这不是一个定数，因为当时的清朝经过两次的鸦片战争，已经看到了西方的强大和自己的落后，接受了师夷长技以制夷的思想，发起了洋务运动，一个是时兴的“现代型”国家日本，一个是知错就改的东亚旧老大清朝，不到最后，连老谋深算的英国都不知胜负。可结果呢？中国惨败，三十载洋务运动成就的代表——北洋水师毁于战火，也标志着洋务运动的失败。也是这一败终于让政治制度高度自信的中国睁眼看了世界，接着就是戊戌变法和维新运动。而之所以说在现在看来甲午战阵的战败其实是一个定数，不说兵力方面，历史上，以少胜多的案例俯拾皆是，甲午战争的失败其实一个制度对另一个制度的全面胜利，我们不能说清朝没有重视这场战争，不能说缺乏人才，不能污蔑在战争中英勇战斗的军人，在此我想就对甲午战争的各种污蔑澄清一下，炮管上晒袜子？简直可笑，炮管离传面多高你知道吗？你会冒着生命危险就为了爬上炮管晒衣服？北洋军队驻扎地有几千家妓院？你为什不亲自翻一下史料，日本官方记载根本就只有几家，而这也是情有可原的。但是为什么在国家战争期间，有如此多的不切实际的污蔑白纸黑字地写在奏折上呈报给皇帝？满汉斗争,党系之争，个人恩怨，自明代以来文臣弹劾他人永远不讲什么证据，手握所有权力的皇帝却恰恰被集权蒙蔽，他不相信任何人，他永远处于生命危险中，生于深宫之内长于妇人之手。他妄想控制所有人，因此不得不依靠宦官和外戚，恶性循环，明代便是宦官横行，而清朝，处于封建制度的顶峰，吸取历史的经验，他逃脱了吗？牝鸡司晨！
事实便是如此，你越想集权，越想稳定，它就越缺少生机、活力和创造力，内部越稳定，他抵抗外部的能力就越弱，到最后，只有一潭死水才达到了最稳定的结构。而这个道理，历史早已为我们证明了一次又一次。
朝鲜一直标榜自己民主独立，经济发展，人民幸福，但实际的情况是，朝鲜是一个极度专制、经济水平落后、人民生活水平较低、社会封闭的国家。2015年12月，继朝鲜公开宣布张成泽因“反党反革命宗派活动”被革去一切职务、开除出党之后，13日又正式传出其已于昨日遭审判并立即处决的消息。尽管依朝鲜给张的所谓定罪来看，这样的结果并不令人意外。但考虑到张成泽的特殊地位与影响，以及近些年来的朝鲜政治清洗实践，其遭此决然肃清仍令人震惊。
再思张成泽的倒台以及历来的朝鲜政治，不难发现这个独裁政权的如下集权逻辑：
第一点是任何独裁政权的共性，即最高大权只能操于一人之手。无论你功有多高，只要可能威胁到金氏政权的“唯一领导”，便有可能被打成反革命，甚至肉体都消失于无形。别说张成泽，即使与金正恩共享所谓“白头山血统”的金正日长子金正男，也因为有可能威胁到其执政地位，目前也是有国难投，有家难归。
第二是朝鲜与一些独裁政权的共性，即政治清洗极端残酷。一旦被认为是政治上的对手和敌人，消失的不仅是政治生命，很可能还包括肉体生命。而且，被肃清对象还不只限于自己，还往往包括家人、部下，株连九族。在一场政治运动的背后，往往是无数的血雨腥风。
不知道朝鲜政权还能在这条集权的道路上走多远。其三世集权已经超出了很多人的想像，这在很大意义上应该“归功于”其高度封闭的愚民政治以及残酷决绝的政治清洗。在如今这个时代，这个高度集权的政体还能走多远呢？
斯大林在担任前苏联最高领导任时，一人独大，国家对其权力几乎没有任何监督和制约机制。在其任职期间，全面推行农业集体化政策，导致了严重的饥荒，死亡的人数大约在600万－1000万之间；开展大清洗运动，对党、政、军、中央、地方干部实行全面清洗和镇压，受害者的人数至少在70万人以上，制造了大量冤假错案。当时的社会可以用“政治腐败、社会黑暗、民不聊生、国将不国”这十六个字来形容。
利比亚前最高领导人——卡扎菲，在其任职期间，利比亚实行单一元首制，称“全国政府主席”，由革命领导人提名或兼任，而卡扎菲就自称为“九·一革命领导人”，拥有利比亚的最高行政权和军事权。利比亚的这种政治制度导致卡扎菲执政长达42年之久。而他的这种至高无上权力也使得他过着毫无顾忌的生活。据报道称，卡扎菲直接控制着利比亚中央银行的140多吨黄金储备，折合成现金将近80亿美元。
······
与人沉浸在集权的美梦中不愿醒来，就一定会有人看到集权的坏处。在西方，早在古希腊时期就出现了分权思想。
波利比阿，（公元前208-公元前126年）古希腊历史学家。古希腊麦加罗城邦人，出身名门，年轻时就献身城邦的政治事务。希腊在与罗马的毕德纳战役战败后，被迫派1000名著名的公民到罗马做人质，波利比阿是其中的一位。（公元前168-151）客居罗马，他以希腊学者特有的理智思考了一个关键的问题：罗马人怎样和借助于什么特殊的政治制度，在短短不到53年的时间里，几乎征服和统治了全世界？由此，写下了不朽的历史著作《历史》。在这部著作中，他阐述了他的分权制衡思想。他认为罗马政治制度的优越性在于它是一种混合政体，是君主制、贵族制和民主制这三种因素得到“精确的调整并处于恰好平衡的状态”。这种“混合政体集三者的优点于一身，又不使其中的任何一个过分的膨胀，任何一个都不能压倒和超过其它力量”。他阐述了执政官、元老院和人民的权力及其相互关系。“每个部分钳制其他部分，又与之合作，在所有紧急的状况下，他们的联合又是非常适当的”。混合政体的思想在古希腊的思想家已有体现，如柏拉图在《法律篇》中设计了君主制、贵族制和民主制相混合的整体形式，亚里士多德也把民主政体和寡头政体相混合的政体作为理想政体，但是其混合政体主要是各种社会集团和力量之间的混合与平衡，而波利比阿的混合政体概念不仅包括这种平衡，还包括各种不同性质的政治权力的混合与平衡，因此，他的学说已经不仅是一种混合政体而是一种分权学说。这种制约与平衡才是罗马共和体制的本质特征。同时，他的分权学说还不是近代的三权分立学说。
近代系统的提出分权学说的是英国的思想家洛克。洛克在《政府论》中将国家权力分为三个部分，即立法权、执行权和对外权。洛克说：“立法权是享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力”。他指出，立法权不仅是国家的最高权力，而且当国家一旦把权力交付某些人，它便是神圣的和不可变更的权力，“如果没有得到公众所选举和委派的立法机关的批准，任何人的任何命令，不论采取什么形式或以任何权力为后盾都不能具有法律效力和强制性。因为如果没有这个最高权力，法律就不能具有其成为法律所绝对必需的条件，即社会的同意。” 洛克指出，执行权是贝责执行已被立法机关制定的继续生效的那些法律的权力。执行权从属于立法仅，执行机关是“受立法机关的统属并对立法机关负责的，而且立法机关可以随意加以调动和更换。”执行权是一种经常存在的权力。
洛克认为．制定法律的人不能同时拥有执行法律的权力。因为如果拥有立法权的人同时拥有执行权，那么他们便“一定会千方百计地攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。”
在英国，立法权应交由议会行使，而执行权则由国王行使，而且，国王应该享有一定得特权，即（自由裁量权、赦免权及处理重大军政事务的权力、临时召集议会的权力）。比如说邻居失火，不得不拆掉一家无辜的人家的房屋防止火势的继续蔓延。但是国王的特权必须以公共的福利为原则。洛克认为，执行权和对外权虽然有区别但是不可能交给不同的人行使。他说：“如果执行仅和对外权掌握在可以各自行动的人手里，这就会使公共的力量处在不同的支配之下，迟早总会导致纷乱和灾祸。”洛克在论述权力划分时，有一个十分进步的地方，他始终强调人民的地位，强调要把国家的最后决定权归于人民，他有句名言“人民的福利是最高的法律”。
于是，英国的君主立宪制，美国的三权分立，法国大革命直至中国的特色社会主义，权力这个魔鬼被越来越多的国家锁进牢笼，而这一切是时代的趋势，为了人民的福利！
第三篇：法律文化论
解国臣
【内容提要】本文从历史与现实的分析中得出结论，法律的生命是指法律能为社会所实践。又从文化及法律与文化的关系的分析中得出结论，法律要具有强大的生命必须有文化的支持，即法律要深植于文化之中。接着又对法律规避进行分析，指出法律规避的现象其实是文化与文化之间的冲突。而在现实中，创造传统是使法律具有生命力的有效途径。
【关键词】法律的生命 文化 法律文化 法律规避 传统 传统的创造
一、法律的生命
斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。
