论设立原产地商标的研究

第一篇：论设立原产地商标的研究

摘 要

随着我国市场经济的发展，以及加入WTO的十年与国际交流的不断深化，越来越多的企业融入了全球化市场，成为了地球工厂的重要一环，也带动了地区经济的发展与腾飞。但是由于我国商标制度的不完善，对于商标的分类规定不系统、不细致，导致我国相关的产业和商品上使用的商标保护力度不够，加之对商标法本身的不了解，使得除商品商标以及服务商标外地其他商标不受重视。但随着经济的发展及我国积极发展模式的调整与改变，地区特色经济在地方GDP的比重逐年提高，而作为上层建筑的商标法，面对经济基础的相应改变没有做出及时的调整。所以在系统的重新修改商标法的时机尚不成熟的当下，适时的对市场所急需的部分作出试探性修改，同时作为今后进一步修法的经验，是十分必要且可行的。本文就笔者对建立原产地商标的可行性及必要性等方面进行论证研究。

关键字: 原产地商标界定

巴黎公约

证明商标

Abstract

目录

一、原产地商标的含义、设立的必要性以及与地理标志的区别…………………

二、国外在使用原产地标记方面的成果及经验…………………………………........三、原产地商标的具体制度构建…………………………………………………………

（一）原产地商标的具体注册条件即使用……………………………………………

（二）原产地商标的审核机关、异议申诉及日常监督…………………………….（三）原产地商标的保护及保护的延伸………………………………………………

四、建立原产地商标制度给我国带来的好处…………………………………………..五、结束语……………………………………………………………………………………… 参考文献…………………………………………………………………………………………

我国商标法立法起步较晚，目前还存在着不完善以及不成体系、不够系统的缺陷，但是正是由于立法起步较晚，我国的商标法与其他的相关知识产权法一样，吸收了世界各国的先进立法经验以及国际条约中的原则性规定，体现了立法的科学性以及先进性。现行的商标法出台于1982年，修订于2001年10月27日，其修订距今也有11年之久，故其具体的相关规定已经不能满足当今社会经济发展的需要。具体来说，在商标法中，仅仅对各类商标的定义以及作用做了笼统的规定，其偏重于保护传统的商品商标及服务商标，值得肯定的是其中对驰名商标的认定与保护更是完全照搬了《保护工业产权巴黎公约》的规定，体现了当时立法是为了迎合中国入世、与世界接轨的需要，其从一定程度上解决了当时中国企业的燃眉之急，能够对我国享有很大影响力的品牌进行驰名商标的认定，以获得商标的国际注册，获得世界其他国家及经济体的认同。但是同样应当注意到，我国现行商标法对集体商标、证明商标、地理标志等立法不够细致，保护手段及措施同样不够明确，这就使得这类商标的申请认定以及维权经验十分的稀少，长此下去不利于我国商标制度的健康发展。所以在全面修改商标法准备经验尚不充足的情况下，对商标法进行局部修改，单独设立原产地商标予以保护就显得十分必要了。以下先就原产地商标的定义及属性进行分析。

一、原产地商标的含义、设立的必要性以及与地理标志的区别。

原产地商标，应当是指某一特定地区的商品（包括农产品及工业产品）的生产加工带有该地区的特性或者依靠该地区特殊的自然条件或者人文因素或者独特工艺及处理方法，而经国家相关部门审查证明并核准许可使用于该类商品之上，以证明该类产品来自于相对应的产地的证明标志。原产地商标与其他概念应当是有着明确的区别的，因为原产地商标概念的提出设立有明确的目的性，其设立的初衷就应当是将集体商标、证明商标、地理标志中相互重合的、重要程度十分明显的部分作为新的概念提炼出来，并予以明确在法律条文中，加以调整。这样就可以在集体商标与证明商标均不够发达普及的情况下解决现实中的问题。原产地商标法律地位上不同于地理标志，虽然在很多方面与地理标志存在这重合，但是设立原产地商标后，可以通过加强对原产地商标的保护范围，强化产品来源及加工方法和产出地的一致性，从而有效消除产地域名与原先的商标以及地理标志之间的冲突。

所以原产地商标从属性上划分应当属于证明商标，同时由于通常其使用者与管理者不是同一主体，通常情况下应当是由产品相关的行业协会管理，经过其审查后许可企业及个人使用，故原产地商标也是集体商标。集体商标，指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。但集体商标的范围远大于原产地商标的范畴，所以在强调加强原产地产品的保护方面不能够做到如原产地商标一样精确。

我国国土幅员辽阔，物产丰富，农产品产量占世界总量的近三分之一，但是对于产地的属地化分却鲜有所闻，比如同样是一种商品，如“红富士”苹果，山东省威海市种植的就和陕西省种植的有很大不同，这种不同很大程度上体现了区域特色，但是正是这种特色由于缺乏有效的工具进行划分，被人们无奈地埋没了。再如众所周知的景德镇瓷器属于中国瓷器中的上品，但是在由于没有独特的标志予以区分或者认证，市场上充斥着多少假冒景德镇的瓷器在鱼目混珠。所以原产地商标出台后，不仅仅使用在初级农产品上，诸如西湖龙井、安华黑茶、山西老陈醋、阳澄湖大闸蟹等知名农产品，通过对产品产地及品质严格界定、把关对该类产品予以有效的保护；也可以使用在工业产品及具有一定特色的产品上。如可以使用在景德镇瓷器、杭州苏绣、东阳木雕等商品上，借以区分产地来源，更好的保护消费者权益以及规范市场中的产品质量，杜绝假冒伪劣以及以次充好的现象。但是原产地商标目前尚不能使用于服务上，因为服务是很难界定的东西，故在设立之初不能适用。

二、国外在使用原产地标记方面的成果及经验。

国外对于原产地标记的使用起步较早并且获得了较好的效果，其中法国是实行原产地商标较早的国家之一，在法国实行的原产地商标制度成为原产地命名商标，也就是以该商品的产地直接申请为商品的商标。所以使用了法国原产地命名商标的食品，意味着该产品的质量和特色不仅含法国的自然因素、人文因素以及特殊的地理环境条件，还表明具备其他任何国家和地区的同类产品绝对没有的某些特殊属性。不仅能满足不同国家和地区消费者的特殊需要，还给法国食品工业带来了令人瞩目的成绩。最知名的如法国的各产地的葡萄酒，通过对产地的严格界定和原产地商标的使用进行严格审核许可，才创造出了诸如波尔多地区红酒的声誉，使得至今新世界葡萄酒产区也是以超越波尔多红酒的口感作为标准的。使用原产地标签也给法国酿酒业带来了丰厚的利润，在法国，以葡萄酒为例原产地命名的葡萄酒产品有400多个，占法国葡萄种植总面积的百分之五十，反映了法国土壤质量和气候条件的多样化，也为900000个葡萄种植园和36万人提供了赖以为生的手段，以原产地命名的酒类总量达23亿升，接近法国葡萄酒类总产量的半数，原产地命名的葡萄园的平均产值为其他葡萄种植园的三至四倍，为一般耕地的八倍。此外，法国原产地命名的葡萄酒类年销售额超过610亿法郎，合210亿美元，再加上烈性酒的100亿法郎（合20亿美元）。这样，法国在葡萄酒和其他酒类领域中，每年实现的顺差为350亿法郎（合60亿美元）。还应当强调的是，以原产地命名注册的优点不但能使食品工业健康快速的发展，增加食品工业国内外贸易收入，而且是有效开发利用农村潜力的重要方法。随后世界各地均效仿法国卢森堡荷兰等欧洲国家，出现了以原产地命名的产品，如蓝山咖啡等，均取得了不错的效果与经济效益，这种现象的出现与当今世界的发展趋势是相吻合的。

欧洲在原产地商标的立法上也是有着得天独厚的优势的，通过各国的早期立法实践，最终在欧洲共同体框架内出台了统一的法律规范，如《欧洲共同体商标条例》第64条规定：共同体集体商标应当是这样一种集体商标，它可以被用来或者能够区分协会即商标所有人的商品或者服务与其他企业的商品或者服务。这样，使得商标保护措施十分健全的欧洲国家，能够在欧共体的大框架下，利用各国交出的部分立法权，在全欧洲推行统一规范的商标立法，进一步保护诸如原产地标签类商标，保证各国的支持与保护力度的一致性。这就构建起了使得在欧盟这个大市场内部食品工业的良性可持续发展的基础平台。

三、原产地商标的具体制度构建。

（一）原产地商标的具体注册条件及使用。

原产地商标要获得注册，首先应当确定使用于什么商品类别上，并且该商品类别不能是跨越几大类的，应当是一类一注册，采取分别注册的原则。这是基于原产地商标的特性所决定的，因为原产地商标不同于其他使用在商品上的商标，它是一种集体商标，同时对于使用的商品要求很高，必须是来源于某地区或者加工于某地区，使用了该地区独特的传统工艺方法。在确定使用的商品后，原产地商标还应当符合商标法对于商标的规定，如商标法第十条、第十一条的禁止作为商标标志的强制性规定。同时原产地商标还应当具有显著特征便于识别，由文字、图形、字母、数字、三维标志组成，可以通过三维标志表明该商品的产地特性，并且要体现该地方的元素不得带有其他地方的特征和元素，误导消费者或者给其他地方注册原产地商标带来不必要的阻碍。

