刑法的认识理论对司法鉴定刑事责任能力的借鉴与影响

第一篇：刑法的认识理论对司法鉴定刑事责任能力的借鉴与影响

刑法的认识理论对司法鉴定刑事责任能力的借鉴与影响

杨兴培

犯罪是以行为人具有主观罪过与客观行为为构成要件，主观罪过又以行为人具有认识能力为基础。没有认识能力，即意味着行为人不具备刑事责任能力，不管其行为给社会造成什么样的客观危害，均不构成犯罪。这一原理无论对于故意犯罪还是过失犯罪，其意义是—样的。根据刑法的规定，精神病患者因为在主观上不具有认识能力，所以，精神病患者在法律上被认定为无刑事责任能力的人，不论其行为对社会造成什么样的损害结果，都不负刑事责任。精神病学是一门独立的医学科学，精神病患者是否具有认识能力，在目前的司法实践中，主要由司法精神病学加以鉴定。但不可否认的是，司法精神病学对精神病患者认识能力的鉴定，同样涉及到刑法的认识理论。因此我们认为，弄清楚刑法中的认识理论，对司法鉴定中判断行为人是否具有认识能力，是否属于精神病患者足有很大的影响和借鉴意义。

一、刑法理论中的认识原理

我国刑法第十四条规定：行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生所持有的主观心理状态是犯罪故意。刑法第十五条规定：行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果所持有的主观心理状态是犯罪过失。故意犯罪中，行为人的明知是以其具有认识能力为前提的；犯罪过失中，行为人的已经预见等于明知，而行为人的应当预见，足以行为人能够预见为条件的，能够预见又是以行为人具有认识能力为基础的。已经明知、应当明知是与没有明知、不能明知相对应而存在的。知与不知、识与不识，是人们处于客观世界中的一种心理事实。现实生活中的每一个人，由于其先天的智商差异，后天所处的环境不同，其认识能力必定有高低之分。你已认识了，并不等于我也认识了；我已认识了，也并不意味这你也必定认识。而且人的认识不通过行为表现出来(语言文字、身体动作、眼神举止等等)，知与不知，他人是无法知晓的。即使通过身体的物理解剖，把脑袋瓜子劈开，我们也只能看到的是物质性的脑浆，而看不到属于精神思想的知与不知。这一再简单不过的事实实际上向我们提出了一个极为深邃的问题，除了人的行为，我们凭什么标准去认识人的“认识”呢?但如果仅以人的行为来推导人是否已认识，即使不是在普遍的意义上，一旦发生行为与认识的偏离，岂不要掉进纯客观主义的泥潭中了吗?睁眼不见、张耳不闻的事例在现实生活中还多得很呢。涉及到精神病患者的刑事责任能力时，如果不去研究、分析其精神状况、认识能力，势必会发生冤屈无辜的现象，为现代法治社会所不容。

面对这一难题，好在现代心理学为我们提供了认识的基础。现代心理学表明，人的认识过程山感觉、知觉和记忆三部分内容组成的，在认识基础上通过思维、想象，就形成了意志。“物质作用于我们的感觉器官而引起感觉。”“感觉是最简单的心理过程，是在物质刺激物直接作用于相应感受器时反映物质世界物体和现象的个别属性，也反映机体的内部状态。”感觉是客观世界的主观映象，但“感觉不仅仅是感性映象，或者更精确些说，不仅是它的成分，而且也是活动或者活动的成分。”“但物体或者现象直接作用于感觉器官时，人的意识对它们的反映叫做知觉。在知觉过程中个别感觉被整理结合成物体和事件的完整影响。”人的认识在感觉、知觉基础上往往会自觉或不自觉的向前延伸(当然不排除个别地停止)，于是就形成认识心理活动中的一个最重要特点：“对外界影响的反映被个体在他以后的行为中经常不断地利用。„„个体对其经验的识记、保持与随后的再现称之为记忆。”人在客观世界中完成了这一心理活动，那就意味他对客观世界已具有了认识。

当然，这是问题的一个方面。问题的另一方面是个别人的认识又怎么能被他人所认识?个别人自己的心理事实，对于他来说当然再清楚不过了，然而对于他人来说未必就如此简单。不可否认，行为人能否预见、认识和认知，具有主观属性，其他任何人都不能加以替代。有一个典故颇能说明这一现象。典故的内容大意是：庄子与惠子游于濠梁之上。庄子曰：“鱼出游从客，是鱼之乐也。”惠子曰：“子非鱼，安知鱼之乐?”庄子曰：“子非我，安知我不知鱼之乐?”惠子曰：“我非子，固不知子矣：子固非鱼也，子之不知鱼子乐全矣。”这样看来，能否预见只能以行为人的主观认识能力的标准。然而我们还应当看到，人们在确定某一行为人是否具有预见能力时，又总得根据其已有的多种主客观因素作出较为符合客观的结论。这似乎是矛盾的，但这种矛盾又意味着统一。这里我们不得不借助经验的规范评价这一中介活动。经验，既有人类个体的经验，又有人类整体的经验。整体的经验一旦形成，就会转化为一种规范。通过这种规范在对个体经验进行评价，就产生厂规范评价。行为人本人能否预见，不经过客观的评价和确定，就不具有社会意义，进而也就不具有法律意义。而经过客观的评定，怎么能不包含他人客观的因素(这种评价和确定对于评价者来说是属于主观的，但对于行为人来说又是属于客观的。这里取后一意义而言的)?社会生活中在事实上不包含他人客观因素的客观评定是从来不存在的，也永远不会有。基此，我们认为行为人具有能否预见的能力，不能以行为人本身的预见能力(特别是不能以行为人自身声明的预见能力)为标准，而应当以行为人所具有的多种主观条件为依据来源，并以此为标准，检测和确定社会上与此相同的同一类的预见能力，再以检验出和确定了的预见能力标准来衡量和确认行为人有无相应的预见能力。其最终的结论是：同样的他和我能够预见，为什么同样的你就不能预见?在这一问题上，我们无论如何不要忘记，正是这种多因素、多方位的能力比较，最终反映出的是能够预见，因而也就是应当预见，但确实不是已经预见。也许在这里还是留下了一点点“客观归罪”之嫌。但是，这种客观标准本身是以行为人的主观能力为依据建立的，其中当然包含了行为人预见的应然性。不然完全用行为人主观的能力标准来衡量其主观能力的有无，正象用尺的刻度来衡量其自身的长度，一旦尺的刻度发生问题，是不可能得出正确的结论来。而用尺的功能不在于衡量自身。从盖然性角度而言，这种标准的错误概率远比主观说的随意性要小得多。同时，它比主观说的多元化标准等于无标准而言，应当是一个进步。因此行为人能否认识，我们不能以行为人的认识为核心标准，而应当以行为人具有的多种主观条件为来源，并依此为依据，然后再放在特定的客观环境中，进而确定社会上与此相同的一类人的预见能力，再以此为标准确定行为人预见能力的有物。无论是犯罪的直接故意也好、间接故意也好，还是犯罪的轻信过失也好，其认识原理均应当如此。即使在疏忽过失中，没有预见只是个客观事实，它是以能够预见、应当预见为主观罪过的成立基础，这本身就是疏忽过失的一个特点。现实生活巾只要有疏忽过失的事实存在，司法实践中只要有疏忽过失的评定需要，就必须最终通过客观评价判断来确定行为人是否具有能够预见、应当预见的能力问题。

