2015思想汇报法律问题（五篇）

第一篇：2015思想汇报法律问题

思想汇报

敬爱的党组织：

在前几天的营销党支部会议上，成员们关注了一个发生在黑龙江的案件：2015年5月2日在哈尔滨铁路局管内庆安站候车室发生一起突发情况，一名男子被铁路民警开枪击倒身亡。在大家深入了解了案件发生的过程之后，为死者感到惋惜和不解的同时，也对民警的开枪行为展开了关于开枪是否合理的讨论。

那么，民警开枪是否合理合法呢？整个事件中警察仅仅开了一枪，正中徐纯合的心脏，当时徐纯合就死了。开枪之前并没有警告，正是这样一个举动，引发了广泛的质疑。

事实上，警方认为庆安枪击案中警察的开枪行为是正当履职。根据法律《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第二条规定，人民警察使用警械不能制止，或者不使用武器制止，可能发生严重危害后果的，可以依照本条例的规定使用武器。该法律条例的第九条规定，对于出现以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察，危及人民警察生命安全的紧急情形，经警告无效的，可以使用武器。从公布的视频来看，当时的警察身着警服，明显是在执行公务中，而警察使用防暴棍也意在制止对方的扰乱社会秩序的违法行为，而对方不但反抗，还殴打正在执法中的警察，并且发展到夺取警察中手中的防暴棍殴打警察。警察拔枪，命令对方立即停止暴力行为，其不但没有立即停止，还继续殴打警察，警察开枪。由此可见案中警察的开枪行为符合法律的规定，是正当的履行职责。但是，也有人认为，警察的处置过当。徐纯和的行为完全是针对警察自己的，其并没有危害公共安全的故意，那么采用开枪的方式是否有以正当防卫之名泄私愤的嫌疑呢？家属代表也认为，警察在当时情况下可以选择击伤任何部位，不打头和心脏都没事，或者鸣枪示警。

在我看来，在整个事件中人们付出了太多的争论，倾注了太多的义愤，支付了太多的感情，但是恰恰忘记了，“对于事实问题的健全的判断是一切德行的真正基础”。也就是说，我们应该抛弃对道德大棒的依赖，抛开先入为主的价值判断，进行专业性、技术性的事实还原。我们党员在公共讨论中，更应该保持清醒的态度，首先要弄清楚事实是什么，再进行价值判断，否则是一种不负责任的主观观点。另一方面，本案的教训是惨重的，国家应该规范人民警察的正当防卫行为，在当今复杂多变的形势下刑事案件情况各有不同，需要特殊的法律予以正确的解释。如果警察不经严谨思考就开枪杀死嫌疑人，这是道德上所无法容忍的。最后，我也希望类似的案件不要再发生。

恳请党组织给予批评、帮助。

汇报人：

第二篇：车位法律问题

据调查，在诸多的小区业主纠纷中，车位纠纷占相当大的比重，而问题的核心在于车位的产权属性。《物权法》规定“建筑区划内的道路，属于业主共有……建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”

根据上述法律规定，小区车位所有权归全体业主共有包括两个方面：

1.小区车位作为公共建设配套设施，其建造费用已包含在全体业主的购房款中，根据“谁投资、谁受益”的原则，小区车位所有权当属全体业主。

2.从土地使用权角度看，业主办理产权证时，产权证书上如果载明了业主分摊了土地面积，车位所依附的土地使用权归业主所有的，车位所有权应当属于全体业主。

住宅小区建有地下停车场的，其车位权属分三种情形：

1.停车场在小区房屋销售时未按公共建筑面积公摊，停车场建筑的所有权应归开发商所有，开发商有权对业主出售，开发商与业主签订的车位使用权转让合同合法有效。

2.如果开发商在销售小区房屋时已将地下停车场按公共建筑面积分摊给了全体小区业主，该停车场的产权应归全体业主所有，开发商无权与业主签订停车场车位使用权转让协议。如果小区业主需要购买该停车位使用权，只有全体业主有权处分该地下停车场车位的使用权，业主应同业主委员会或经业委员会授权委托的物业公司签订车位使用权转让协议。

3.地下停车场由人防工程改建的，尽管该面积未分摊给全体业主，开发商也无权出售。

我们通常提到“房屋产权证或产权证”，在现行房地产法律规定中，是指“房屋所有权证”。根据《城市房地产管理法》的规定，“房屋是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。”由此可见，独立车库应属法律上的“房屋”，可以办理产权证。

地下停车场整体符合法律上有关“房屋”的规定，可以办理“房屋所有权证”。但停车位由于不具备“房屋”的属性，是否可以办理“房屋所有权证”或者办理“车位所有权证”，目前国家法律、行政法规还没有统一规定。小区停车位能否自由买卖？目前，小区停车位流转遭遇法律空白，无法律规定停车位不准出售，但是车位出售又会加剧停车难，两者存在矛盾。

另一种观点认为，既然车位的所有权归业主所有，任何人无权出售，所谓的车位使用权有偿转让合同应该是租赁合同。

《合同法》规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同有两个特点：1.租赁合同是转移财产使用权的合同，一方将财产的使用权和收益权让渡给另一方。2.租赁合同是有偿合同，受让一方为使用该财产向对方支付一定费用。

车位问题长期存在，而现行法律没有明确的解决办法，我以前就想总结这方面的问题归纳法律意见，收集资料等花了不少时间，希望大家仔细阅读，充分了解，也希望对将来可能的诉讼有所帮助。

一：法律规定

诉讼是解决纠纷的最终合法方式，法官断案是以法律为准绳，事实为基础；法律的规定将影响对事实的需求指向： 《物权法》

2007年10月1日施行

第五十二条 国防资产属于国家所有。

第七十条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。第七十三条 建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。第七十四条 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。《城市房地产管理法》 １９９５年１月１日起施行。

第四十一条 房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。《城市居住区规划设计规范》 1993年建设部颁布 2002年修订 2.0.6 公共服务设施用地（R02）

一般称公建用地，是与居住人口规模相对应配建的、为居民服务和使用的各类设施的用地，应包括建筑基底占地及其所属场院、绿地和配建停车场等。2.0.7道路用地（R03）

居住区道路、小区路、组团路及非公建配建的居民汽车地面停放场地。6.0.3.7 凡国家确定的一、二类人防重点城市均应按国家人防部门的有关规定配建防空地下室，并应遵循平战结合的原则，与城市地下空间规划相结合，统筹安排。将居住区使用部分的面积，按其使用性质纳入配套公建； 6.0.5.2 配建停车场(库)应就近设臵，并宜采用地下或多层车库。11.0.2.5 居住区用地内道路用地面积应按下列规定确定：

(1)按与居住人口规模相对应的同级道路及其以下各级道路计算用地面积，外围道路不计入；

(2)居住区（级）道路，按红线宽度计算；

(3)小区路、组团路，按路面宽度计算。当小区路设有人行便道时，人行便道计入道路用地面积；(4)居民汽车停放场地，按实际占地面积计算；(5)宅间小路不计入道路用地面积。8.0.5.9（已经取消）