原产地商标的注册申请人只能是某一地区商品生产者、地方行政部门及相关专业部门组成的社会团体组织，通常为某产业协会，该协会作为该原产地商标的所有者以及管理人，对外承担积极的维权责任与义务，监督该商标使用者生产的产品的质量，承担行业内部的自律监督责任。原产地商标由于其特殊属性，不允许所有人转让。

原产地商标的注册及使用应当秉承《保护工业产权巴黎公约》的规定，对优先权不予保护，并且对于在一国之内在先使用的自然人、法人及其他组织，如果其生产的产品符合原产地商标注册后的条件的，原则上允许继续使用，并且不支付任何费用，只需接受同样的管理与监督。但是，如果不符合原产地商标注册后的条件，则绝对不允许使用，即使其已经使用的商品质量再好也不可以继续使用。可以说原产地商标是不存在强制许可及自由许可的，它的管理者的权限仅仅是有限的有条件的许可使用。

原产地商标的使用者是生产该种商品的自然人法人和其他组织，他们有权对外在自己的商品上使用该原产地商标，保证商品的质量以及相关品质，在发现假冒伪劣商品等侵害使用原产地商标的商品时，有权要求商标所有人主张权利或者配合自己主张权利。

（二）原产地商标的审核机关、异议申诉及日常监督。

在原产地商标出台的初期，应当由国家工商行政管理总局商标局进行认定，这样既能保证受理申请的审核严谨性同时也能有效的进行统计及管理。对于审核的具体条件应当与商标的审核条件相同，但是如果使用的商品涉及农产品或者该商品的加工依赖于某地区的自然条件、人文因素及相关工艺方法时，应当由当地政府环境部门或者相关部门的证明文件及情况说明，据此认定该原产地商标及所用于的商品是否符合规定的条件。

当出现商标权争议时，与商品商标一样，由商标评审委员会作出评议，对该评议可以提请复审或者提起行政诉讼。

原产地商标核准使用后，有各级工商行政管理部门进行日常使用的监督。包括：规范使用商标、保证商品质量等方面。对于连续三年未使用或者原产地商标，应定期进行复审，必要时及时通知所有人申请注销或者依职权予以注销。

（三）原产地商标的保护及保护的延伸

原产地商标在核准注册并使用一定期限后，如果满足商标法中的固有显著性原则（如景德镇瓷器、新疆和田玉等）或者获得性显著性后，可以申请驰名商标，该驰名商标同样不能获得优先权保护，但是可以在核准后取得与其他驰名商标同样的权利，使得商标的保护面扩大到同类以及相关类似的商品上。该显著性的判断仍应依据商标法的规定，取决于公众熟知程度、商标的使用时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录等其他因素。

对原产地商标的保护可以分为行政保护和司法保护。当商标所有人以及许可使用人发现商标侵权行为时，可以申请属地工商行政部门给予保护，没收取缔侵权商品制作设备、销毁侵权商品、给予行政处罚，构成刑事犯罪时，应当移交公安侦查部门。商标所有人和使用人也可以利用司法保护获得救济，将相关侵权方起诉至法院，当侵权方的行为或数额达到触犯我国刑法的规定时，进行刑事自诉，或者要求公安机关予以立案侦查，由公诉机关提起公诉。

当原产地商标制度建立后，我国可以与其他国家签订互惠协定，相互承认各自的原产地商标，使得原产地商标获得域外效力。同样，我国可以在WTO的框架下，依据《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定），与世贸组织成员国相互承认原产地标记。

随着网络是日益发展，对商标的保护应当延伸至网络中，由于原产地商标的特殊属性及诸多可确定的条件，其保护程度可以先于商品商标延伸到网络域名中。对于在网络域名中体现了原产地商标的元素、地方名称、工艺方法或者相似商品名称的，作为关联性的依据确定是否侵犯原产地商标权。

四、建立原产地商标制度给我国带来的好处。

（一）、从商标种类的划分上与世界接轨，并未进一步修行《商标法》提供技术经验。制定并推行原产地商标制度，已经是世界各国普遍实行的制度，符合当今世界的立法潮流，随着我国对外贸易的不断深化，已经从过去简单的来料加工、来件装配、来样生产的“三来”贸易转入建立自主品牌推行自主文化的特色差异化贸易，所以，适时的推出原产地商标制度可以解决我国企业出口中的缺少自主特色的问题，至少在短期内可以解燃眉之急。并且在局部修改商标法的过程中提高解决技术问题的能力并不断发现问题，积攒立法经验，为《商标法》日后的全面修订积累宝贵的经验。

原产地商标制度建立后，如出现争议我国进出口企业可以在WTO框架下利用争端解决机制以及《TRIPS协议》更好的获得维权效果，或者诉诸当事国法院，如该国同样拥有原产地商标制度或者普惠承认（因为世贸组织在TRIPS框架下给予所有成员国最惠国待遇）的情况下，能使得在我国核准注册的原产地商标在该国被认可，会减少中国企业的海外维权或者出口商品的成本

（二）、设立原产地商标可以从根本上解决原商标法中地理标志与产地商标既有重合又有冲突的问题，它使得集体商标和产地来源有机的相结合，是二者合二为一，并上升为一种独立商标。

（三）、促进我国农产品行业及加工行业的健康发展，进而带动区域经济发展。原产地商标制度的出台，最大的收益者莫过于我国的农产品及加工业，由于我国农产品资源丰富，各地特色不一，原产地商标制度可以更好的保证所用于的商品的质量及品质，促进行业自律，规范市场秩序，是各产业良性发展，创造更大的社会价值。一定程度上也能避免目前危机频出的食品安全和虚假宣传问题。同时，原产地商标制度顺应了当下各地发展地区特色经济及主打产品的需要，可以从客观上推动区域经济的发展，减少不同地区的同一性，避免同一种类产品过剩，出现“谷贱伤农”的现象。

五、结束语

原产地商标制度起源于欧洲，并且全世界许多国家纷纷建立该项商标制度并取得了很好的使用效果，对许多国家经济的促进作用有目共睹，经过几十年的使用及规范的探索，该项制度已经具备了十分完善的认定体系和科学的运行机制。由于历史原因，我国在1985年才加入《巴黎公约》，1982年才制定了《商标法》，所以我国的知识产权法律制度起步较晚，使得我国知识产权立法在大多数情况下是直接移植了世界先进的技术及理念，基于此，在我国建立自己的原产地商标制度并不会引起“水土不服”的现象，相反的是，建立原产地商标制度可以更好的促进我国相关产业的健康可持续发展，并能够进一步完善我国的知识产权法律制度，为最终形成中国特色的社会主义法制体系添上一块短板。

【参考文献】 [1] [2] [3]

第二篇：原产地证明商标

原产地证明商标

原产地证明商标是证明商标的一种类型，用以证明该商品或者服务的原产地的标志。原产地证明商标是一种地理标识，是特定商品或者服务的来源的标志。它可以是国家名称及不会引起误认的行政区划名称和地区、地域名称，用于标示该地的商品或者服务质量或特征完全或主要是由该地理环境所致。

基本特征

原产地证明商标作为地理标识具有以下特征：

1.标明了商品或服务的真实来源，即原产地的地理位置。

2.原产地证明商标着重于强调产源的独特性，往往是这种独特性决定了原产地产品的特定品质，表示了该商品或服务具有独特品质、声誉或其他特点。

3.注册原产地证明商标是保护原产地名称的有效方式可以是县级以上行政区划名，原产地证明商标强调的是该地域特定的(地理人文)环境，以及该环境对商品品质特征的本质影响。

功能与作用

对原产地证明商标进行注册保护，可以有效地提高产品在国内、国际市场上的知名度和竞争力，有利于企业向市场推销商品。原产地名称只有在国内注册证明商标后，才可以依据我国加入的国际条约(《商标国际注册马德里协定》和《马德里协定有关议定书》)，去实现国际注册，并且可以充分利用有关优先权的规定，及早获得国际注册，有利于商标注册人在国内、国际贸易中运用法律武器保护自身权益。

原产地证明商标进行注册，也有利于消费者选择商品，保证商品的质量。

原产地证明商标的规定

原产地证明商标是将地理标志和原产地名称纳入证明商标制度中，在《商标法》之下加以保护的一种类型，即：原产地证明商标和品质证明商标两类中的一类，注册原产地证明商标是保护原产地名称的有效方式，可以是县级以上行政区划名，并不违背《商标法》的禁用条