二、精神病患者认知能力有无的鉴定规则原理

精神病患者是指具有精神疾病的患者。精神疾病是由于人个体内外各种原因引起的人脑机能失调的一类疾病，其主要的表现特征为精神发育不全、人格结构异常，精神活动紊乱、精神过程削弱。反映在社会现实生活中，一、重精神病患者，其表现为认识活动缺失，情感反映和意志行为异常，不能正确反映客观现实，不能适应外界环境，因而不能正常从事各种学习、工作和活动，常常在精神病态的状况下危及社会甚至自身。而病患者本人对自己的精神状态和行为活动又缺乏认识能力和批判能力。

二、精神发育不全者，其表现为不同程度的智能障碍，对自己行为的认知能力和控制能力明显低于正常人群，其适应社会生活的能力呈现出不同程度的减退，重者可能完全丧失自理能力。其行为表现在很大程度上不能为正常人群所理解。

三、精神人格畸形者，这一类患者在先天有缺陷的基础上，加之后天不良环境的影响，形成畸形的人格状况，属于病态人格。这一类患者也往往做出一些难于为人们所理解的行为来。

精神病是一种客观的社会现象，对精神病患者不追究刑事责任，既是人类社会认识能力发展的历史结果，也是当今世界重视法治精神和保障人权的时代要求。为此，我国刑法对此专门作了规定。我国刑法对精神病患者作了三种类型的分类，一是精神病患者，二是间歇性精神病患者，三是精神障碍者。刑法第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。„„间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”从这一规定中我们可以看出，精神病患者不负刑事责任，关键在于其是否具有辨认能力和控制能力。而人对自己行为的控制能力，一般来说又是以其具有辨认能力为基础的。精神病患者不具有认识能力，经过法定的程序鉴定确认后，就可以为其不负刑事责任提供了事实依据。

然而，精神病患者其本身属于精神不正常，他只能提供客观的行为事实，而不能提供主观的价值判断。即使存在他的主观判断，在法律上也不具有任何价值。精神病患者有无认识能力，需经法定程序的鉴定确认，才能作出判断。而能够进行鉴定确认者，必定是属于精神正常者。精神病患者是否具有认识能力、能不能辨认，精神正常者不是精神病患者，无法亲身感受，无法自我体会。所以从认识论上说，鉴定确认者的鉴定确认，只能说是一种认识判断，而决不是一种以自身的认识能力为标准来进行印证精神病患者的认识能力。从一个最简单的客观事实来说，精神病患者不能认识的，鉴定确认者其实都能认识。精神病患者不能认识的，鉴定确认者何以认定其不能认识呢?是其个人的认识?不行。人的认识是其生活经验的结晶，已如前述，精神正常者不是精神病患者，无法亲身感受，无法自我体会。但从一个复杂的社会生活规则来说，鉴定确认者必定是一个具有精神病学知识的专门人员，他是凭着他的知识经验来进行鉴定确认的。生活经验往往属于人们个体的，知识经验则属于社会整体的。社会整体的知识经验实际上是一种社会规范。根据社会规范进行事实评价和价值评价，由于评价人个体的认识能力的差异，往往具有多重可能性。所以一种结论的产生，不过是多种评价后的一种判断。所以在司法实践中，我们经常听到或者看到有太多的案例存在着不同的结论，孰是孰非，往往使人难于明了其中真伪。其中一个很明显的问题在于鉴定确认者个人的认识认识能力的差异。这种现象的大量存在，无疑会使司法实践的价值大打折扣。这里我们排除一切个人情感的因素不说，就其鉴定确认的判断依据而言，弄清楚其判断的依据是属于生活经验还是属于知识经验，却是一个极为重要的问题。

知识经验作为一种社会规范，是从社会现实生活中提炼而成的。从社会生活中提炼成一种社会规范，是需要实证作为依据的。人类生活对社会的管理控制，是需要通过对社会现象的分类加以实现的。精神病同样是从各种病情中提炼归类的，精神病患者不过是社会群体中的另类。对精神病患者的鉴定确认，我们既不能通过侦查实验加以检验。因为社会正常成员的认识能力，我们可以从侦查实验中可能获得同一感觉和感受。但精神病患者无法进行类似的实验。但是众多的精神病患者的类似行为反映，个别意义可以转化为社会意义。从法律的层面上说，个别意义只有转变为社会意义，才能获得法律规范的肯定和否定。因为从法律规范的相对意义上说，法律规范本身就是社会大多数成员认可的产物。由此我们从中得出一个认识论上的认识，精神病患者有无认识能力，并不能从个案中得出结论，而应当从人们已经形成的规范中得出结论。对于精神病患者的鉴定确认，鉴定确认者面对的是一个个各不相同的个案，是一种客观的事实。但是精神病患者有无认识能力，不但需要鉴定确认者对客观事实通过一定规范进行评价，而且更需要对其主观价值通过一定规范进行评价。这种评价已经不是鉴定确认者个人的认识问题，而是一种需要作出符合规范的合理解释。目前在司法实践中我们所听到或者看到的存在着较大分歧的精神病的司法鉴定中，我们往往听到或者看到的是结论，而很难看到或者听到规范的合理解释。我们始终不应该忽视，解释是需要依据的，依据必须是规范的。如果在司法实践中，精神病学对一个具体个案的精神病患者的认识能力的鉴定确认，能够提出合理的规范解释，有着被规范所认可的与所要鉴定确认的个案相关的实证案例，其可信度和合理性就大大增强。当这种司法鉴定再要通过法定程序的认可，对于即使不属于精神病学专家的司法工作人员来说，其判断的难度就大大减轻。即使在存在着多种鉴定结论的个案中，再也不要而且也不能简单地依据所谓鉴定机构的级别层次，而是通过理性的价值判断进行合理选择，这种合理的价值选择具有的说理性将会使案件的分歧得到有效的解决。因为精神病患者的鉴定确认的一个重要目的就在于使人们相信该患者到底是否具有认识能力，从而为司法机关是否要追究其刑事责任提供依据。

三、刑法理论认识原理对精神病认识能力鉴定的借鉴与影响

刑法理论中的认识能力的原理是针对社会正常成员而提出来的，精神病患者是社会的不正常成员，两者的精神状态截然不同是毋庸置疑的。但人们认识两者的认识能力的过程和标准是否具有同一性?如果有，那么这种同一性应当怎样得到贯彻和体现?如果没有，那么其差异性究竟体现在什么地方?这是我们在进行精神病患者有无认识能力的鉴定时一个无法回避的问题。

不可否认，精神病患者与精神正常人有着两种完全不同的行为原理，但这并不意味着人们认识这两种不同的行为时就应该有两种不同的认识原理。刑法理论的原理告诉我们，对于精神正常人的认识能力的认识，我们是把他放在精神正常的一类人之中加以确认其是否对某一事实具有认识的精神状态。行为人本人如何声明也好，承认也好，抵赖也好，不过是我们获得的一种事后影像，但这不是事实的一个内容或者就是事实的本身。行为人对于某一行为事实是否属于认识或者是否具有认识，人们只是根据行为人的精神状态，以及包括行为人的文化程度、生活经历、工作阅历等主观因素，并以此为根据提练出与此相同的同一类人的处在相同的客观环境中能否具有认识能力。这种规范评价的合理性在于能够避免评价人根据自己的主观认识作出随意的评价。行为人的认识能力应当由评价人来作出认定，但评价人不是行为人，评价人只能从行为人具有的与行为人相同的一类人的行为原理的规范中进行评价。

