数学分析教案 (华东师大版)第二十三章流行上微积分学初阶

第一篇：数学分析教案 (华东师大版)第二十三章流行上微积分学初阶

《数学分析》教案

第二十三章 流行上微积分学初阶

教学目的：1.理解和掌握向量函数、向量函数的极限、连续和一致连续等的概念，掌握有界闭区间上连续向量函数的性质；

2、理解向量函数的可微、隐向量函数和反向量函数的概念，掌握他们可微的条件，会求向量函数、隐向量函数、反向量函数及复合向量函数的导数。

3、用向量作为工具研究函数极值。.4、掌握外积、基本微分形式、以及微分形式外微分的概念及运算，能用外积为工具来理解证明一些多重积分的变量替换公式。

教学重点难点：本章的重点是向量函数的极限、连续与微分；难点是复合向量函数、隐函数和反向量函数的求导讨论。教学时数：14学时

§1 n

维欧氏空间与向量函数

一 n维欧氏空间

1.n维向量空间：所有n个有序数组（2.n维欧氏空间）的全体.：定义了内积的n维向量空间.3.中的距离

： =

=

.1.n维球形邻域 ：

表示以 为中心，半径为 的n维球形邻域.《数学分析》教案，则称在集合

作

上当

时，以 为极限，记不致混淆的情况下，或 时，简称

时

以 为极限，并记作

2.设，： 若对任何

在点（关于集合，）连续.使得

则称

如果 在 上每一点都连续，则称

为

上的连续函数.定理23.2 设

若

（7）（8）定义的向量函数

定理23.3 函数 何点列

：

在点 连续，则按（6）在点 连续，都在点 连续.在点

连续的充要条件为：任

都收敛于

为

.收敛于 时，是有界闭集，定理23.4 若 则

上的连续函数，也是有界闭集.定理23.5 若 直径可达，即存在

是有界闭集，使得.为

上的连续函数，则

.为

上的连续函数，则

第二篇：数学分析教案 (华东师大版)第八章 不定积分

《数学分析》教案

第八章 不定积分

教学要求：

1.积分法是微分法的逆运算。要求学生：深刻理解不定积分的概念，掌握原函数与不定积分的概念及其之间的区别；掌握不定积分的线性运算法则，熟练掌握不定积分的基本积分公式。

2.换元积分公式与分部积分公式在本章中处于十分重要的地位。要求学生：牢记换元积分公式和选取替换函数（或凑微分）的原则，并能恰当地选取替换函数（或凑微分），熟练地应用换元积分公式；牢记分部积分公式，知道求哪些函数的不定积分运用分部积分公式，并能恰当地将被积表达式分成两部分的乘积，熟练地应用分部积分公式；独立地完成一定数量的不定积分练习题，从而逐步达到快而准的求出不定积分。

3.有理函数的不定积分是求无理函数和三角函数有理式不定积分的基础。要求学生：掌握化有理函数为分项分式的方法；会求四种有理最简真分式的不定积分，知道有理函数的不定积分（原函数）还是初等函数；学会求某些有理函数的不定积分的技巧；掌握求某些简单无理函数和三角函数有理式不定积分的方法，从理论上认识到这些函数的不定积分都能用初等函数表示出来。

教学重点：深刻理解不定积分的概念；熟练地应用换元积分公式；熟练地应用分部积分公式；

教学时数：18学时

《数学分析》教案

可见，若 { │ 有原函数 Ｒ}.，则 的全体原函数所成集合为

原函数的存在性: 连续函数必有原函数.(下章给出证明).可见, 初等函数在其定义域内有原函数;若 则 在区间 上有介值性.在区间 上有原函数, 例2.已知 为 的一个原函数，=5.求

.2.不定积分—— 原函数族：定义； 不定积分的记法；几何意义.例3

;

.（二）不定积分的基本性质: 以下设 和

有原函数.⑴

(先积分后求导, 形式不变应记牢！).⑵

..(先求导后积分, 多个常数需当心！)⑶

时，（被积函数乘系数，积分运算往外挪！）

⑷

由⑶、⑷可见, 不定积分是线性运算, 即对, 有

《数学分析》教案

教学要求： 换元积分公式与分部积分公式在本章中处于十分重要的地位。要求学生：牢记换元积分公式和选取替换函数（或凑微分）的原则，并能恰当地选取替换函数（或凑微分），熟练地应用换元积分公式；牢记分部积分公式，知道求哪些函数的不定积分运用分部积分公式，并能恰当地将被积表达式分成两部分的乘积，熟练地应用分部积分公式；独立地完成一定数量的不定积分练习题，从而逐步达到快而准的求出不定积分。

教学重点：熟练地应用换元积分公式；熟练地应用分部积分公式；

一、新课引入：由直接积分的局限性引入

二、讲授新课：

（一）.第一类换元法 ——凑微分法：

由

引出凑微公式.Th1 若

连续可导, 则

该定理即为：若函数

能分解为

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.凑法2.特别地, 有

.例9

.和.例10

例11.例12

=

凑法3

.例13 ⑴

⑵

例14

《数学分析》教案

.例23.例24.例25

例26

三、小结

.（二）第二类换元法 —— 拆微法： 从积分 出发，从两个方向用凑微法计算，即

=

=

=

引出拆微原理.Th2 设

是单调的可微函数,并且

又

具有原

函数.则有换元公式

(证)

《数学分析》教案

解 令 形, 有

有

.利用例22的结果, 并用辅助三角 =

=

例31

⑶正割代换: 正割代换简称为“割换”.是针对型如 根式施行的, 目的是去掉根号.方法是: 利用三角公式

有的 令

变量还愿时, 常用辅助三角形法.例32

解

.例33

.解法一

（用割换）

解法二

（凑微）

.《数学分析》教案

本题还可用割换计算, 但较繁.3.双曲代换: 利用双曲函数恒等式 掉型如 如:

的根式., 令 , 可去

.化简时常用到双曲函数的一些恒等式, 例40

.本题可用切换计算,但归结为积分题课例3., 该积分计算较繁.参阅后面习例41

解

.例42

.解

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解法三(用初等化简, 并凑微)

例45

解 =.代换法是一种很灵活的方法.三、小结

（三）.分部积分法:导出分部积分公式.介绍使用分部积分公式的一般原则.1.幂

X 型函数的积分: 分部积分追求的目标之一是: 对被积函数两因子之一争取求导, 以使该因子有较大简化, 特别是能降幂或变成代数函数.代价是另一因子用其原函数代替(一般会变繁), 但总体上应使积分简化或能直接积出.对“幂

” 型的积分, 使用分部积分法可使“幂”降次, 或对“

”求导以使其成为代数函数.例46

(幂对搭配，取对为u)

例47(幂三搭配，取幂为u)例48(幂指搭配，取幂为u)例49(幂指搭配，取幂为u)

《数学分析》教案

例56

=，解得.例57

= =，解得

三、小结

.§ 3 有理函数和可化为有理函数的积分(2学时)

教学要求：有理函数的不定积分是求无理函数和三角函数有理式不定积分的基础。要求学生：掌握化有理函数为分项分式的方法；会求四种有理最简真分式的不定积分，知道有理函数的不定积分（原函数）还是初等函数；学会求某些有理函数的不定积分的技巧；掌握求某些简单无理函数和三角函数有理式不定积分的方法，从理论上认识到这些函数的不定积分都能用初等函数表示出来。

教学重点：使学生掌握化有理函数为分项分式的方法；求四种有理最简真分式的不定积分，学会求某些有理函数的不定积分的技巧；求某些简单无理函数和三角函数有理式不定积分的方法，从理论上认识到这些函数的不定积分都能用初等函数表示出来。

《数学分析》教案

例5

求

例6 设

且具有连续导函数.计算积分

例7 , 求积分

二.含有二次三项式的积分:

例8

=

=

.例9

=

=.9-

第三篇：数学分析教案 (华东师大版)第五章 导数和微分

《数学分析》教案

第五章 导数和微分

教学目的：

1.使学生准确掌握导数与微分的概念。明确其物理、几何意义，能从定义出发求一些简单函数的导数与微分；

2.弄清函数可导与可微之间的一致性及其相互联系，熟悉导数与微分的运算性质和微分法则，牢记基本初等函数的导数公式，并熟练地进行初等函数的微分运算；

3.能利用导数与微分的意义解决某些实际问题的计算。

教学重点、难点：本章重点是导数与微分的概念及其计算；难点是求复合函数的导数。

教学时数：16学时

§ 1 导数的概念（4学时）

教学目的：使学生准备掌握导数的概念。明确其物理、几何意义，能从定义出发求一些简单函数的导数与微分，能利用导数的意义解决某些实际应用的计算问题。

教学要求：深刻理解导数的概念，能准确表达其定义；明确其实际背景并给出物理、几何解释；能够从定义出发求某些函数的导数；知道导数与导函数的相互联系和区别；明确导数与单侧导数、可导与连续的关系；能利用导数概念解决一些涉及函数变化率的实际应用为体；会求曲线上一点处的切线方程。

教学重点：导数的概念。教学难点：导数的概念。

教学方法：“系统讲授”结合“问题教学”。

《数学分析》教案

§ 2 求导法则（4学时）

教学目的：熟悉导数的运算性质和求导法则，牢记基本初等函数的导数公式，并熟练进行初等函数的导数运算。

教学要求：熟练掌握导数的四则运算法则，复合函数的求导法则；会求反函数的导数，并在熟记基本初等函数导数公式的基础上综合运用这些法则与方法熟练准确地求出初等函数的导数。

教学重点：导数的四则运算法则、复合函数求导法则、反函数求导法； 教学难点：复合函数求导法则及复合函数导数的计算。教学方法： 以问题教学法为主，结合课堂练习。

一、复习引新：复习导数的概念等知识，并由此引入新课.二、讲授新课：

（一）.基本初等函数求导

推导基本初等函数的求导公式.（二）.导数的四则运算法则: 推导导数四则运算公式.(只证“ ”和“ ”)例1

求

求

（例2

例3 求

例4 证明:(用商的求导公式证明).例5 证明:

例6 证明:.《数学分析》教案

设函数

可导且

证（法一）用定义证明.（法二）由

恒有

或

严格单调.(这些事实的证明将在下一章给出.)因此,), 有

有反函数, 设反函数为

用复合函数求导法, 并注意利用反函数求导公式.就有

例1.设

2.取对数求导法:

求

例2.设

例3.设 例4.设

求

求

求

3..抽象函数求导: 例5.例6 若可导，求

和

求

.§ 4 高阶导数（2学时）

教学目的：了解高阶导数的定义，熟悉高阶导数的计算。

《数学分析》教案

6． 分段函数在分段点的高阶导数：以函数

为例.三.高阶导数的运算性质: 设函数

1．和

求

均 阶可导.则

2．3． 乘积高阶导数的Leibniz公式： 约定

（介绍证法.）

例

2求

解

例

3求

解

《数学分析》教案

例6 求

解

§5 微分（2学时）

教学目的：

1.准确掌握微分的概念，明确其几何意义，能从定义出发求一些简单函数的导数与微分。

2.弄清可导与可微之间的一致及其相互关系，熟悉微分的运动性质和微分法则，牢记基本的初等函数的微分公式，并熟练进行初等函数的微分运算。

3.能利用微分的几何意义等解决一些实际应用的计算问题。教学要求：

1.清楚地理解函数在一点的微分的定义，并给出其几何解释；能从定义出发求某些简单函数的微分、能熟练运用基本微分表和微分运算公式求初等函数的微分。

2.明确函数在一点可导性与一点可微之间的一致性，并会利用导数为微分、利用微分求导数。会应用微分的实际意义解决某些计算问题。教学重点：微分的定义、计算、可导与可微的关系 教学难点：运用微分的意义解决实际问题

一.微分概念:

1.微分问题的提出: 从求 数的情况, 引出微分问题.《数学分析》教案

例

5求 3．估计误差：

绝对误差估计： 的近似值.相对误差估计：

例6（[1]P138 E5）设已测得一根圆轴的直径为 绝对误差不超过 差.4.求速度: 原理:，并知在测量中

.试求以此数据计算圆轴的横截面面积时所产生的误

例7 球半径 以 增大的 速度.四．高阶微分： 高阶微分的定义： 的速度匀速增大.求

时, 球体积

阶微分定义为

阶微分的微分，即

注意区分符号 的意义.1

《数学分析》教案

例3 设函数

定义在区间

内的函数

内，试证明:

（仅依赖于

和

在点.使 可导的充要条件是存在

在点 连续且适合条件

并有

证 设

存在, 定义

易验证函数 在点

设

连续，又

且 在点

连续.则有

即 存在且

（二）.求导数或求切线:

例4 E11.求

和

参阅[4]P92 例5 求

《数学分析》教案

例8 设

在点 可导.确定、使函数

和 的值，)