原产地证明商标是将地理标志和原产地名称纳入证明商标制度中，在《商标法》之下加以保护的一种类型，即：原产地证明商标和品质证明商标两类中的一类，注册原产地证明商标是保护原产地名称的有效方式，可以是县级以上行政区划名，并不违背《商标法》的禁用条款，理论上认为，该名称因在该使用中产生了“第二含义”，即人们由地名联想到的不仅是一个地方而是该地方出产的特定的商品，如涪陵(榨菜)、郫县(豆瓣)等。原产地证明商标强调的是该地域特定的(地理人文)环境，以及该环境对商品品质特征的本质影响，所以在申请时提供的《证明商标注册管理规则》要详细说明，在审查时也是着重考察之处。

根据《商标法》及《商标法实施条例》和《集体商标、证明商标注册和管理办法》的规定，从证明商标的定义上看，在我国原产地名称属于证明商标的范畴。对原产地证明商标进行注册保护，可以有效地提高产品在国内、国际市场上的知名度和竞争力。原产地名称只有在国内注册证明商标后，才可以依据我国加入的国际条约(《商标国际注册马德里协定》和《马德里协定有关议定书》)，去实现国际注册，并且可以充分利用有关优先权的规定，及早获得国际注册，有利于商标注册人在国内、国际贸易中运用法律武器保护自身权益。按照国际惯例，在原产地名称与商标权发生冲突时，必须执行“申请在先”原则，所以，我国现在运用较成熟的商标注册、管理体系来对原产地证明商标进行保护，既可以发挥现有体系和人员优势，可以节省单独设立专管部门的物质和人力资源，又可以充分利用完备的注册商标档案体系，避免原产地证明商标和已注册在先商标权的冲突

第三篇：地理标志、原产地名称与原产地证明商标（范文模版）

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地理标志、原产地名称与原产地证明商标

地理标志、原产地名称与原产地证明商标各是什么意思？怎么进行注册？接下来有关地理标志、原产地名称与原产地证明商标的相关内容就由呱呱知道网小编为您详细介绍!

１、地理标志

是ＷＴＯ（世贸组织）知识产权协议《与贸易有关的知识产权协议》（简称ＴＲＩＰＳ）第二部分第三节规定了成员对地理标志的保护义务。

TRIPS协议对地理标志的定义：“地理标志是指证明某一产品来源于某一成员国或某一地区或该地区内的某一地点的标志。该产品的某些特定品质、声誉或其他特点在本质上可归因于该地理来源”。

地理标志是特定产品来源的标志。它可以是国家名称及不会引起误认的行政区划名称和地区、地域名称。

地理标识的基本特征有三点：（1）标明了商品或服务的真实来源（即原产地的地理位置）；（2）该商品或服务具有独特品质、声誉或其他特点；（3）该品质或特点本质上可归因于其特殊的地理来源。

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由以上定义我们不难看出，TRIPS协议要求各成员国保护的地理标志，实际上属于较特殊的地理标志，它更接近原产地名称。

＊与商标相似，地理标志的主要功能是区分商品的来源。虽然可以想象地理标志用于服务，但地理标志如此宽泛的适用范围在目前还未用于由ＷＩＰＯ管理的国际条约或ＴＲＩＰＳ协议中。与商标不同，地理标志区分商品是通过对其生产地的标示，而不是通过对其制造来源的标示。对制造或生产的地方的标示是地理标志的本质。地理标志与商标不同，不是主观随意选定的，并且地理标志的标示不可替代。

＊一般来说，地理标志在一地理标志所指的地方所处的国家被认可。这一国家通常称为“原属国”。里斯本协定“原属国系指其名称构成原产地名称而赋予产品以声誉的国家或者地区或地方所在的国家”。

＊原则上允许所有的制造商使用某一地理名称，只要带有该地理名称的商品是原产于所标示的地方，或者符合产品的可适用的一些标准（如果有的话），视情况而定。

＊地理标志的合法使用者有权阻止其商品并非来源于该地理标志所标示的地方的任何人使用该地理标志。与商标一样，地理标志适用“特殊性”原则，即：所受到的保护仅限于其实际使用的产品种类上；还适用“领土”原则，即仅仅在一定领土范围内受到保护，并受该领土的法律、法规的约束。享有声誉的地理标志是特殊性原则的一个例外。目前，由ＷＩＰＯ管理的条约和ＴＲＩＰＳ均未对地理标志提供这种扩大保护。

２、原产地名称

是根据《保护工业产权巴黎公约》，《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》对原产地名称的规定。

原产地名称定义如下：“原产地名称是指一个国家、地区或特定地方的地理名称，用于标示产于该地的产品，这些产品的特定的质量或特征完全或主要是由该地理环境所致，包括自然的和人为的因素。”

原产地名称是一种特殊的地理标志，它更着重于强调产源的独特性，往往是这种独特性决定了原产地产品的特定品质。

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原产地名称具有以下基本特征：（1）它是一个地理名称；（2）它明示商品或服务的地理来源；（3）它表明商品的特定质量和特点。如：库尔勒香梨、景德镇瓷器等。

实际上，TRIPS协议所定义的地理标志是比照《巴黎公约》的原产地名称来定义的。

因此，地理标志和原产地名称是属于同一概念的，如果要把原产地名称和地理标记的定义做比较，则可以看到下面的情形，地理标志的定义比原产地名称的定义要宽。换句话说，所有的原产地名称都是地理标志，但一些地理标志不是原产地名称。

国家质检总局制定的《原产地域产品保护规定》（1999年7月30日），对地理标志和原产地名称进行了一系列的保护性规定。依该规定，原国家质检总局为原产地域产品保护工作的主管部门，负责组织对原产地域产品保护申请进行审核、确认保护地域范围、产品品种注册登记等管理工作。

３、原产地证明商标

是将地理标志和原产地名称用纳入证明商标制度中，在《商标法》之下加以保护的一种类型，即：原产地证明商标和品质证明商标两类中的一类，注册原产地证明商标是保护原产地名称的有效方式可以是县级以上行政区划名，并不违背《商标法》的禁用条款，理论上认为，该名称因在该使用中产生了“第二含义”，即人们由地名联想到的不仅是一个地方而是该地方出产的特定的商品，如涪陵（榨菜）、郫县（豆瓣）等。原产地证明商标强调的是该地域特定的（地理人文）环境，以及该环境对商品品质特征的本质影响，所以在申请时提供的《证明商标注册管理规则》要详细说明，在审查时也是着重考察之处。

根据《商标法》及《商标法实施条例》和《集体商标、证明商标注册和管理办法》的规定，从证明商标的定义上看，在我国原产地名称属于证明商标的范畴。对原产地证明商标进行注册保护，可以有效地提高产品在国内、国际市场上的知名度和竞争力。原产地名称只有在国内注册证明商标后，才可以依据我国加入的国际条约（《商标国际注册马德里协定》和《马德里协定有关议定书》），去实现国际注册，并且可以充分利用有关优先权的规定，及早获得国际注册，有利于商标注册人在国内、国际贸易中运用法律武器保护自身权益。按照国际惯例，在原产地名称与商标权发生冲突时，必须执行“申请在先”原则，所以，我国现在运用较成熟的商标注册、管理体系来对原产地证明商标进行保护，既可以发挥现有体系和人员优势，可以节省单独设立专管部门的物质和人力资源，又可以充分利用完备的注册商标档案体系，避免原产地证明商标和已注册在先商标权的冲突。

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４、地理标志（原产地名称）与原产地证明商标的异同

地理标志和原产地名称被作为一项工业知识产权，在国际上受到普遍重视，其保护标准是从禁止不正当竞争的角度提出的。

对于地理标志和原产地名称的管理和保护，我国目前存在有两种不同的管理模式和途经： 第一种是由国家工商行政管理总局商标局依照《商标法》、《商标法实施条例》、《集体商标、证明商标注册和管理办法》进行管理和保护。我国自1995年3月1日实施的《集体商标、证明商标注册和管理办法》中对证明商标的明确定义提到原产地概念并受理原产地证明商标的申请以来，开始将原产地名称纳入证明商标范畴实施保护已有多年时间，1999年以前我国在对地理标志的保护上，《商标法》一直居主导地位。

另一种是由国家质量检验监督总局依照《原产地域产品保护规定》从1999年8月开始实施，目的在于弥补仅根据《商标法》来对原产地域产品实施保护所存在着缺陷，目前开始逐步受到重视。

上述两种保护和管理模式的区别如下：（１）以商标保护形式认为：

TRIPS协议强调知识产权私权地位，而地理标志属于知识产权范畴,地理标志（原产地名称）是一种表明商品来源的标记，在法律属性上属于知识产权范畴，是一种私权，通过商标制度保护地理标志完全符合TRIPS协议的要求。我国商标法所定义的地理标志与TRIPS协议的定义基本一致，都是包含原产地的特征的特殊的地理标志,应当适用《商标法》进行保护；

地理标志和商标的基本功能相同，均为区别商品来源的商业标记，商标类别中的证明商标除了标示来源之外，还有表示商品质量的作用，与地理标志尤其是原产地名称的作用完全相同，故而可以接纳为证明商标的一种形式；