精神病患者的精神状态是不正常的，所以精神正常的人是无法体会的。但精神病患者有无认识能力只有通过精神正常人的评定以后才有社会意义。精神病患者的行为原理有着与正常人完全不同的内在根据(本人不是精神病学方面的专门人员，对于精神病学方面的原理不敢作任何妄言)，但是精神病患者的认识能力同样需要经过评价者的鉴定评价才有意义。然而鉴定评价者本身又不能感受、体会精神病患者的内心世界。这同样需要我们应当避免鉴定评价者仅仅根据自己的主观认识做出随意的评价。所以，鉴定评价者只能根据人们对精神病患者的行为原理所形成的规范要求进行评价鉴定。精神病患者之所以成为精神病患者，他是以精神正常者为依据作为坐标加以参考的。一个个体的精神病患者之所以成为精神病患者，他是以一类精神病患者为依据作为坐标加以参考的。规范具有类的参考价值，精神病患者不管其具有何种表现形式，总是与一定的类的表现形式相吻合，人们对类行为的认识评价和价值判断决定了对同属于这一类行为之内的个体行为的认识评价和价值判断。个体精神病患者对其行为是否具有认识能力，我们并不能从精神病患者个体的内心世界中获得认知，而评价鉴定者又属于精神正常者，也不能从自身的心理体验中获得认知。此时，我们只能借助于人们在长期的社会生活中形成的规范知识加以评价和判断。

需要指出，司法鉴定精神病患者是否具有刑事责任能力，不但包括精神病患可能因不具备认识能力而不具有刑事责任能力，而且还包括某些精神病患者有时可能具有认识能力是具有刑事责任能力的，例如间歇性的精神病患者。同时我们不可否认，现实生活中还会有某些行为人假装精神病患者，司法鉴定如何识破其假装的面目，一个重要的依据就在于我们通过其过去已有的类的行为表现和与行为人相同的其他人的类行为的比较而进行评价和判断得出结论的。

通过上述我们对刑法理论中关于精神正常人的刑事责任能力(即行为人对自己行为的认识能力与控制能力)原理的分析和论述，我们不难发现，司法鉴定中对于精神病患者的认识能力的鉴定也具有同样的行为判断原理。这就要求我们在对精神病患者进行司法鉴定和评价判断时，首先要对精神病患者的行为事实进行界定，不论何时何地的司法鉴定，依据的行为事实应当具有同一性。在很多的司法鉴定的实践中，有些案件的鉴定结论大相径庭，其中一个很明显的原因就在于鉴定人依据的行为事实有所出入。你评价认定的是这一部分行为事实，他评价认定的是那一部分行为事实，由此得出的结论不出现“牛头对马嘴”的现象才怪呢?在某些司法鉴定结论中，我们经常看到寥寥数语的鉴定结论中，是对哪一部分的行为事实进行鉴定评判的内容缺乏应有的叙述。而在鉴定结论出现相背的司法鉴定中，究竟是行为事实的基础不同，还是对同一事实的价值评价判断不同，往往因为对行为事实缺乏应有的叙述而不得而知。我们承认，任何一个行为事实，都包含着复杂多样的内容，从时间到空间，从方法到工具。从动机到目的(即是精神病患者的行为，也有着其自以为的动机和目的，不过是一种异化了的即异常的动机和目的)，从行为到结果等等因素。客观世界中的行为事实，未经人们的认识固定，仅仅是一种独立于人之外的“事实”。与人没有任何关系。人们要认识一种事实，要评价判断一种事实，必须建立在同一行为事实基础之上。行为事实的不同，评价鉴定的合理性和科学性就无从谈起。

其次，行为事实必须经过评价，才能将“事实”纳入到人的价值体系之中。事实评价无疑会渗透着人的一定的价值坐标，但其首要的评价标准应当是人类过去到现在已有的知识经验和以客观行为为中轴的标准。虽然事实本身与人们对事实的认识已经存在某种实质的区别。事实本身是纯粹客观的，唯一不变的。而对事实的认知，由于受认知人在认知时多方面的影响和限制，则又可能会偏离事实。例如在刑事庭审过程中，不同利益的人会提出不同的行为事实或不同的事实真相；在司法鉴定中，不同时间和不同空间的鉴定会依据不同的行为事实等等。为什么会有不同的“事实”出现，实际上“事实”经过人的主观评价，已经反映了不同的价值要求。尽管从哲学的角度而言，“纯粹描述事实的‘价值中立’的语言符号或概念体系是不存在的”，因而，绝对正确的事实评价中的知识经验和“客观规律”也是不存在的。但这并不妨碍我们应当尽量向着大多数人拥有的知识经验和认可的客观规律靠拢，所以在司法鉴定中对行为事实的评价应当尽可能地通过价值中立的观念和方法，建立同一事实的基础，确认同一事实的内容，使事实经过评价尽量反映出其客观性。

第三、行为事实只有经过判断，才体现其价值性。事实评价的一个重要目的，就是要对众多的事实内容进行加工整理，从而为事实判断进行筛选做准备。司法鉴定的一个重要环节就是要依据事实本身的特性判断和确认行为人有无认识能力。人们对一种事实的评价可能具有多重性，在这多重性的评价中，鉴定者是“任凭弱水三千，只取一瓢饮”。司法鉴定实践中的判断，包含着一个社会最基本的形式规范判断。在任何社会中，必然存在着多结构、多层次、多体系、多价值的规范现象。然而不管一个社会中存在怎样复杂多样的利益群体，在对一个客观性行为的描述总归存在着一个基本的语言符号系统。不然，就不会有特定范围内的人的社会历史的存在。甚至就不会有人类文明史的存在。尽管任何形式的判断，要做到绝对的“价值中立”很难，但尽可能地站在情感中立和价值中立的立场上，通过最基本的描述性判断，使行为事实的基本特性展现出来还是能够实现的。应当要明确指出，司法鉴定中的鉴定判断，尽可能地排除价值因素，只需要体现规范依据和规范要求，这既是司法鉴定合理性和科学性的需要，也是体现司法鉴定只需要关心事实而不需要关心价值的公正、公平形象的需要。因为在司法鉴定中一旦渗透了价值观念，就已不是在鉴定事实而是在价值选择了。价值选择是司法审判的任务，而不是司法鉴定的任务。

当然，司法鉴定中的判断离不开规范形式和规范要求。司法鉴定中精神病患者的认识能力的规范评价，就是要将行为事实与精神病学的规范理论和规范要求连接匹配。一定的行为评价事实经过人的评价，成为一种为人认知和固定下来的客观事实，而这种行为事实是否与某种行为形式的规范相吻合，只有在经过人的评价与判断才能完成。强调司法鉴定必须依据规范形式与规范要求，意味着每一个个案的行为是否属于精神病患者、是否具有认识能力，不但需要从个案的行为事实中分析推导，而且还需要从与其他类似个案的相同案例中加以说明。从人类社会的认识论来说，特殊的事物再特殊，总归存在着与此相同的类的事物。事物的普遍性寓于特殊性之中，但特殊性还反映着事物的普遍性。不然，任何个案中行为人有无认识能力的鉴定结论，如果一旦设问，你怎么会得出如此结论?不依据一定规范，你就会无从回答。