8.0.6 居住区内必须配套设臵居民汽车（含通勤车）停车场、停车库，并应符合下列规定；

8.0.6.1 居民汽车停车率不应小于10%;8.0.6.2 居民区内地面停车率（居住区内居民汽车的停车位数量与居住户数的比率）不宜超过10％；

8.0.6.3 居民停车场、库的布臵应方便居民使用，服务半径不宜大于150m;8.0.6.4 居民停车场、库的布臵应留有必要的发展余地。《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》 1995年12月1日施行 第九条公用建筑面积计算原则

凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分。作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积。《苏州市房屋面积计算规则》 2002年9月施行

（二）不分摊共有建筑面积

1、为多幢服务的警卫室、管理用房、设备用房以及作为人防工程的地下室。

2、已出售给产权人独立使用的地下室、车棚、车库等。

3、第一层架空，用于停放车辆或用作公共开放空间部分的建筑面积。

4、地下室内的公共车库、停车场、以及车位等。《物业管理条例》

1993年施行，2007年8月修正

第二十七条 业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分。第五十五条 利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。《人民防空法》 1997年1月1日施行

第四条 人民防空经费由国家和社会共同负担。

中央负担的人民防空经费，列入中央预算；县级以上地方各级人民政府负担的人民防空经费，列入地方各级预算。

有关单位应当按照国家规定负担人民防空费用。

第五条国家对人民防空设施建设按照有关规定给予优惠。

国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。

这么多法律规定看下来，估计大家有点头晕，不要紧，先放一边，后面会慢慢援引分析。二：车位分类

1.规划规定的车位(以下简称“种类一”)。

简单说来，开发商开发商品房，需要向规划局、建设局以文字和图纸形式提交整个小区的规划布臵方案，通过后才能领取规划许可证、施工许可证等。建设部93年颁布的《城市居住区规划设计规范》就对车位有规定，当时规定汽车停车率不低于10%，该规定2002年修订时被取消，但取消不等于没有车位要求，地方各省在审核小区规划图对车位数量配臵还是会有要求，只是各地方要求不一样。这种规划要求的车位表述通常为：每户 X个车位。比如每户0.6个车位，就意味着十户住房有6个车位。

这种车位是行政机关强行要求的，没有达到要求不能开工。那这样的车位所有权（使用权）归谁呢？要看《物权法》 第七十三条 建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。第七十四条 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

“公共场所、公用设施和物业服务用房”包括哪些设施？法律没有明确，（最高法院针对物权法有司法解释的征求意见稿：建筑区划内除道路、绿地以外，已经登记为全体业主共有或者根据其功能应当为业主共同利用的公共健身场所、广场、园林等场所，应当认定为物权法第七十三条所称属于业主共有的“建筑区划内的其他公共场所”。建筑区划内已经登记为全体业主共有或者虽未登记但系为保障业主建筑物区分所有权的行使而修建或者埋设的配套设施，包括围墙、大门、车棚、公共健身设施等，以及公共照明、安保、供电、供水、供热、供气、有线电视设施，应当认定为物权法第七十三条所称属于业主共有的“公用设施”。但该解释只是草案，不具备法律效力），但肯定不包括种类一，因为七十四条明确，“规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”“当事人”一般就是开发商和买房人；如果种类一属于公共场所或公用设施，那就当属于业主的所有权（使用权），开发商是没有权利、业主也没有必要与开发商去“约定”的。

法律这样规定，就允许开发商将车位买卖或出租收益，在买方市场，开发商可能会赠与；而在房产走俏情况下，开发商当然选择出卖或出租。法律规定其实是说：种类一的车位属于开发商，至于如何交给业主使用，就让市场决定吧！2.“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位”（以下简称“种类二”）法律规定种类二由业主共有。但这是否意味着除了种类一开发商所有之外就是种类二，由全体业主共有呢？不尽然，具体看其他种类。

开发商与业主信息不对称，业主一般不会了解哪些是规划规定的车位，那些又是业主共有的车位，开发商会将种类二也销售取利。业主们需要了解规划文件，才心里有数。另外一个现实生活中很突出的问题是：种类二的使用问题。比如香城一期，前一阵我去兜了一圈，发现道路上很多车，这些车辆据说每月都要交超过100元的物业管理费，我不知道费用由物业公司收取后如何分配，但如果全部由物业公司独享，那一期全体业主就吃亏了。

按照物权法规定，既然种类二由全体业主共有，那共有人当然有受益权，停车费全部由物业公司收取显然是不合理的。

当然如果小区全体业主都同意说种类二由部分有车的业主停车使用，全体业主放弃收费权利，物业公司收取的费用全部作为物业管理费，这是全体业主的权利，但做出这样的决定需要业主委员会通过。再者，种类二停车物业管理费苏州实行政府指导价，不会超过100元每月（苏州地方规定大概60）

现实中其实很多种类二的使用费都被物业公司收取，而全体业主分文未得的情形。据我了解，业主如果起诉，法院都是判决业主胜诉。3.开发商独立投资的车位（以下简称“种类三”）

这类比较少，但也有。开发商认为规划规定的车位不能满足全体业主的需求，自行在小区开发车位销售将有利可图，这也不是不允许。种类三既然是开发商独立开发，那当然可以独立销售。但前提是，开发成本（包括土地成本）不应计入房价。

4.人防（种类四）

人防是国防的组成部分，它不属于物权法规定的公共场所或公用设施。从最高法院的司法解释草案看，这个观点与最高法院的观点是一致的，而且我认为以后也不会变化。

建造人防是规划的要求之一，但在规划文件中它不作为停车用途，因此不属于种类一。

那是否属于种类二？回头再看《物权法》规定“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”这个规定该如何理解？人防肯定不属于“道路”，“其他场地”又是指什么场地？“业主共有”的条件是否及于该“其他场地”？目前没有明令的规定或权威性的判例判定人防属于种类二。如果不属于种类二，那人防的所有或使用权归谁？ 人防的主管行政单位是人防办，但人防办是行政机关，开发商将人防出租或转让的民事合同是否有效由法院决定，人防没有定纷止争的权力，因此其答复有参考价值，但不具决定效力。

北京有案例：开发商将人防使用权转让，受让人将之作为一群民工的居住区，业主起诉开发商，法院判决业主败诉。当然，这个个案对苏州不具法律效力。指导性的规定是<人防法>:“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”

因此，通行的观点是：以人防的成本是否已经纳入房价为标准，来决定使用权人。但成本是个财务问题，业主怎么可能知道开发商的财务账册？开发商在销售商品房前需要到价格管理部门物价局报价审核，报价的申请表中会有具体的成本构成，当然，几乎所有成本都是抛高的，这样才能卖个好价钱。开发商如果清楚这个通行观点，可以回避，抛高其他成本，而不把人防纳入对物价局的报价体系。