从证明商标的定义上看，在我国地理标志（原产地名称）属于证明商标的范畴。对原产地证明商标进行注册保护，可以有效地提高产品在国内、国际市场上的知名度和竞争力。

通过证明商标形式保护地理标志（原产地名称）使现有商标法律制度充分发挥作用，无须投入过多的资源，比建立一个新的制度容易得多；

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地理标志（原产地名称）只有在国内注册证明商标后，才可以依据我国加入的国际条约（《商标国际注册马德里协定》和《马德里协定有关议定书》），去实现国际注册，并且可以充分利用有关优先权的规定，及早获得国际注册，有利于商标注册人在国内、国际贸易中运用法律武器保护自身权益。按照国际惯例，在原产地名称与商标权发生冲突时，必须执行“申请在先”原则，所以，我国现在运用较成熟的商标注册、管理体系来对原产地证明商标进行保护，既可以发挥现有体系和人员优势，可以节省单独设立专管部门的物质和人力资源，又可以充分利用完备的注册商标档案体系，避免原产地证明商标和已注册在先商标权的冲突。

（２）而以质量保护形式认为：

原产地名称和商标的属性截然不同，原产地域标志是一个地域的名称，属于这个地域共有，而不能由某个特定企业或个人独占。而商标是私权，可由个人或单个企业所有。以商标形式保护原产地域标志无法解决产权归属问题。

地理标志是一特殊种类的商业标志，和商标的区别就在于并不是由其所属的某个经营者独家享有专用权，而是由某一地区内经营者的代表机构进行注册和管理，凡是该地域内的经营者都可以使用；

地理标志具有惟一性，不得转让和买卖，在时间上具有永久性。而商标则可以自由转让，权利保护也是有时间限制的。故此商标法的保护无法保证地理标志的惟一性和永久性。

地理标志不仅仅是一个简单的识别标志，同时也是一种质量标准，而商标法在管理制度和方法上无法保证产品的质量和信誉。对原产地名称的保护一方面是对标识的保护，但更重要的是对质量的监督和生产过程的控制。以上是地理标志、原产地名称与原产地证明商标有关内容，更多商标注册的问题请访问知呱呱知道网一站式知识产权资讯服务平台。

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第四篇：中国设立沉默权研究

内容摘要：沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础所在。本文通过追溯沉默权的历史，论证我国设立沉默权的必要性和可行性，探讨我国设立沉默权制度的模式，保障人权，保障被追诉人的程序权利，实现诉讼中的力量均衡，最终完善我国的司法改革和实现司法公正的目的。

关键词：沉默权必要性可行性模式

对于沉默权，不同的国家有不同的理解，同一国家对它的理解也可能有一个渐进发展演变的过程。是否确认沉默权及是否建立了保障其实现的程序机制，不仅体现出一个国家对实体真实与程序正当、惩罚犯罪与保障人权等相冲突的诉讼价值的选择态度，而且也反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事司法文明进步的程度。我国是否要设立沉默权，法学理论界众说纷纭。沉默权作为现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，我国理应设立沉默权。

一、沉默权的历史

沉默权（PrivilegeofSilence）起源于英国习惯法中古老的格言：“人无义务控告自己”。其最早可以上溯至英国的12世纪早期，当时英国教会法院实行纠问式诉讼，法官有权依照教会法的规定定罪，要求被告人忠实地回答法官的提问并作承认犯罪的宣誓，否则将对其定罪判刑。在这种诉讼模式下，被告人为了维护自身的利益，与教会法院展开了激烈的斗争。世俗法院出于自身利益的考虑，也对教会法院推行承认犯罪的宣誓程序进行抵制。1568年普通上诉法院首席大法官戴尔第一次以反对教会法庭进行纠问宣誓为由，为一名被迫宣誓者签发了人身保护令。戴尔的这种做法，后来被演绎为一句名言“任何人都不得强迫提供反对自己的证据”。

法律上对沉默权的确认，则产生于17世纪英国普通法的支持者们反对教会法庭和王权专制、争取宪法和宗教自由的斗争中，最典型的案件是1639年发生的约翰？李尔本案件。1639年，在约翰？李尔本贩运煽动性书籍案中，英国王室星座法院强迫约翰？李尔本宣誓作证，被约翰？李尔本拒绝，约翰？李尔本否认犯罪并拒绝回答可能导致其自我归罪的讯问，他说：“任何人都不得发誓折磨自己的良心来回答那些使自己陷入刑事追诉的提问，哪怕即使装模作样也不行。”星座法院遂以拒绝宣誓为由判处约翰？李尔本藐视法庭罪，将其监禁并施以处罚。约翰？李尔本不服，上诉至议会，1640年约翰？李尔本到议会呼吁立法确立反对强迫自证其罪规则，1641年议会最终裁决星座法院这一做法违法，通过了反对强迫自证其罪的法律条文：“除非你愿意，你完全可以不说话，因为你所说的一切都将在法庭上用作证据。”禁止在刑事案件中使用纠问宣誓。沉默权在英国开始形成雏形。之后1688年英国国王詹姆士二世诉七主教案标志着沉默权在英国已完全确立。1898年英国在其《刑事证据法》中明确规定被告人享有沉默权是英国刑事法律的重要原则之一。

美国最早移植了沉默权制度。1789年美国宪法修正案第5条明确规定了反对自我归罪的原则，使之上升为宪法保障，适用于审判阶段。20世纪30年代美国联邦最高法院通过排除以刑讯逼供等非法手段获取证据的规则，使反对自证其罪规则扩大适用到侦查阶段；1966年在米兰达诉亚利桑纳州案中，这一规则进一步解释为《米兰达忠告规则》，任何政府机构都不得强迫任何人自证其罪。沉默权制度进一步完善。

但20世纪70年代后，由于集团犯罪、恐怖主义犯罪等新型犯罪的出现，西方国家意识到了沉默权的缺陷，开始对沉默权做出限制。其中以英国最为典型代表，英国为打击恐怖主义，1988年政府通过了适用于北爱尔兰地区的《刑事证据法令》，对沉默权的适用范围做出了重大限制：

1、如果嫌疑人在警察审讯时不回答警察的提问，而所提问的问题又被嫌疑人在法庭上拿来替自己辩护时（即伏兵辩护）；

2、如果被告人在审判过程中拒绝作证；

3、如果在嫌疑人身上或住处发现与犯罪有关的物品或痕迹，而嫌疑人不肯解释其原因时；

4、如果嫌疑人被发现在犯罪现场或附近，而他又不能解释原因时；？-法庭都可以据此而做出对嫌疑人、被告人不利的推断。1993年该法令适用范围扩大到英格兰和威尔士，此后1994年11月适用于英国全境的《刑事司法和公共秩序法》照搬了《刑事证据法令》中限制沉默权的4条规定。

尽管如此，沉默权仍以其对司法公正的积极意义，成为一种势不可当的潮流，为各国所接受。二战后世界绝大多数国家确立沉默权制度，而且其精神也被联合国和有关国际组织的文件所确认。联合国大会1948年通过的《世界人权宣言》、1966年通过的《公民权利和政治权利公约》等都有沉默权的规定。1985年11月29日联合国大会通过《联合国少年司法最低限度标准规则》（即北京规则）宣告：根据正当法律程序，保持沉默的权利是“公平合理审判”所应包括的基本保障之一。1994年世界刑法学协会第15届大会《关于刑事诉讼中的人权问题的建议》第16条规定：“被告人有权保持沉默，并且从警察和司法机关进行首次讯问即有权知悉受控的内容。”

沉默权的实行对保障司法公正具有两个最显著的作用：一是有效的防止了各国执法者滥用暴力刑讯逼供的现象，有效地保障了犯罪嫌疑人、被告人的人身健康和人格尊严；二是最大限度地实现了诉讼双方的地位平等，最大限度地抑制了冤假错案可能的发生。

借鉴西方国家，笔者认为我国设立的沉默权内容主要含义应有四项：一是被追诉人没有义务向追诉机关或法庭提供任何可能使自己处于不利境地的陈述或者其他证据，追诉一方不得采用任何非人道方法强迫被追诉一方就案件事实作出供述或提供证据；二是被追诉人有权拒绝回答追诉官员的讯问，有权在讯问中保持沉默，追诉方应及时告知被追诉方享有这一权利，并且不得因为被追诉方行使这一权利而作出对其不利的推论；三是被追诉方有权在意识到自己行为后果的情况下作出有利或不利于自己的陈述，这种陈述必须是出于其真实意愿，法庭不得将被追诉方非出于自愿而作的陈述作为定案根据；四是被追诉方有权在追诉过程中获得法律帮助，追诉方负有保障被追诉方这一权利实现的责任。简言之，沉默权的核心内容实质上是赋予犯罪嫌疑人、被告人两项权利：第一，犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；第二，犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述包括是否作出不利于己的陈述享有选择权。