至于每一个个案的司法鉴定，能否旬j立新的认识规范?这是一个非常值得司法鉴定实践加以探讨的问题。中国是一个实行成文法的国家，在司法实践中，个案的司法结论对他案不具有约束力。司法鉴定实践不属于体现社会科学的司法实践的范畴，而属于自然科学的范畴。自然科学当然会有不断地新发现、新发明，并允许人们有不断地新发现、新发明。但司法鉴定的结论直接涉及到司法审判公正、公平的形象问题。公正、公平，在一个法治与民主的社会环境中，就是指任何事件的处理，必须依据被大多数人们所认可的规则、规范行事。所以我们认为，司法鉴定中个案具有的特殊性，在形成被人多数人所认可的规则、规范之前，不应当被用来作为个案处理的依据。

【作者介绍】华东政法学院刑法教授。

注释与参考文献

《列宁选集》第二卷，人民出版社，1972．50．

[苏]彼得罗夫斯基主编．普通心理学．人民出版社，1981．250． [苏]彼得罗夫斯基主编，普通心理学。人民出版社，1981．253． [苏]彼得罗夫斯基主编．普通心理学．人民出版社，1981．271． [苏]彼得罗夫斯基主编．普通心理学．人民出版社，1981．306． 《庄子·秋水》．

孙伟平．事实与价值．中国社会科学出版社．2000．107．

第二篇：刑事科学技术对侦查的影响

刑事科学技术对侦查的影响

“科学技术是刑事侦查第一战斗力”，科学技术的进步，带动了刑事侦破能力的提高以及侦查观念的转变。

一、科学技术对刑事侦查的影响史。

早在2000多年前，我们先人在刑事断狱中就曾运用了观察、记录和检验物证的手段。强调“察狱之官，先备五听，又验诸证信”，注意发挥证据的作用。近代《刑事侦查学》的诞生也是科学技术进步与发展的结果。犯罪侦查学被认为是一门“把自然科学应用于法律科学，旨在对物证进行检验、同一认定、具体辨别和判断的学科”。刑事侦查学后来乃至今后的发展，也受科学技术发展水平的影响与制约。

二、刑侦工作面临的新形势

随着经济的高速发展和融入世界体系，人们的价值观、人文观以及法制观念都发生了许多变化。这些变化对刑事侦查工作产生了很大的影响，总体上看，就是要求标准越来越高，工作难度越来越大。

1、刑侦工作环境发生的变化。

① 法制环境的变化。我国已经进入法制化社会，立法和执法监督日臻完善，公民的法律维权意识普遍增强，侦查受到越来越多的监督和制约。

② 人文环境的变化。我国经济社会的发展引起人们生活方式、价值观念、道德标准的一系列变化，调查取证工作越来越困难。③舆论环境的变化。各种媒体特别关注刑事案件的发破新闻。刑事侦查始终处在媒体追踪范围，其中不乏干扰之嫌，对侦查工作形成巨大的舆论压力。

2、犯罪形式发生的变化。

①有组织犯罪、黑社会性质的犯罪增加。

②犯罪分子反侦查能力增强。

③ 犯罪人对抗性加大。

犯罪与侦查、邪恶与正义的较量显得日益复杂。通过加大侦查的科技含量，持续地增强控制、发现、揭露、制服犯罪的能力，无疑是刑侦改革的重要内涵。

三、科学技术在刑侦工作中的发展

刑事侦查中的科学技术是为侦查破案服务的。它既包括现代化的技术装备，也包括现代化的侦查观念，更需要人的整体科技素质的提高。

1、刑侦技术的开发。刑侦技术属于应用技术，为了引进、借鉴、吸收现代科学技术提供的最先进手段，为侦查服务。我们必须增强科

技意识，广泛地涉猎先进的科学技术领域，敏锐地发掘新的技术手段，尽快把先进的科学技术变成侦查的战斗力。

2、侦查人员的科学技术培训。必须把培训纳入刑侦科技工作范围，通过培训使科学技术在刑事侦查领域的强化与持续发展具有坚实的基础。

3、刑侦体制与管理机制改革。应当把发展科学技术、扩大科技应用范围、强化科技培训与考核摆在足够高的位置，以适应侦查工作环境的变化和科学技术效能的充分发挥。

4、重视法科学的研究。法学是复杂而严谨、且历史悠久的科学。不重视法科学的研究，刑侦工作永远处于被动的地位。

总之，我们已经进入科学技术迅速发展的时代，高科技正在迅速融入社会生活的方方面面，它对社会进步的推动作用是史无前例的。我们应发展高新科学技术的应用手段，研究机动灵活的侦查谋略，“科技加谋略”的模式将实现刑侦工作质的飞跃。

第三篇：对未成年人刑法公正及刑事政策的几点思考

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对未成年人刑法公正及刑事政策的几点思考 作者：姜翠凤

来源：《现代交际》2013年第05期

[摘要]近几年来，在处理未成年人刑事案件的工作中，认真贯彻最高人民检察院关于青少年违法犯罪社区预防计划职责分工的通知精神，严格执行《中华人民共和国刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则》中有关办理未成年人刑事案件的规定，从未成年人刑事司法公正“教育、感化、挽救”的方针和“两扩大两减少”的刑事政策入手，积极探索预防未成年人犯罪和青少年法制教育工作的新途径，取得了良好的法律和社会效果。

[关键词]未成年人 刑事司法公正 刑事政策

[中图分类号]D924.1 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2013）05-0010-01

一、未成年人范围的确定

我国于1992年1月1日颁布实施的《未成年人保护法》第二条明确规定：未成年人是指不满十八周岁的公民。该法只规定了未成年人范围的上限而无下限的要求。而根据现行《刑法》第17条的规定，承担刑事责任的未成年人是指14周岁至18周岁的人。为了弥补未成年人范围只有上限而无下限的缺陷，最高人民法院2006年1月11日颁布了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2006]1号）针对“未成年人刑事案件”的内涵进行了明确界定：即“被告人实施被指控的犯罪时已满十四周岁不满十八周岁的案件”。所以，未成年人犯罪是指已满十四周岁不满十八周岁的人所实施的符合刑法规定的具体犯罪构成要件的行为。

林区由于经济发展滞后，为求生路，很多当地人外出谋生，将孩子寄养在亲属处，一些未成年人因此而失去家庭的呵护和管束，在客观上失去了对未成年人的管控，使他们滑入犯罪的深渊。另外。单亲家庭的孩子的心理发育不健全，过激的思想容易促成犯罪行为的发生。学校片面追求升学率，重智轻德现象普遍存在。忽视了思想政治教育、法制教育课程，流于形式，再加上不良的社会环境的负面影响，极易使这些年幼无知的青少年走向极端。

二、开展未成年人刑事案件工作的措施

（一）创新办案模式，注重未成年人刑事犯罪的法律效果和社会效果的有机结合为有效落实对涉嫌犯罪的未成年人司法保护措施，探索未成年人刑事犯罪在办案、教育、预防中的法律效果和社会效果的有机结合。一是积极建立未成年人刑事污点限制公开制度。对犯罪情节轻微，教育考察期间表现良好，已被决定不起诉或判处缓刑的未成年人，检察院应争取相关部门的支持，实行考察教育材料及其他刑事记录不放入其个人档案的制度，并限制公开，为未成年人复学、就业创造有利条件。又如：在办理6名未成年学生校内聚众斗殴案件