上述通行观点仍然只是学理性的，不是审判实践必须遵守，因此还需要做进一步的法律考量：谁投资，谁受益是人防法的规定，人防当然首先是开发商投资，那么就由开发商收益，但开发商如果已经将开发人防的成本纳入房价，受益权是否就当然由全体业主共享？如果我是法官，我会倾向于肯定观点，否则对全体业主不公平。但作为开发商也不是没有抗辩余地：既然谁投资谁受益，那人防是我开发，就有我受益，全体业主通过房价承担了人防开发成本，但并不意味着转移了投资关系，又有什么法律限制我投资人只能收益一次呢？

另外一个问题是，即便开发商有使用受益权，是否可以与土地使用权等同的年限转让？

很多人认为，人防要么出租使用权，要么转让所有权。不动产转让要有权属凭证，人防无疑没有所有权证，况且从《人防法》判断，人防为战事所需，不能转让，因此转让不成立，只能是出租，但合同法明令出租最长期限20年，超过二十年的无效。这个理论同样值得商榷。开发商的观点是：我转让的是使用权。我们知道，住宅商品房所附土地使用年限为70年，无论开发商还是业主，都只能对土地享有使用权而没有所有权。既然国家可以转让土地使用权，为何开发商不能？ 关键：还是要看法院的指导性意见！

上面是对几类车位的分析。以下说一些其他问题： A:无论哪一类车位，物业管理公司都没有所有权，也没有使用权。只有对于车位使用的管理权。

B:如何理解《物权法》规定的“首先满足本小区业主的需要”？这个规定赋予本小区业主的优先权，同时也是对开发商处分车位权利的限制。目前一期业主已经凸现了停车难的问题，这个优先权如何行使对各方利益至观重大。最高人民法院的司法解释草案规定：“第四条 建设单位在没有确保每一户业主在办理房屋入住手续后四年内，能够按照规划文件中有关车位、车库配比的规定，通过购买或者承租等方式取得或者使用一个建筑区划内规划用于停放汽车的车位或者车库的情况下，将其通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人的，应当认定为违反物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”规定的情形。

第五条 建设单位违反物权法第七十四条第一款规定，将建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人，业主请求确认该行为无效的，应予支持。

建设单位应当就其未违反物权法第七十四条第一款规定承担举证责任。” 目前该解释未生效，如果生效，业主可以提起合同无效的诉讼主张。C:车位是否计入公摊面积？

按照《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》和苏州市地方规定，车位不能计入公摊面积。

但现实中有开发商与房管局下面的测绘部门串通一气将车库计入公摊面积，后被业主识破，提起行政诉讼和民事诉讼，最终开发商赔偿的案例。D:团结一致。

开发商也是商人，他们天生追求利益最大化。在法律规定模糊，行政监管乏力，信息不对称，违法成本低的情况下，昧着良心谋取利益的情形比比皆是。作为律师，我也做开发商的法律顾问工作，无论车位、房屋、公共环境等等，如果出现大面积的问题，因为关涉诸多，让一个人就是让全体，让一步就可能让更多步，开发商肯定不会轻易让步。作为三期业主如果开发商违法，我会坚决维权，否则都对不起律师这个行业。拖延时间，然后各个击破是开发商的惯用策略并且屡试不爽。从双方的地位看，业主对信息缺乏了解，且各有工作生活，做出一个统一的决定是非常困难的，开发商本身处于天然的地位优势，我接触的很多维权团体最后都不了了之。因此，维权的群体需要有组织的团结，把前期工作做充分，谋定而后动。

E:验房后才接受交付，签署文件。

交房前，开发商会让业主签署各种文件然后再交付钥匙，百分之95%以上的业主怀着迫切看房的心情都会照做，这样其实可能有损业主自身权利。房屋交付非常非常重要的法律手续，这影响诸多权利义务。到期交收房是合同约定权利，业主在看到房屋后认为满意，才能接受交付，签署各种文件，如果不满意，可以要求开发商整改或者索赔，交房时间要延后。很多开发商针对同一小区，分期约定交房时间也是处于分别处理更有利的目的。

因此，希望大家以后接受交房时首先要仔细验房，发现问题集中商量和开发商谈判比较有利。

F:不要忘了我们三期的车位。

从上面的分类分析可以看出，如果三期或者一期的业主在车位买卖过程中权益受损，那么车位的性质当属于种类二，或者种类四。我在去年和开发商经理通过电话，对于车位如果属于人防，那买卖可能存在的法律问题表示担忧，该经理当即表示：大家都是明白人，关键还要看成本是否纳入房价。可能这位经理是唱的空城计，但能对这个法律问题直指要害，至少说明他们是有准备的。如果车位属于种类二或种类四，转让就是非法的，那属于无权处分，合同无效，时间推移不会对我们业主有不利影响，我个人还是主张拿房后和房屋问题一起解决。

希望这个帖对大家有所帮助，如有不足或疑义，我会修正或答疑补充，让关于车位的这个帖子更加完善。

最后，希望想维权的、有维权计划的、有规划局、建设局、物价局等政府部门朋友的业主能与我联系，大家一起维护自身权益。

第三篇：以贷还贷及其法律问题

以贷还贷及其法律问题

近年来，各级法院受理的经济纠纷中，借款保证合同纠纷占了很在比例，大部分得到了较公正的审理，但是，一部分以贷还贷借款合同纠纷，由于金融、担保立法的不完善和滞后性及司法实践中认识的不尽一致，出现了相同案件判决不一致的反常现象。由于这类借款保证合同在信贷领域的大量存在，标的又相当惊人，审理结果直接关系到商业银行的利益，为此，就这一问题，本人作一些法律分析。关于以贷还贷的含义及法律征。

“以贷还贷”是指借款人在末还清银行前一到期贷款的情况下，以与该银行签订借款合同，将该笔新贷款用于归还前一到期贷款的情形。其一般做法为，借款人的第一笔贷款到期，但明显无偿还能力，银行末将其列为逾期，而是在利息还清的前提下，找好担保人，与借款人重新签订一份新贷款合同。这杲，后笔贷款还了前一笔贷款，借款人形式还清了拖欠贷款，不用支付逾期利息，银行也少了一笔逾期贷款，皆大欢喜。“以贷还贷”具有以下法律特征：

1、涉及两个合同、三个当事人。两笔借款合同的当事人是一致的，但是保证人有3种情形：

1、是旧的借款合同没有保证人，借款人不能偿还，要求借款人找一个保证人，新的借款合同得到保证人的保证；

2、是旧的借款合同原先有保证人，到期后，借款人不能偿还，保证人也不没有清偿能力，于是银行与借款人订立一份新的借款合同，并重新找了一个保证人；

3、是新旧两份借款合同中保证人是同一个人。

2、两份借款合同具有密切关联性。后一合同项下的贷款在当天进入借款人企业的存款帐号，该帐号的余额为零或小于贷款额，随即又打回银行，极个别情况下第二天打回。有些案件第二笔贷款就用特种支票内部转帐，根本不进入借款人的存款帐号，没有借款借据。