（四）.奇、偶函数和周期函数的导函数：

例9 可导奇函数的导函数是偶函数.(给出用定义证和用链导公式证两种证法)例10 设

证 是偶函数且在点

可导, 则

.由 存在，即

简提可导周期函数的导函数为周期函数, 且周期不变.（五）.关于可导性的一些结果: 1.若 义域内, 导函数 的定义域是

点 是函数 是初等函数, 则

也是初等函数.在初等函数 的不可导点.例如函数 在点

没有定义, 因此的定

不存在的点是函数 , 但导函数 的不可导点.2.存在仅在一点可导的函数.例如

第四篇：华东师大2006数学分析考研真题

华东师范大学2006年攻读硕士学位研究生入学试题

考试科目：数学分析

一（30）判别题（正确证明，错误举反例或说理由）

1.设数列{an}满足条件：0,N,使nN,|anaN|,，则{an}收敛。

2.设f(x)在(a,b)上可导。若

f'(x)在(a,b)上有界，则f(x)在(a,b)上有界.an3.设正数列{an}满足条件limnb0则(1)nan收敛。

n14.设f(x)在[a,b]上可积，且f(x)dx0，则存在[c,d][a,b]，a使得:x[c,d],5.设f(x,y)在(x0,f(x)0.y0)的某邻域内连续，且在

(x0,y0)处有偏导数fx(x0,y0),fy(x0,y0),则

f(x,y)在(x0,y0)处可微.二.计算题（30分）6.求limnnanbn,其中0ab.7.求f(x)

8.求

x01costdt的麦克劳林级数展开式。t10x2ln2xdx.)9.设zf(u),方程u(uyxP(t定)d义t了隐函数

''uu(x,y)，其中f(u),(u)可微，P(t),(u)连续，且(u)1 1 求P(y)

10.求zzP(x).xy(y2z2)ds,其中{(x,y,z):x2y2z21}

三.证明题（90分）11.设0,f(x)在(,)上具有连续的二阶导函数

f'(0),x0f''(x),f(0)0.若g(x),求证：g(x)在(,)上有f(x),x0x连续的导函数.12.设fn(x)是[0,1]上连续函数，且在[0,1]上一致收敛于f(x),求证：

limn11n0fn(x)dx10f(x)dx.limf(n)0.求证：13.设f(x)在[0,)上一致连续，且0，nxlimf(x)0.14.设f(x)在[0,)上连续有界，求证：

nlimnn0|f(x)|ndxsup|f(x)|:x[0,]

15.设f(x,y,z)是定义在开区域D上的有连续的偏导数的三元函数，且(x,y,z)D，fx2(x,y,z)fy2(x,y,z)fz2(x,y,z)0,S是由f(x,y,z)0定义的封闭的光滑曲面。若P,QS,且P与Q之间的距离是S中任意两点之间距离的最大值,求证：过P的S的切平面与过Q的S的切平面互相平行，且垂直于过P与Q的连线.4

6

第五篇：法理学初阶教案

法理学初阶教案

导论 法学与法理学

课前提示

通过学习，要求对法学和法理学有基本的认识和把握，充分理解法学和法理学研究对象的不同，明晰法理学与法学其它分支学科的关系。

教学重点是法学与法理学的概念及其研究对象；教学难点是法理学的研究对象。

一、法学简说

（一）法学词源

1．“法学”这一用语的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世纪末罗马共和国时代就已经出现，该词表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。古罗马法学家曾给“法学”下过一个经典性的定义：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。”德文、法文、英文以及西班牙文等西语语种，都是在Jurisprudentia的基础上，发展出各自指称“法学”的词汇，并且其内容不断丰富，含义日渐深刻。

2．关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”，或者“刑名之学”。据考证，虽然“律学”一词的正式出现，是在魏明帝时国家设立“律博士”以后，但是，自汉代开始就有了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释。我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时代，然而，那时所用的“法学”一词，其含义仍接近于“律学”。中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。

3．现代意义上的汉语“法学”一词，最早由日本输入。日本法学家津田真道于1868年首次用来对应翻译英文Jurisprudence , Science of Law以及德文 Rechtswissenschaft等词汇并对之作了详细说明，该词于“戊戌变法”运动前后传入我国。

(二)法学的研究对象

法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。

法学同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象。法学以法律现象及其发展规律为研究对象。法律现象是人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象，主要是指具有法律意义，并受法律调整的社会现象，包括法律规范、法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系等等。法学不仅要研究法律现象本身，而且还要通过对法律现象进行综合分析，研究它们的发展规律。

（三）法学的层次

根据有的学者的研究，法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。

首先，法学作为一门科学，表现为一种知识系统。

其次，法学还是一种智慧之学，即是关于法律的能力、方法、技巧和思维的学问。最后，法学还应当是精神之学，它应当全面展现并传播法律的精神。

二、法理学简说

1．法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。在中国法学界，其研究方向涉及有关法哲学、法律社会学、法律经济学、立法学、比较法学、法律解释学和行为法学等基本理论或总论性的问题。

2．“法理学”一词本为日文汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重所创造的。我们以为，简而言之，法理学就是研究法律为什么是这样的道理。法律现象千变万化，而法之“理”在一定意义上乃是具有恒久性的。法变而理不变。法律专业的学子不仅应当对法律知其然，而且还必须知其所以然，即要看到法背后更深层次的东西。正是这一点，决定了法理学较之部门法学具有更强的抽象性。法理学与部门法学乃是一般与个别、普遍与特殊的关系。部门法学的任务在于研究和阐明各自领域中的特殊概念和特殊规律；法理学则是从总体上综合研究一切法律现象的基本概念和共同规律，它是一门总论性的法律学科。

3．法理学的任务，就是尽可能准确、全面地把法之“理”揭示出来，以指导法律实践。法律落后，可以依法理加以改进；而法理学落后，则法律必有实质性的缺陷。

4．这门学科的名称在国内外并不统一，在西方一般称之为法律哲学(Philosophy of Law , Legal Philosophy)，现在，西方学者一般同时使用“法哲学”和“法理学”这两个名称。前苏联过去一直把法理学称为《国家与法的理论》。中国于1949年以后长期使用苏联教科书，特别是维辛斯基的《国家与法的理论》。上世纪80年代初期，北京大学法律学系出版了全国第一本《法学基础理论》教科书，标志着在中国学术界法学与政治学的分立。现在，也有学者正致力于将《法理学》与《法哲学》相互分开，作为各自独立的学科进行研究。关于法理学与法哲学的关系问题，我们将在《法理学进阶》一书中作详细讨论。

5．关于法理学体系问题，中外学界认识不完全相同。我们以为，法之理，既在法内，更在法外；揭示法理，既需要抽象思辨以分析静态之法理，更需要深入实践去把握动态之法理。

思考题：

1．如何理解法学与法理学的词源变迁及意义？

2．什么是法律现象？

3．讨论法理学的含义及学习意义。

上编 法学基本问题

第一章 法学历史

课前提示

通过本章的学习，对中西方法学的历史有一个初步的了解，在这一过程中，既要增进法学知识，又要尽可能的形成法律学习的历史感和整体把握法律的思想意识，培养法学思维，增强对现实法律现象的洞见能力。本章的学习有一定难度，建议在教师指导下认真阅读。

教学重点是法学与法理学的概念及其研究对象；教学难点是法理学的研究对象。

第一节 中国法学的历史

一、先秦诸子的法哲学思想

（一）先秦法哲学思想的主题

先秦诸子生活在一个“礼崩乐坏”而天下失序的混乱时代，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。所谓“百家争鸣”正是根源于他们对传统礼乐秩序之精神实质与社会功能的不同判断，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。

（二）儒家的礼制秩序观

先秦儒家的代表人物是孔丘（公元前551—前479）、孟轲（约公元前372—前289）和荀况（约公元前313—238）。

先秦儒家所要重建的礼制秩序包括两个层面：一是外在的规范秩序；一是内在的精神秩序。两者是直接相关的，内在的精神秩序为外在的规范秩序结构提供了人性依据。

（三）墨家“尚同”的秩序观

墨家曾一度成为先秦时期的显学，在一定程度上代表了中下层民众的政治和法律观念，其代表人物是墨翟（约公元前468—376）。

墨子法哲学思想的独到之处在于：称天说鬼，主张法天而遵天法；提出“壹同天下之义”的法律起源论和秩序观；倡导“兼相爱，交相利”，追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。

（四）道家的“法自然”论

道家的代表人物是老聃（生卒年不详）和庄周（约公元前369—286）。

帝王政治理应效法“至公”之“天道”，观天地之象以行人事，也就是所谓的“法自然”，而“自然”是“无为”的。道家的“法自然”与西方的“自然法”有着本质性的区别，它从根本上说是反理性的，“道”的不可言性决定了政治的不可规定性，政治不可能通过语言和逻辑建构起一套理性秩序。

（五）法家的“刑赏二柄”说

法家的主要代表人物是管仲（？—公元前645）、子产（？—公元前522）、李悝（公元前455—前395）、商鞅（约公元前390—338）和韩非（约公元前313—前238）。

法家面对“礼崩乐坏”的社会现实，坚持趋利避害的人性论，强调用明确、公开、客观而苛严的法律规范来治理国家，通过加强君主专制来建立社会秩序。法律从根本上说乃是君主驾驭臣民的“刑赏二柄”，不应望文生义地比附为“法治”概念。

二、儒家化的古代律学

律学的基本原则是以经释律，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成了法律儒家化的过程，形成了法律伦理化和伦理法律化的中国法律文化传统。律学的杰出代表作是《唐律疏议》。而“德礼”的核心内容乃是儒家特别倡导的宗法伦理，即以“三纲五常”为核心的“名教”观念和道德准则。

三、走向“现代”的中国法学

（一）中西交接而开新传统

自19世纪中叶伊始，随着西方列强的入侵所导致的政治时局的大动荡和西学之东渐，中国思想界出现了大量的前所未有的新观念、新思潮、新主张、新理论，中国法学开始其异常艰辛的现代化历程。

近代中国法学在基本概念、基本观点和理论构架等学理上的确与“西学”之影响有极大的关联，但其发生的动力因素除了现实的社会根源外，我们首先需要从中国政治法律文化传统的内部去加以探究和把握。因为，一个重要的思想史事实是，截至“五四”之前，近代中国的思想家们，无论是主张君主立宪的变法维新派人士，还是主张推翻满清帝国实现民主共和的革命派人士，他们虽然都或多或少地接受了西方近代的政治法律文化思想和观念的影响，但与其后来者“五四”人相比较，有一个明显的特征是值得人们加以留心和注意的，那就是他们都并非是旗帜鲜明地站在近代西方思想观念的立场上，来对中国传统思想文化发起全面的、毫不妥协的攻击、批判和否定，而是有意识地、充满自信地去发掘自身传统文化的资源，尤其是发掘传统儒家思想文化的原始精神，力图打通中西，融贯中西。

（二）近代中国的权利话语

“权利”（right）乃是近现代政治法律文化之核心概念。尽管其内涵十分丰富，可以从不同角度以及不同层面加以概括和揭示，但它最基本的含义和精神却在于个人之自主性为正当。而这种意义上的“权利”话语在传统中国思想文化中是相当陌生的。首次用古汉语“权利”一词对译西文“right”一词是1864年刊行的由美国传教士丁韪良主译的《万国公法》。

作为正当性意义上的“权利”的确源于西方近代文化的传播，但它之所以能够为中国人所接受和使用，并最终融入汉语言系统之中，在中国人的思想观念中扎下根来，无疑是因为中国思想传统内在的东西发生了实质性的变化，而这种变化为迎接西方权利观念作了积极的准备。所谓“积极的准备”是指近世意义上的“人”的发现，这个具有主体性自觉的人，在思想史上是随着“人欲”的价值移位而诞生的。

如果说，在近代西方，人们根据自然法而推演出不可剥夺的自然权利的话；在近代中国，思想家们根据“公理”世界观而接受了源于西方的正当性意义上的“权利”观念，“权利”也一样成了判断现实政治法律制度合理性、正当性的价值尺度。

（三）改旧律而创新法

距离鸦片战争约半个世纪之后的震惊中外的维新变法运动开启了中国法制现代化的历程。尽管康有为等人所领导的维新变法运动并未能取得多少实际成果就被顽固派残酷地绞杀了，但他们所确立的在新的价值基石上重建政治和法律制度的目标却始终昭示着后来的人们。1901年，慈禧集团不得不宣布实施“新政”，扯起“变法”、“修律”的旗帜，他们所选定的“修律”领头人沈家本（1840—1913）、伍廷芳（1842—1922）经过艰苦工作，主持草拟了《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等贯注着新精神的法典，标志着传统的中华法系的瓦解。

孙中山领导的辛亥革命推翻了满清帝制，完成了旧民主主义革命，创建了中华民国。国民党政府打着孙中山的旗号，在清末修律的基础上逐渐完成了“六法全书”的立法工作，但始终没有能够真正地“还政于民”。

（四）从“法制”到“法治”的新时期法学

中国共产党成功地领导了新民主主义革命，推翻了国民党政府，成立了中华人民共和国，废除了国民党的“六法全书”，于1954年颁布实施了《中华人民共和国宪法》，开创了社会主义法制的新时代。中国法学也随之而进入到了新的历史阶段。新中国的法学研究和法学教育充满了曲折和艰辛。1978年党的十一届三中全会的胜利召开开启了现代中国法学的复兴之门。21世纪的中国法学必将在建设社会主义法治国家的伟大行程中取得辉煌成就，为中华民族的伟大复兴做出自己应有的贡献。

第二节 西方法学的历史

一、古希腊的正义和法治观念

（一）古希腊哲人的思想道路

古希腊、罗马不仅是西方法律文化的发源地和摇篮，而且在整个人类法学发展的历史长河中也占有举足轻重的地位。古希腊哲人对自然和包括法律在内的社会现象具有非凡的哲学洞察力，他们对自然、社会和政治法律制度首次进行了具有内在逻辑深度的分析和把握，提出了影响深远的认识、把握自然和人类社会诸现象之本质的概念工具和思想表达方式。尤其是他们原创性地提出和阐发的正义和法治观念直到今天仍然是富于启发性的。