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时，发现某校校区在学生管理和校区保卫工作相对薄弱，提出了有针对性的检察建议，该校专门召开校长办公会，制定了整改措施，增加了学生宿舍管理和生活老师岗位，建立专职值班制度，调整机构专门设立了校园安全宿舍管理科，积极与有关部门联系，聘任保安人员，加强安保工作等，收到了良好效果。二是提前介入公安机关对案件的侦查活动。全面了解嫌疑人性格特点、家庭环境、成长经历以及犯罪动机等，制作“品行调查报告”，再据此依法做出是否逮捕或起诉的决定。坚持教育感化挽救的方针，从而给未成年人一个改过自新的机会。例如：我们办理一件在公园篮球场盗窃他人放在球场边的手机案件，嫌疑人杨某，17岁，是某中学高二学生，我们多次到学校调查了解，得知其是体育班长，在校表现良好，家长、学校对教育工作也很配合，请求从轻处罚，区检察院慎重考虑后做出不起诉决定。宣布不起诉决定时，杨某表示感谢检察机关的教育，一定吸取教训，遵纪守法，好好学习，及时联系、沟通，使问题得到了解决。

（二）拓宽多种渠道、多种形式，开展预防未成年人犯罪宣传教育活动

一是立足校园，实现校园教育和法律宣传相结合。到学校定期进行未成年人法制教育专题讲座。通过法制讲座、专题教育活动、图片展览等形式，加强对学生的思想道德和法制观念教育，有效地构筑起了检校维权网络。对未成年人进行德育、智育、体育、美育、劳动教育、青春期教育，强化注重培养学生自立、自强的性格和全面发展的能力，真正符合“素质教育”的要求。二是立足社区，实现社区教育与法律教育相结合，形成全民预防的社会风尚。社区作为基层的社会，应充分发挥其教育的功能，通过完善社区内法律宣传展板，定期发放法律传单等方式，为未成年人开展各种健康有益的文体活动提供法律上的帮助。全社会集体动员，关注未成年人成长过程，全民动手，优化未成年人生活成长环境，打造一个良好的社会成长氛围。三是立足媒体，实现媒体宣传与法律宣传相结合，通过新闻媒体宣传法律。在电台、有线电视等新闻媒体进行宣传。针对未成年人犯罪的新情况、新特点、新手段，提出预防和减少犯罪的对策，从而更好地保护未成年人的合法权益。四是立足干警，实现检察与干警相结合，确保各项法律制度的贯彻实施。加大学习和宣传《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》的贯彻实施力度，提供预防未成年人犯罪的法律依据。两部法律的实施需要全社会的努力，各单位应增强社会责任感，加强对未成年人犯罪的理解认识，各负其责，做好未成年人犯罪的预防工作，最终达到为未成年人的身心健康发展提供良好的社会环境的目的。通过健全未成年人立法来保护未成年人的合法权益，从而最终达到还未成年人一个健康、良好的成长环境的目的。

第四篇：通过刑法的学习对刑法的认识

通过刑法的学习对刑法的认识

在大一下学期的时候，我系统地学习了刑法的总则和分则，对刑法的基本知识有了一定的理解；大三下学期，我又上了刑法案例分析，这门课使我对刑法有了更深层次的认识。现在我就通过刑法的学习谈谈对刑法的认识。

一、刑法的概念及分类.刑法的概念

同民法、行政法等法律相同，刑法属于部门法之一，在我国法律体系中有着重要的地位，系基本法律。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。具体而言，刑法是掌握政权的阶级即统治阶级，为了本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。我国是人民民主专政的社会主义国家，我国的刑法是指国家立法机关为了维护国家和人民的利益，根据人民的意志，以国家名义颁布的，规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范的综合。

2.刑法的分类

根据不同的标准，刑法可做如下分类。根据渊源的不同，刑法有刑法典、单行刑法和附属刑法之分；根据效力的强弱，刑法可分为普通刑法和特别刑法；根据范围的大小，刑法可分为广义刑法和狭义刑法。其中广义刑法包括刑法典、单行刑事法律（又称单行刑法）以及非刑事法律中的刑事责任条款（又称附属刑法、附属刑法规范），狭义刑法则仅指刑法典。

二、刑法的性质

1.刑法的阶级属性

第一，刑法是阶级社会的特有产物。按照马克思主义法学原理，刑法法是阶级社会的特有产物，它伴随着阶级、阶级斗争的出现和国家的产生而产生，并且最终也将随着阶级、阶级斗争和国家的消亡而消亡。第二，刑法体现的是统治阶级的意志。刑法的制定者是掌握国家权力的统治阶级，其所体现的自然是上升为国家意志的统治阶级的意志。第三，刑法维护的是统治阶级的利益。刑法作为上层建筑的重要部分，是由一定的经济基础决定并服务于该经济基础的，刑法所维护的是统治阶级在政治上、经济上的利益。第四，刑法的性质决定于国家的阶级性质。我国的刑法属于社会主义刑法。

2.刑法的法律属性

首先，从法律分类的角度来说，刑法属于刑事实体法，其规定的基本内容是犯罪、刑事责任和刑罚。这是刑法与其他部门法区别的关键。其次，刑法调整、保护的社会关系的范围较其他部门法更广。与民法、婚姻法等法律相比，刑法是惩罚犯罪的法律，凡是犯罪所涉及的社会关系，包括政治、经济、国防、军事、人身、财产、婚姻家庭以及社会秩序等方方面面，都在刑法保护之列。从一定意义上说，刑法是其他部门法的保护法。最后，刑法具有最严厉的强制性。刑法的强制性是其他任何法律都无法相比的，刑法所规定的用以制裁犯罪的刑罚方法不仅可以剥夺犯罪分子的财产权利和政治权利，还可以限制或者剥夺犯罪分子的人身自由，甚至可以剥夺犯罪分子的生命权利。

三、刑法的内容

1.总则

刑法总则中最为重要的是刑法的基本原则。刑法的基本原则，不仅是制定

刑法的原则，而且是解释刑法、适用刑法的原则。刑法的基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。我国现行刑法明确规定了刑法的三个基本原则，即罪刑法定原则、平等适用刑法原则和罪刑相适应原则。罪刑法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”平等适用刑法原则，也即刑法面前人人平等的原则，意味着刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。刑法第4条规定了平等适用刑法原则：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”平等适用刑法，是法律面前人人平等原则在刑法中的具体化。罪刑相适应，也称罪刑相当、罪刑均衡，其基本含义是刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应。刑法第5条规定了罪刑相适应原则：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

此外，刑法总则还包括犯罪与刑罚两大方面。刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”据此，依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为，就是犯罪。犯罪包括犯罪构成（主体、主观方面、客体、客观方面）、排除犯罪的事由、共同犯罪、罪数等内容。

刑罚又称刑事责任，是指犯罪的法律后果，刑罚、非刑罚制裁措施、单纯宣告有罪等都是刑事责任的表现形式，属于刑罚论的内容。刑罚的本质与内容是对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责；追究刑事责任的主体是代表国家的司法机关；承担刑事责任的主体是犯罪人；追究刑事责任必须具有法律与事实根据。刑事责任只是法律责任的一种，在所有法律责任中，刑事责任是最严厉的法律责任，这种严厉性主要体现在刑事责任的表现形式上。

2.分则

刑法分则的研究内容是具体犯罪及其刑事责任，因此刑法分则的研究对象是规定具体犯罪及其刑事责任的法律规范。在刑法分则中，我国刑法规定了十种犯罪类型，即危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪、军人违反职责罪。在这十种犯罪类型中，又包括了若干具体的罪名，是我国刑法的重要组成部分。