“人类选择了法律，便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望，而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后，赢政开始自信的制定法律，并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后，他的敌人发现，赢政的失败，正是由于他所制定的法律，他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！从悠古的历史积淀中我们发现：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命！
所谓法的生命，首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说，即是法律体现了社会。因为法律是现实理性，是法律的创制主体对社会的理解，用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序，并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此，才使得法律于法律之间有了区别，其生命力是强盛的还是短暂的？法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和政治目的，法律还应承担一定的功能。因此，法的生命还应体现在实现这些功能上，其中之一便是社会变革。
当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争，构成了中国法律理论中的一个核心问题，前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中，而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上，无论是“移植”西方法律传统，还是发掘“本土”资源，其目的都是想赋予法律以更强大的生命力，使其承载中国在法治之路进程中的理想。
然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”，似乎是只要法律具有一些资源，就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗？
二、文化的概念
我相信法律的生命力必须从文化上来理解,因为法从一定意义上来说从属于文化；文化为法的产生和发展提供了场景和条件。然而什么是文化呢？
关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一书中指出：“文化与文明，就其广泛的民族学意义来讲，是一个复合的整体，包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响，并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足，最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域，这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。
然而，无论文化包括那些要素，它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词．．．．．．是指整个人类环境中由人所创造的那些方面，既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’，它指的是某个人类群独特的生活方式，它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式，文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力，使我们得以生存于既定的社会中；其次是一种世界观，使我们按照既定的模式去看待社会，理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的，并且是其反映；但它具有一定的独立性，并且决定着这一群体中的个体的行为，包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度，这是文化运行所必不可少的。
“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确，但它确实道出了文化的一个特征，即符号性，隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义，“由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式，它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程，即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义：它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程，又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能，相反的情况——文化冲突——也可能发生。
文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来，但它决不是个人的所有物，而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构，再这个结构中，各种不同的元素具有不同的地位，发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义，各种元素之间相互作用，这种作用是自组的，构成一个整体，这个整体是和谐的，以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。
文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的，而是不停的运转，这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量，任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的，要将其纠正；如果纠正不成功的话，则将其排斥在自身之外，“那就意味着，你不仅从村中消失，而且从人类中消失。……
他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。
文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物，其特点并不是上述几点就能表述清楚的，但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说，文化不在是单纯的社会规范，而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢？
三、法律与文化
文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握，甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何，我们都无法否认法律是一种文化现象，法律与文化有着紧密的联系。
“法律就是地方性知识：地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢？我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。