古希腊法律思想的杰出代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。

（二）古希腊的正义理论

把正义视为法律存在的基础和根据乃是古希腊人深厚的观念传统。这种对于法律存在价值的追问和思考方式最初是通过神话和文学得以体现。正是神话和文学中所展现的生命存在的基本方式和生命存在的精神冲突构成了对法律存在的哲学探讨的最初语境。

到了公元前5世纪，希腊哲学和思想发生了一次深刻的变化，哲学最终从神话和宗教意识中摆脱了出来，哲人们把诗人们的激情张扬转化为理智地思考，他们开始通过语词和概念的推导，构建起一个语言的逻辑秩序，以呈现法律制度存在的基础和意义，进而为人们的社会生活提供理性的指引。

（三）古希腊的法治观念

法律在古希腊的城邦政治生活中扮演着十分重要的角色。希腊人把国家视为一个伦理的、具有共同精神本质的社会，其机构的活动从根本上讲是一种教育活动，通过教育使其成员能享有那种精神本质，并使整个社会凝聚在一种共同的心灵本质之中。这种本质对希腊人来说，不是纯粹的抽象，而是具体地凝聚和体现在法律之中，法律就是国家的凝聚力，它凝聚和团结了社会。

亚里士多德放弃了对柏拉图“哲学王”理念的追求，将“哲学王”所蕴涵的理性精神落实在法律之中，将“法律”界定为“不受欲望影响的智慧”，法律成了纯粹理性的载体，而明确提出“法治应当优于一人之治”的命题，视“法治”为最优良的治国方略。亚里士多德首次对“法治”作了系统的界定和阐释，其所理解的法治包括三个基本要素：第一，法治指向公共或普遍的利益，它不同于为了单一阶级或个人利益的宗派统治或暴君专制；第二，在依据普遍规则而不是依靠专断命令进行统治的意义上，同时也是在政府重视法规所认可的习惯和约定常规的比较笼统的意义上，法治意味着守法的统治；第三，法治意味着治理心甘情愿的臣民，它不同于仅仅依靠暴力的支持的专制统治，换句话说，法治得以落实的文化——心理保障在于被治者对于法律的基本信念。

二、罗马法学

（一）罗马法学的历史地位

罗马法学以其产生的先导性、内容的完备性、影响的深远性在法学史上占有十分重要的地位。

（二）罗马法学的历史进程

罗马法学有着自身的成长道路，其历史进程可分为如下几个时期：

1．罗马法学的形成时期。其产生始于公元前3世纪。佛拉维乌斯、柯隆加尼乌斯、埃利乌斯是表明罗马法学产生的三个重要人物。

2．罗马法学的发展时期。指公元前2世纪到公元前1世纪。罗马法和法学也得到了相应的发展，涌现出了不少有名的法学家，后世称他们为古法学家。其中，马尼乌斯、布鲁土斯、采优拉被誉为市民法的设立者。

3．罗马法学的昌盛时期。公元1世纪到3世纪，罗马法学进入了昌盛时期。奥古斯都授予部分法学家以解答权，解答权的授予极大地提高了罗马法学和法学家的地位，刺激了法学家的竞争，而学派的对立又促进了学术的自由争鸣。公元1世纪形成了两大学派——萨宾派和普罗库鲁斯派。五大法学家——盖尤斯（Gaius，130—180），保罗（Paulus，？—222），乌尔比安（Ulpianus，166—228），帕比尼安（Papinionus，150—212），莫蒂斯蒂鲁斯（Modestinus，？—224），他们协助皇帝立法、解答法律问题、撰写法学著作、从事法学教育，对罗马法学做出了杰出贡献。

4．罗马法学的衰落时期。公元4世纪到5世纪，罗马帝国出现了全面的政治经济危机，这是导致罗马法学衰落的主要原因。公元426年，东罗马帝国皇帝狄奥多西二世与西罗马帝国皇帝法轮丁三世（帝国分裂是公元395年）联合颁布“引证法”，明确宣布只有五大法学家的著述才具有法律效力，“五大法学家”的称号从此建立；当五大法学家意见不一致时，以多数为准；如果势均力敌时，以帕比尼安为准；如果帕比尼安没有谈到，就以五大法学家中比较公正的为准。

5．罗马法学的中兴时期。这是指查士丁尼在位时期。查士丁尼即位后，任命了一个由法学家和法官组成的法典编篡委员会，先后经过六年的努力，共编成《查士丁尼法典》、《学说汇篡》、《法学阶梯》以及他死后才最后编定的《查士丁尼新律》，统称“国法大全”，又称“民法大全”。查士丁尼《学说汇篡》和《法学阶梯》对世界法学，特别是对近代民法典和民法学的影响是直接而深刻的，它在内容和体例上为大陆法系的德国派和法国派树立了范例。

三、欧洲中世纪法学

（一）中世纪法学的历史意义

公元476年，日耳曼人进攻罗马城，西罗马帝国宣告灭亡，欧洲从此进入了长达一千余年的中世纪历程。在此期间，基督教得以广泛传播并在人们的精神生活中产生了深远影响。

中世纪法学所取得的成就主要体现在注释法学和教会法学之中。注释法学的形成和发展意味着罗马法和罗马法学的复兴，与文艺复兴、宗教改革相并列，构成中世纪强大的“三R运动”。注释法学从方法论上标志着世俗法学的新生，使法学摆脱了神学的控制而成为独立的学科，注释法学、世俗法学的发展，导致中世纪与教会法学对立的二元法学局面的出现，世俗法学强调的是人与人之间的权利义务关系，教会法强调的是人与上帝的义务和权利关系，这就是所谓二元对立。

（二）注释法学

注释法学分注释法学派和注解法学派（或评论法学派）。二者在研究的着眼点与研究方法上都有很大的区别：注释法学派着眼于过去，是为了恢复罗马法的本来面目，采用的是机械注释的方法；注解法学派着眼于现在，是为了将历史与现实结合起来，以解决现实问题并发展罗马法传统，采用的是评论的研究方法。

从11世纪末到13世纪前半叶，作为注释法学第一阶段的注释法学派在其存在的150余年间，经过五代人的辛勤耕耘，涌现了一大批有名望的法学家，其中，伊纳留（Irnerius，约1055—1130）、阿佐（Azo Portius，约1150—1230）、阿库修斯（Accursius，约1182—1260）是主要代表。从13世纪下半叶到14世纪末、15世纪初，作为注释法学第二阶段的注解法学派也经历了150余年的发展，其代表人物是阿尔伯特鲁斯（Albertus Gandinus，？—1310）、巴尔多鲁（Bartolus de Saxoferrato，1314—1357）、巴尔都斯（Baldus de Ubaldis，1327—1400）。

（三）教会法学

教会法学作为研究教会法的一门学问，是在教权与王权的斗争中发展起来的。在方法论上，教会法学家也主要使用的是注释方法。格拉蒂安于1140年完成的《教会法矛盾调和集》是第一本系统整理教会法并解决其中差异和矛盾的著作，这是教会法学产生的标志。教会法学家大多精通罗马法，甚至也是罗马法学家。在方法论上，教会法学家也主要使用的是注释方法。

（四）经院哲学家的法律观

教父学的代表是奥古斯丁，他对教会法的影响很大，也促进了教皇国的建立。托马斯?阿奎那则是经院哲学最伟大的代表人物，其法律思想相当丰富，尤其是他的自然法思想相当深刻，对后世影响相当大。在阿奎那看来，整个宇宙由神、理性、政治权威这三种秩序组成，由此而把法律分成四类：一是永恒法，是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的规则；二是自然法，是永恒法对理性动物的关系，人类是理性的动物，自然法就是上帝引导和统治人类的法律；三是上帝法，通过神的启示而得以阐述，它可以保护人而免于犯错误；四是人类法，是人类利用自然法为安排一些细节性事务而通过国家机关制定的法律，人类法必须服从于自然法。

四、西方近代法学的开新

（一）古典自然法学派

这是一个跨国界的统一学派，其发展经历了三个阶段：一是从17世纪初到17世纪中叶的形成阶段，其特点在于思想家们虽强调法学与神学的分离，却又并未能完全脱离神学痕迹，格老秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）的《战争与和平法》、霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679）的《利维坦》是这个阶段的代表作；二是从17世纪末到18世纪中叶的完备阶段，其特点在于从人的理性中推导出个人权利，并进行相应的政治法律制度构架的设计，洛克（John Locke，1632—1704）的《政府论》、孟德斯鸠（Baron de Montesquieu，1689—1755）的《论法的精神》、卢梭（J.J.Rousseau，1712—1778）的《社会契约论》是其代表作；三是应用阶段，19世纪以前都属于应用阶段，人们一方面将自然法学说应用于实际的政治斗争，另一方面根据自然法理论创立各部门法学。

西方17、18世纪是古典自然法学占主导地位的时代。古典自然法学派论说的主题是自然权利说与社会契约论。

（二）哲理法学派

哲理法学亦称法的形而上学，它用抽象的思辨方法来研究法律问题。其代表人物是康德和黑格尔。代表作有康德的《法的形而上学》和黑格尔的《法哲学原理》。哲理法学与古典自然法学存在着一种相承关系，这表现两个方面：第一，哲理法学是以古典自然法学为直接出发点的，研究的重点是理想中的法，而不是实在法；第二，在研究方法上，二者都是用抽象的推理方法，肯定或解释法律与理性之间的关系。但是，哲理法学又不同于古典自然法学，它是一个独立的学派，是德国古典哲学的一个重要组成部分。

（三）历史法学派

与古典自然法学不同，历史法学是一种实证主义法学，其所研究的对象是实然法，而不是应然法；法学家们使用的方法是历史比较的方法，而反对假设和推理的方法。历史法学派的创始人是胡果，但历史法学的主要观念则是由其学生萨维尼（Fredrich Karl von Savigny，1779—1861）提出来的。他们主张：第一、主张用历史的方法来研究法律，认为古典自然法学的理性主义立法观点在德国行不通，只是一种幻想；第二、历史法学认为法律是民族精神的体现，是随着民族的发展而自发地形成的，它不能人为地通过立法来建立，因为人为的法律必然失真而丧失民族精神。因此，法律的主要表现形式是习惯法，习惯法优于成文法。

（四）功利主义法学

功利主义法学的理论渊源部分地可以追溯到18世纪苏格兰哲学家大卫?休谟，其杰出代表则是杰里米?边沁和约翰?斯图尔特?密尔。边沁认为苦与乐才是决定人应当做什么和不应当做什么的根本原则，衡量人类行为之善或恶的标准也应当是行为本身所引起的苦与乐的大小程度。政府的职责正在于通过避苦求乐以增进社会的幸福，立法者要保证社会的幸福，就必须达到四个目标：保证公民的生计（口粮）、富裕、平等和安全。密尔一方面赞同边沁的观点，另一方面极力反对那种把功利主义贬斥为粗俗的享乐主义的看法，而坚持认为，功利主义的幸福原则是利他的而非利己的，因为它的理想是有关所有人的幸福。

（五）分析实证法学

分析实证法学与古典自然法学、历史法学并列，被称为西方十九世纪三大法学，其主要代表是奥斯丁（John Austin，1790—1859），1832年他出版《法理学的范围》一书，详细论证了分析实证法学的基本主张。其基本特征：第一，在研究范围上，奥斯丁将其分析法学的任务确定为对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以分析和说明，也即他所谓的“一般法理学”；第二，在法的概念上，奥斯丁提出了主权、命令和制裁三要素说，法律被认为是主权者的一种命令，而实在法最本质的特征在于其强制性；第三，在法律与道德的关系问题上，奥斯丁认为二者没有内在的必然联系，道德上的好与坏是没有确定的标准的，因此应该把道德因素从法律研究中剔除出去；第四，在研究方法上，采用实证主义的方法，不以任何先验的假设和推论作为前提，只注重实证分析，它标志着西方法学从传统的形而上学转向专门的法律思维。

五、西方现代法学的多元格局

（一）自然法学的复兴

随着自然法学在20世纪初的复兴，西方出现了一些关注法律制度的基本价值的法理学。推动自然法学复兴的主要学者有意大利法学家韦基奥（G.D.Vecchio，1876—1910）、德国法学家施塔姆勒（R.Stammler，1856—1938）等，以美国法学家富勒（Lon Fuller，1902—1978）约翰?罗尔斯（John Rawls，1921—2002）和德沃金（Ronald Dworkin）等人为代表。

（二）新分析法学

自然法学的复兴给分析实证法学带来了强有力的挑战，分析实证法学发展为新分析法学。凯尔森（Hans Kelsen，1881—1973）的纯粹法学将分析实证的立场和方法贯彻到底。哈特（H.L.A.Hart，1907—1993）的新分析法学与凯尔森有所不同。他避免了包括凯尔逊在内的先前分析实证法学在理论上的某些片面性，对实证法进行了更为严密的研究和分析。哈特将法律称作规则体系，并区分为主要规则和次要规则。前者是“设定义务的规则”，它告诉人们应该或不应该做什么；后者是“关于规则的规则”，是设定权利的规则。