以贷还贷借款保证合同纠纷通常是这样的；借款人没有偿还能力，银行起诉，要求保证人承担保证责任；而保证人常常提出抗辩；认为在这种情形下，保证人应当免除保证责任。保证人的抗辩理由主要是两方面，一是因主合同（新借款合同）无效而主张从合同（保证合同）无效；二是因借贷双方恶意串通，构成对保证人的欺诈，而主张不承担保证责任。

首先，我们分析一下以贷还贷借款合同的效力。根据《民法通则》第50条、第56条、第58条以及《合同法》的有关规定，对合同效力的认定可从以下四个方面来加以把握：

1、主体是否合格；

2、条款内容是否合法；

3、意思表示是否真实；

4、是否符合形式要求。我们结合《商业银行法》《贷款通则》等金融法规分析认为，最有可能导致法院审理认定以贷还贷借款合同无效的原因集中在“意思表示是否真实”这一点上。意思表示真实是合同有效的重要条件，也是我国民商法的重要原则。只要借贷双方在自愿、平等、诚实信用原则上对合同条款作出真实意思表示，均应认定有效。但合同的签订采取欺诈、胁迫手段或乘人之危或恶意串通的，应为无效。应当指出的是，借款合同多为格式合同，但填写上去的内容应是真实意思表示的产物，如借贷双方明知是以贷还货，应在合同的借款用途一栏如实填写为“借款还旧”、“以贷还贷”、“转贷”等。借款用途作为借款合同的必备条款，借款人必须严格按规定用途使用贷款，不得挪作他用。借款用途对贷款的安全归还有着重大影响。如虚构借款用途，在借款用途一栏中写为“购原材料”，“流动资金急需”，则意思表示不真实，是虚假合同。

其次，我们分析一下关于借贷双方恶意串通，欺诈保证人，构成“骗保”的问题。以贷还贷借款合同的订立事实对借贷双方而言，通常是心知肚明的。虚构借款用途的目的当然是针对保证人。如果在以贷还货的借款合同中，明确了借款用途是“转贷”，而且在保证人的保证合同或保证条款中也明确是对上述的“转货”提供保证，那么，保证人对“以贷还货”是知情的，且明示对此提供担保，当然不足以构成其抗辩理由。但是如果借货双方隐瞒借款合同的性质和用途并不知情，借款人与银行故意隐瞒借款人的资金和财务状况，妨碍了保证人对借款人的监督，加大了保证人的担保风险，甚至是将现实存在的债务转嫁给保证人，保证人的利益就受到损害。这有悖于商品交易中的诚实信用原则和公平原则，保证人以此作抗辩理由不足为奇。当然，我们也应看到，有些情形下保证人对此事是知情的，只是在要求其承担保证责任时，保证人就以上述欺诈理由为借口企图逃避责任。如何使审理更公正，确实是一个相当大的难题。

我们在认定保证人责任时，应该区别不同的情况：（1）前后两份借款合同的保证人系同一人时，即使没有依据证明保证人明知以货还货，根据《贷款通则》对借款人的条件第2点规定，保证人应对借款人的情况有审查义务，故一般应认定该保证人对以贷还货应当明知。借款行为发生在《担保法》实施前，适用最高人民法院《关于经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条，保证人承担连带赔偿责任。借款行为发生在《担保法》实施后，适用《担保法》第5条，保证人有过错的，承担相应的民事责任。（2）前后两份借款合同的保证人不是同一人时，关键应分清保证人对以贷还货是否明知或应当明知，保证人如能证明自己不明知或不应当明知，可免除保证责任，否则，则应承担民事责任。以货还货借款保证合同在实践中的认定，笔者以为证据取得是一个最大的难题，商业银行应该抓住这一关口，结果就有可能朝着有益于银行利益的方向走去。因为民事经济诉讼，实行“谁主张谁举证”的原则，保证人主张银行与借款人通谋骗取担保，或者银行采用欺诈手段使得保证人在违背真实意思表示的情况下提供保证，就必须证明银行与企业之间存在串通合谋，或者银行有欺诈行为。而这些事实是很难证明的。首先，大量的原始凭证、原始材料掌握在银行手中，如果银行拒绝提供，保证人是难以取得的；其次，在这类案件中，银行虽然主要针对保证人，但往往对借款人也一并起诉，借款人对款项去向虽然心知肚明，且一般与保证人关系密切，但是，由于银行与借款人之间的以贷还货协议往往是私下约定，借款人一方面提不出强有力的证据说明双方恶意串通；

另一方面借款人也不一定愿意作证双方串通转嫁债务。我们也应看到，在处理这类案件当中，法官的自由裁量权是比较大的，如果法院应保证人的申请，依其职权深入到借贷双方处调查，银行工作人员虽无权拒绝，但在实际操作中，也以贷还贷借款保证合同中，借款用途对保证效力的影响主要是表现为，保证人以此来进行抗辩，认为是双方当事人合谋欺骗他提供保证，从而要求免除保证责任。借款用途是借款合同的必备条款，在借款保证合同中，没有规定借款用途的很少。借款用途一般是规定为“流动资金贷款”。如果借款保证合同、贷款借据规定的用途均为流动资金贷款，相对于保证人的抗辩而言，银行应利用“流动资金贷款”这个范围广泛非特定化的概念，通过模糊的概念并配合巧妙的帐面安排，尽量大努力使法官认定不属于借新还旧、以贷还贷。但是，实践中如果贷款借据用途只填写流动资金贷款，银行容易失去对借款人的控制和监督，产生资金风险，所以，虽然借款保证合同上规定是流动资金贷款，银行却通常通过贷款借据规定的具体用途，将借款保证合同规定的流动资金用途特定化，比如说在借据上注明用途是组织出口资源。一旦借款用途特定化，保证人就可以主张借款合同规定的贷款用途与实际不符，并依此作为抗辩理由，认为银行与借款人合谋欺诈，骗取保证人提供担保。这种情形的抗辩理由被法院采纳的可能性较大。

实践中以贷还贷的情形是大量存在于信贷领域里的，虽然纠纷的处理结果因个案而有区别，但总的来讲，给商业银行的资产带来较大风险，即使在事后多做一些工作，或者能起到规避的作用，但毕竟较欠稳妥。所以，笔者以为，商业银行减少逾期贷款数目决不能以盲目增加风险为代价，更加要警惕保证 人的“恶意”抗辩——明知以贷还贷，因不愿承担责任而找借口抗辩。所以，在办理以贷还贷业务时一定要十分慎重。银行应加强贷后对借款人的监督，对逾期贷款及时通过法律手段追诉，或者积极参与到借款人的破产程序之中，尽量使可能的损失的减少，而不是寄希望于“转嫁”风险给保证人，这样的做法是有悖于商业银行经营的安全性目标的。