因果报应和灵魂再生不仅是印度宗教教义的基础，而且深入到印度人的观念的最深处，构成他们看待世界和人生的基点。雅利安人的入侵带来了直到今天依然是构成印度社会基本结构的种姓制度，使得达罗庇荼人成为贱民，处于社会的最底层，是不可接触的人：他们不得参加宗教仪式，也没有其征服者享有的种种社会特权，居住在与世隔离的村庄或城镇外面的住房里，他们必须非常小心的避免玷污各种姓的成员，直到近代，每当他们走出自己的住处或村庄时，就必须敲打一对竹板，警告他人，他们正在走近。这种社会地位使得他们在心理上受到严重的创伤，他们相信因果报应，即每个人在现世中的地位是由其前世的行为决定的。因此，“贱民们应由于他们过去的罪孽而对他们现在的苦境负责。”②由于这些观念相对与雅利安人来说是先进的，并且是可利用的，因此，它们成为整个印度的观念。③
因此，印度的哲学起源于对苦难的关注，然而它们又提供了逃脱苦难的希望。佛教的四圣谛充分表达了印度哲学的这一立场：“人生有苦，苦皆有因，苦因可灭，灭因有道。”④然而，相对于现世的苦难来说，前世的行为是如此的遥远，以至于他们要抛弃所有的理智与经验，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到实在，感知到宇宙和神性的存在。因此，无论是精神中较低级的部分，如情感、知觉、经验、身体诸功能、言语等，还是精神中较高级的部分——理智——都构成了灵魂与实在之间的屏障的变异与分化。“……只有当灵魂从对各种变异的依恋中解放出来而与实在相联结，方才不会有苦，这时获得的乃是纯粹的、彻底的、无差别的生命。”⑤
因此，印度人解救苦难的方法是灵魂的进化。这种灵魂的进化又两个显著的特点。首先，这种进化指向的是dharma ,既我们通常说的“达摩”。要想理解它有一些困难，“因为它的问题，关键不在于因词义的多样性而需要把词义范围划分成许许多多的小类，而在于词的不确定性，它的词义范围无限延伸，几乎没有边界。”⑥就宗教意义来说，它不仅指弥漫于宇宙的最高精神——一个具备一切知识和知觉的生命体——婆罗门，而且指这样一个境界，教徒们通过修行，已经退出了感觉世界，摆脱了欲望和理性的束缚，为婆罗门所接受，从而跳出轮回，不再受苦。dharma 不仅是神，而且是神的王国。“在佛教的巴利语中，dharma被写成是dhamma,从此一角度看，它可以有并已经有了上千种的译法：‘正当’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃尔泼勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一个佛教徒)看来，“在佛教术语中，没有一个词比dhamma有更广的含义……任何东西，宇宙之内的或宇宙之外的，好的或坏的，有条件的或无条件的，相对的或绝对的”。②要想进入神的王国，就必须按照神规定的道路前进。再这一意义上dharma又是教徒在修行时必须遵守的戒条。在传统的印度社会中，法律上的权利与义务被认为是同个人在社会秩序中的地位相联系的，而对在社会秩序中的地位的界定则是超验的，是由dharma界定的。
由此就构成了这种灵魂的进化的第二个特征，即每个人在这一道路上，都是各自进行，沿着属于自己的dharma前进，最终获得解救。因为每个人的“苦因”和dharma不同。“灵魂的发展是一种孤独的事业”。③也就是说社会所强加给人们的权利和义务是个别的和不统一的。每个人权利和义务都不相同，并且这些权利和义务没有明文记载，必须靠与dharma的超验接触才能得到。而在现实中，往往是婆罗门根据具体的情况确定的；因为婆罗门被认为是能与作为天神的婆罗门接触的人。（当然，这并不否认同一类的人有着相同的或相类似的dharma，比如婆罗门、刹帝利、与贱民之间，男人与女人之间。）
“dharma是这样一种事实，即存在着各种必须遵守的规则。dharma是秩序的原则，而不管那种秩序实际为何。……一种存在的dharma，既是他作为人类的特征，也是他作为个体的职责……。他可以拒绝履行他的职责，这也就否定了他的自然，但印度人把这种冲突视作不和自然规律的现象，是必须加以清除的……”④
履行这一职责的即是王。王被称为dharma捍卫者。因为王通常被认为是神的后裔，是凡间的dharma；“王的dharma在于捍卫dharma”。早在远古的印度，王的职责即被规定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全书的1/4——的篇幅来记述这些职责。由此而进行的审判工作也是零散的和不统一的。而且这种捍卫dharma的方式是将事实解释为一系列的dharma，而把“应然”和“实然”相联结，即先确定当事人的dharma，再确定纠纷及其解决。
因此，我的结论是，法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配，决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为，我们宁愿将其看作是整个社会，包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。在这个过程中，法律能否顺利运行，并不是由国家决定的，而是一个社会过程。对于社会来说，对法律的实践，不仅仅是惧怕国家强
制力的结果，也不仅仅是对于较好的行为后果的的期望的结果，而是这种法律能不能为社会所接受，融入社会；是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。因此，法律的运行不仅仅是国家意志的实现，从更大的环境来说，也是文化的实现。
四、法律文化与法律规避
我们不能因此就说，一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的；但我们也不能否认，观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中，现实的法律与观念的法律总是一致的，并相互作用；这就是法律文化，即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。
现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离，虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们，现代社会是多元的，包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治统一的社会中，文化并不统一，法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中，作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律，本身既是一种实在秩序又是抽象的规则；而国家法在为社会实践之前，只是一种抽象的规则，并不具有实在秩序的意义；但国家法作为国家意志，它必须为社会所实践，而且又国家强制力作为保证，具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避，对国家法的规避。在具体的案件发生时，当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择，是国家法还是其生活群体信其所是的民间法？当当事人选择了后者时，法律规避的现象就产生了。
站在国家的角度来看，也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律，随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说，由于其生活在这样的环境中，这种选择是合适的并且是可取的，他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突，而是这两种法律或许在价值取向上不同，或许在行为模式上不同，或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③
国家虽然是由社会产生的，在国家建立之初，或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活；而且在一个多元的社会中，作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会，他们过多的考虑了政治因素；在现代社会中，他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会，在民间，一般群体所持有的理念则要世俗得多，并且大多数都保持着传统特色。