（三）社会学法学

与新分析法学的“内在观点”有很大的不同，社会学法学将研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上，强调社会不同利益的整合。就其形成和发展的历史而言，社会学法学主张在法律与社会的关系中理解法律的一贯立场至少可以追溯到近代哲学家休谟，而孟德斯鸠、孔德、斯宾塞等人则起到了重要的推进作用，美国社会学法学的创始人罗斯科?庞德（Roscoe Pound，1874—1964）既对实用主义法学抱有一定的同情，又接受了自然法学的某些思想，提出了法律的社会控制理论。与庞德同时代的卡多佐（Benjamin Cardozo，1870—1938）、霍姆斯（O.W.Holmes，1841—1935）等人赞同庞德的观点，同时还强调法律满足社会需要的模式是通过司法程序和司法保护来实现的。卡尔?卢埃林（Karl.N.Llewellyn，1893—1962），杰罗姆?弗兰克（Jerome.N.Frank，1889—1957）为法律现实主义的主要代表。

（四）其他法学派

1．经济分析法学

经济分析法学最初是作为法学研究的一种新方法而出现的，它将法律与经济效益联系起来，对法律进行经济分析。美国法学家理查德?波斯纳的《法律的经济分析》是其代表性著作。这个理论是建立在这样的假设之上的，即人作为理性动物，必然努力使自己的满足得以最大化。由此，一个理性的法律制度应该最大限度地利用人们的本性，促进自然资源和社会财富的最有效利用。

2．批判法学

20世纪七、八十年代在美国出现了一个所谓的“批判法学”运动。之所以被称为批判法学，是因为这场运动的基本精神是对西方国家，尤其是对美国主流法律思想和现行法律制度持严厉的批判态度。这一运动的经典阐释是由罗伯特?昂格尔（Roberto Unger，1949—）在其《批判法学运动》中完成的。批判法学理论的实质在于，它不认为存在着将法律和司法判决与政治学或政治决定区分开来的任何特殊之处。在批判法学看来，所谓法律超然于政治的客观性假设不过是一个谎言，而某些被神话了的范畴诸如公法与私法、自然法与自然权利、个人自治与公共权力等作为法律意识形态的重要组成部分，它们彼此之间的界限划分是不具有真实性的。

批判法学反映和体现了西方思想的后现代语境，往往被纳入后现代法学加以讨论；后现代法学还包括女性主义法学、法律与文学等。

思考题：

1．如何理解先秦诸子法哲学思想的政治哲学背景？

2．如何看待中国法学的“现代化”进程？

3．讨论西方“自然法”思想的变迁及意义。

4．比较西方近代法学流派的思想主题。

第二章 法学性质

课前提示

通过本章的学习，了解法学的基本属性及其与其他学科的关系，对法学的概念有更为全面的认识和把握。

本章的教学重点是法学和其他学科的关系，难点是法学的属性，尤其是对它的人文性和科学

第一节 法学基本属性

法学基本属性是伴随着着西方的知识体系划分所产生的一个问题，国为西方的知识体系划分是一个历史进程，所以关于法学基本属性的争论也就长期存在。在此基础上提出我们的看法。

一、社会科学的发展和法学性质的定位

法学属于一个什么学科？“法学是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学”。因为“社会科学”这个概念本身有一个历史发展过程，近代与当代关于社会科学的观念有一定区别。在自然科学飞跃发展的影响下，人们也试图创建一种“社会物理学”即社会科学，其表现就是套用自然科学的研究方法去研究社会。

一方面，法学的研究对象是在社会上客观存在的，法学家尽量做到客观、实事求是，而不用自己的想象代替实证性的观察和研究；另一方面，因为法学也与人的精神世界密切相关，法学的有些观点的确无法像自然科学那样通过实验进行验证。

二、法学的基本属性

法学之所以能够成为一门独立的学科，在于它有自己特定的研究对象和范围，除了过去讨论较多的“法学的科学性”，法学还具有以下几个基本属性：

（一）法学的人文性

我们虽然把法学定义为一门社会科学，但是不可否认，法学也具有人文科学的某些特征。

法学离不开“人”的国素，这是因为：

一方面，自然科学因为完全受因果律支配，所以不可能有善恶的价值判断。而法学追求社会事物的真理——正义，本身就是一个是非善恶的判断标准，这种标准和人的行为及目的相关。

另一方面，法学涉及社会秩序，当然也会涉及人的问题，因此法学中存在主观因素不可避免，这和自然科学纯粹的客观性是不同的。

（二）法学的意识形态性

一门学科的意识形态性是指这门学科所具有的意识形态倾向性和为一定的意识形态服务的目的性。在一定意识形态倾向下，法学作为一个整体来说，具有一定的意识形态性。一定的意识形态是一定的社会存在的反映，并随着社会存在的变化而变化。世界上没有超越社会存在的法学，也就是说不存在无意识形态倾向的法学。因此任何法学总体现社会存在的价值观和要求。

（三）法学的实用性和理论性

任何时代的法学都反映了一定时代的要求，都是一定时代社会法律生活在理论上的反映，不同社会的法学都与该社会的法律实践紧密联系在一起。

总体上来看，法学是一门实用科学，但这并不影响其中所存在的理论价值。首先，从法学自身来说，不管它是理论科学还是实用科学，都必须有一套自身最基本的概念范畴和理论原则，都必须依靠基本理论的不断深入发展来带动自身的发展因此理论性不仅是法学固有的属性，也是推动自身进步的动因。其次，从法学与法律实践的联系来看，法学来源于法律实践，又指导法律实践。

可见，法学的实用性总是与它的理论性不可分离，因此法学应该是实用科学和理论科学的统一。

综上所述，法学从总体上应该属于社会科学。另一方面不少自然科学的某些研究方法也大量被法学利用。随着社会发展，准确地说，法学是一门既主要体现社会科学属性，也同时体现某些自然科学、人文科学属性的综合学科。

第二节 法学与其它学科的关系

一、法学与哲学的关系

哲学是关于自然、社会和人类思维知识的概括与总结，它作为理论化、系统化的世界观，处于人类知识的最高层次。德国古典哲学大师黑格尔认为，“法学是哲学的一个部门”。19世纪中期以后，法学虽然从哲学中分离出来，成为一门独立的学科，但这并未改变法学与哲学的密切关系。相反，哲学对法学的影响处处可见，而二者的联系还有新的发展。

第一，哲学指导着法学的研究，成为法学的方法论原则和理论基础。

社会法律顾问现象是一个错综复杂而又千变万化的动态系统，比其他社会现象复杂得多，也广泛得多。因此，对法律现象的研究总要以一定的哲学作为思想基础，并从中找到世界观和方法论，找到科学认识和研究法律现象的钥匙。哲学与法学是一般与特殊的关系。哲学有一元论与多元论的哲学。哲学对法学理论的指导还突出表现在哲学变革对法学变革的推动。`例如，实证主义哲学的产生导致了实证主义法学的出现；马克思主义哲学的产生，引起了法学发展史上一次重大的变革——辩证唯物主义法学的诞生。马克思主义一元论的唯物主义史观法学把法律置于社会物质生活条件之中，认为法律是上层建筑，经济是基础，经济关系决定法律。

第二，法学的科学成果，是哲学的材料来源之一。哲学是对包括法学在内的所有社会科学的概括和总结，因此，哲学必须依赖于社会科学所提供的科学成果，当然也包括法学所提供的科学成果。作为哲学概括的前提，为哲学提供丰富的材料，推动哲学随着社会实践的发展而发展。

二、法学与其他社会科学的关系

法学与其他社会科学的关系是一个非常复杂的问题。因此，要对法学和其他社会学科的界限进行截然的划分，是不可能的，也是不必要的。但不防对它们的关系进行一下大致的描述。法学和其他所有的社会科学都有一定的联系，但联系最紧密的是政治学、经济学、社会学、伦理学等社会科学。同时法学与以自己的认识成果推动其他学科的发展和新学科的产生，特别是有关法律现象的许多问题属于法学与其他社会科学的双边问题或多边问题，这就更使得法学与其他社会科学密不可分。法学与其他社会科学的关系具体而言有以下几个方面。

第一，两者研究内容存在一定的交叉重叠关系。

法学与其他社会科学在研究内容上之所以会存在一些相互交叉重叠的现象，一方面，是由于科学院发展所导致了科学研究的高度集中趋势，特别是由于研究者研究视野的扩大和研究本身向多方位、多角度、多侧面的发展变化。另一方面，也是更重要的，就是法学和其他社会科学在其学科性质上具有同一性，而且所研究的特定社会现象本身是交错重叠的。

政治学是以政治现象及其发展规律为研究对象的一门学科，它的研究范围十分广泛，包括政治性质、政治结构、政治权利、政治权力、政治决策、政治规范、政治动作、政治组织、政治文化、政治秩序等。

经济学是研究人类社会物质资料生产、分配、交换和消费等经济关系和经济活动及其规律的科学。

社会学是一门对人类社会进行总体性综合研究的社会科学。一方面，法学要研究社会中的法律，把法律作为社会现象的一部分来研究；另一方面，社会学也要研究一定的法律现象，从社会现象总体来研究某些社会法律现象。正是由于法学与社会学存在着广泛的共同研究的领域，于是产生了专门研究这一领域的新学科——法社会学。

伦理学亦称为“道德哲学”，它是关于道德及其起源和发展、人们的行为准则、人们相互间和人们对社会国家义务的学科。特别是法律行为往往也是一定的道德行为，常常同时成为法学和伦理学共同研究的内容。

第二，两者研究方法具有互补关系。

研究方法对一切科学都具有重要意义。所有的科学如果不掌握科学的研究方法就不可能有效地认识和研究、客观和科学地提示研究客体的内在规律。一般来说，在一门社会科学的理论体系中，总有几种方法是该学科的主要研究方法或特有的方法，而其他方法则是大多社会科学的综合方法或一般方法。又如社会学研究的具体方法之一收集资料的方法、问卷、观察法也常常被法学研究采纳；社会学研究的另一具体方法——统计分析法，也往往成为法学研究中必不可少的方法。

第三，两者在发展进程中的互动关系。

法学与其他社会科学都是以人类社会现象作为研究对象的学科。一方面，法学的发展或更新，在一定程度上促进了其他社会科学的进步和发展，如法学在“学治理论”方面的重大突破，就大大地促进了政治学关于民主政治的理论研究；又如法学对市场经济的法律调控的研究，在一定程度上推动了经济学关于市场经济模式的研究，另一方面，其他社会科学的发展或更新，也在一定程度上推动了法学研究的深入发展，如政治学的许多成果会促进法学研究的变革；社会学、经济学的许多新的理论模式和研究方法引入法学领域，不仅会引起法学思维的改变，观念的更新，而且还会在一定程度上引起法学研究目标的转移和视野的扩大，把法学研究提高到一个新的水准。

三、法学与自然科学的关系

法学不仅同哲学、其他社会科学有着密切的联系，不仅利用这些科学研究的成果来考察法律现象提示法的规律，而且还同自然科学有着紧密的联系。特别是法学随着研究视域的增大和研究方法的翻新，它同自然科学的关系就越来越密切，它们相互交流，相互促进。

第一，法学的研究领域向自然科学领域延展

随着法律调整范围的扩大，法律不仅调整人和之的关系，而且在一定范围内也调整人和自然的关系（如法律技术性规范）。于是对一些自然现象进行确认、保护的新兴法律学科大量出现，如环境法学、海洋法学、太空法学、生态法学、生命法学等应运而生。

第二，自然科学方法向法学研究渗透。

自然科学与法学的关系还表现在自然科学的方法向法学研究中渗透。例如我国20世纪80年代，系统论方法、控制论方法、信息论方法在法不研究中的广泛应用就是最好的例证。在当代法学研究中，人们常常运用控制论方法把法律当成社会控制的手段，研究其目的、方式、效果，等等；信息论方法侧重以信息的流向为对象，从控制的功能度研究信息的流向和信息的传递、反馈。上述科学方法渗透到法学研究中，在很在程度上促进了法学跨入到精神科学的领域，分析实证的方法也成为了法学的基本研究方法之一。

思考题：

1．什么是法学的基本属性？

2．如何理解法学学科定位及学科关系？

第三章 法学功能

课前提示

通过本章的学习，了解法学功能的概念和不同的层次，明确不同的法学功能分别对应于法学的三种形态：社会学法学、解释学法学、价值论法学。

本章应重点掌握和理解法学功能的不同层次。

第一节 法学功能的概念与分类

一、法学功能的概念

所谓法学的功能，不是“法学面向法律”的功能，而是“法学面向人类社会”的功能，是法学对于整个人类社会所具有的功能。这种关于法学功能的理解，可以涵盖法学对于法律的功能。因为，法学对于法律的功能，归根到底，还是属于法学对于人类社会的功能。

值得我们注意的是，这里的“功能”一词，本身就是一个值得重视的社会学概念。要注意将事物的存在原因与事物的功能区别开来。迪尔凯姆认为，一个社会制度的“功能”就是这个制度与社会机体的要求相合拍。根据拉德克利夫-布朗对功能一词的定义，我们可以从社会学的角度，把法学的功能理解为：法学作为一个局部对于作为整体的人类社会所作的贡献。这种贡献可以简要地概括为三个层面：寻找社会规则，促进社会共识，树立社会正义。

二、法学的三种功能与法学的三种形态

法学对于人类社会，就承担了三个方面的功能：通过理解社会中的秩序而发现社会秩序背后的规则，这是法学的初级功能；通过编织意义而促进社会成员之间达成基本的共识，这是法学的高级功能；通过批判社会现实而树立起一个社会所必须的正义准则，这是法学的终极功能。