江苏常州常信律师事务所

储 静

二000年五月二十日

第四篇：社会治安综合治理的若干法律问题

探索与争鸣

社会治安综合治理的若干法律问题

社会治安综合治理这一概念的提出已经二十年了。二十年来，“综治”（以下简称综治）的理论和实践均有了很大的变化和发展。实践已经证明：在社会主义国家，在党和政府的组织、领导之下，依靠全社会的力量，把社会治安综合治理作为一项长期的不断深化的社会系统工程来抓，是可以做到的，是成功的。“综治”的成功实践也给其他社会领域提供了经验和借鉴。有些别的领域也提出了“综治”问题，如环境污染的综合治理，打击假冒伪劣商品的综合治理，城市建设的综合治理，投资环境的综合治理等。“综治”不完全是法律问题。除法律问题之外，还包括有党的领导（党建）、政权组织建设（国家机关职能的改革）、伦理道德（精神文明建设）、社会习俗（移风易俗）、纪律制度（不带法律强制性的制度）以及村规民约、居民公约（居民和村民自治）等各个方面。但其中法律问题无疑应占主导的、中心的、基础的地位。我国不仅有就“综治”的专门立法，也完备了相应的法律体系。如果从“综治”的法律问题上来讲，“综治”既有立法上的问题（要做到有法可依，即有完备的法律制度），也有大量的执法问题（即依法办事，不得超越法律规定，贯彻“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”的刑法和行政执法的基本原则），还有司法上的问题。除立法、执法、司法、守法之外，还应当完善和严格法律监督。没有法律监督，作为一个社会系统工程就是不完备的，对此，失于重视。至于非法律问题，主要就是精神文明建设的问题，也是一个十分广阔的社会学领域，同样应当深入研究，本文不涉及。在法律问题上，在很多方面（如治理的权利主体和被治理的义务主体双方在法律上应确立什么样的权利义务关系上）在干部和群众中并未达成共识，实践操作上也有难度。“综治”主体的多元化，使得这一特定社会关系非常复杂实践中由于强制因素少，使得时紧时松。有些具体事务上，由于缺乏统一的法律上的界定，也掣肘着具体工作的开展。在社会治安综合治理实行了二十年的今天，从理论和实践的结合上研究这些问题对于实践的指导意义是显而易见的，对于政策上的指导意义也是不言而喻的。它是整个以法治国的伟大治国方略的一个重要组成部分，社会主义民主和法制建设的重要组成部分。

一、关于社会治安综合治理法律关系的概念和要素

社会治安是社会阶级斗争和社会矛盾（新与旧、正确与谬误、新风俗新习惯与旧风俗旧习惯以及市场经济建设实践中出现和表现出来的矛盾）的综合反映。社会治安也是人们精神面貌的一面镜子。对于这一个复杂的、多元的、多角度的、多层次的社会关系进行分析研究，首先要弄清，我们当前所说的“综治”，1

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要治理的是哪种社会关系。在这种社会关系中，哪些属于法律关系，即具有法律意义上的带强制性质的权利义务社会关系。

我们可以这样说，凡是“综治”中需要用法律调整的社会关系即“综治”法律关系；凡是没有法律根据的社会关系均不是“综治”法律关系。在一切法律的执法中，都可能出现“综治”问题，虽说执法、司法本身并不是“综治”问题。但执法、司法都无例外地与“综治”有不可分离的关系。例如，正常的离婚诉讼并不是“综治”问题，但处理不当或当事人不服，很可能引起“综治”问题。综治是一个特定的社会法律关系的范畴。这个范畴中，有其特定的不可缺少的构成要素。和其它法律关系的构成要素一样，社会治安综合治理法律关系也由主体、内容、客体三个要素构成。这三个要素不可或缺，缺少一个要素就不能构成一个法律关系；也不可改变，改变其中任何一个要素就不是这一个法律关系而是别的法律关系了。

（一）“综治”法律关系的主体

综治法律关系的主体就是参与“综治”法律关系依法享有权利和承担相应义务的双方当事人（包括公民和社会组织）。享有“综治”权利的一方称作权利主体，承担义务的一方称作义务主体。同一当事人在某一特定情况下可能以权利主体的身份出现，在另一特定情况下则可能以义务主体的身份出现。如某一学校，它对政府来说就是义务主体，必须对政府的有关命令性规定负责；但在其内部，它又是权利主体，有权依据有关规定管理“综治”事务。而且，主体的地位是复杂多变的。

在具体社会实践中，一般地说，权利主体有组织、领导和采取具体行政措施的职权。大体可分三类。第一类是党政机关中专设的社会治安综合治理领导机构（“综治”办公室）。他们是党政“综治”工作中枢和指挥部，负责政策法律的具体贯彻实施，有关部门“综治”法律法规行政规章及其他规范性文件的执行及协调、组织工作；第二类是打击犯罪、惩罚犯罪、维护社会治安秩序的公安部门、人民法院、人民检察院；第三类是预防犯罪及处理一般社会矛盾纠纷的机关和社会组织，包括行政机关、企业及群众自治组织。

“综治”义务主体则应包括一切社会组织和一切社会成员。即使上列权利主体在特定情况下也是义务主体。一切社会组织和公民，都有接受“综治”的义务，任何单位和个人也没有拒绝“综治”的权利。

（二）“综治”法律关系的客体

“综治”法律关系的客体就是“综治法律关系主体双方权利义务共同指向的对象即标的。在“综治”这一特定法律关系中，其客体即“综治”行为，就是社会治安综合治理行为。权利主体有权实施“综治”行为要求义务主体实现其要求，否则应当给予相应的处罚。不同主体的“综治”行为能力往往有很大区别。绝大部分“综治”行为能力由法律法规和行政规章规定。凡是足以引起社会秩序、工作秩序、生产秩序、2

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教学科研秩序不稳定的一切因素均可列入社会治安综合治理的范畴，都应当列入权利主体的工作议事日程。在当前有些具体工作范围无明确法律规定的情况下，各社会单位内部规定（不得违法）也可作为“综治”行为的根据。广而言之，“综治”行为按其社会效果不同，可以分为以下三类：第一类是依法打击犯罪的行为，是属于特殊的“综治”行为；第二类是依法治理社会治安秩序的行为，属于行政行为，由治安管理机关实施；第三类属于教育群众、预防犯罪、维护社会治安、移风易俗、精神文明建设的行为。