这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说，当国家法所规定的行为方式，在当事人看来，比民间法所规定的行为方式更合理时，法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点，哪一方对国家的制定法了解得越多，越确定，他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位，他们就越能运用这些知识控制局面，操纵整个私了过程。”④在这一过程中，国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。
但对于国家法来说，其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行，而没有法律规避的现象出现，成为为社会所实践的现实生活中的法律时，才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢？
五、传统的创造
在大多数人看来，传统总是与过去相联系，是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为，传统总是构成社会进步的障碍。事实上，这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去，但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物，虽然是从过去代代相传延续至今的。
传统，一般说来，包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言，世代相传的并不是特定的具体的行动；这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象，以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说，作为传统被继承下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，文化借传统得以传承。
被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承，有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的，都是无选择的，但要成为事实则必须经过一个内化的过程，这个过程总是认识和实践的互动。也就是说，对过去文化的继承是要经过我们自身的实践，是一个再创造过程。在这个过程中，合理的将成为传统被继承下来，不合理的将被历史抛弃。但被继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂，传统之所以成为传统，就在于其是“传承”而来，它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式，它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。
现代社会的变动性，现代科技的飞速发展，使得人们认为，变革是必须的，特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是：变革如何面对传统？
传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的，也是必须的。除了经验和理性之外，我们还能凭借什么憧景未来？在现代社会里，许多国家都希望通过变革以实现其政治理想，然而变革不能革掉某些传统，缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化，还是对于外来的文化，或者是另外一些可能性的选择——所有这些，从价值观到行为模式，可能是一致的，也可能有区别，还可能根本冲突，但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革，其最后目标必须有以下两个特点：首先，要从内到外保持一致性，价值观是基于社会生产和社会生活的价值
观，而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次，这种一致性必须在社会中有一定的普适性，我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在，但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说，我们变革的最后结果是创造一种新的文化，一套新的传统，而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。
对于法律来说，当其价值取向和运行方式为社会所接受时，也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律（这里主要是指国家法）所体现的价值观是整个社会的价值观，而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时，我们会毫不犹豫地选择筷子，而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉？当出现纠纷时，我们会毫不犹豫地诉诸法律，而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决？
六、结语
法律的复杂性源于人本身的复杂性，而在一个变革的时代里，在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候，这种复杂性就更为突出。
现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前，中国人首次睁开眼看世界的时候；而新中国的诞生则创造了可能性，真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说，传统的儒家文化根深蒂固，以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中；而共产党的统治为我们带来了另一种世界观，在经过毛泽东和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观；而西方文明则从一百多年前开始，吸引了无数中国人，在改革开放的今天，正大量的涌入中国；而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长，他们在各种不同的文化选择中挣扎，正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。
同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性；但这种普适性却遗忘了某些地区和领域，或对其无能为力。在一些遥远的村落里，许多人也许一生都没有同国家法打过交道，他们过着属于自己的传统生活，所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法，这是两种文化相冲突的结果，其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者，动则找领导或摆官威，他们强奸了遵纪守法的人们的善良，构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们，他们在中国的法治之路上披荆斩棘。
而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化，而这又有赖于我们的努力创造。
参考书目：
1.梁治平编，《法律的文化解释》，三联书社1997年版。
2.邓正来著，《法律与立法二元观》，三联书社2000年版。
3.赵震江主编，《法律文化学》，北京大学出版社1998年版。