法学承担的这三种功能恰好可以分别对应于法学的三种形态：第一，理解社会秩序、发现社会规则所对应的法学形态是社会学法学。第二，编织意义、促进社会共识、实现社会团结所对应的法学形态是解释学法学。第三，至于批判现实、树立社会正义所对应的法学形态，则为形形色色的价值论法学。

第二节 法学的初级功能

一、西方法学寻找规则的历程

法学作为一种相对独立的知识形态，在西方，它的历史可以追溯到古罗马时期。法学的初级功能，就在于寻找不同的秩序范式下的社会规则。公元476年西罗马帝国的灭亡，标志着西方社会进入了中世纪。近代以后，各国法学依然承担了为本土的社会秩序寻找规则的功能。如果说立法者的社会功能是发现民族意识背后中的社会规则，法学的功能也是这样。历史法学派的核心观点，再恰当不过地说明了法学的一个功能就在于寻找社会秩序中蕴藏着的社会规则

二、中国法学寻找规则的历程

西方法学的历史可以解读为一部不断地寻找社会规则的历史，源远流长的中国法学，同样肩负着这样的社会功能。在这种趋势的背后，包含了这样一种理念：正式规则要尊重社会生活，回应社会秩序。通过古今中外的经验和教训的回顾，我们发现，有效的正式规则总是那些源于人类社会生活的规则，总是那些反映了社会秩序的规则；反过来说，那些源于人类社会生活的规则也有助于促进社会秩序的更趋良善、更加合理。然而，如果要实现正式规则与社会秩序之间的这种良性循环，还有待于法学真正承担起它的社会功能：寻找蕴藏在人类社会秩序下面的社会规则。至于国家机构的立法活动，主要是一个程序性的过程，法律规则的真正内容其实都是法学探索过程中发现的社会规则。只有当法学真正承担起这个功能的时候，正式规则与社会秩序才会相得益彰。

第三节 法学的高级功能

一、寻求意义与促进共识

学的功能不仅仅在于寻找人类社会秩序背后的社会规则，还在于生产“意义”。在法学生产意义的过程中，特别是在交流这些意义的法学活动中，人们传递着、共享着这些“意义”。法学承担的这种功能的基础，在于人是一种寻求意义的动物。任何人在任何时候，都生活在人类自己建构起来的“意义之网”中。人类寻求意义，当然要通过哲学、伦理学、历史学等人文学科，但法学也在其中承担了相当重要的功能。

二、西方法学如何促进人类共识

在西方历史上，法学产出的第一个比较重要的意义，是柏拉图通过苏格拉底之口阐述的正义观。如果民众都理解、接受了这些理由，认可了统治者选择的法治，那就意味着，柏拉图通过法学思考生产的意义得到了传递，实现了共享，并成为了一种共识。古罗马时代，万民法取代了市民法；中世纪，托马斯?阿奎那阐述的神学世界观，都分别标志着一个新的意义的诞生。在近代，洛克的《政府论》同样生产了一个全新的意义世界。在此之前，是菲尔麦鼓吹的“君权神授”、王位世袭以及君主凌驾于法律之上。

三、中国法学如何促进人类共识

在广义的中国法学史上，法学生产的意义同样具有这样的功能。依照中国传统的礼法观念，三纲五常是天之经、地之义，具有无可质疑的正当意义。但随着19世纪末20世纪初期的西法东渐，民主宪政取代了君权神圣，逐渐成为中国民众的新共识。

法学理论中生产的“法治”，就这样成为了一种表达共识的新的意义。

如果要进一步追问，法学是如何编织意义之网，并进而促进整个社会达成共识的？对此，我们可以通过法学活动的几种方式来加以考察。

四、法学促进人类共识的主要方式

首先是法学教育；其次是法学研究；再次是法学交流；当然还有其他形式的法学活动。民主、法治、人权之所以成为值得“信仰”的有意义的事业，社会共识之所以能够达成，乃至于一个文化共同体之所以能够延续下去，各种形式的法学活动承担了不可磨灭的功能，做出了独特的贡献。

第四节 法学的终极功能

一、法学作为“正与不正的学问”

在法学诞生之初，古罗马的乌尔比安就为它下了这样一个定义：“法学，即是神事与人事的知识，正与不正的学问”。既然法学是区分正义与不正义的学问，那么，法学就还得承担评判现实、树立社会正义的功能。在漫长的法学史上，以批判现实为己任、为社会探寻正义的法学形态与法学的历史一样悠久。

二、法学如何树立正义

苏格拉底终于给出了一个简捷的命题：守法就是正义。守法的人就是正义，而违法的人就是不义了。这些话表达了苏格拉底关于正义的一个核心观点：守法即正义，而所谓正义，就是不行不义之事。从性质上看，法学从来就不仅仅是一门研究法律规则的学科。在中国现行的学科体制中，法学属于“一级学科”，政治学、社会学、科学社会主义、思想政治教育等等，都归属于“法学”之内。“法学”的这种覆盖范围，也可以说明法学的“关怀”不应当仅仅局限于法律规则，而应当同时承担起评判现实、树立社会正义的功能。法学及其法学家在寻找社会规则的同时，还要根据正义准则对现存的社会秩序进行评判。至于评判的结果，无非有两种：为符合正义准则的社会秩序进行辩护，但对那些有违社会正义的社会现实，则予以批判，并提出矫正的方案。换言之，在任何社会中，法学都应当承担起评判现实、树立社会正义的功能。

思考题：

1．如何理解法学的三种功能及对应形态？

2．比较社会学法学，解释学法学及价值论法学。

3．谈一谈你对法学功能的认识及功能层次的选择。

第四章 法学体系

课前提示

通过本章的学习，了解法学体系的概念和类别，明确法学各分支学科之间的联系和区别，对法学的整体性有较好的理解和把握。

在学习中应重点掌握法学体系的概念，并能够把握理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学几大法学类别的主要特征和区别。

第一节 法学体系的概念

一、法学体系的概念

体系是事物之间相互联系、相互制约而形成的一个整体。体系总是由构成体系的各个部分组成，各组成部分之间呈相互联系和相互制约状态。体系并不先于人的认识而存在，它是人类认识世界的产物。人们开始认识到各种不同事物的存在，并看到了他们之间的内在联系，人类用自己的语言来描述事物，使自己的语言变得更加精确化和丰富化，同时也开始用语言来建构出各种体系。

科学体系的诞生始于古希腊的亚里士多德(Aristotelēs,公元前384—前322)。他首次将哲学和其他科学分离开来，开创了逻辑学、伦理学、政治学、美学、物理学和生物学等学科的独立研究，在这些学科领域留下了多种著作，为后来的科学研究奠定了科学的学科划分基础。法学体系又可称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。法学体系不同于法学学科。法学学科是科学体系中一个组成部分，是对法学这种知识的属性划分和表达。

法学体系不同于法学课程体系。从二者的联系上看，法学体系的建立的变动可以在很大程度上影响法学课程体系的开设，也有相当多的法学课程可以直接地和法学分支学科对应。

二、法学体系的特征

（一）系统性

系统的特点是各组成部分相互依赖，共同构成一个整体，整体的性质不同于任何组成部分，也不同于各部分的简单相加。它们之间的简单相加并不能构成法学体系，法学体系的形成是在二者的相互联系和依赖中，使自身体现出一种更优越的性质和功能。

（二）层次性

组成法学体系的各法学分支学科就如同系统中的各子系统一般，其内部结构又可划分为各组成部分，即各下位的分支学科，而各下位的分支学科往往还可进一步划分为更具体的分支学科或学科方向。法学体系的一层又一层的结构，显示出法学研究范围的明晰化和专深化。

（三）现实性

法学体系的建立和自然科学体系的建立并不相同。自然科学体系的建立依据的是自然界存在的客观规律，它只会因为人类对自然界的认识的加深而逐渐完善。自然规律是普遍的而不是现实的，也就是说不会随社会现实的变化而变化。

法律现象是适应社会现实的产物。建立在法律现象之上的法学体系也就只能是社会现实的产物。

（四）开放性

任何地方的法律现象都不可能永远地处于一种封闭状态，不同地区和国家社会交往的逐渐扩大和文化交流的逐渐加深，都会造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鉴。这就使建立在二者之上的法学体系具有了开放性。

法学体系也会不断地从其他学科体系的知识中吸取自身需要的营养，来发展和完善自己的体系结构。法学体系的这种开放性，使法学体系有了进一步发展的生命力。

三、法学体系的意义

（一）加深对法律现象及其规律的认识

（二）确立法学研究的基础领域

（三）推进法学研究向纵深发展

（四）便于法学各分支学科的横向联系和相互交流

第二节 法学体系中的类别

一、法学分支学科的类别

（一）法学分支学科的划分

法学分支学科是构成法学体系的基本单元，法学分支学科的形成是在人们从事法学研究的过程中逐步建构起来的。从当代法学界对法学分支学科的划分标准看，主要有以下标准：

1．以特定的研究对象为标准，可将法学分支学科划分为法理学、法律史学、宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学、行政法学、经济法学、国际法学等法学分支学科。

2．以一定的研究范围为标准，将法学分支学科划分为国内法学和国外法学。

3．以一定的学科功能为标准，将法学分支学科划分为理论法学和应用法学。

4．以一定的研究方法为标准，将法学分支学科划分出比较法学、注释法学、实证法学（含分析法学和社会学法学）、哲理法学等学科。

5．以法律运作过程为标准，将法学分支学科划分出立法学、司法学、法律解释学、法律社会学、法律人类学等学科。

法学体系分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。

（二）法学分支学科的归类

由于法学各分支学科的划分无固定的标准和划分方法，使法学分支学科的划分显得纷繁复杂。从相关的法学著作和法学教材来看，大致学者们的划分类别大致有以下几种（未完全列举）：

1．两分法：从认识论角度将法学体系划分为理论法学和应用法学两大类。

2．四分法：将法学体系分为国内法学、国际法学、法律史学、比较法学和外国法学四大类。3．五分法：将法学体系分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。

4．六分法：将法学体系分为理论法学、法律史学、国内部门法学、外国法学、国际法学、法学与其他学科之间的边缘学科六大类。或分为理论法学、法律史学、国内应用法学、外国法学和比较法学、国际法学、边缘法学等六大类。

5．七分法：将法学体系分为理论法学、法律史学、国际法学、外国法学和比较法学、立法学和法律社会学、法学与其他学科之间的边缘学科、部门法学七大类。

二、法学体系中的主要类别简介

（一）理论法学

理论法学是以法律现象的共同问题和一般规律为研究对象的法学学科。其特征有：高度抽象性、高度概括性、理论的基础性、普遍适用性和指导性。

理论法学的基本特征是：

1．高度抽象性

理论法学是对法律现象中各种具体问题的整体性把握和抽象。这种抽象性使理论法学往往难以直接地运用于实践之中，而需要通过各种涉及具体法律现象的法学学科的转化才能直接运用于实践。

2．高度概括性

理论法学超越于各种具体法律问题之上的特点使理论法学具备了高度的概括性。以具有高度涵盖性和抽象性的概念来统摄各种具体的法律概念，并进行以此概念为基础进行逻辑推理是理论法学的特点。

3．理论的基础性

理论法学的一般性法学范畴和命题能够成为其他法学学科研究具体法律问题的基础。，理论法学是其他法学分支学科的基础，这种基础就是指它构成了其他法学学科研究的出发点。

4．普遍适用性和指导性

理论法学高度的抽象性和概括性决定了理论法学针对于其他任何法学分支学科以及任何法律实践都具有普遍的适用性和指导意义。理论法学因为是把握法学和法律的一般规律的学科，任何法学分支学科都不能脱离了正确的理论的指导。

（二）应用法学

应用法学是以直接服务于法律实践为目的，并具有较强的现实针对性的法学分支学科的总称。其特征有：较强的实用性、较高的针对性、学科的广泛性。

1．较强的实用性

应用法学直接地为法律实践服务，从它的目的看，它是以实用为目的。

2．较高的针对性

应用法学以局部的、具体的法律现象为自身的研究对象。

3．学科的广泛性

应用法学的学科和人们的法律实践紧密地联系在一起，只要有人类法律活动的领域，就一定有应用法学的存在。

（三）法律史学

法律史学是研究法律现象和法律思想的历史及其发展规律的法学分支学科。其特征有：历史真实性、历史规律性、文献资料性。

1．历史真实性

历史真实性一方面是指法律史的研究对象是法律现象和思想的历史状况，它的着眼点是过去而不是现在。

2．历史规律性

在把握真实的历史的基础上，探求法律发展的历史规律是法律史研究的必然归途。

3．文献资料性

文献资料性作为法律史学的基本特征一方面是指法律史的研究主要是依据历史上的文献资料而进行的研究。

（四）比较法学

比较法学是采用比较方法研究不同国家和地区的法律现象的一门法学分支学科。其特征有：研究方法的独特性、学科领域的广泛性、研究内容的层次性、研究对象的跨国（区）性。

1．研究方法的独特性

比较法学能够成为一门法学学科不是因为研究对象本身的性质和特点，而是因为研究方法的独特性。

2．学科领域的广泛性

比较法学由于只是因为比较方法的独特而形成的一门法学学科，所以该学科对所有法学学科领域都可能涉猎。

3．研究内容的层次性

比较法学虽然是基于不同国家或地区的法律现象的比较研究，但由于法律现象本身多样性和层次性，使比较法学中的比较研究具有了层次性。

4．研究对象的跨国（区）性

比较法学的研究对象是两个以上的国家或地区的法律现象。

（五）边缘法学

边缘法学是法学和其他学科因部分研究对象的交叉重合而形成的法学分支学科的总称。其特征有：学科领域的交叉性、学科属性的多样性、研究内容的针对性。

1．学科领域的交叉性

边缘法学最重要的特征就是它是一门交叉学科，是法学和其他学科因部分重合而形成的一门新学科。

2．学科属性的多样性

边缘法学的学科属性的多样性可以从两个层次来认识。

3．研究内容的针对性

由于边缘法学是和其他非法学学科交叉重合而形成，学科领域比较狭窄，它的研究对象也显得比较具体而富有针对性。

思考题：

1．谈一谈你对法学体系、法学学科、法学课程体系及法律体系的认识。

2．请列举五种不同类别的法学并说明各自特征、划分标准及意义。

第五章 法学方法

课前提示

通过本章的学习，掌握法学方法的概念及其与法律方法的区别，认识法学方法对法学研究的极端重要性，了解不同的法学分析方法，通过不同法学方法的比较，更加全面和深入地认识法律和法律现象，加深对不同法学流派的理解。