研究刑法分则对于刑事司法、刑事立法与刑法理论，都具有十分重要的意义。第一，对具体案件的正确定罪与量刑具有重要意义，如区分罪与非罪、此罪与彼罪等。第二，对刑事立法的修改与完善具有重要意义。当法律条文存在表述不当等缺陷时，可以进行合理的补正解释。对刑法分则的研究，有利于刑事立法的完善。第三，对理解和发展总论具有重要意义。研究刑法分则，要以总论的原理为指导，认识具体犯罪的规律、特征及法律后果，从而加深对总论的理解。另外，研究刑法分则还有助于丰富和发展总则的原理。总则本身是在研究分则的基础上形成的，在以总则为指导进一步研究分则时，能使整个刑法理论不断发展。

四、刑法的目标与任务

我国是人民民主专政的国家，我国刑法第二条规定其目标与任务是“用刑

罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”这一规定表明我国刑法的目标和任务主要包括惩罚犯罪和保护人民两个方面。

具体来说，我国刑法的目标和任务包括四个方面。第一，惩罚危害国家安全的犯罪，保护国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，这是我国刑法的首要任务。因为国家的独立和安全、人民民主专政的政权和社会主义制度是国家和人民根本利益的集中体现，是中华民族得以生存和发展的根本保证。第二，惩罚经济犯罪与财产犯罪，保护社会主义的经济基础。其中不仅包括对国有财产、劳动群众集体所有的财产的保护，也包括公民私人所有的财产的保护。第三，惩罚侵犯公民基本权利的犯罪，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。第四，惩罚危害社会稳定的犯罪，维护社会秩序。社会是否稳定，直接关系到经济的发展和人民生命财产的安全。没有良好的社会秩序和安定团结的政治局面，国家的一切管理活动就无法实施，公民的一切权利也失去了必要的保障，人民群众就不能安居乐业。因此，惩罚各种破坏社会秩序、影响社会稳定的犯罪，维护社会的稳定也是刑法的重要任务。

第五篇：我对司法鉴定制度的认识

一、司法鉴定有关法律规章和文件: 《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，自2005年10月1日起施行，颁布日期2005年2月28日。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于做好<全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定>施行前有关工作的通知》

国家认证认可监督管理委员会、司法部《关于开展司法鉴定机构认证认可工作的通知》

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于做好司法鉴定机构和司法鉴定人备案登记工作的通知》

二、当前我国司法鉴定制度中存在的不足

随着我国的司法改革日益完善,庭审制度也逐步走向控辩双方对抗，法官居中裁判的审判模式。强化了当事人参与意识，加强诉辩双方的举证。在刑事诉讼中由于刑事案件的侦查与反侦查的较量日益智能化，高科技犯罪手段也越来越多，使刑事案件的侦查活动日趋困难，更需要借助科学技术来发现、提取、审查证据。在民事诉讼中有关争议事实也需要借助一定科学技术手段来澄清。这就必须通过司法鉴定活动来验证。司法鉴定成为当今诉讼活动中不可或缺的一个重要内容。然而在司法价值观念转变过程中，我国司法鉴定制度改革出现滞后现象。司法鉴定制度的完善日趋迫切，在我国司法鉴定实践中呈现出如下的缺陷。

(一)鉴定机构设置上的不合理

在2005年2月28日第十届**常务委员会第十四次会议通过的《中国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)实施以前，我国司法鉴定机构的设置体系是多元化的，公按机关、检察院、人民法院内部均设有自己的鉴定定机构。司法鉴定机构各自为政，鉴定水平参差不齐。不仅导致鉴定权的分散，坚鉴定机构管理的混乱，而且浪费了司法资源和诉讼成本，影响了司法的公正性。《决定》是我国司法鉴定制度改革的新的一个里程碑。对提高司法鉴定的公信力，维护法律的实施和当事人的合法权益具有划时代的意义。《决定》虽然对我国司法鉴定体制改革起到重大作用，但仍存在着不足。该《决定》并没有把司法鉴定机构彻底从公、检、法中独立出来。该《决定》第7条规定：“侦查机关根据侦查工作的需要设立鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”司法鉴定是为司法活动服务的。司法鉴定机构本身应具有中立性。允许侦查机关自设鉴定机构会形成 “自侦自鉴”现象。“自侦自鉴”最大的弊端是鉴定人有可能因为参与侦查活动，熟悉案情，了解已有的证据材料，在鉴定之前已形成“思维定势”，带着预先设定的模式寻找适合主观想象的“鉴定结论”。“自侦自鉴”容易导致鉴定结论丧失客观性、科学性以及公正性。从而使司法鉴定丧失公信力。“自侦自鉴”不仅违反了司法鉴定的中立性原则，而且可能会因为鉴定人与侦查人员同处一单位，难免自觉或不自觉受到侦查人员追诉倾向的影响，在鉴定过程中只注意对犯罪嫌疑人不利的事实而忽视对犯罪嫌疑人有利的事实而作出缺乏客观性的鉴定结论。从而使当事人受到错误的拘留、逮捕甚至定罪服刑，这严重侵害了犯罪嫌疑人的合法权益，损害了司法的公正性。

(二)鉴定人资格审核及考评制度上的欠缺

司法鉴定是在诉讼中鉴定人运用科学技术或专门知识解决专门性问题的科学鉴别、判断活动。司法鉴定所要解决的是在诉讼活动中涉及的专业性、技术性很强的事实问题。只有鉴定人通过运用高科技手段或专门知识才能解决。从这一点上决定了司法鉴定人员与一般技术人员的区别。鉴定人地位的特殊性决定了司法鉴定人员必须具备很高的专业技能。为了确保司法鉴定结论的科学性、客观性。确定司法鉴定人主体资格具有重大的意义。

纵观国际上对司法鉴定主体资格的确认主要有两种方式。一是大陆法系国家多采用的预先审定方式。即由有权机关依法预先确定享有司法鉴定权的人员并登记注册予以公告。二是英美法系国家多采用的法官临时审定方式。即由法官在诉讼中对当事人选聘的鉴定人员是否具备鉴定资格进行临时确认。我国学者大多主张实行鉴定主体资格预先审定制度。2005年9月30日我国国务院批准的于中华人民共和国司法部第96号令公布施行的《司法鉴定人登记管理办法》（以下简称为《办法》）采用的也是“预先审定制度”。虽然《办法》采用“预先审定制”但仍然存在着不足。

1．未建立全国统一的司法鉴定人职业资格考试制度

《办法》第12条规定了个人申请从事司法鉴定业务应具备6个条件。有学者指出该《办法》第12条规定的条件对鉴定人过于严格。鉴定人作为对司法活动中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并作出结论性意见的专业人员，不具备严格的专业技能条件是不行的、是可怕的。如果对担任鉴定人的条件过松。势必会造成鉴定人队伍整体素质的不高、专业技能不强、良莠不齐的现象。作出鉴定的结论性意见的科学性，客观性不高。易导致错鉴、误鉴、重鉴现象的产生。对案件的认定起不到积极作用，反而会影响司法的公正。

司法鉴定的科学性、客观性关系着司法裁判的公正，关系着涉案当事人的合法权益，关系着和谐法治社会建设的进程。《办法》中规定的担任鉴定人须具备的条件不具有可操作性，过于笼统。如《办法》第12条第2项规定的“具有相关的高级专业技术职称或者具有相关的行业职业资格或者高等院校相关专业本科以上学历从事相关工作5年以上。”中的高级专业技术职称和相关专业这两点上看。如果具有高级专业技术职称的人员都真正确实具有高级的专业技能那就无可厚非。但在现实中职称的评比普遍存在着一种怪“现象”。即在职称评定中不按专业技能的高低作为标准，而是依行政职务的高低以及工作年限作为评定标准。行政职务高的优先于职务低的，工作年限长的优先于工作年限短的。那些确实具有高级技能的人员往往由于职务不高，工作年限短而没有被评定。但那些专业技能不硬却职务高，工作年限长的被评为高级职称。职称评比中往往被抹上行政色彩。因此以是否具有高级职称作为申请从事司法鉴定人的条件有所欠妥，不符合客观实际。