4.苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版。
5.刘作翔著，《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。
6.刘伟著，《文化：一个斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。
7.武树臣等著，《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。
8.夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版。
9.〖美〗博登海默著，邓正来译，《法理学—法律哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。
10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天纲、陈江岚译，《文化：历史的投影》上海人民出版社1987年版。
11.〖美〗E· 西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版。
12．〖美〗昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版。
13．〖美〗斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社1999年版。
① 邓正来著，《<法理学—法律哲学与法律方法>序》，中国政法大学出版社1999年版，第2页。
② 邓正来著，《法律与立法二元观》，三联出版社2000年版，第1、2页。
① 夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版，第20页。
②[美]克鲁克洪等著，《文化与个人》，转引自刘作翔著《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第15页。
③转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。
④转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。
⑤克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。
①克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。
② 斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社2000年版第257—258页。
③ 同上，第260页。
④ 格雷·多西著，梁治平译，《法律哲学和社会哲学的世界立场》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第245页。
⑤ 同上第246页。
⑥克利福德·吉尔兹著，邓正来译，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第109页。
① 同上。
② 同前页著①
③ 同前页注④，第246页。
④ 同前页注⑥，第111页。
① 在这里，民间法是作为与国家法相对应的提法，但事实上民间法也是多元的，一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。
② “法律规避”这个词其实并不具有对象性，它可以是对国家法的规避，也可以是对民间法的规避，本文如非特指，皆是对国家法的规避。
③ 昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政
法大学出版社1994年版，第52页。
④ 苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版，第① E·西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版，第16页。
② 同上第19页。
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第四篇：论法律至上
四川省司法厅 谢维雁
劳伦斯·M·弗里德曼教授断言：“法治的概念并不是专属于‘西方’的”，法治的观念正“以这样或那样的方式遍及全球”。①党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，并于1999年写入宪法，可以说是对法治全球化的积极回应。笔者认为，法治的关键是法律至上。
一
法治“意味着的不只是单纯的法律存在”，而是 “法律的统治而非人的统治”。②法治社会的基本标志或原则应包括：
1、法律须建立在民主基础上。
2、必须确立法律至上。
3、法律面前人人平等。
4、法律的根本目的是为了保障人权和自由，实现正义。
5、政府权力受到制约。五项原则中确立法律至上最为重要。首先，法律至上是法治区别于人治的根本标志。早在2300多年前，我国古代法家即提出了“以法治国”的主张。但是，法家的“法治”不过是以法律为强化手段、彻头彻尾的人治。其根本原因正在于法律未能至上。其次，法律至上是法治的首要条件，并构成其他几项原则的基础。离开法律至上，其他原则将难以成立。不确立法律至上，即使完全建立在民主基础上，也仅是“纸上的法律”，自由与人权 保障，法律面前人人平等，政府权力受制约的原则均无法实现。英国法治的确立以《人身保护法》（1679年）、《权利法案》（1689年）和《王位继承法》（1701年）的制定为标志，这三个宪法性文件以保障人权和自由为宗旨，并第一次确立了法律高于王权的原则：国王必须受这三个宪法性文件的约束。英国的历史揭示了一个具有普遍意义的命题：法治社会的根本性标志，是法律至上原则的确立。总之，法律至上是法治的本质所在，是“法的统治”的另一种表达，是“法的统治”的实现形式。
二
法律至上，深深地根源于社会的需要。
1、法律至上是发展市场经济的需要。首先，法律至上是市
场经济条件下利益及利益主体多化决定的。市场经济条件下独立化、多元化的市场主体对有限资源的竞争、最大利润的追求，导致了各主体之间的一种紧张关系，需要一种公认的、权威的规则即法律来协调并解决相应问题。其次，法律至上是由市场活动的统一性所决定的。统一市场和统一市场活动要求所有市场主体都按统一准则即统一的法律制度在平等基础上展开竞争。法律制度的统一，一方面要求法律制度要反映市场经济规律，合理配置权利、义务，另一方面也要求法律具有至高无上的权威，才能保证自身体系的统一。
2、法律至上是民主政治的需要。首先，民主是多数人的统治，其基本运作程序：“一是每人有权利发表自己意见，二是大家赞成多数，要接受多数人的意见”。③这要求必须依照预先一致认可的规则进行，必须赋予“多数意见”凌驾于任何个人、组织之上的地位。其次，市场经济下政府一般采取共和制，以间接民主即代议制作为政权组织形式。权力所有者与权力行使者分离极易导致权力失控，这要求一种凌驾于各权力之上、权威性的规则来实现对权力行使的监控。
3、法律至上是维护社会秩序的需要。建立稳定的社会秩序，首先要对统治阶级内部各利益集团的权力及权利进行合理配置，达到平衡。其次，要对人民的权利包括公民和各种组织的权利与政府的权力进行合理配置，使人民权利高于一切，政府权力受制于人民的权利，并达到平衡。政府权力与人民权利的“调节器”即法律，只有确立法律至上，平衡才能实现，社会的稳定才能长久。
4、法律至上，也是新中国民主法制建设历史经验和教训的总结。十一届三中全会以来，民主与法制建设进入了新的历史时期，法律至上原则逐步确立。20余年来取得的巨大成就，部分的应归功于民主与法制建设，特别是法律权威的不断加强。十一届三中全会公报指出：“为了保障民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化。使这种制度和法律具有稳定性，连续性和极大的权威性，………不允许任何人有超越法律之上的特权”，④表达了法律至上的内涵。党的十五大报告，进一步具体诠释了法律至上的具体含义：“使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”这一认识是在经历了长期的阵痛后获得的。虽然早在1956年的八大就已确定把发展社会主义民主，健全社会主义法制作为党的根本方针，但未能在实践中坚持下去。由于未能将党内民主和国家政治生活中的民主法律化、制度化，或者即使制定了法律，也未确立法律至上，最终未能阻止权力集中及个人专断，导致“文化大革命”十年悲剧。如何防止类似悲剧重演？一要实现真正的民主，一要实现法治，确立法律至上。