本章的教学重点是法学方法的概念和六种比较重要的法学分析方法；难点是法学方法与法律方法的不同。

第一节 法学方法概论

一、方法与方法论

方法和方法论问题既是一个重要的哲学问题，亦是日常生活中人们必然遭遇到的问题。中国的两句古话——“工欲善其事，必先利其器”和“磨刀不误砍柴功”，都说明了方法的重要。

1．方法就是为了达到某种目的所采取的路径、方式、手段和工具。

2．方法与方法论早在近代就已经不可分割地结合在了一起，任何一种方法，都不可避免地已经是一种关于方法的理论。

二、法学方法与法学方法论

1．自罗马法学开始，人们就已经开始用各种各样的方法去研究法学，并形成了各种法学流派，比如说自然法学、注释法学和后注释法学等等。

2．法学方法论是19世纪后半叶才产生的。法学方法论的产生必须具备两个基本条件：一是有可资概括的各家各派的方法及其成果；二是对于法学学科的发展而言，由于法学研究本身出现了严重的不足，因而迫切需要新的方法论来重塑研究的进路与格式。

3．法学方法就是通过某种立场、途径和工具，获得关于法律是什么的理解。

4．关于法学方法和法学方法论的思考，在西方法学史上是沿着两条线索展开的。一条线索是从法学之外的立场研究法学；另一条线索是从法学内部的立场来研究法学。最核心的问题就是研究法律规范如何适用于具体的案件，法律的解释和推理相应地成为研究的重点。

5．法学方法与法律方法：法学方法和法学方法论是从外在视角出发的“关于法律的思考”；而法律方法和法律方法论则是从内在视角出发的“根据法律的思考”。法学方法就是通过某种立场、途径和工具，获得关于法律是什么的理解。从这一认识出发，需要辩明的一点是：法学方法论不是各种不同的法学方法的汇总或汇编，而是法学方法的自我确证出现危机之时的一种自我理解的辩护，这种辩护以理论的方式出现，因此可以称为法学方法论。因此，法学方法与法学方法论是一回事，不同的分析方法，已经预设了关于法律是什么这一问题的理解。

第二节 法学研究的基本方法

一、价值分析方法

1.价值方法是指根据一定的价值标准对特定的研究对象（事物或活动）进行价值分析的方法。所谓价值分析方法，就是一种从价值入手，对法律进行分析、评价的研究方法，其追问的基本问题是“法律应当是怎样的”。

从法学史上看，价值分析方法与自然法学紧密地联系在一起，在18世纪以前，这二者几乎就是等同的。到了19世纪中期，自然法理论受到了以实证主义为基础的功利主义法学、分析法学以及历史法学派的贬低和攻击。他们认为自然法理论是一种幻想，是一种虚假的、不能实现的理论。自然法理论由此趋向于衰落了。正义被视为相对的，价值冲突没法由理性解决，因此，作为理性化身的自然法的价值判断也不再可能。

2．从具体研究方法上说，价值分析一般包括以下几个步骤：

第一，肯定法律具有价值属性而不是“价值无涉”和“价值中立”的。

第二，确立法所蕴涵的各种价值，如正义、自由、平等、人权等。

第三，根据这些价值对现实中的法律实践进行分析和评价。

二、实证分析方法

1．19世纪中叶，英国法理学家约翰?奥斯丁的《法理学范围之限定》的发表，标志着分析实证主义法学的产生，也使得实证分析方法成为了主要的法学研究方法。

2．奥斯丁并不试图像自然法那样从某种永恒不变的关于人性的形而上学假设出发推演出整个法律体系，而是努力从实证的角度对某个已经存在的法律体系，尤其是该法律体系中的法律制度、法律规则和法律概念进行分析。

3.奥斯丁的分析并不彻底，其后，凯尔森和哈特从两个方向发展了实证分析的方法，形成了“纯粹法学”和“新分析实证主义法学”这两个20世纪非常重要的法学学派。

三、社会学分析方法

1．法国思想家奥古斯特?孔德是社会学的创始人，而马克思、迪尔凯姆和韦伯是社会学的三大奠基人，他们三个人确立对现代社会分析的基本框架和分析理路，使社会学成为了一门独立的社会科学。

2．社会法学派就是把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象，注重法律的社会目的、作用和效果，强调社会不同利益的整合。

3．20世纪最重要的社会学法学家罗斯科?庞德系统地总结了社会学法学的特征，并提出了社会学法学的纲领。庞德认为，与19世纪各法学派相比，社会学法学具有以下几点特征：

第一，社会学法学家所关注的是法律运作，而非权威性律令的抽象内容。

第二，社会学法学家把法律视作是一种既含有透过经验发现也包括刻意制定这两种方式的社会制度。法律乃是经由理性发展起来的经验和经由经验检测的理性。

第三，社会学法学家所强调的是法律有助益的那些社会目的，而非制裁。

第四，社会学法学家从功能的角度来看待法律制度、法律准则和法律律令。

社会学法学是一个比较庞杂的运动，其目标主要就是反对实证主义法学、概念法学和自然法学，尽管它们的理论基础存在较大的差异，但共同的反对目标使它们具有了比较宽泛的特征和纲领。其中，“研究法律制度、法律律令和法律准则所具有的实际的社会效果”是其最根本的共同点。换句话说，社会学法学尤其注重研究法的实效，通过对法律实效的研究来推进法律制度的改革和变迁。

四、历史分析方法

法律与历史有着紧密的联系。在18世纪以前，历史就是政治史。在古典的历史学家和19世纪的历史学派之间，横跨17、18世纪的自然法学派。自然法学派把理性作为好的法律的基础，他们试图在自由、平等、人权等价值原则的基础上建立起一种法律秩序，因此，他们关注的焦点是法律的目的而非它的历史发展过程。

历史法学派的代表人物是德国法学家萨维尼。1814年，萨维尼出版名著《论立法与法学的当代使命》，宣告了历史法学派的纲领。萨维尼认为，法律并非某种由立法者刻意制定的东西，它深深地根植于一个民族的历史之中，其真正的源泉乃是该民族普遍的信念、习惯和共同意识。法律是由“民族精神”决定的。

但是，在历史法学派之后，历史的方法就在两个层面上使用了。一个层面是历史哲学的层面，历史哲学层面的历史分析在于证明没有普世的真理和正义，任何的法律制度都是语境化的、本土化的。而另一个层面的历史研究则不具有历史哲学的背景，而仅仅是采用各种具体的历史方法，比如考据、训诂、文献编纂方法去研究过去的制度。

五、比较的方法

对法律制度进行比较研究，可以追溯到古希腊时期。但是，比较方法作为法学研究的一种基本方法而得到广泛使用，是19世纪中叶以后的事情。随着多元文化论的出现，对不同国家、不同民族、不同时代、尤其是不同法系的法律进行比较，就成为了一件重要的工作。在全球化的今天，比较的方法更是深入地渗透到了法学研究的各个方面，从而成为了法学研究的一种基本方法。

要使用比较的方法，当然得有比较的一般程序和步骤。沈宗灵教授认为：“对法律的比较研究一般可以分为三个过程：第一，掌握所要比较的不同国家的有关法律材料；第二，对这些不同法律进行比较，也即发现其异同；最后，分析异同的原因并做出适当的评价。”

六、经济分析方法

经济问题一直与政治和法律问题纠缠在一起。但是，从经济学的角度来分析法律现象却是一个现代事件。但是，对于古典思想家来说泾渭分明的私人领域和公共领域的划分却在现代社会中变得模糊不清。主要的原因就是现代社会中，随着商品经济的发展，劳动分工的扩展，经济问题从私人领域进入了公共领域并改变了公共领域的古典含义。在这一转换过程中，新教改革的加尔文主义、洛克的财产权理论以及以亚当?斯密为代表的古典政治经济学起到了至关重要的作用。其后，黑格尔和马克思赋予了这一转换以形而上学的含义，彻底改变了经济与政治（法律）的关系的古典理解。论争的战场从政治哲学领域转向了经济学领域。马克思的剩余价值理论颠覆了洛克的财产权理论之后，经济学面临了最严重的一次危机。

市场及价格机制的运行是有成本的，而不同的制度，尤其是政治法律制度的构造可以导致不同的市场及价格运行成本，因此，可以通过对政治法律制度的分析来降低市场运行的成本，从而使得资源得到最有效的利用或者说导致经济的增长。

促成这一新的分析革命的是科斯。科斯在1937年发表的《论企业的性质》及1960年发表的《社会成本问题》两篇文章中，阐明了“交易费用”这一概念，在“交易费用”概念的基础上创建了“新制度经济学”。

上世纪70时代，科斯在芝加哥大学的同事波斯纳发表了《法律的经济分析》一书，将“新制度经济学”的基本立场和分析方法运用到法学中来，标志着“经济分析法学”的诞生。

经济分析法学的分析方法包含在“科斯定理”中。科斯定理认为：在零交易费用下，无论产权如何配置，资源配置总能达到最优（帕累托最优）。经济分析方法就是研究不同产权界定的交易费用，以获得最有效益的法律制度。

从那以后，“经济分析法学”和“新制度经济学”就成为了法学界的“显学”。

思考题：

1．请举例说明“工欲善其事，必先利其器”在法学方法论转向上的运用及意义。

2．如何理解法学方法论与法律方法论区别和联系业务？

3．请自选一案例运用法律解释、法律推理或法律论证任一方法加以说明。

4．请自选一案例分别适用价值分析方法、实证分析方法、社会学分析方法、历史分析方法、比较经济分析等方法并比较各方法分析之结果。

第六章 法学教育

课前提示

通过本章的学习，掌握法学教育的概念、特点及其重要性，充分认识法学教育对培养合格法律人才的重要作用，从我国法学教育的历史和现实中，明确存在的问题，寻求解决的对策。

本章的教学重点是我国法学教育的历史和现实；教学难点是法学教育的特点和重要性。

第一节 法学教育概论

一、法学教育的概念

法学教育是培养法律人才的专门教育，是社会教育体系的重要组成部分。法学教育特指以培养法律人才为目的而进行的系统化、理论化的专门教育，是一种特殊形式的法律教育。

法律知识的系统化和理论化的特点，决定了法律职业必须走专业化道路，从事法律职业者，必须以接受相当的法学教育为前提，这是当今各国共同的要求，受过高等法学教育已经成为绝大多数国家从事法律职业的必备条件。从我国的实际情况看，社会所需要的法律人才主要有两大类：一是应用型法律人才；二是学术型法律人才。

二、法学教育的特点

1.法学教育以传授法律知识和培养法律技能为主要内容。

2.法学教育注重法律理念、法律意识和法律职业道德的培养。

3.法学教育是综合性教育。

4．法学教育注重培养学生的实践能力，是知识教育和职业训练的统一，教学实习在法学教育中占有极其重要的地位。

三、法学教育的重要性

1．法学教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，对国家法律制度和法律秩序有不可忽视的影响。

2．法学教育与法学研究息息相关。

3．在社会变革和转型时期，法学教育应当站在时代的前列，引领法律变革的方向。

4．法学教育还是法律文化传播的重要手段。

第二节 新中国高等法学教育

一、新中国高等法学教育的起步

1.新中国成立前后，国家的政治、经济和文化建设需要大批具有专门知识与技术的人才，包括法学教育在内的高等教育被提上议事日程。

2.1952年，全国高等院校进行大调整，西南政法学院、北京政法学院和华东政法学院相继成立。1953年，又决定成立中南政法学院。

3．1954年，由高等教育部主持召开的全国政法教育会议决定恢复北京大学和复旦大学的法律系，并建立西北大学法律系，加上中国人民大学、东北人民大学（吉林大学前身）和武汉大学法律系，政法院系设计形成了4院6系的格局。新中国高等法学教育体系基本形成。

二、新中国高等法学教育的曲折

1956年，社会主义改造基本完成后，开始全面转入大规模的社会主义建设，由于中国共产党在1957年及其之后，在指导方针上犯了严重的“左”倾错误，导致了社会发展的曲折，也使高等教育遭受严重的挫折。

1957年，中共中央在开展整风运动的过程中，对当时的阶级斗争估计得过于严重，把大量的人民内部矛盾当作敌我矛盾，反右斗争被严重扩大化。

1958年9月，《中共中央国务院院关于德育工作的指示》提出：“党的教育工作方针同资产阶级教育工作方针之间的斗争，按其性质来说，是社会主义道路、资本主义道路两条道路之间的斗争”。