再如《办法》中第12条第22项中的“相关专业”及第3项中的“较强的专业技能”，过于模糊、缺乏具体标准。具体怎样的才能算是“相关专业”或“较强”。是否只要与鉴定业务有一般性联系的专业就能算相关专业，还是必须与鉴定业务有相当紧密联系的专业才算相关专业呢？是否以能从事一般性的专业活动还是以能从事高难度的专业活动为准才能称为有较强的专业技能呢？笔者认为要解决这些为难问题的最好办法就是建立全国统一的司法鉴定人职业资格考试制度。像每年的司法考试一样，只有通过考试的人员才能有从事司法鉴定业务的资格。2．对鉴定人的定期考核和奖惩措施缺乏法律层面的规制，建立和完善科学的定期考核和奖惩措施，对不断提高鉴定人专业技能，促进我国司法鉴定不断科学化具有非常重要的作用。“近几年在技术技能考核晋升的工作中做了改进，但对专业知识和工作能力的考核，还没有形成一套科学的完整体系”。在《办法》中虽然规定了由司法部负责制定司法鉴定人诚信等级评估制度，以及专业职称评聘标准和办法。但并没有像国家公务员那样真正上升到法律层面。

(三)司法鉴定运用程序中存在的缺陷

1、重视鉴定结论，轻视鉴定程序

我国三大诉讼法均明确规定了鉴定结论为证据种类的一种。在司法鉴定的实践中部分鉴定机构及鉴定人员片面地重视鉴定结论的科学性，而忽略了鉴定结论的法律属性。忽视司法鉴定作为一种法律行为还必须严格遵守法律规定。从而导致了司法鉴定程序的不明，缺乏透明度、缺乏法律监督。主要有：（1）鉴定程序的不公开。（2）当事人缺乏司法鉴定的提起权及自主选择权。

2、原鉴定人不回避现象普遍存在

2007年7月18日司法部部务会议审议通过的于2007年10月1日起施行《司法鉴定程序通则》明确规定了重新鉴定的条件，以及在重新鉴定中原司法鉴定人应当进行回避。《公安机关办理刑事案件程序规定》第242条也规定了重新鉴定应当另行指派或聘请鉴定人。但在司法鉴定实践中普遍存在着原鉴定人不回避进行重新鉴定的现象。这严重影响了重新鉴定的设立意图，以及严重影响了重新鉴定的公正性及准确性。原鉴定人参与重新鉴定使重新鉴定只流于形式。在实践中发现原鉴定人参与重新鉴定的只是把原鉴定人给撤换，对其并不追究责任。使原鉴定人参与重新鉴定的现象难于杜绝。(四)鉴定机构与鉴定人的诉讼地位趋向不明

在英美法系国家，鉴定人被视为一方证人，而大陆法系国家则更强调鉴定人中立性的诉讼地位。然而我国理论界对鉴定人地位的问题缺乏深入的探讨。在我国立法上，是将鉴定人作为一个独立的诉讼参与人参加到诉讼活动中，它既不同于证人也不同于公、检、法机关。鉴定人具有相对的中立性色彩。在《决定》实施之前，我国的司法鉴定结构主要设置在司法系统内部，公安机关、检察院、人民法院都有自成体系的鉴定机构。“从总体上看，我国偏向于将鉴定人视为案件中专门问题的中立的检验、鉴别、判断等。但在《决定》实施后，取消了人民法院和司法行政部门设立司法鉴定机构的权力。（《决定》第7条第2款）有学者认为在《决定》实施后，司法鉴定机构将成为独立民事机构。

在《决定》实施之前，司法鉴定机构与鉴定人在诉讼中的地位是独立而又中立的。既不属于原告方也不属于被告方。现在司法鉴定机构与司法鉴定人进行司法鉴定大多数是基于一方当事人的委托而发生。他们在诉讼中参加庭审进行质证的地位又如何呢？是作为证人、还是作为中立的诉讼参与人？若其诉讼地位为证人则与现行法律规定不相符合。若定位为中立的诉讼参与人则与客观现实相不符。因为鉴定人与一方当事人的关系是基于委托而产生，在鉴定人与委托人之间形成了委托合同关系。鉴定人或多或少地将会偏袒于委托方，不可能实现中立性。仰或将其也定位为“专家辅助人”。（2002年4月1日生效的《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条）若定位为“专家辅助人”则与司法鉴定人回避制相矛盾。“专家辅助人”是不存在回避的。

(五)鉴定结论证据属性的认识错误 司法鉴定是一项独立的科学活动，它服务于法律，服务于司法活动，鉴定结论是鉴定人通过科学手段和专门知识对专门性问题作出的鉴别判断得出的结论性意见。鉴定结论从广义上来说为鉴定人的陈述意见。鉴定结论具有科学性、是法定证据种类之一。但在现实的司法实践中往往存在着这样一种错误认识：鉴定结论就是证据，具有绝对的科学权威性，鉴定结论无论是否经过质证都能作为认定案件事实的依据。导致这种错误认识的根源于人们对鉴定结论证据属性的认识不足。“司法鉴定只具有科学性，没有权威性。”鉴定结论具有科学性，具有相对较强的可靠性。但并不意味着鉴定结论具有天然的证明力。鉴定结论必须按照诉讼法的证据规则进行质证、认证方可作为认定案件事实的依据。质证是由鉴定人出庭接受当事人、委托人、法官的询问等诉讼活动来确定鉴定结论的证据属性。

然而在司法实践中鉴定人出庭质证的情况甚少，造成这种后果主要有两个方面的原因：一是当事人缺乏专业知识，过分相信鉴定人作出的鉴定结论的权威性，往往对缺乏科学性、客观性的鉴定结论也不提请法院通知鉴定人出庭质证。二是由于一些法官的素质不高，对当事人要求提请鉴定人出庭质证置之不理。要从根本上解决人们对鉴定结论证据属性的错误认识就是完善立法，做好法治宣传教育。在立法上强制鉴定人出庭质证，而不是由法官通知才出庭质证。

三、关于完善司法鉴定制度的建议

(一)严格确定司法鉴定机构的中立性

司法鉴定实质是服务于司法活动的科学技术性活动，作用在于帮助司法机关解决案件的专门性问题。这就要求司法鉴定机构须居于中立地位。因此应当把司法鉴定结构从侦查机关中独立出来。即专门设立一个服务于公、检、法的不直属公、检、法三机关的司法鉴定机构。该鉴定机构不得面向社会接受委托进行司法鉴定。鉴定人不得在公、检、法兼职且不在编于公、检、法三机关。只有这样，鉴定人才能客观的、科学的、公正的作出鉴定结论。根本解决了“自侦自鉴”的现象。更有利于司法公正的实现，确实保障当事人的合法权益。