三
有人说，我国既然是党领导一切，怎么能提法律至上呢？也有人认为，法律至上为西方所固有，是“孤立地看待法律权威”。⑤我们认为，这些看法有失偏颇。
首先，法律至上，意味着法律是其他社会规范系统的价值标准，是评判人们行为的最高准则，说的是法律比其他行为规范高，没有把法律与党的领导比高低的意思，更不是否定、排斥党的领导。
其次，法律至上，在价值上是对凌驾于法律之上的特权或个人意志的否定，它有着内在的合理性和科学性。真正的法治社会中，法律是人民意志的集中体现，主张法律至上即是主张人民意志至上。法律是客观规律的反映，承认法律至高无上的权威，便是承认和尊重客观规律。规范性、普遍性、强制性是法律的本质特征，这些特征要求法律得到社会公众的普遍服从即法律至上。法律至上的科学性和合理性早已超越了资产阶级的狭隘眼界，成为全人类共享的文化成果。
再次，党必须在宪法和法律的范围内活动，是党的领导与法律至上的有机统一，这是我们党的一贯主张。1956年9月，邓小平在党的八大上
所作的修改党章的报告中即强调：“党章草案要求，每一个党员严格地遵守党章和国家的法律，遵守共产主义道德，一切党员，不管他们的功劳和职位如何，都没有例外。”⑥党的十五大报告再次强调：“党领导人民制定宪法和法律，并在宪法和法律范围内活动。”党在宪法和法律的范围内活动，充分体现了党的领导与法律至上的统一。这一命题，包含以下几层意思：（1）法律至上与党的领导建立在同一基础上：都反映和体现了人民的意志。宪法和法律的实施过程，就是党实现领导和执掌国家政权的过程，就是各级国家机关依法管理国家的过程，就是人民意志 和利益的实现过程。（2）中国建设社会主义法治国家，确立法律至上，离不开党的领导。建设社会主义法治国家，不仅需要大规模的法治实践，更需要构建一种新型的、作为法治实践支撑和背景的法治文化。这是一项非常浩大的工程，离开党的领导，在中国绝无可能。（3）法律至上是加强和改善党的领导的关键。第一、法律至上，有利于党的路线、方针、政策的落实。党的主张上升为法律，在国家强制力保证下必将得到更加彻底、完全的贯彻落实。第二，法律至上，有利于改进党的领导方式，提高党的领导效率。确立法律至上，使党的领导通过将党的主张上升为法律并为全社会普遍遵从得以实现。党超然于具体司法案件和具体行政事务，克服了党法不分、党政不分的弊端，有利于党以更多的时间和精力，去研究更多的问题，更好地实现其领导。
最后，既然法律至上意味着法律是评判人们行为的最高准则，解决社会冲突的首要选择，这就意味着还有其他较高和较低层次的准则，有解决社会冲突的次要选择，因此，不存在孤立看待法律权威的问题。法律至上不排斥其他准则、其他行为规范。
四
要确立和实现法律至上，笔者认为须从以下几个方面入手：
1、完善法律至上规定。
现行宪法第五条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”宪法序言未段还确认了宪法的根本法地位和最高法律效力。笔者建议在以后修宪时，进一步明确规定法律至上特别是宪法至上原则，并使所有规定系统化，在宪法和法律中更加彻底地贯彻。
2、切实保障审判独立。
审判独立是法律至上内在要求，是法律至上得以确立和维系的组织和制度保证。无审判独立，则无法律至上。审判独立包含两个层次，一是审判机关具有独立于行政机关及其他社会团体、个人甚至包括立法机关进行审判的权力，可称为审判机关的独立或外部独立。一是法官审判案件也不受法院内部的任何干涉，只服从法律，可称为法官的独立或内部独立。审判独立的核心是法官的独立。我国现行法律只规定了外部独立；“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉。”对法官的独立只字未提。外部独立的规定在我国司法实践中也远未实现。实现审判独立，须做好以下工作：
第一，完善宪法、法律关于审判独立的规定，应明确规定法院及法官审判案件只服从法律，增加法官独立以及保障法官独立的规定。
第二，正确处理审判独立与党的领导的关系。一方面，改革现行党对审判机关的领导体制，建议将地方各级人民法院由地方各级党委领导改为在党中央领导最高人民法院的同时授权最高人民法院党组织直接领导地方各级法院，实行系统内部垂直领导制度。另一方面，改革现行领导方式，党主要通过确立法治建设的方针及制定的重要法律制度、建设法律设施的指导思想和原则来实现领导，而不直接插手具体案件的处理。建议取消遇有重大案件法院向地方党委请示汇报或地方党委指令法院汇报的制度。
第三、改革现行财政、人事制度。建议将法院经费、装备、办案经费等由中央规定统一标准，地方政府依法划拨或由中央财政直接划拨，改变地方各级法院经费由地方行政决定的状况，实现法院在经济上的独立。建议规定全国各级法院统一、独立的编制，实行法官资格全国统一、公开考试制度。法院在对已获取法官资格的人员进行必要的考察后提名并经同级人大选举后任命，改变现行法院人事由地方党委组织部门和地方人事部门控制的状况，实现法院人事上的独立。
第四，正确处理审判独立与人大及其他机关、社会团体、个人对法院审判活动监督的关系。根据我国宪法规定，各级法院对产生它们的国家权力机关负责。实践中，人大通过听取工作报告、作出指导法院工作的决定，审查司法解释是否符合法律，受理人民群众对法院所办案件的申诉和对法院工作人员违法行为的控告，以及近来形成的最高人民法院向全国人大常委会报告重大事项，向内务司法委员会汇报有关情况的制度等方式对法院实施监督。此外，宪法及法律还赋予其他国家机关、社会团体及个人对司法的监督权。加强对法院审判活动的监督与审判独立并不矛盾。只有对审判活动进行真正有效监督，才能使审判活动完全依法进行，这正是审判独立的内在要求。但应明确两个界限，一是无论何种监督都不能在案件诉讼过程中进行；二是包括人大及其常委会在内的任何机关、组织、个人在法院对案件作出处理后进行监督时不能对法院发号施令，而只能运用法律规定的间接手段达到目的。
第五，实现法官的独立即审判的内部独立，可从两方面进行：一是改革现行法院审委会制度，避免审委会“判”而不审，主审法官审而不判的现象。建议改变审委会职能，审委会只对疑难、重大案件提供咨询意见，而不直接决定案件处理；建议将现行判决由庭长、主管院长两级审批制度改为主管院长一级审批制度，实行主审法官责任制。一是改革对现行法官的考察、升迁及停职、免职等由法院决定的状况，建议由人大常委会设专门委员会承担此项工作，或可效仿西方国家法官的考任工作由司法部进行，减少法院内部对法官的影响，以保证法官的独立。
第六，完善、健全法官独立的保障制度。法官独立保障制度的欠缺，是当前司法制度的薄弱环节
第五篇：论法律评估
资产评估是很多人都知道的。详细了解法律评估的人就不是很多了。其实，法律评估的应用范围比资产评估还要广，其重要性也不亚于资产评估。这是因为，对于一个法制国家来说，在法人和自然人的全部行为中,以法律来规范的行为的比例是很大的。在法制比较完备的国家和地区，一般说来，自然人和法人的行为可以说是有法可依的。从另外的一个角度来说，在这样的地方，法律法规比较复杂，数量也比较多。因此，人们在处理自己的事务时请教律师是很正常的。他们处理一个比较复杂的事务时请律师从法律的角度进行全面的考察，也即进行事先的法律评估，也是很常见的。据我所知，雅虎并购台湾奇摩，日本NTT DoCoMo收购台湾和讯电讯部分股权，台湾大哥大和泛亚电信并购，香港中华电力公司公司收购中国大陆的国华电力公司部分股份就都进行过法律评估。