“综治”权利主体和义务主体共同围绕以上客体开展“综治”工作。

（三）“综治”法律关系的内容

“综治”法律关系的内容就是“综治”主体的权利和义务主体的义务。这儿讲的权利义务指的是有法律性质的权利义务。至于道德上的权利义务另行论述。

当前，“综治”法律关系的内容主要是指：

第一类：有权制定政策措施和规则。目前“综治”领域的方针、政策、领导管理、监督检查分别由不同机关负担。尤其是具体操作上，各类有权机关分别制订管理措施和规则（俗称“达标”），由各社会组织实施并按指定的期限完成任务。如果政策规定的义务主体未“达标”即未按期完成指定的义务，应在法律上做如何处理，没有法律上的依据。因而人们称之为“软措施”、“软条款”，原因是没有把这类“综治”行为提升为法律。

第二类：村民和居民的自治关系。村民和居民的自治关系是指以村规民约和居民公约形式表现出来的以自我约束、自我管理、自我教育为内容的民主管理关系。村规民约和居民公约已成为基层自治组织进行“综治”的重要依据。村规民约和居民公约体现了法律规定的内容和精神，但它本身不是法律的表现形式。这种权利义务的强制性来源于自治组织。

第三类：对违法犯罪行为的治理关系。这类关系相当多的不属于民主范围而属于打击、惩罚的范围。这是针对对社会治安危害极大的犯罪行为和违法活动进行打击治理才出现的权利义务关系。

对于社会治安综合治理法律关系，并不是所有的领导干部认识上都很明确。认识这个问题，可以使我们在“综治”工作中增强自觉性，减少盲目性，减少不必要的偏差和失误。

二、关于社会治安综合治理的法律体系

首先应当明确，“综治”是国家行为。“综治”作为一个伟大的、长期坚持的方针是依法治国的一个重要组成部分，“综治”的法制建设是我国统一的社会主义法制建设的一个重要组成部分。虽说我国目前没有 3

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独立的“综治”执法部门，但我们有一整套的“综治”法律体系，“综治”法律体系的特点之一就是它分散于包括宪法在内的各部门法之中，由宪法及不同法律部门和不同等级的法律规范构成了“综治”法律体系。这个法律体系的结构大致如下：

（一）宪法

宪法规定了“综治”的总原则、总纲领、总方针、总政策、总目标，为国家“综治”确立了宪法原则依据。对于打击犯罪、惩罚犯罪、教育公民及社会主义精神文明都做了指导性规定；

（二）法律

从客观上看，几乎所有的部门法都会直接或间接的涉及社会治安问题。有的法律部门从法律条文本身看，似乎与“综治”无涉；但执行得不好，也可能诱发社会治安问题。拿市场经济法律来说，无论是市场经济主体法（公司法等），还是市场经济行为规则法（反不正当竞争法等）、市场经济宏观调控法（物价法及税法等），它们的执法活动都必须以良好的社会治安秩序为前提。不可能设想在一个盗匪横行、假冒伪劣商品充斥市场的社会环境中能够成功地建设好社会主义市场经济体制。我国的各部门法中大部分渗透着“综治”内容；直接规定打、防、教、改的实体法已经完备（如刑法、治安管理法、教育法、未成年人保护法、妇女权益保护法、婚姻家庭法等），三大程序法（刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法）也已经全部出齐。

（三）行政法规

行政法规是我们进行“综治”的主要依据。在特定意义上说，“综治”是国家行政管理工作，统归国务院领导和管理。建国以来，国务院发布了大量的行政法规，尽管其名称不一（有条例、规定、办法、实施细则、通知等），但很多都是直接或间接的“综治”根据。

（四）部门性规章

国务院各部门依法制定的有关“综治”的规章是各部门执法根据。尤其是公安部，二十年来制定了大量的关于深入持久地开展“综治”活动的规章制度。在实践中起了重要作用。“综治”概念的提出和形成就是首先以部门性规章的名义出现的。公安部的规章使得“综治”内容逐渐丰富并逐渐规范化、具体化、标准化而且越来越细化了。

（五）法律解释及司法案例

法律解释包括宪法解释、司法解释和行政解释。其法律效力与其解释的法律相同；司法案例指最高人民法院和最高人民检察院公布的具有法律适用性的案例。

（六）民族自治地方的自治条例和单行条例

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(七）地方性法规和地方性规章

（八）其它具有普遍约束力的地方性规范性文件

其它具有普遍约束力的地方性规范性文件是指市、县（旗）、乡（镇）的权力机关和行政机关作出的在本辖区具有普遍约束力的规定。这些规定是以上立法主体在本机关的宪法规定的权限范围内依照宪法、法律行政法规、行政规章、地方性法规、地方性规章以及民族自治地方的自治条例和单行条例为在本辖区内具体适用而制订的。这些文件的内容绝对不得与上面列举的法律规范相抵触。抵触了是无效的。在人民法院审理案件的实践中，只有法律和行政法规以及有权解释才是判决书的应该“依照”根据，其它的法律表现形式一律作为可以“参照”的根据。在法律解释上，“应该”意味着必须照办，“可以”则要视情况而定，如果其内容与法律和行政法规相抵触，就不能照办了。

“综治”必须依法。一切“综治”行为均应有相应的法律依据。这儿所说的法律依据，就是指的广义的法律，包括上列

（一）至

（八）项的全部内容。换句话说，没有法律根据的管理行为，都属于违法行为。如果由于乱收费、乱罚款、乱摊派而引起的治安问题，应当理所当然地由制订“三乱”的主体承担相应的法律责任。绝不能以“综治”为名，行各自为政之实。更不允许偏离法律的轨道制订和推行本村、本厂、本校的违法规章制度。那种行为，违反社会主义法制的统一原则，应当立即纠正。

三、社会治安综合治理中立法执法及实践中的几个问题

“综治”主体包括立法机关、执法机关、司法机关及一些社会组织和个人。作为权利主体的立法机关、执法机关、，在实践中暴露出一些问题，值得引起各级党政领导重视。现在我们讨论“综治”问题，已经不是二十年以前，也不是十年以前了。当前，党中央明确提出了依法治国的方略，社会主义法制进一步健全和完善。尤其是行政诉讼法、行政处罚法、国家赔偿法三个法律的颁布和实行，使我国的民主和法制建设进入了一个新的阶段。这三个法律确立的若干原则和制度有的是前所未有的。现在，按照这三个法律所规定的原则和制度来分析研究我们发布实行过的若干带有普遍约束力的规范性文件，检点其内容是否合法，是十分必要的。当前尤其应当注意不能再犯曾经犯过的错误。

（一）关于省以下机关的立法行为中的违法问题集中体现在行政处罚权的违法规定上

依照宪法规定，“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行；依照法律规定的权限，通过发布决议，审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设的计划”（第九十九条）；“县级以上各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、5