(二)建立全国统一的司法鉴定人职业资格考试制度和完善司法鉴定人考评制度

1.建立全国统一的司法鉴定人职业资格考试制度

鉴定人的资格问题关系到司法鉴定的科学性和公正性。“资格考试是行业准入制度的重要举措之一”。[15]司法鉴定人职业资格考试制度的建立，对保障司法鉴定人队伍素质以及确保鉴定结论的客观性、公正性、科学性具有重大的意义。根据当前司法鉴定管理体制的现状及其需要。对先前已在鉴定机构从事过多年鉴定业务的专业人员，可通过全国统一的考核方式进行考核。对通过考核的人员授予司法鉴定人职业资格，建立司法鉴定人名册并予以公告。对以前没有从事过司法鉴定业务的人员可以参加全国统一的司法鉴定人职业资格考试。对考试合格的人员授予相关专业证书并要求其到司法鉴定机构进行培训1-2年。培训合格后授予司法鉴定人职业资格并登记造册予以公告。

运用考核和考试+培训的两种方式来授予司法鉴定人职业资格不但能够提高司法鉴定人队伍的整体素质，而且能够不断地为司法鉴定人队伍注入新鲜的“血液”。同时对完善我国司法体制改革也具有重大的作用。

2.完善司法鉴定人定期考核及奖惩制 对已经获得司法鉴定人职业资格且在司法鉴定机构从事司法鉴定业务的司法鉴定人应当进行定期考核。定期考核可为1年考核一次或每2年考核一次。考核结果可分为“优秀、良好、合格、不合格”四个等级。对于考核结果为不合格者，取消其司法鉴定人职业资格，并予公告。对于考核结果为良好、优秀者，可给予物质上或精神上奖励。完善的定期考核及奖惩制度能够促使司法鉴定人不断注重学习，不断提升自己的专业技能，发挥主动性及积极性。激发司法鉴定人员的进取精神。使司法鉴定结论更加符合科学性和客观性。

(三)完善司法鉴定程序，使之透明化

1.确定当事人的司法鉴定自主提请权和对司法鉴定机构的自主选择权。对于在诉讼中谁有权提请启动司法鉴定程序，我国诉讼法有不同的规定。在刑事诉讼中侦查机关、公诉机关有权自行委托鉴定人进行司法鉴定，而辩护方则要经过侦查机关、公诉机关或者审判机关的准许方能提请司法鉴定。在审判阶段，辩护方只能对有异议的鉴定结论申请补充鉴定或重新鉴定。而不能主动提起司法鉴定，从而使辩护方在举证上受到了不平等的对待。违反了控辩双方诉讼地位平等的基本原则。

在民事诉讼中当事人只能在开庭审理中向受诉法院提出请求，且由法院委托的司法鉴定机构进行鉴定。这也限制了当事人自主提请司法鉴定的权利和限制了当事人对司法鉴定机构的自主选择权。这也与审判机关的居中裁判者的性质相违背。因此，确定当事人司法鉴定的自主提请权和确定当事人对司法鉴定机构的自主选择权具有重要意义。不仅是我国司法体制改革的必然要求，也是构建和谐法治社会的必然要求。

2.落实鉴定人责任追究制 对司法鉴定人在司法鉴定活动中违规鉴定、违法鉴定的应当依法追究其责任。由于错鉴、误鉴给当事人造成损失的应当承担赔偿责任，构成犯罪的依法追究其刑事责任。只有确实落实鉴定人责任追究制，才能加强司法鉴定人的责任感和使命感，才能使司法鉴定结论更加具备客观性和公正性。

3.加强司法鉴定活动的透明度

公正不仅仅是实体公正，还包括程序公正。程序公正有利于保障实体公正。实体公正与程序公正处于同一层面，两者是相辅相成的。实现司法公正，实体公正与程序公正两者缺一不可。司法鉴定活动的公开有利于实现司法公正。司法鉴定活动的公开不仅是程序公正的体现，也是实现实体公正的重要保证。同时也有利当事人获得公正的裁判。[16]司法鉴定活动的公开化、透明化可以消除当事人对鉴定结论的怀疑，从而更容易接受鉴定结论，避免重复鉴定的产生。司法鉴定活动公开化、透明化可以使当事人获得更多的知识，扩大其知识面。司法鉴定活动的公正还有利于树立鉴定人公正的形象，为司法鉴定队伍赢得美誉。从而促进社会和谐发展，减少司法腐败。

司法鉴定活动的公开应当包含以下内容：（1）当事人有权了解司法鉴定的全过程。（2）当事人对司法鉴定活动的规则及鉴定结论享有知情权。（3）当事人有权亲临鉴定现场的权利。（4）当事人有权对鉴定机构及鉴定人进行监督。（5）当事人有权了解司法鉴定人采用何种手段、方法进行鉴定。（6）当事人对司法鉴定人有申请回避权等等。

2007年7月18日司法部部务会议审议通过的于2007年10月1日起施行《司法鉴定程序通则》，虽然在司法鉴定的委托与受理、实施以及司法鉴定文书出具、鉴定人的回避进行了相关的规定，但是该《司法鉴定程序通则》毕竟只是一个部门规章，还没有上升到法律的地位，并且该《司法鉴定程序通则》对委托人的知情权，亲临现场权等等均未涉及。这还将有待于我国立法部门的继续努力。(四)完善立法，规范鉴定人的诉讼地位

在《决定》实施后，鉴定人的诉讼地位不明确。司法鉴定人既不能像证人一样参与诉讼，又与现行法律法规的独立的诉讼参与人的身份相抵触。同时与“专家辅助人”的地位不相符。这就要求通过完善立法工作来对司法鉴定人的诉讼地位进行重新定位。

(五)规范鉴定结论的证明力

鉴定结论是法定的证据种类之一。但由于鉴定结论介入了案外的鉴定人对案件事实问题的认定而呈现出不同于其他证据的复杂性。鉴定人专业技能及素质的高低直接影响到鉴定结果的质量。所以在司法诉讼中必须对鉴定结论进行科学的分析及质证、认证才能作为认定案件事实的依据。

首先、应对鉴定结论的合法性进行质证、认证。鉴定结论作为证据必须具备合法性。这是证据自身的特征所决定的。法官应在庭审中对司法鉴定人的鉴定资格的合法性、鉴定程序的合法性以及对鉴定结论形式的合法性进行充分的质证和认证。

其次、对鉴定结论的科学性，客观性进行质证、认证，在庭审中双方当事人、法官均有权要求鉴定人对鉴定结论的科学性、客观性进行说明。必要时法院应当聘请专家、学者与鉴定人进行对质，来确认鉴定结论的科学性、客观性。

再次、在立法中应当对鉴定人出庭参与质证作出更加严格的规定。在庭审中无论当事人是否要求鉴定人进行出庭质证，鉴定人都有义务对鉴定结论的合法性、科学性、客观性作出说明。应告知法庭那些是确定性的结论，那些是偏向性的结论。

只有完善的质证规则才能使鉴定结论的证明力得到强化，才有利于法官更好地利用鉴定结论来认定案件事实。更好地维护当事人的合法权益，提高司法公正和司法效率。

科学的鉴定是保证司法公正的基本要素。司法鉴定制度是国家司法制度的重要组成部分。在司法活动中日益发挥着重要作用。司法鉴定结论是现代证据制度中重要证据种类之一。其重要作用得到国内法学界和司法鉴定界的普遍认同。因此克服当前我国司法鉴定体制中存在的不足，建立符合现代法治理念的，与我国司法改革及诉讼制度改革价值目标相匹配的、统一的、独立的、科学的、公正的、高效的、和谐的新型司法鉴定体制，对构建我国和谐法治社会具有十分重要的现实意义。

司法鉴定期末作业

姓 名: 马 科

学 号： 12008244203

班 级： 08法学（1）班