二、中国设立沉默权的必要性

（一）设立沉默权是中国融入国际社会，享有国际权利，承担国际义务的需要。

法律作为上层建筑，最终取决于经济。随着世界经济全球化和一体化的发展趋势，尤其是我国加入WTO后，中国融入国际社会的步伐大大加快，中国与国际社会联系的日益密切，作为上层建筑的法律必须与国际接轨，遵守国际规则，遵循国际惯例，加强与他国法律的沟通。沉默权在刑事诉讼领域的积极作用是多数法治化国家的共识，我国要建设社会主义法治国家，理应设立沉默权。

同时，设立沉默权也是我国承担国际义务、遵守国际条约的客观要求。我国已经加入了1948年的《世界人权宣言》、1966年的《公民权利和政治权利国际公约》、1984年的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、1985年的《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）、1989年的《儿童权利公约》等国际公约，这些公约均对沉默权作出了义务性规定。按照国际惯例，国际条约一旦对缔约国生效，缔约国就有义务在其国内保证国际条约的执行。而中国政府在1990年对联合国禁止酷刑委员会所表明的态度是：“在中国法律制度下，中国所缔结或参加的国际条约会经过立法机关的批准程序或国务院的通过程序。条约一旦对中国有效，在中国便有法律效力，中国便有义务去施行该条约。”这一声明虽然是针对《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》作出的，但实际上这一声明表明了中国对待国际条约的态度，体现出国际法优于国内法的原则适用于我国已加入的国际公约，即我国正式承诺遵守的国际刑事诉讼准则可直接适用于中国。如果国内法与之相矛盾，则应以国际条约优先，遵循国际刑事诉讼准则。

（二）设立沉默权是现代公正刑事诉讼制度的必然要求。

现代公正刑事诉讼制度要求建立公正性的诉讼模式，公正性的诉讼模式是以控辩双方的对抗作为诉讼体制的基本构成，控方发动进攻，辩方组织防守，在案件未有定论之前，被控者仍应以无罪者的身份对待。这种诉讼模式必然要求被告为自我保护作出必要的防御，而沉默是众多防御手段中最基础的一项，沉默权可以加强被控者抗衡和防御力量，使刑事诉讼中诉讼双方地位平等，力量均衡。从另一个角度来讲，沉默权作为犯罪嫌疑人、被告人是否真正享有辩护权的基础，其设立与否反映了刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权保障状况和诉讼民主进步程度。因此，设立沉默权是依法治国的必然要求，是进一步促进我国刑事诉讼民主和公正的需要。

（三）设立沉默权是保障公民宪法权利，抑制传统诉讼模式弊端，保障人权，实现司法公正的客观要求。

古罗马法中有句格言：“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪。”而我国传统的诉讼模式，由于历史和传统的因素，一贯强调“惩罚犯罪”的实体公正，把“违法必究”、“有罪必罚”作为刑事司法中绝对优先的目标，诉讼程序的设计都是为了方便公安司法机关有效地查明真相，及时惩罚犯罪，程序成了单纯为“惩罚犯罪”服务的工具。这样在司法实践中必然产生两个恶果：一是忽视公民权利的保障，使宪法赋予公民的权利成为“空头支票”；二是纵容司法人员滥用暴力和刑讯逼供，滋生和鼓励“目的正当，不顾程序”执法观念横行。我国宪法明确规定公民享有“言论自由”、公民的“人身自由”、“人格尊严”不受侵犯，2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”明确写入宪法，但受传统诉讼模式的影响，个人孱弱的力量同强大的国家机关权力相比，不均衡的力量和不平等的地位使其往往处于孤立无助状态，作为最低限度抵御国家权力进攻的沉默权，如果犯罪嫌疑人、被告人不享有，则意味着一个人只要涉嫌犯罪受到追究，其在诉讼过程中就有义务协助侦查起诉机关查明“自己的罪行”。我国刑事诉讼法第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”的义务性规定是这种状况的突出表现。在这种诉讼模式下，侦查起诉机关收集证据、证明犯罪事实的责任就会在相当程度上转移到受追诉人的身上，要求其“自证其罪”，而这与我国刑事实体法所确定的基本原则是相抵触的。因此，设立沉默权有助于改善犯罪嫌疑人、被告人在传统诉讼模式中的境遇，有助于减少司法专横现象，使宪法规定的“人权”、“言论自由”、“人身自由”、“人格尊严”的权利得到进一步落实，从而促进我国诉讼制度走向民主化、法治化，遵从惩罚犯罪与保障人权并重，克服传统诉讼模式弊端，最终实现司法公正的目标。

（四）设立沉默权是维护国家法制统一，协调中国大陆地区刑事法律与港澳地区有关法律法规的需要。

我国以一国两制，成功的收回了香港和澳门的国家主权，但港澳地区仍保持原有的法律制度不变，香港、澳门的刑事法律对沉默权有着不同程度的规定和体现。我国设立沉默权有助于协调中国大陆地区与港澳地区法律的冲突，并最终有助于维护国家法制的统一完整，共同实现打击犯罪和保障人权的刑事法律任务。

三、中国设立沉默权制度的可行性

（一）中国已具有设立沉默权的法律基础。

早在抗日战争时期，《晋冀鲁豫边区太岳区暂行司法制度》规定：“绝对禁止跪拜、打骂以及非刑拷打、强迫供述的方法„„”这可以说是中国沉默权最早的萌芽，可惜后来并没有得到延续和发展。

改革开放20多年来，中国的法制建设事业有了重大进步。首先，我国法治环境较以往有了很大改善，“依法治国”已被写入宪法，1999年宪法修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。我国已将“依法治国”确立为治国安邦的战略目标。自1979年公布新中国第一部《刑法》后，在官学两方面的努力下，我国已建成了一个包括宪法、立法法、刑法、民法、经济法、行政法、社会保障法以及相应的诉讼程序法、有关组织法、国家赔偿法等在内的庞大完备的法律体系，并不断对这个法律体系加以修订完善和改进，仅1997年至2002年五年间我国全国人大常委会就审议通过了109件法律.其次，宪法和法律的有关规定为沉默权的设立和实现提供了有力支持。突出表现在：《宪法》第35条规定保障公民的言论自由，它既包括公民有发表言论的自由，也包括公民有不说话的自由；《刑事诉讼法》第43条有严禁刑讯逼供的规定，第46条又有重证据、重调查研究、不轻信口供的规定；《刑法》中规定有刑讯逼供罪；《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条在口供问题上确立了违法证据排除规则。这些规定为设立沉默权提供了一项基本保证。

（二）中国已具备了设立沉默权的社会条件。

我国正在建设的社会主义市场经济为沉默权地确立和发展提供了社会经济条件。在市场经济条件下，作为独立利益主体的商品生产者，要求在经济活动中具有独立的人格和平等的地位，这种要求在法律关系上的表现就是要求建立权利本位的法律机制，要求法律确认市场主体相应的权利和平等的地位；公民民主意识的增强、法治观念的提高，要求法律确认的公民的各项权利得到保障不受侵犯，这些权利不仅包括公民基本的人身权利、财产权利及政治权利，而且还包括公民诉讼过程中的各项权利。而诉讼权利中的沉默权是赋予公民同国家权力进行理性对抗的最低防御手段，也是公民在法律面前人人平等的具体体现。

应当看到，中国20多年来由计划经济向市场经济的转化过程中，传统的道德意识和价值观念已受到很大的冲击和改变，市场主体的独立性和自主性要求促使人们的权利意识、民主平等意识、自由正义意识在逐渐培养和确立，对人权和法治的追求使越来越多的人们了解并接受诸如沉默权的价值观念，这些都将成为推行沉默权的思想基础。

执法者素质的提高使沉默权的设立成为可能。我国《法官法》、《检察官法》将法官和检察官任职条件中的学历要求为大学本科以上，《人民警察法》将警察学历要求为专科以上，固然学历水平与素质高低并不必然成正比，但不可否认执法队伍文化水平整体的提高却带来执法水平的整体提高。同时我国司法改革的一个成果就是执法人员的诉讼观念发生改变，程序法观念和程序公正意识深入人心，甚至在执法机构内部已经产生了要求设立沉默权的呼声，如在一些地方，公安机关将使用多年的“坦白从宽、抗拒从严”替换为“严格执法、依法行使职权”，突出了程序上的要求，还有被有些学者称为我国沉默权萌芽的辽宁抚顺检察院提出的“零口供”规则.这种改变说明执法者对沉默权的到来已坦然面对并做好了迎接挑战的准备。

还有，我国现在的侦查技术和装备较以往有了很大发展，我国已拥有一批世界级的刑事科学技术研究人员和先进刑事证据研究机构，现代化的侦查技术和设备如DNA合成仪、DNA序列仪、声谱仪、多参数心理测试仪和电镜扫描等已经在许多地方的执法机关使用。这些科学技术和设备的运用，必然会在一定程度上弥补因设立沉默权而丧失口供的证据价值损失。