我国正在实现依法治国。法律的数量和完善程度，是以往任何历史时期都不能相比的。但是，由于种种原因，人们在想到法律的时候往往是在纠纷已经出现甚至诉讼已经开始的时候。这是我国公民法律意识水平较低的一种表现。我们认为，要依法行事，要保护自己的合法权益需要用法律进行预测，特别是对于关系到重大利益的行为，事先从法律的角度进行全面考察，即法律评估，是十分必要的。但是，当前一般没有这样作。比如国有企业，因为较多的行政干预，以行政命令的方式支配企业的资源配置，当事人对于那些关系到根本利益的重大行为，事先没有能够从法律的角度进行全面考察，使当事人陷入纠纷，蒙受了损失，是经常见到的。因此提倡对重大法律行为事先进行法律评估，是十分必要的。
一、什么是法律评估。
什么是法律评估？法律评估是律师受当事人的委托运用现行法律对某一项目进行全面研究并提出结论性意见的一种咨询活动。我们给出的这个定义包含了以下一些含义。
第一，法律评估是由律师进行的。
法律评估是由律师进行的，不是由企业法律顾问、行政上级领导机关进行的。这里的律师，是指作为社会中介组织律师事务所成员的律师，是依据律师法的规定①参加一个律师事务所的执业律师。依照律师法的规定②，律师接受当事人的委托，实际上是在律师事务所接受当事人的委托之后，由事务所指派、并经当事人同意，由承办律师进行的法律评估。这样，当事人的评估请求首先是对律师事务所提出的。律师事务所对当事人承担责任。实际上，律师事务所在完成法律评估任务时，往往要充分运用事务所全体律师集体的力量为当事人提供服务。从这点来说，法律评估和诉讼代理在形成委托关系的前提方面是有一些区别的。大家知道，从我国的现状来看，诉讼当事人出于对某个律师的信任而非出于对律师事务所的信任寻求法律服务是比较常见的。而法律评估，一般是委托人基于对律师事务所的信任寻求法律服务，委托人是着眼于律师事务所的团队力量选择受托人。
进行法律评估的主体（律师事务所和其所指派的律师）是特殊主体。由律师事务所指派的律师进行法律评估因其属于社会中介组织，具有超脱性，可以运用法律知识客观地对委托事项进行评价。同时，因其具备国家认可的法律知识水平，能够保证法律评估质量上的可靠性。
第二，法律评估是对某一项目进行的。
法律评估的对象一般是一个综合性的比较复杂的项目。法律评估是对项目的整体涉及到的全部法律关系进行评估。它可能涉及到很多的法律关系，具有很强的综合性。同时，它又要对项目的各个组成部分的具体的法律关系进行的分析，要具体回答委托项目中包含的各种法律关系的一切相关问题。因此法律评估又具有细致性和深入性。
比如企业的分立、合并（含并购）债权转股权等等，就是比较复杂的项目。这些项目中不仅包括了财产的处理，还涉及到对职工权利的改变，涉及到相邻关系的改变，涉及到行政许可的特种权利由谁来继受、义务由谁来履行等一系列的问题。又比如，美国前总统克林顿在处理和莱温斯基的绯闻时，就专门请教律师进行过法律评估。因为一个国家的总统是没有私人事务的。他的一举一动都会对国家，对他代表的执政党，在许多方面产生很大的影响。当然是一个很复杂的问题。有的资料表明，在局部战争的决策上，一些国家的最高领导人也聘请律师进行法律评估。
个人的事务同样是可以进行法律评估的。比如个人的投资行为、婚姻问题（结婚和离婚）、遗嘱、继承问题，等等。不过，如果评估的项目不是很复杂，一般的法律咨询也是能够满足当事人的要求的。但是，如果是社会名流，个人事务往往也是十分复杂的。这些事务可能涉及到大额的结构复杂的财产、社会声望、信誉、复杂的历史背景及复杂的人际关系等等许多方面的法律问题。在这种情况下进行法律评估当然是很有必要的。
一般而言，委托人委托的项目是以自己为中心的项目。这就是说，权利义务的主体之一是委托人自己。如果要求律师针对仅以他人为权利义务主体的各项法律关系进行调查、评估，就变成了资信调查或者其他类型的调查，不是我们所说的法律评估了。
第三，法律评估是律师运用自己的专业知识，基于自己对现行法律的理解来进行的。
这里所说的法律是广义的法律，包括了法律法规和其他强制性行为规范。依照律师法的规定③，律师执业必须遵守法律。当然了，律师在为当事人进行法律评估时也应该遵守法律。这不仅是律师本人的行为应该合法，主要是律师在进行判断时要依照现行有效的法律。律师必须排除个人的情绪、情感、好恶，不能一厢情愿，不能对当事人投其所好。律师在进行法律评估时自己的行为合法，包括了很多含义，其中含有以合法的手段和不能欺骗、蒙蔽当事人的意思。这是对律师本人的基本要求，是对主观心态的要求。另外，在服务中保持客观冷静实事求是，才能为当事人提供超脱的观察和客观的评价性意见。需知，委托人在寻求法律评估服务时，有相当多的人是因为情绪上的无助，他需要局外人客观冷静的分析。只有提出客观中肯的意见，才是忠实于委托人。的或接受捐赠而取得的固定资产、流动资产、无形资产和其它形态的资产。”接受评估的主体是：“国有资产占有单位包括：
（一）国家机关、军队、社会团体及其他占有国有资产的社会组织；
（二）国营企业、事业单位；
（三）各种形式的国内联营和股份经营单位；
（四）中外合资、合作经营企业；
（五）占有国有资产的集体所有制单位；
（六）其它占有国有资产的单位。”评估人⑥是“资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司等资产评估机构，必须是经工商行政管理部门注册登记、具有法人资格、并持有国务院或省、自治区、直辖市（含计划单列市）国有资产管理行政主管部门颁发的资产评估资格证书的单位”。
可以看出，进行资产评估的主体、评估的委托人、评估的范围和目的均与法律评估有明显的不同。
资产评估不能取代法律评估，最明显的理由是委托人（自然人、法人和其他组织）涉及到的法律关系绝不仅仅是财产关系，各种复杂的法律关系不是都可以换算为金钱关系的。资产评估不负责对委托人涉及到的各种非金钱性质的法律关系的评价，法律也没有授权资产评估单位进行这种评价。如果需要进行评价，就只能由法律评估来完成。
例如：劳动合同关系、保密协议、有关知识产权的使用的约定、相邻关系、财产的他项权利。这些不能直接折算为财产，但是它影响财产的正常使用，影响财产效能的实现。又比如电力线路和通讯线路、各种建筑物构筑物的交叉跨越距离，与相关单位签定的通行协议，利用他人的排水渠道排放雨水，在他人建筑物、构筑物上通过的许可，或许可他人通过，采光距离，排放热量，气体排放，污水排放，噪声，建筑物外墙的利用，建筑小区和楼房的命名权、暂时闲置的土地依法允许种植的种植权，矿产开采区的复耕、林地植被的恢复等等，企业和房地产开发区的取水权，矿山的开采权，等等也是不能直接折算为金钱的。个人的学历、学位、职称、各种专业的从业资格、企业的资质，更是无价的，但他直接影响到经营行为和财产的取得能力，显然这些也不属于财产。上述的种种权利和义务，仅仅是现实生活中各种复杂的法律关系的极小的一小部分。可见，除资产评估所涉及的法律关系以外，其它的法律关系是繁多的。法律评估工作具有广大的空间。
在法律评估和资产评估的直接关系方面，法律评估要利用资产评估的结果，并且，除委托人特别要求以外，一般没有必要对资产评估的结论重新进行法律评估。但也不排除接受委托人对资产评估本身以及对资产评估的对象进行评估。因为，这些也属于法律行为，也直接影响当事人的利益。如果资产评估不当，当事人是可以委托律师进行法律评估以弄清真像，进而保护自己的合法权益。比如，在进行了上述评估之后准备进行民事诉讼和行政诉讼，维护自己的利益。反之，资产评估则不具有审查法律评估的功能。
在法律评估和资产评估的强制性方面，两者是有区别的。国有资产评估是国家保护其财产权益不受侵犯的措施。因此国家对资产评估的成果即相关的账务处理、税收处理均作出了强制性的规定。法律评估则不同。法律评估属于咨询性质，企业有权依据法律的规定和当事人的约定处分自己财产和其他利益的权利。因此，法律评估在给出权利义务现状的评价的同时，如果委托人需要，也只能提出处分权利的建设性的意见，致于委托人如何决策，是委托人的权力。国有资产评估是有法律法规规定的，带有强制性；法律评估则是当事人自主决定的，属于意思自治的范畴。如果当事人认为对于自己面临的问题自己已经有了有明确的看法，不进行法律评估是他的合法选择，是他的权力。但是，在法定的条件下，国有资产的占有单位不进行资产评估将被认定为违法，相关的法律行为将被认定为无效⑦。
笔者认为，对于国有资产构成的法人及国有资产参股的法人规定必须进行法律评估的一些具体情况，是必要的。例如，国有资产发生变动时（关、停、并、转），进行法律评估就是很有必要的，今后应该从立法上加以补充，以保护国家利益和人民利益。
（二）法律评估和审计的关系。