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卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事物、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员”（第一百零七条）这是关于省以下立法权的规定。《中华人民共和国行政处罚法》对于公民和社会组织的人身权和财产权的处罚第一次作出了原则性的规定。第一、凡是剥夺人身权利的处罚，必须有法律规定（注意：这儿“法律”的概念系指狭义的概念，即仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律）。《行政处罚法》第九条规定：“限制人身自由的行政处罚，只能有法律设定”。就是说，在“综治”行为中，出法律以外，其它形式的法律文件对于限制人身自由的规定都是违法行为，都应一律废止；第二、对于剥夺公民或社会组织财产权的立法行为，必须依法行使，不得滥立罚则。罚款是使用最广泛也最常见、最简便的行政处罚。对于罚款权，《行政处罚法》作了明确而具体的规定。按照规定，可以制定罚款立法规定的有；法律、行政法规、部门性规章、地方性法规、地方性规章。其它任何机关和社会组织均不得制定有关罚款的规定。而且罚款的具体数额必须在法定幅度之内施行。部门性规章规定的罚款限额必须有国务院规定；地方性规章规定的罚款限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。对于滥立罚则的行为按规定为违法。对于制止和纠正现实中比较普遍存在的此类问题，具有紧迫的意义。

（二）公安机关和人民警察的行政执法行为力度应大力加强

“综治”中很大一部分属于公安行政执法范围。某一地区公安行政执法工作的强度往往直接反映到“综治”效果中来。人民警察是公安行政执法的基本力量。从职权范围来看，公安行政执法活动面对整个社会，涉及到社会生活的各个方面，渗透到社会生活的各个角落。每个家庭、每个社会组织都包括在公安行政执法范围当中。依照《中华人民共和国警察法》规定，公安机关的人民警察的任务是预防、制止和侦查违法犯罪活动，维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为以及管理户籍、交通、消防、特种行业、集会游行示威、入出国（边）境、枪支、弹药、管制刀具和易燃易爆、剧毒、放射性等危险物品管理，警卫,指导和监督国家机关、社会团体、企业事业组织和重点建设工程的治安保卫工作，指导治安保卫委员会等群众性组织的治安防范工作。

《人民警察法》规定的公安机关人民警察的权限包括：行政强制措施权（如劳动教养、强制戒毒、收容教育、收容教养、强制传唤、强制治疗、强制遣送等）；财产行政强制权（包括没收、查封、扣押、冻结、划拨、扣缴等以及其他行政强制措施如责令停产、限期消除隐患等）；行政处罚权（如警告、罚款、拘留、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财务、限期出境和驱逐出境等）；人身强制权（指强行带离现场权、依法拘留权和采取其他法定措施权如对非法举行集会、游行、示威的人们可命令解散、强行驱散等）；当场 6

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盘问权、当场检查权和留置盘问权；使用武器权、使用警戒权；执行刑事强制措施权和搜查权；优先乘坐权、优先通行权和优先使用权；约束权和强制监护权（即看管权）；限制通行权和交通管制权；技术侦察权和现场管制权。从以上规定看，没有哪项与“综治”无关。正因为如此，周恩来生前曾说：“国家安危，公安系于一半”（1949年1月30日同罗瑞卿的谈话）。随着改革开放的深入和市场经济中若干消极腐朽现象的蔓延，社会治安秩序出现了前所未有的复杂性。面对新情况、新问题和新特点，一方面要加强公安法制建设，另一方面，要大力加强公安执法建设和执法队伍建设，适应新的斗争现实的要求。

公安行政执法特点之一在于它的群众性。群众能否自觉地配合、支持、协助公安机关的行为是公安工作是否有强大威力的重要社会条件；公安机关也应当通过自己的执法行为，密切同群众的联系，自觉地接受人民群众的监督，严格依法办事，取缔特权思想和特权作风，绝不滥施法外特权。

（三）村规民约和居民公约中的违法规定应当及时清理并明令废止

村规民约和居民公约是实现基层自治组织自我约束、自我管理、自我教育性质的文件。其本身并非法的渊源。它是基层群众进行“综治”的有效形式和武器。尤其对那些“大法不犯，小法不断”的不够违法更不够犯罪的人，是个很好的约束治理根据。它被基层群众喜闻乐见，被誉为实行基层自治的“小宪法”。我国的社会主义爱国公约已有几十年的传统。在农村的社会主义教育运动中曾起到过良好的作用。自1982年宪法颁布以来，确立了村民委员会和居民委员会的自治地位后，村规民约和居民公约被纳入法制建设的轨道。村规民约和居民公约虽说不是法律，但它在农村事务的管理中是有相当大的约束力的此种约束力属于非法律性质的约束力。几十年来的经验证明：村规民约（1982 年以前的社会主义爱国公约也包括在内）在规范村民行为，明确是非标准，维护社会稳定各个方面都起了很好的积极的作用。城镇街道的居民公约的性质及其作用与村规民约是相同的。

但是，如果用社会主义法制统一原则分析当前某些村规民约和居民公约，却发现有些明显的违法之处，应当引起重视并予纠正。比较重要的和比较普遍而严重的主要是以下两种。

首先，违法规定侵犯公民的人身权利。上面已经谈到：我国行政处罚法已经规定，剥夺人身自由的规定只能来源于全国人民代表大会及其常务委员会制订的法律，除法律之外任何机关和组织不得作出类似规定；实行对人身自由处罚的执行机关只能是公安机关，其它任何机关和组织以及个人对公民人身自由的强制都是非法侵犯公民人身权利的违法行为，情节严重的是犯罪行为。但我们发现，有的村规民约却规定了把一些违反村规民约的村民关起来“办学习班”（变相扣押），这是绝对不允许的，应立即纠正。

第二、违法规定剥夺村民的财产权利。上面已经谈到：我国行政处罚法已经规定，剥夺公民财产的权 7

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利的规定只能来源于省以上立法机关的规定，而且其数额和幅度必须在条文中明确规定；省以下任何机关无权制订这方面的规定，否则就是滥罚款。但是相当多的村规民约却大量的普遍的严重的规定了罚则。人们（包括我们的党政干部、执法司法人员）视而不见、听而不闻，不予制止，不予纠正，放任自流，有的竟作为经验上了报纸。有的村规民约通篇规定都是罚则。好象见怪不怪了。我认为必须明确指出以下各点：（1）村民委员会不是国家机关，不是行政执法机关；（2）村民委员会无罚款权；（3）村规民约不是法律，不能作为罚款依据；（4）在特殊情况下，村民委员会接受乡（镇）人民政府委托，可以行使某些应由乡（镇）人民政府行使的权力，但必须有法律上的明确根据；（5）如果该规定属于赔偿或补偿性质（如毁林、毁苗），而且规定合理，则不应称作罚款，叫补偿就行了；（6）应当明确指出：〈村民委员会组织法〉第十六条规定的“村规民约不得与宪法、法律和法规相抵触”是村规民约合法性的总要求。无论在何种情况下不得违背这个总要求。