此外，律师制度的健全完善以及新刑诉对律师提前介入的规定，使沉默权的设立具有了可操作性和现实保障性。

四、中国设立沉默权模式的探讨

沉默权是在西方国家诞生并成长成熟完善起来的，我国法律对沉默权的设立实质上是对西方先进法律制度的引进和移植。我们在吸收引进时，必须根据我国的国情有选择的吸收消化借鉴，设立具有中国特色的沉默权制度，不能全盘移植，防止出现“逾淮成枳”现象。

在我国当前的司法环境下设立的沉默权，首先应明确这需要一个相当长的过程，需要一个不断发展和完善的过程，不能期望一蹴而就；其次我国设立沉默权至少应遵循以下三原则：一是沉默权立法是确认权利而非限制权利，二是应明确界定沉默权利和陈述义务的界限，三是坚持贯彻在我国已生效国际条约中的最低限度保障国际司法准则。

由此，笔者认为我国设立的沉默权制度，应当包括明示的沉默权、默示的沉默权和沉默权的例外三方面内容。

（一）明示沉默权模式

明示的沉默权就是在有关的法律条文中明确规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中或某一诉讼阶段依法享有沉默权，在有关法律条文中出现“沉默权”字样，通过有关法律条文的具体规定对沉默权予以确认。这种明示的沉默权在有关法律中至少应体现三点具体要求：

1、明确告知规则。这一规则要求执法者执法时必须告知犯罪嫌疑人或被告人依法享有保持沉默的权利，同时应告知其保持沉默的后果和进行供述的效果。执法者只有在履行该规则后，才可以进行下一步的工作。

2、明确讯问时律师在场规则。这一规则要求执法者在讯问过程中，应允许犯罪嫌疑人或被告人的律师在场，使被追诉者能及时获得法律程序上的帮助和救济。这也是保障告知规则内容实现的客观要求。

3、明确违反沉默权后果规则，包括被追诉者的事后救济规则。这一规则要求执法者必须严格按照法律的规定执法，保障被追诉者沉默权的实现和受侵犯后能依法获得救济。这一方面要求有关法律建立对被追诉者切实有效的人身保护机制，防止刑讯逼供、滥用暴力或进行精神强制等现象的发生；另一方面要求法律明确违法证据排除规则，违法证据应依法排除，不能作为定案的证据依据，甚至不能进入诉讼程序。

（二）默示沉默权模式

默示的沉默权是指在有关的法律条文中并不明确出现“沉默权”的字样，但依据立法的原意和宗旨可以推断出其隐含沉默权的内核，法律通过对被追诉者陈述的鼓励机制和保障机制使沉默权得以实现。默示的沉默权应当通过以下两个方面来确立：

1、鼓励犯罪嫌疑人、被告人如实陈述。这主要通过法律完善量刑制度得以实现，对如实供述的犯罪嫌疑人、被告人，真正贯彻落实“坦白从宽”。对主动认罪者，可在法定刑内从宽处理，甚至可以低于法定刑。

2、对特定犯罪建立起诉豁免和证据豁免规则。这一规则主要要求对特定犯罪“法律应尽少促成犯罪团伙之间可能的团结”.所谓起诉豁免是指经许诺豁免的犯罪嫌疑人，在就其涉嫌参与的犯罪行为作证或提供其他资料后，对该人不得再因其证词或提供证据所涉及的犯罪行为提出刑事诉讼，该犯罪嫌疑人因作证或提供证据而被彻底免除刑事责任。所谓证据使用豁免是指被豁免的“证人”所提供的证词或其他资料以及根据这些资料所获得的材料，不得在随后进行的刑事诉讼中用作不利于该证人的证据，但其在经许诺豁免后犯伪证罪除外。我国法律在设立沉默权过程中，应通过建立起诉豁免和证据使用豁免规则，鼓励如实供述和交待同案犯罪行。但这一规则的适用范围不易宽泛，仅适用于如集团犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪等特定刑事案件。

（三）沉默权的例外

沉默权的例外是指在特定情况下或者特定案件中，如果被追诉者要求行使沉默权，法院有权依法做出对其不利的推断。沉默权的例外是对沉默权利限制，因此必须严格掌握，只有在法律有明文规定的情况下才能适用。

对此，笔者认为，我国沉默权的例外应借鉴英美国家的经验，结合我国的现实情况，从我国国情出发主要确立以下几个例外：

1、被追诉者在警察讯问时以享有沉默权为由，不回答提问，而后在法庭上又以此提问为自己辩护的。

2、被追诉者有重大犯罪嫌疑。即在被追诉者身上或住处发现与犯罪有关的物品或痕迹，或者被追诉者被发现在犯罪现场或附近而其拒不说明原因的。

3、具有履行特定职务的人员犯罪的，如公务人员犯罪。

结束语

沉默权，是一个古老的尊重人权的制度，中国要依法治国，就应建立沉默权制度。我国要建立沉默权需要一个很长的过程，要结合国情循序渐进，修改法律有关条文，建立健全和完善有关法律制度。这不仅是我国顺应潮流融入国际社会的客观要求，也是我国司法进步和司法文明的标志，是对我国司法改革乃至法治进程的巨大促进。

参考文献：

1、余定宇《中国人，你有权保持沉默》人民法院出版社2002年6月第1版。

2、孙长永《沉默权制度研究》法律出版社。

3、易延友《沉默的自由》中国政法大学出版社。

4、吕萍李明海《沉默权制度在我国的可行性探讨》《郑州公安管理干部学院学报》2001年第1期。

5、时显群《沉默权的法理思考》《法学研究》2002年第1期。

6、邓林《沉默权的抉择与我国法制建设》《重庆三峡学院学报》2002年第4期。

第五篇：外商投资企业设立问题研究

外商投资企业设立问题研究

一、设立流程

1、企业名称预登记（以上海工商局为例）所需材料：

① 全体投资人签署的《企业名称预先核准申请书》

② 全体投资人签署的《指定代表或者共同委托代理人的证明》及指定代表或者共同委托代理人的身份证复印件（本人签字）应标明具体委托事项、被委托人的权限、委托期限；

③ 申请名称冠以“中国”、“中华”、“国家”、“全国”、“国际”字词的，提交国务院的批准文件复印件；

④ 特殊的申请名称，名称登记机关可以要求投资人提交相关的说明或者证明材料。

备注：各地工商行政机构对材料要求大同小异，预登记批复时间在三个工作日左右。

2、商务部门审批（以上海市商委为例）所需材料： ① 申请报告

② 法律文件送达授权委托书

③ 工商行政管理部门出具的企业名称预先核准通知书（复印件）④ 投资方授权代表签署的外商投资企业合同、章程（独资企业只需报送章程）⑤ 经公证和认证的境外投资者主体资格证明或身份证明及中文翻译件

⑥ 境外投资者银行资信证明及中文翻译件

⑦ 境内投资者营业执照（复印件）及银行资信证明（如有）⑧ 投资各方授权代表的身份证明（复印件）

⑨ 投资各方出具的董事会成员（或执行董事）、监事会成员（或监事）委派书，身份证明（复印件）

⑩ 公司注册地使用许可证明或租赁协议，出租方产权证明 11 城市规划土地部门出具的《建设项目选址意见书》和《建设用地规划许可证》（涉及建设项目的需提供）环保部门出具的企业环境影响评价文件或批准文件（涉及建设项目及其他可能涉及环境影响的项目需提供）国资部门出具的有关批准文件或备案文件（涉及国有资产的项目根据国有资产管理的有关规定提供）委托中介机构代理申报的，应提供代理协议，代理机构营业执照（复印件）

备注：依据《商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知》的规定：注册资本3亿美元以下外商投资性公司和资本总额3亿美元以下外商投资创业投资企业、外商投资创业投资管理企业的设立及其变更事项，由地方审批机关负责审批和管理。

上海商委规定：（1）投资总额在3000万美元以下的鼓励类项目或投资总额在1000万美元以下的允许类项目，位于市级工业区内的鼓励类、允许类且投资总额在3000万美元以下的外商投资项目由各区县人民政府审批。

（2）投资总额在3000万美元以下（不含限制类）注册在浦东新区、外高桥保税区、张江高科技园区、金桥出口加工区、化学工业区、临港新城的外商投资项目，由浦东新区人民政府、外高桥保税区管委会、张江高科技园区领导小组办公室、金桥出口加工区管委会、化学工业区管委会、临港新城管委会审批。

（3）投资总额低于1亿美元的鼓励类、允许类（不含上述两条）及低于5000万美元的限制类外商投资项目由上海市外国投资工作委员会审批。

（4）投资总额超过 1 亿美元或国家有专项审批规定的外商投资项目由上海市发展和改革委员会或上海市外国投资工作委员会初审后转报国家发改委和商务部审批。

（5）注册在漕河泾开发区、闵行开发区内的外商投资项目，上海市外国投资工作委员会委托其对管辖范围内新设立外商投资企业和企业变更事项进行初审、转报，为上海市外国投资工作委员会代拟批复稿和保管档案材料。