国家实行审计监督制度。“国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。”（《中华人民共和国宪法》第九十一条）“国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。”（《中华人民共和国审计法》第二条）
审计是审计机关对国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照审计法应当接受审计的财政收支、财务收支进行的审计监督。审计负责对财政收支或者财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督。为了保证党政机关及其工作人员的廉洁，国家还制定了《县级以下党政领导干部任期经济责任审计暂行规定》和《国有企业及国有控股企业领导人员任期经济责任审计暂行规定》，对党政领导干部进行专门的审计监督。
显然，审计涉及到的法律关系的范围和法律评估相比，是单一得多了。因此，审计是不可能代替法律评估的。
如果评估的项目需要，法律评估可以利用审计的成果。除非委托人要求，法律评估一般不重新进行审计项目的评估。
（三）法律评估和行政审查的关系。
行政监管涉及的方面很多。有些是经当事人发动之后国家行政管理机关才进行监督检查，如商标侵权案件之类⑧。有的是法律规定行政管理机关必须主动进行监督检查，如果因检查不力，出现疏漏，行政管理机关要承担失职错误的法律责任。这类规定，如《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》⑨第五十七条的规定和《金融机构撤销条例》第三十一条的规定⑩。此外还有对自然人、法人资格、资质类申请的审查和授予。
对自然人、法人资格、资质类申请的审查，其内容一般是单一的。具备法定条件的，即认为合法。基本上没有综合性的审查。
法人的民事行为能力由其合法的章程和行政许可规定。比如建筑施工企业的资质，就是如此。行政管理机关首先要批准法人的活动范围。如，企业的经营范围。在核准的经营范围内，企业法人具有相应的民事行为能力，可以进行经营活动。然后，相关的行政管理机关还要审查其具备的具体的能力水平，以决定其资
质的等级。企业只有在资质等级符合规定的条件下，才可以承担相应的施工工作。超过资质等级的承揽，是违法的。其他行政许可一般是在企业设立之前现行取得，然后才能在工商管理机关申请营业执照。
一般而言，在具有完全民事行为能力的自然人之间，民事行为能力是相同的。但是在从事某些经营性活动时，同样要有相应的资格条件。比如，具有会计师资格的人才能担任会计工作⑩。现在，这类的资格要求是越来越多了。
法律评估应该对项目中涉及到的行政许可和资格资质进行重点的检查。因为这涉及到行为主体身份是否适格。无论是委托人或是委托人的相对人，主体身份适格问题往往决定了权利享有和义务的承担。换言之，在以权利义务为评估内容的法律评估中，不能不考虑相关的主体身份问题。没有法律规定的主体身份，就谈不到这种主体所具有的权利和义务。在法律评估中，要注意行政许可的时效。行政许可多规定了年检制度和有效期间。例如，依法取得土地使用权的土地闲置不能超过两年；依法取得的取水许可，不能无故连续两年不取水，等等。超过了规定的期限，行政许可权就自动丧失。
在一般情况下，法律评估着重检查主体身份是否具备相应的证书并且是否有效。只有委托人认为需要审查证书的取得是否合法时，才对取得证书的合法行进性调研评估。
致于对其他行政审查是否列入评估范围，则视委托项目的需要而定。
总之，行政审查和法律评估是完全不同的，没有替代关系。
法律评估在我国刚刚兴起，笔者相信，随着公民法律意识水平的提高和市场经济的充分发展，法律评估会得到广泛的重视和应用。
作者：高宏道（律师、高级工程师）联系电话：010-62952232/86010594；手机1302003061
4Email：lawg240@sina.com、lawg240@126.com
①《中华人民共和国律师法》第二条：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”
②第二十三条：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同”
③第三条：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。”
《中华人民共和国合同法》第三百五十九条：“技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。
技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。
⑤技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。”
⑥《国有资产评估办法实施细则》第十五条：“《办法》第九条所说的资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司等资产评估机构，必须是经工商行政管理部门注册登记、具有法人资格、并持有国务院或省、自治区、直辖市（含计划单列市）国有资产管理行政主管部门颁发的资产评估资格证书的单位。只有同时具备上述条件的单位才能从事国有资产评估业务。”
⑦《国有资产评估办法实施细则》第十条：“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”
律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。
⑧《中华人民共和国商标法》第三十九条：“有本法第三十八条所列侵犯注册商标专用权行为之一的，被侵权人可以向县级以上工商行政管理部门要求处理，有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。侵犯注册商标专用权，未构成犯罪的，工商行政管理部门可以处以罚款。当事人对工商行政管理部门责令停止侵权行为、罚款的处理决定不服的，可以在收到通知十五天内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由有关工商行政管理部门申请人民法院强制执行。
对侵犯注册商标专用权的，被侵权人也可以直接向人民法院起诉。”
⑨《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》
第四十七条：“县级以上人民政府卫生行政部门应当依照本条例的规定和国家有关职业卫生要求，依据职责划分，对作业场所使用有毒物品作业及职业中毒危害检测、评价活动进行监督检查。”
第四十九条：“卫生行政部门应当监督用人单位严格执行有关职业卫生规范。
卫生行政部门应当依照本条例的规定对使用有毒物品作业场所的职业卫生防护设备、设施的防护性能进行定期检验和不定期的抽查；发现职业卫生防护设备、设施存在隐患时，应当责令用人单位立即消除隐患；消除隐患期间，应当责令其停止作业。”
第五十七条：“卫生行政部门的工作人员有下列行为之一，导致职业中毒事故发生的，依照刑法关于滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；造成职业中毒危害但尚未导致职业中毒事故发生，不够刑事处罚的，根据不同情节，依法给予降级、撤职或者开除的行政处分：
（一）对不符合本条例规定条件的涉及使用有毒物品作业事项，予以批准的；
（二）发现用人单位擅自从事使用有毒物品作业，不予取缔的；
（三）对依法取得批准的用人单位不履行监督检查职责，发现其不再具备本条例规定的条件而不撤销原批准或者发现违反本条例的其他行为不予查处的；
（四）发现用人单位存在职业中毒危害，可能造成职业中毒事故，不及时依法采取控制措施的。”
⑩《金融机构撤销条例》第三十一条：“中国人民银行的工作人员违法审批金融机构，对金融机构不依法实施监督管理、不依法查处违法行为，情节严重、导致金融机构被撤销的，依照刑法关于滥用职权罪、玩忽职守罪或
者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，给予记大过、降级或者撤职的行政处分。”
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