1961年，党中央提出“调整、巩固、充实、提高”的方针，开始总结1958年以来的经验教训，注意到了各领域存在的问题。

1971年全国教育工作会议确定的《关于高等学校调整方案》撤销了106所高校，中国人民大学、湖北大学及四所政法学院皆在撤销之列。综合性大学中只有北京大学和吉林大学保留了法律系，被撤销的院系教师下放农村或转行，校舍被占，图书资料散失，新中国法学教育损失殆尽。

三、新中国高等法学教育的重建和发展

1．1978年12月召开的中共十一届三中全会毅然抛弃了“以阶级斗争为纲”的“左”倾错误，把党和国家的工作重点转移到经济建设，并作出了改革开放的伟大决策。这为我国高等法学教育的重建提供了前提条件。

2．1978年，中共中央批转的《第八次全国人民司法会议纪要》提出要恢复法律系，培养司法人才。

3．1983年12月31日－1984年元月5日，教育部、司法部在北京联合召开全国高等法学教育座谈会，总结高等法学教育恢复和重建的经验，对高等法学教育各层次的培养规格作了具体规定。

4．到1988年，普通高等教育的政法院校系发展到25院（校）和81个法学系，大专、本科、硕士、博士的层次结构基本形成，为20世纪90年代法学教育的大发展奠定了基础。

5．1992年党的“十四大”确立了社会主义市场经济的改革目标，1997年党的“十五大”又提出了依法治国的基本方略，标志着中国社会进入加强法治建设的新阶段。

6．法学教育的迅猛发展也带来了一系列问题，法学教育的质量有下降的危险，整顿法学教育秩序已成为当下的主要议题。

四、当前法学教育的主要任务

我国法学教育的发展任务主要是：调整教育层次、结构，扩大培养规模，使法学教育结构更加合理，质量效益明显提高，最大限度缓解社会上法律人才的供求矛盾；至2010年，建立起与社会主义市场经济体制、国家法制建设、社会全面进步相适应的现代法学教育体系，实现法学教育管理体制的法制化、规范化。

合格的法律人才应当具备以下几个方面的素质：

一是思想素质，即应当具有追求真理、维护正义的崇高理想和法律至上的坚定信念，应当具备法律职业伦理、恪守法律职业道德的精神品质；

二是法律素质，即应当具有法律思维能力、法律表达能力和对法律事实的辨别能力，具有扎实的法律知识和比较过硬的处理法律问题的技能；

三是人文素质，即应当具有广泛的知识背景，体现人文关怀，具备良好的人际沟通能力。

为适应经济全球化需要，法学教育还必须具有国际意识，要以全球化的视野来认识时代的要求和趋势，理解法律的精神和价值，比较法律的运行和效果，改进法律的制度与组织。总之，培养高素质的复合型法律人才，是21世纪中国法学教育的重要目的。

思考题：

1．谈一谈你对“法律人”教育的理解及定位。

2．谈一谈你对（美国）法律职业化教育的看法。

3．讨论中国法学教育改革道路的方向性选择。

中编 法律基本问题

第七章 法与法律

课前提示

本章是法律基本问题的开篇章，通过学习，要求对法与法律的含义有基本的把握，比较中西方对法的不同理解，掌握法的特征，明确法律的渊源和中西方法律文化的差异，领会法律的规范作用和社会作用，通过对法与法律的正确认识为后面的学习奠定基础。

本章的教学重点是法与法律的区别、法律的特征、作用和渊源，难点是理解中西方 “法”与“法律”词义的文化差异。

第一节 法律概念的历史发展

一、古汉语中“法”的词义

1．在汉语言中，“法”字的古体是“灋”，东汉许慎撰著的《说文解字》一书，为人们对古代“法”字作现代法学意义的诠释，尤其是在思想观念和精神价值上贯通中西法律文化传统提供了重要依据。他指出：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”“法即刑，模即法，范亦法，型为铸造器具之法。”据说，商鞅变法，改“法”为“律”。许慎解释：“律，均布也。”

2．古代汉语中的“法”、“律”、“刑”等词语彼此之间有关联。最早将“法”、“律”二字合而为“法律”一词以指称一种规范体系的人，是春秋时代的管仲。无论是“刑律”还是“法律”，都没有现代“法律”概念所具有的丰富内涵。从根本上说，以儒家为主流的中国传统文化所要追求的是一种非“刑律”维持的礼乐文明。这种礼制秩序既不是纯粹道德意义上的，也不是纯粹法律意义上的，而是一种人伦和谐的“伦理法”秩序。

二、西方思想传统中对“法”与“法律”的区分

1．西方的“法”除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然法”。

2．西方的“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。

3．在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。自然法理论认为，法律在本质上是规范性的，“恶法非法”，因为存在着一种规制政治权力和法律权力，并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。古希腊、罗马的自然法理论以自然和约定的区分为基础，认为自然法代表的是正义，它是由非人的意志所创立的法，它不以任何人类立法者的意志为转移，在其演化过程中获得了“上帝创世”一般的尊严和神圣，永恒性、超验性、绝对性是其主要的特征，它不仅先于任何社会的人定法或者人们之间的任何约定规则，而且是人定法或者人们之间的约定规则之道德正当性的神圣来源。在西方之思想文化传统中，正是这个根深蒂固、神圣而不可动摇的自然法理念本身，为超越于实在法的正当性意义上的权利，或者称之为道德权利、应然权利、自然权利的独立存在提供了逻辑上的可能，也为人们评判并改进实在法提供了价值尺度和动力。

三、“法”的广义与狭义

1．人类的存在和发展都需要秩序，需要社会规范和行为规则，广义的“法”同人类社会共始终。广义的“法”将伴随人类一道前行，而且其外延越来越丰富； 2．狭义的“法”仅指国家出现以后的一种社会存在。狭义的“法”即法律，与国家有着直接的关联，是一种历史现象。

3．现代法律概念肇始于古典自然法学。古典自然法学基于人的自然本性推论出人类的基本权利与义务，连同其社会契约论，它预告了一个新时代的来临。自此19世纪以降，旨在创立抽象的规范性秩序的制定法，实证性因此而成为现代法律概念最基本的规定性。

第二节 法律的特征

所谓法律的特征，是指法律之所以成为法律而与其他事物相区别的标志和表现，它因此而呈现出自身的特点。

一、法律区别于其他社会规范的特征

1．法律是调整社会关系的行为规范

现代法律为“规范性法律”。它是一种社会规范，不同于关涉人与自然之关系的技术规范；作为社会规范，它指示的是人们的外在行为准则，而不是内在的道德良知和思想准则。它因此而具有概括性，结构性，系统性。

2．法律是国家制定或认可的行为规范

法律规范同其他社会规范的一个基本区别是，它由国家制定或认可的行为规范。国家制定的法律是指成文法；国家认可的法律多指习惯法和判例法。它具有统一性、普遍适用性和权威性等特征。

3．法律是以权利与义务为内容的行为规范

现代法律是通过规定各法律主体的权利与义务，来影响人们的行为动机、指引人们的行为方式、规范人们的行为准则，进而达到调整各种社会关系、建构社会生活秩序的目的。

4．法律是由国家保证其实施的行为规范

法律规范是由国家强制力保证其实现，法律要想发挥其社会功能就必须以国家的强制力为后盾，由国家对侵权行为和违反法律的行为实施制裁。如果没有国家强制力作为其后盾，法律就会成为一叠废纸，就不可能在现实生活中发生作用，也就丧失了其独立存在的意义。

二、现代法律作为社会规范的主要特点

（一）确定性

所谓法律的确定性是指法律规则所确立的法律主体与客体、权利与义务、行为与后果等等，都必须是具体、明确而肯定的。

（二）概括性

现代法律的概括性特点表现在两个方面：一是法律的调整对象是一般的或抽象的，针对的是全体或某一类的人和事，而非具体的、特定的个别人和事；二是一部法律在同样的条件下可以被反复适用，而非仅适用一次就丧失其规范的功能。

（三）程序性

在某种意义上说，程序是法律的生命形式。无论是现代立法，还是执法，抑或司法都要求对一定程序的尊重，严格的程序可以最大限度地过滤掉人们在法律活动中的主观随意性、任意性和情感性，而保证和体现法律的公正性、客观性与科学性，是现代法制文明的一个重要标志。

（四）公开性

现代法律必须是明确而公开的，它不具有秘密性质。它在什么地方生效，它对哪些人有约束力，就应当在什么范围内公布，使人们都能知道它的具体内容和要求是什么，以便其遵守。

（五）平等性

这里所说的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即当有关法律被制定颁行以后，在司法过程中平等地适用于法律主体，任何人都有权要求使用同一尺度给予其法律行为以公正的评判。

（六）不溯及既往性

法律只能在一定空间和时间中存在和运动，必须有其生效的起止时间。如果国家可以随意用现在制定颁行的法律，去评价和处罚人们在过去发生的行为，就与明确而公开的法律所具有的可预测性功能相违背，这显然是不公平的。

三、法律的定义

所谓法律，就是指归根到底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。

第三节 法律作用

一、法律作用的含义

（一）含义

法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。

（二）法律作用的特点

1.人为性

法律是由人类创制并产生出来的，法律的创制始终带有人的某种目的和愿望。

2.现实性

法律作用都是客观存在的现实，它规范着人们的行为，调整社会关系，并解决社会矛盾。

3.局限性

法律作为一种具有国家强制力的调整社会关系的手段，有自己的调整领域，它并不能取代道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用，也不可能做到规范社会生活的方方面面。

（三）法律作用的分类

法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作用。法律的规范作用是法律作为一种行为规范对人的行为的作用，它包括指引、评价、预测、强制、教育等作用；法律的社会作用是法律作为一种社会规范对社会关系的调整作用，它体现在立法、司法、执法等法律的运行过程中，包括分配社会利益、解决社会纠纷、实施社会管理等作用。

二、法律的规范作用

（一）指引作用

指引作用是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。法律的指引是一种一般指引，而不是个别指引。

（二）评价作用

法律的评价作用是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。法律的评价作用的客体是人的行为。评价的标准包括行为的合法或不合法、违法或不违法。

（三）预测作用

法律的预测作用是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为的以及行为的法律后果。

（四）强制作用

法律的强制作用是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现。法律具有强制作用是法律区别于其他社会规范的重要特征。

（五）教育作用

法律的教育作用是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，它可以通过它的实施和传播进入人的心灵，矫正的人的行为。

三、法律的社会作用

（一）分配社会利益

法律对利益的分配主要是通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范围等内容，以具体的各种法律规范来指导实际生活中的利益分配。

（二）解决社会纠纷

法律对社会纠纷的解决主要是通过司法活动予以解决。国家通过法律调整社会利益，确立权利义务，通过司法的裁判活动，使违法者受到惩罚或承担责任，使社会纠纷得到平息。

（三）实施社会管理

法律的社会作用不仅包括社会纠纷的解决，还包括积极地实施对社会的管理作用。每个社会都有公共事务需要国家予以处理，国家便需要发挥积极的职能，根据法律行使权力。

第四节 法律渊源

一、法律渊源释义

1．法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称法的渊源，或法源。法律渊源在我国也有学者将它等同于法律形式。其实，法律渊源与法律形式有密切关联，但它不是法律形式。

2．法律渊源可分主要渊源和次要渊源。主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。次要渊源包括习惯、法理、学说等，仅仅是在无主要法源可援引的情况下才可考虑适用。3．在西方历史上，法律渊源有不断演进和变化的过程。这个过程体现为两大趋势，一是从以习惯法为主体的法律渊源向以制定法为主体的法律渊源演进。另一趋势是从多元、凌乱的法律渊源向单一和确定的法律渊源演进。

二、法律渊源的种类

（一）制定法

制定法是最为普遍的法律渊源，是指由立法机关或有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件。不论是大陆法系还是英美法系，制定法都是重要的法律渊源。

（二）判例

判例作为法律渊源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的发展历史中，判例长期以来就是最主要的法律渊源。“遵循先例”是判例法的基本原则。

（三）习惯

习惯是社会生活中自发形成的行为规范，由于符合人们关于正义的观念，且长期被人们遵循，于是便具有了成为法律的合理性。

（四）法理

法理作为法律渊源一方面体现在法官适用制定法，总是在符合法理的层面上适用。同时，法理同习惯一样可以填补制定法的缺漏。

（五）法学家的学说

从法律史上看，法学家的学说在大陆法系从来都是法律的主要渊源之一。在古罗马，法学家解释法律并回答各种法律问题，这些解释和回答是法律适用的准绳。

（六）国际条约和协定

国家和国家之间缔结的国际条约和协定对缔约国和加入国具有法律约束力，是国际法的主要渊源，也是一个国家的国内法律渊源之一。在国际条约和国内法发生冲突的时候，我国有不少法律规定了国际条约优先适用的效力。

（七）宗教教义和戒律

从历史上看，宗教往往直接地成为法律渊源。因为一国的人对某种宗教的普遍信仰，宗教教条便会成为法律准则的基本内容。如印度法、犹太法、伊斯兰法、中世纪教会法都是宗教性质的法律，宗教教义是最高的法。