商务主管部门自受理之日起8个工作日内作出是否批准的决定。

3、申请营业执照（以上海市工商局为例）所需材料：

① 拟任法定代表人签署的《外商投资的公司设立登记申请书》 ② 审批机关的批准文件（批复和批准证书副本1）③ 公司章程

④ 名称预先核准通知书

⑤ 投资者的主体资格证明或自然人身份证明 ⑥ 董事、监事和经理的任职文件及身份证明复印件 ⑦ 法定代表人任职文件及身份证明复印件 ⑧ 依法设立的验资机构出具的验资证明（原件）

⑨ 股东首次出资是非货币财产的，提交已办理财产权转移手续的证明文件

⑩ 住所使用证明 住所使用证明（仅适用于以募集方式设立的股份有限公司）12 前置审批文件或证件（适用于经营范围中有法律、行政法规和国务院决定规定必须在登机前报经批准的项目的外商投资的公司）13 法律文件送达授权委托书

备注：名称预先核准通知书应在有效期内，且内容与拟设立企业申请的相关事项吻合。中方投资者应提交由本企业加盖公章的营业执照复印件作为合法开业证明；外国（地区）投资者的合法开业证明需经所在国家（地区）公证机关公证及我国驻当地使领馆认证；外方投资者为自然人的，需提供身份证明复印件并出示原件供核对；资信证明应为投资者开户银行出具的该投资者信用良好的证明文件，注册资本已到位的企业毋须出具。自有房产提交产权复印件，并提交原件核对；租赁房屋提交租赁协议原件及出租方的产权复印件，以上不能提供产权证复印件的，提交能够证明产权归属的其他房屋产权使用证明复印件。出租方为宾馆、饭店的，还应提交宾馆、饭店的营业执照复印件。

4、申请组织机构代码证（以上海市质量技术监督局上海市组织机构代码管理中心）所需材料：

提交营业执照及复印件,法定代表人（负责人）身份证（外籍人士为护照）复印件、经办人身份证复印件，三资企业还应携带外商投资企业或台港澳投资企业批准证书及复印件。

备注：（1）代码证书正本100元（工本费10元，技术服务费90元）；

（2）代码证书副本8元；

（3）代码证IC卡40元 办理期限：2个工作日

5、税务登记（以上海市为例）所需材料：

① 工商营业执照（原件复印件）

② 组织机构统一代码证书副本原件及复印件

③ 验资报告或评估报告原件及其复印件（如为外商投资企业，则提供批准证书原件及复印件，如为外资银行、外资保险公司等外资金融企业，则提供银监会或保监会的批文，个人独资企业、合伙企业、本市范围内迁移企业不需要提供

④ 有关合同、章程、协议书复印件（有限公司提供）⑤ 法定代表人（负责人）及财务负责人的居民身份证、护照或其他证明身份的合法证件复印件

⑥ 单位地址证明（产权证、租赁协议）原件及其复印件；如为自有房产，请提供产权证或买卖契约等合法的产权证明原件及其复印件；如为租赁的场所，请提供租赁协议原件及其复印件，出租人为自然人的还须提供产权证明的复印件 ⑦ 加盖单位公章的税务登记表

⑧ 加盖单位公章的房屋、土地、车船情况登记表 ⑨ 承诺书

6、外管局登记备案（以上海为例）所需材料： ① 书面申请 ② 营业执照正副本

③ 商务主管部门或行业主管部门批准企业成立的批复文件、颁发的批准证书

④ 法定代表人身份证原件 ⑤ 组织机构代码证

⑥ 填写并加盖公章的《外商投资企业基本情况登记表》

二、员工相关问题

1、外籍员工

依照《外国人在中国就业管理规定》的规定，外国人在中国就业须具备下列条件：(一)年满18周岁，身体健康；(二)具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；(三)无犯罪记录；(四)有确定的聘用单位；(五)持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件(以下简称代替护照的证件)。在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的，按协议办理)，入境后取得《外国人就业证》(以下简称就业证)和外国人居留证件，方可在中国境内就业。

办理外国人就业许可证的流程以及所需材料各地不一，但大同小异：

2、女工特别保护

《女职工特殊劳动保护条例》颁布实施，规定了女职工禁忌劳动范围：

女职工禁忌从事的劳动范围：

（一）矿山井下作业；

（二）体力劳动强度分级标准中第四级体力劳动强度的作业；

（三）每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。女职工在月经期间禁忌从事的劳动范围：

（一）冷水作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级冷水作业；

（二）低温作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级低温作业；

（三）体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业。

女职工在怀孕期间禁忌从事的劳动范围：

（一）作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、乙内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业；

（二）从事抗癌药物、己烯雌酚生产，接触麻醉剂气体等易导致流产或者胎儿发育畸形的作业；

（三）非密封源放射性物质的操作，核事故与放射事故的应急处置；

（四）高处作业分级标准中规定的高处作业；

（五）冷水作业分级标准中规定的冷水作业；

（六）低温作业分级标准中规定的低温作业；

（七）高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；

（八）噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；

（九）体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；

（十）在密闭空间、高压室作业或者潜水作业，伴有强烈振动的作业，或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。女职工在哺乳期间禁忌从事的劳动范围：

（一）怀孕期间禁忌从事的劳动范围的第一项、第九项；

（二）怀孕期间禁忌从事的劳动范围的第三项；

（三）作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物等有毒化学物质的浓度超过国家职业卫生标准的作业。

3、员工薪资 ① 最低工资标准

最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬，《最低工资规定》规定在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：

（一）延长工作时间工资；

（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；

（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用于本条规定。

② 工资发放

并没有一个既是全国性的又比较细节性的对工资发放做出规定的法律法规，但各地都又出台员工工资支付条例，以上海为例，《上海市企业工资支付办法》规定：

工资应当以法定货币形式支付。用人单位通过银行发放工资的，应当按时将工资划入劳动者本人帐户。用人单位直接发放工资的，应当将工资支付给劳动者本人，并办理签收手续。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其委托亲属或他人代领。用人单位应当书面记载支付劳动者工资的数额、项目、时间、本人姓名等，并按有关规定保存备查。单位不管以何种形式发放工资，都应当向劳动者提供一份本人的工资清单。用人单位应当每月至少支付一次工资。支付工资的具体日期，由用人单位与劳动者约定。如遇法定休假节日或休息日，通过银行发放工资的，不得推迟支付工资；直接发放工资的，应提前支付工资。对实行年薪制或按考核周期兑现工资的劳动者，用人单位应当每月按不低于最低工资的标准预付工资，年终或考核周期期满时结算。用人单位与劳动者终止或依法解除劳动合同的，用人单位应当在与劳动者办妥手续时，一次性付清劳动者的工资。

八、劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动的，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。

4、休假

根据《职工带薪年休假条例》规定：

机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：

（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；

（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；

（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

三、税收优惠政策

随着《中华人民共和国企业所得税法》的颁布与生效，外资企业以前所能享受到的许多税收优惠已不再存在。外商投资企业新的税收优惠政策大致有：

1.软件和集成电路产业的优惠

依据《国务院关于印发进一步鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》的规定

进一步落实和完善相关营业税优惠政策，对符合条件的软件企业和集成电路设计企业从事软件开发与测试，信息系统集成、咨询和运营维护，集成电路设计等业务，免征营业税，并简化相关程序。具体办法由财政部、税务总局会同有关部门制定。

对集成电路线宽小于0.8微米（含）的集成电路生产企业，经认定后，自获利起，第一年至第二年免征企业所得税，第三年至第五年按照25%的法定税率减半征收企业所得税（以下简称企业所得税“两免三减半”优惠政策）。

对集成电路线宽小于0.25微米或投资额超过80亿元的集成电路生产企业，经认定后，减按15%的税率征收企业所得税，其中经营期在15年以上的，自获利起，第一年至第五年免征企业所得税，第六年至第十年按照25%的法定税率减半征收企业所得税（以下简称企业所得税“五免五减半”优惠政策）。

2.研发机构采购国产设备退税

依据《财政部 商务部 海关总署 国家税务总局关于继续执行研发机构采购设备税收政策的通知》规定：为了鼓励科学研究和技术开发，促进科技进步，经国务院批准，继续对外资研发中心进口科技开发用品免征进口关税和进口环节增值税、消费税（以下统称进口税收），继续对内资研发机构和外资研发中心采购国产设备全额退还增值税。