（四）社会治安综合治理的法律监督几处理

“综治”已被党的十五大确立为治国方略。江泽民在党的十五大政治报告中再一次明确强调：“加强社会治安综合治理，打防结合，预防为主，加强教育和管理，落实责任制，创造良好的社会治安环境”。为贯彻这个既定方针，必须正确估计目前全国的治安形势。虽说经过全党全国人民几十年的努力，全国社会治安逐步平稳好转，但仍有一些突出的社会治安问题没有很好解决。从大局来看，仍是稳中有忧，不容乐观。为此，就要全面落实社会治安综合治理的各项措施。关于具体问题这儿就不深入探讨了。但落实“综治”各项具体措施存在的不容忽视的重要问题之一，在于尚缺乏名副其实的法律监督，仍旧停留在一般的政策号召上面，以及因此招致损失的处理不力。

这儿所谓的法律监督指的是应承担法律责任的监督即有权监督。如果某社会组织对上级或主管部门关于“综治”工作的部署不认真贯彻，没有具体措施和行动，搞形式上的检查和应付，经常出治安问题，应当承担何种法律上的责任，谁来追究这些责任，直至现在未见法律明文规定。比如有关主管部门依法制订的“达标”方案。就有的单位不认真落实。出了问题怎么办？能否适用行政法和刑法条款？

我认为，“综治”既为国策，那末任何社会组织的领导者就都有必须贯彻的义务。违背这些义务应当受到行政法的追究。玩忽职守造成重大损失的应当追究刑事责任。刑法第三百九十七条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

监督问题是个社会问题。有效监督应包括党、政、群各方面的监督。但是如果没有法律效力，就会陷 8

探索与争鸣

入空谈。法律监督是当前“综治”中应当从法律上明确并在实践上加强的方面。就这个问题，本文作者谨向国家敬献一言。

1998年4月 载《中国法学应用成果总览》中国法学会研究部编辑出版。2001，12。于北京。注：这是一篇普及法律常识的讲话稿。文字比较粗糙，未经再次修改。——作者。入编及获奖情况：

（1）入编《社会治安综合治理文章选编》（中共廊坊市委政法委、廊坊市人大常委会法工委、廊坊市法学会编篡）1998年4月。

（2）《中国法学应用成果总览》。中国法学会论文集。1999于北京。

（3）入编《辉煌与展望---中国当代党政领导干部文集》并荣获“全国城乡一体化建设及科学发展和谐社会研讨会”优秀论文特等奖。四川省文化艺术综合开发研究所、中国改革丛书编篡委员会。2005。8。于成都。

第五篇：餐饮企业常见法律问题

餐饮企业常见法律问题

设立餐饮企业，必须事先取得卫生、防疫相关主管部门的批准文件，并到工商行政管理部门办理登记手续，领取营业执照，然后再到税务部门进行税务登记，方可开业。餐饮企业可以采取股份有限公司、有限责任公司、合伙企业、个人独资企业等组织形式，其中最为常见的是有限责任公司。在餐饮企业开办过程中，涉及到出资及其出资形式和比例、资产评估公司章程和公司管理制度等大量法律事务。

餐饮企业设立后，您需要了解企业的税务，需要建立健全企业基本财务制度和其他基本规章制度，以合理计划，减轻税负、合法避税。

餐饮企业的劳资关系法律问题，涉及劳动法和社会保险，需要掌握和运用劳动合同、从业培训、试用期、服务期、商业秘密、竞业禁止、工伤、养老金、住房公积金、医疗保险、失业保险等诸多法律法规。

餐饮企业的知识产权法律问题，涉及著作权、商标、域名、商号、专利、技术秘密等，需要建立起企业知识产权保护体系。

餐饮企业发展到相当程度，经营者通常会考虑扩大经营规模，进行资本运作。这就涉及到风险投资、外商投资、资产重组、股票发行和公司上市等方面的法律问题。

餐饮企业要长期稳健地发展，其管理人员、技术人员等骨干的稳定性以及其创造性的高度发挥是关键问题，因此企业必须建立激励机制，以增强凝聚力。以上是餐饮企业在经营活动中经常遇到的法律问题，企业在经营活动中如果稍有不慎、操作不当，将埋下各种纠纷的隐患。

二、与特许经营相关的法律问题

当前餐饮业趋向于大规模、连锁化经营：若打算投资连锁式餐饮企业，则必须了解大陆有关特许经营方面的相关法律法规。如设立连锁经营企业必须向主管机关办理登记；设立连锁经营企业必须向中国连锁经营协会备案；特许经营合同有法定内容。

三、餐饮行业特有的法律问题

与一般行业不同，国家对餐饮行业在食品卫生、环境保护等方而都有—些特殊规定。如 2000 年 6 月 1 日起 施行的《餐饮业食品卫生管理办法》就对餐饮企业的硬件设施作出相关规定：如厨房的最小使用面积不得小于 8平方米、厨房墙壁应有 1.5 米 以上的瓷砖或其他防水、防潮、可清洗的材料制成的墙裙、凉菜间室内温度不得高于 25 ℃ 等具体规定。

而国家环境保护局、国家工商行政管理局颁布的《关于加强饮食娱乐服务行业环境管理的通知》也规定了饮食、娱乐服务企业选址必须符合当地城市规划环境功能要求，配置防治污染设施，保护周围的环境、饮食企业必须设置收集油烟、异味的装置，并通过专门的烟向排放，禁止利用居民楼的烟道排放，新建、改造(含翻建)，扩建、转产的饮食、娱乐、服务业，有涉及污染项目的应按环境保护法及有关行政法规，向当地环境保护行政主管部门办理环境影响申报登记或审批手续等条款。

四、与员工间的劳动法律问题等

餐饮企业属于劳动密集型企业，而相当多台商设立的餐饮企业都会任用外来劳动力以降低成本。对于外来劳动力的使用，上海市劳动和社会保障局制定了一系列规范措施，如使用外来劳动力应办理务工登记手续、必须缴纳相关费用等。如台商餐饮企业因不了解这方面的政策而疏于执行，则可能因此受到行政处罚而蒙受不必要的经济损失。

行业主要法律法规及政策

本行业需要遵守的法律法规及政策主要包括《中华人民共和国食品卫生法》、《中华人民共和国产品质量法》、《餐饮企业经营规范》、《餐饮业开业的专业条件和技术要求》、《餐饮企业连锁经营管理规范》、《商业特许经营管理办法》、《商业特许经营管理条例》、《食品卫生许可证管理办法》、《食品生产加工企业质量安全

监督管理办法》、《食（饮）具消毒卫生标准》、《饭馆（餐厅）卫生标准》、《一次性可降解餐饮具通用技术条件》、《商业、服务业经营场所传染性疾病预防措施》、《饮食业油烟排放标准》（GB18483-2001）等。其中，由商务部颁布并于2007年12 月1 日正式实施的《餐饮企业经营规范》（SB/T10426-2007）是对餐饮企业

经营管理的最基本要求，是餐饮行业标准体系中的基础性标准。