对2009年10月1日及其之后设立的外资研发中心，应同时满足下列条件：

1.研发费用标准：作为独立法人的，其投资总额不低于800万美元；作为公司内设部门或分公司的非独立法人的，其研发总投入不低于800万美元。

2.专职研究与试验发展人员不低于150人。

3.设立以来累计购置的设备原值不低于2000万元。

适用采购国产设备全额退还增值税政策的内资研发机构和外资研发中心包括

（一）《科技开发用品免征进口税收暂行规定》（财政部、海关总署、国家税务总局令第44号）规定的科学研究、技术开发机构。

（二）《科学研究和教学用品免征进口税收规定》（财政部、海关总署、国家税务总局令第45号）规定的科学研究机构和学校。

（三）符合本通知第一条规定条件的外资研发中心。3.高新技术产业开发区税收优惠政策

依据《国家高新技术产业开发区税收政策的规定》

本规定的适用范围，限于经国务院批准设立的高新技术产业开发区（以下简称开发区）内被认定的高新技术企业（以下简称开发区企业）。

开发区和开发区企业的认定条件和标准，高新技术及其产品的范围，按国家科委制定的统一规定执行。

开发区企业从被认定之日起，减按15%的税率征收所得税。第五条 开发区企业出口产品的产值达到当年总产值70%以上的，经税务机关核定，减按10%的税率征收所得税。

新办的开发区企业，经企业申请，税务机关批准，从投产起，二年内免征所得税。

对新办的中外合资经营的开发区企业，合营期在十年以上的，经企业申请税务机关批准，可从开始获利起，头二年免征所得税。

在经济特区和经济技术开发区地域范围内的开发区企业，是外商投资企业的，仍执行特区或经济技术开发区的各项税收政策，不受前两项规定的限制。

免税期满后，纳税确有困难的，经批准在一定期限内给予适当减免税照顾。

各地的高新技术开发区会对税收优惠做更细节的规定。4.小微企业优惠政策

依据《国务院关于进一步支持小型微型企业健康发展的意见》

落实支持小型微型企业发展的各项税收优惠政策。提高增值税和营业税起征点；将小型微利企业减半征收企业所得税政策，延长到2015年底并扩大范围；将符合条件的国家中小企业公共服务示范平台中的技术类服务平台纳入现行科技开发用品进口税收优惠政策范围；自2011年11月1日至2014年10月31日，对金融机构与小型微型企业签订的借款合同免征印花税，将金融企业涉农贷款和中小企业贷款损失准备金税前扣除政策延长至2013年底，将符合条件的农村金融机构金融保险收入减按3%的税率征收营业税的政策延长至2015年底。加快推进营业税改征增值税试点，逐步解决服务业营业税重复征税问题。结合深化税收体制改革，完善结构性减税政策，研究进一步支持小型微型企业发展的税收制度。

完善财政资金支持政策。充分发挥现有中小企业专项资金的支持引导作用，2012年将资金总规模由128.7亿元扩大至141.7亿元，以后逐年增加。专项资金要体现政策导向，增强针对性、连续性和可操作性，突出资金使用重点，向小型微型企业和中西部地区倾斜。

依法设立国家中小企业发展基金。基金的资金来源包括中央财政预算安排、基金收益、捐赠等。中央财政安排资金150亿元，分5年到位，2012年安排30亿元。基金主要用于引导地方、创业投资机构及其他社会资金支持处于初创期的小型微型企业等。鼓励向基金捐赠资金。对企事业单位、社会团体和个人等向基金捐赠资金的，企业在利润总额12%以内的部分，个人在申报个人所得税应纳税所得额30%以内的部分，准予在计算缴纳所得税税前扣除。

政府采购支持小型微型企业发展。负有编制部门预算职责的各部门，应当安排不低于政府采购项目预算总额18%的份额专门面向小型微型企业采购。在政府采购评审中，对小型微型企业产品可视不同行业情况给予6%-10%的价格扣除。鼓励大中型企业与小型微型企业组成联合体共同参加政府采购，小型微型企业占联合体份额达到30%以上的，可给予联合体2%-3%的价格扣除。推进政府采购信用担保试点，鼓励为小型微型企业参与政府采购提供投标担保、履约担保和融资担保等服务。

继续减免部分涉企收费并清理取消各种不合规收费。落实中央和省级财政、价格主管部门已公布取消的行政事业性收费。自2012年1月1日至2014年12月31日三年内对小型微型企业免征部分管理类、登记类和证照类行政事业性收费。清理取消一批各省（区、市）设立的涉企行政事业性收费。规范涉及行政许可和强制准入的经营服务性收费。继续做好收费公路专项清理工作，降低企业物流成本。加大对向企业乱收费、乱罚款和各种摊派行为监督检查的力度，严格执行收费公示制度，加强社会和舆论监督。完善涉企收费维权机制。

5.技术转让税收优惠政策

根据《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称企业所得税法）及其实施条例和相关规定，现就符合条件的技术转让所得减免企业所得税有关问题通知如下：

根据企业所得税法第二十七条第（四）项规定，享受减免企业所得税优惠的技术转让应符合以下条件：

（一）享受优惠的技术转让主体是企业所得税法规定的居民企业；

（二）技术转让属于财政部、国家税务总局规定的范围；

（三）境内技术转让经省级以上科技部门认定；

（四）向境外转让技术经省级以上商务部门认定；

（五）国务院税务主管部门规定的其他条件。

符合条件的技术转让所得应按以下方法计算：

技术转让所得=技术转让收入-技术转让成本-相关税费

技术转让收入是指当事人履行技术转让合同后获得的价款，不包括销售或转让设备、仪器、零部件、原材料等非技术性收入。不属于与技术转让项目密不可分的技术咨询、技术服务、技术培训等收入，不得计入技术转让收入。

技术转让成本是指转让的无形资产的净值，即该无形资产的计税基础减除在资产使用期间按照规定计算的摊销扣除额后的余额。

相关税费是指技术转让过程中实际发生的有关税费，包括除企业所得税和允许抵扣的增值税以外的各项税金及其附加、合同签订费用、律师费等相关费用及其他支出。6.公共基础设施项目建设税收优惠政策

依据《关于实施国家重点扶持的公共基础设施项目企业所得税优惠问题的通知》的规定：为贯彻落实《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例关于国家重点扶持的公共基础设施项目企业所得税优惠政策，促进国家重点扶持的公共基础设施项目建设，现将实施该项优惠政策的有关问题通知如下：

对居民企业（以下简称企业）经有关部门批准，从事符合《公共基础设施项目企业所得税优惠目录》（以下简称《目录》）规定范围、条件和标准的公共基础设施项目的投资经营所得，自该项目取得第一笔生产经营收入所属纳税起，第一年至第三年免征企业所得税，第四年至第六年减半征收企业所得税。

企业从事承包经营、承包建设和内部自建自用《目录》规定项目的所得，不得享受前款规定的企业所得税优惠。

公共基础设施项目企业所得税优惠目录（2008 年版）①

港口码头 码头、泊位、通航建筑物新建项目

由省级以上政府投资主管部门核准的沿海港口万吨级及以上泊位、内河千吨级及以上泊位、滚装泊位、内河航运枢纽新建项目

②

机场

民用机场新建项目

由国务院核准的民用机场新建项目，包括民用机场迁建、军航机场军民合用改造项目

③

铁路

铁路新线建设项目

由省级以上政府投资主管部门或国务院行业主管部门核准的客运专线、城际轨道交通和Ⅲ级及以上铁路建设项目

④

既有线路改造项目

由省级以上政府投资主管部门或国务院行业主管部门核准的铁路电气化改造、增建二线项目以及其他改造投入达到项目固定资产账面原值75%以上的改造项目

⑤

公路

公路新建项目

由省级以上政府投资主管部门核准的一级以上的公路建设项目

⑥

城市公共交通

城市快速轨道交通新建项目 核准的城市地铁、轻轨新建项目

由国务院⑦ 电力

水力发电新建项目（包括控制性水利枢纽工程）

由国务院投资主管部门核准的在主要河流上新建的水电项目，总装机容量在25 万千瓦及以上的新建水电项目，以及抽水蓄能电站项目

⑧

核电站新建项目

由国务院核准的核电站新建项目

由国务院投资主管部门⑨

电网（输变电设施）新建项目

核准的330kv 及以上跨省及长度超过200km 的交流输变电新建项目，500kv及以上直流输变电新建项目；由省级以上政府投资主管部门核准的革命老区、老少边穷地区电网新建工程项目；农网输变电新建项目。

⑩

风力发电新建项目

由政府投资主管部门核准的风力发电新建项目

1海洋能发电新建项目

由省级以上政府投资主管部门核准的海洋能发电新建项目

2太阳能发电新建项目

由政府投资主管部门核准的太阳能发电新建项目

3地热发电新建项目

由政府投资主管部门核准的地热发电新建项目

4水利

灌区配套设施及农业节水灌溉工程新建项目

由政府投资主管部门核准的灌区水源工程、灌排系统工程、节水工程

1地表水水源工程新建项目

由政府投资主管部门核准的水库、塘堰、水窖及配套工程

调水工程新建项目

由政府投资主管部门核准的取水、输水、配水工程

农村人畜饮水工程新建项目

由政府投资主管部门核准的农村人畜饮水工程中取水、输水、净化水、配水工程

牧区水利工程新建项目

由政府投资主管部门核准的牧区水利工程中的取水、输配水、节水灌溉及配套工程