思考题：

1．如何理解中、西“法”含义的区别。

2．如何理解广义的“法”与狭义的“法律”？

3．什么是法律的本质属性？

4．如何看待马克思关于法律的“阶级分析方法”？

5．请列举五种以上法律渊源并说明理由。

第八章 法律演进

课前提示

通过本章的学习，对法律从起源到现在的整个发展过程有一初步的了解，正确认识法律发展的相关理论和法律发展的基本规律，掌握法律发展的方式，并在这一基础上进一步思考法律现代化问题。

本章的重点是法律发展的规律和方式，难点是法律移植和法律现代化问题。

第一节 法律起源

法律起源是一切法律现象的起点。对法律起源有两个向度的把握：第一是精神的、内在的向度。这个角度主要是从精神、意志领域去探寻法律来源，并在不同的历史时期获得不同的解答。第二个向度是历史的和实证的角度。持这种思维轨迹的学者把历史的、实证的法作为自己的研究对象，并力图去寻找其有史料可考的起源。本书是从实证的角度，追溯国家意义上的法律起源。

一、原始社会规范

原始社会的调控准则是原始社会规范。原始社会规范是原始社会中人们在长期的共同生产和生活过程中逐步而缓慢地、自发地形成的，为人们所共同遵守的各种行为规则的总和。它囊括了原始社会生产和生活的各个方面，内容非常丰富，主要包括原始禁忌。这种种形态的原始行为规范既具有习俗性，又具有宗教性和道德性，它们的实现主要依靠传统的力量和首领的权威来维持，没有专门从事管理的人和阶级。

二、法律起源的历史过程

1．法律的产生是人类社会规范文明史上一次质的飞跃，是人类规范调控的一个新的里程碑，是人类法律文明的起点。

2．法律产生的根本动因是社会内部基本矛盾，即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间矛盾的运动发展，直接原因是私有制和阶级的出现。

三、法律起源的规律

1．法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。

个别调整是指针对具体的人、具体的事所进行的一次性调整。规范性调整是指形成或者制定具有普遍适用性的、可以多次反复适用的行为规则来调整社会关系。

2．法律的产生经历了一个由习惯到习惯法，再发展成为制定法的过程。

原始习惯的存在，为法律的形成提供了最初的规范性基础；随后，国家通过认可的方式，将有利于统治阶级利益和社会生活的维系与发展的习惯转化为受国家强制力保障实施的法律。

3．法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。

原始习惯是人类在长期的生产与生活过程中自发形成的，从习惯到习惯法的转变则经过了人类的有意识选择，这是一个从自发到初步自觉的转变。

第二节 法律发展

一、法律发展基本理论

“发展”一词通常被用于指称一事物从低级形态向高级形态运动变化的动态过程。它包含着进步的内核，同时，发展还是一个内涵极其丰富的整体性概念。法律发展也是一个整体性概念，它是指法自产生以后从低级阶段向高级阶段的进步，包括法律观念、法律制度、法律体系、法律形式以及法律的操作技术等多个方面的进步。

（一）先天主义的理性建构论

先天主义的理性建构论建立在自然法、自然状态和政治社会起源的契约假设的基础之上，这种理论认为人类可以依靠理性对自然法则的把握，构建自己所需要的法律制度。

（二）法律与主权的命令说

法律与主权的命令说将法律的起源归结为主权者的命令，法律无所谓发展。

（三）法律的历史进化论

法律发展的历史进化论以反对法律的理性建构论为其认识的起点，该派学者通过对法律史实的研究，认为法律有其自身发展的连续的、不可割裂的历史，这种历史呈现出一种内在的进步因素的推动，是不为人们的主观意志所改变和创造的历史。该派观点以十九世纪英国梅因(Main,1882-1888)为代表。

与历史上既存的法律发展理论相对应，当代中国法学理论界在法律发展问题上也出现了建构论与进化论两种对立的学术观点。

二、法律发展的时空线索——法的历史类型与法系

1．法律发展的时间线索是法的历史类型。根据时间线索，人类的法律可以分为四种不同的历史类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

2．法律发展的空间线索是指法系。它是根据世界上各个国家和地区的法律的历史渊源、继受关系和法律制度的固有特征而对其进行的分类。凡是具有相同的历史渊源、继受关系以及固有特征的若干国家和地区的法律，就属于同一法系。

三、法律发展的规律

1．从神法向人法发展

2．从“身份的法”向“契约的法”发展

3．从古代民主法治型法，经人治型法最终向现代民主法治型法发展

4．从不成文法向成文法发展

5．从族群之法向世界之法发展

四、法律发展的方式

（一）法律继承

所谓法律继承，是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上，有选择地吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。法律继承是一种主要的法律发展方式，是新法对旧法的“扬弃”。法律继承既包括一国国内的新法对旧法的继承，也包括世界范围内的新旧法间的继承。法律继承的内容非常广泛，包括法律概念和法律技术、法律原则、法律规范和具体的法律制度。

（二）法律移植

法律移植是指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。这一概念是1970年由英国苏格兰法律史专家阿兰?沃森（Alan Watson）提出的。主要包括法律的概念、技术、法律规范、原则和具体制度，也包括法律观念的移植。

理解法律移植概念时要注意以下两点：第一，法律移植以输入国对被移植的法律的研究、分析和评价为前提。第二，法律移植包含了引进、吸收、同化和改造多种方式和程序。

法律移植有两种类型：一是被迫的消极型的法律移植，一是主动的积极型法律移植。前者是指一国在征服别的国家或地区后在其主权范围内强制实施本国的法律，后者是指因为所移植的法律具有较高的质量而被其他国家或地区自愿接受。

有关法律移植的争论渐趋激烈。争论的焦点集中在两方面：第一，法律移植是否可能；第二，法律移植在多大程度上可能。无论理论争论有多大，法律移植的实践古往今来一直都在进行。

法律移植是一项复杂而艰巨的工作，根据已有的历史经验，以下因素对法律移植的成败有着程度不同的影响。第一，地理、气候、人口等自然条件。第二，经济因素。第三，政治因素。第四，文化因素。

（三）法律创新

所谓法律创新，是指对法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新，它是人类法律智慧活动的最高形式，也是难度最大的法律发展运动。从一定意义上说，法律变化有首创性革新与模仿两大类。历史上已有的法律创新的例证有英国衡平法中的信托财产制度，美国的违宪审查制度等。

在法律创新活动中，要注意以下几个方面的问题：1．法律创新要以有客观实际的需求为前提。2．法律创新要建立在深厚的、正确的理论基础和价值选择之上。3．法律创新要以社会生活为来源。4．法律创新在步骤上要谨慎，采取循序渐进的方式。

第三节 法律现代化

一、现代化理论

1．“现代化”是指：人类社会从工业革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻的变革过程，这一过程以某些既定特征的出现作为完结的标志，表明社会实现了由传统向现代的转变。

2．现代化理论从萌芽至成熟，大致经历了三个阶段。第一个阶段是现代化理论的萌芽阶段，从18世纪至20世纪初。这一阶段以总结和探讨西欧国家自身的资本主义现代化经验和面临的问题为主，其中主要的学者有圣西门、孔德、迪尔凯姆和韦伯等。第二个阶段是现代化理论的形成时期。从二次世界大战后至20世纪60、70年代，以美国为中心，形成了比较完整的理论体系，主要学者有社会学家帕森斯、政治学家亨廷顿等。第三个阶段是从20世纪60、70年代至今，这一时期研究的核心是如何处理非西方的后进国家现代化建设中的传统与现代的关系。

二、法律现代化的含义和特征

（一）法律现代化的含义

法律现代化是指一国法律伴随该国政治、经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的、从传统人治向现代法治转变的深刻变革过程。

（二）法律现代化的特征

第一，法律现代化与社会政治、经济、文化等各个领域的现代化紧密联系，相互促进。

第二，法律现代化包括法律领域各个方面的现代化。

第三，法律现代化是一个传统人治社会获取现代法治社会的特征的动态过程，以实现法治为目标，是过程与目标的统一。

第四，法律现代化是变革性与连续性的统一，民族性与世界性的统一。

三、法律现代化的基本模式

1．以法律现代化最初的动力来源为标准，可以把法律现代化划分为内发型和外发型两种模式。

2．内发型法律现代化的模式，是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代。

内发型法律现代化是由社会内部力量而产生的自主创新，经历了极其漫长的历史进程。内发型法律现代化的模式可以欧洲较早的资本主义国家如英、法等国为代表，这些国家在中世纪后期，商品经济的发展导致了政治国家与市民社会的二元分离与对立，正是这种政治权力与市民权利的冲突与对抗，导致了现代法治精神与原则的确立。3．外发型法律现代化的模式，是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。

落后的、后法律现代化的国家基本都属于这一类型。在这些国家，法律现代化的最初动力都来自于外部，其法律现代化往往以争取国家主权为起点和最初的目的。由于外发型法律现代化的最初动力不来自于社会内部，因此其法律现代化不是呈现出西方的自下而上的社会推进式，而属于自上而下的政府推进型，政府发挥着主导作用，这些国家现代法律体系的建立通常依靠政府立法来实现，往往以法律移植作为主要手段。由于现代化的法律体系主要来自于对西方先现代化国家的借鉴，因此在一定程度上往往缺乏本土观念资源，在一定的时期内形成传统与现代的强烈对立与冲突。

思考题：

1．讨论理解法律起源的视角选择。

2．如何理解法律产生的政治经济根源？

3．如何理解法律发展的规律？

4．谈一谈你对马克思“法律历史类型更替”的理解。

5．请举例说明法律继承、法律移植或法律创新。

6．谈一谈你对法律“现代化”变迁的理解及选择。

第九章 法律结构

课前提示

通过本章的学习，主要掌握法律结构的概念和特征，明确法律结构的基本要素，特别注意法律概念的含义和特征、法律规范的逻辑结构和种类、法律原则的特点和功能等。对法律中的技术性规定也要有所了解。本章是对法律的进一步认识。

本章的教学重点是法律结构的三个基本要素，即法律概念、法律规则和法律原则三个要素；难点是法律原则的作用。

第一节 法律结构概述

一、法律结构的概念

所谓法律结构，是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。从系统论的角度看，法律是一个由若干部分有机构成和协调运作的系统整体。法律结构是一个既具有封闭性，同时又具有开放性的有机系统。

二、法律要素内容的确定

（一）划分标准

在划分法律要素的具体内容时，主要应从以下两方面来考虑：第一，不同法律要素间要具有形式上的相对独立性；第二，不同法律要素间要具有地位与功能上的差异性。

（二）具体内容

根据以上标准，一般认为据以构成法律结构的要素有法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。它们之间又是相互依存、互相制约和不可分割的。其中法律概念与技术性规定是构成法律结构的基础性要素，法律规则是构成法律结构的主体要素，而法律原则是其中的主导性要素，发挥着关键性的指导作用。

第二节 法律概念

一、法律概念的含义和特征

（一）法律概念的含义

法律概念是人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。

（二）法律概念的特征

1.法律概念的语言特征。即法律概念具有明晰和确定性的特征，这也是对法律概念最基本的要求。

2.法律概念的法律特征，即具有法定性。

3.法律概念的实践特征，即具有现实的可操作性。

二、法律概念的作用

1．法律概念的构建功能。它是构成法律结构最为基础性的要素，同时它也是形成其他法律要素的前提。

2．法律概念是立法者在其实际立法过程中进行法律创制和推进法律变革与发展的语言工具。立法机关在实际的立法过程中即是通过对相关事实与行为进行衡量以抽象出确定的法律概念，进而创制法律规则和法律原则。

3．在具体的法律适用中也必须借助法律概念来进行。在具体的司法实践中某些相关法律概念往往成为诉讼双方争议的焦点，对其能否正确地理解和适用也就成了处理该案件的关键环节。

4．在社会历史过程中，法律概念是培养和形成社会中一定水平和程度的法律文化与法律意识的重要媒介，也是人们进行法学研究和法律教育的媒介，同时还是具有不同文化与地域背景的人们进行关于法律的讨论和交流的重要基础。

三、法律概念的种类

1．以法律概念所涉及的内容，可将法律概念分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。

2．从法律关系的角度可将法律概念分为主体概念、权利概念、义务概念、客体概念和事实概念。

3．根据概念所适用的语言环境的不同可将法律概念分为日常术语、专门术语、技术性术语三个主要类别。

第三节 法律规则

一、法律规则的含义

规则主要有两大类：一是技术规则，这类规则主要是为了调整人与外部自然之间的关系而建立起来的，最典型的是人们用来控制各种生产工具的操作性规程等；二是社会规则，这类规则主要是为实现人与人之间所结成的各种社会关系的有序化而逐渐形成的。

法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。

二、法律规则的逻辑结构

所谓法律规则的逻辑结构，是指一个完整的法律规则要由哪些必备要素构成，以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规则内部的具体逻辑关系。

法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。

（一）假定条件

它是经过对事实状态中相关条件和情况的归纳与抽象并将其规定在法律中，从而构成具体适用某一法律规则的前提条件。这部分内容的主要功能是用来表明在发生何种情形或具备哪些条件时，相关的事件和行为才由此一规则调整。

假定条件是构成法律规则的一个必备要素，但是可以省略或隐含在对法律规则行为模式部分的表述中，其具体内容可以从法律规则的内在逻辑中推论出来。

（二）行为模式

这是构成法律规则的核心部分。它对人们行为的标准与方向作出法律要求和规定，指出人们所具体享有的法律权利和应当承担的法律义务及其方式。

因为它集中表达了法律对人们行为标准与方向的明确要求，对于规范和引导人们的行为以达到法律调整社会的目标十分关键，所以这部分内容在立法实践中是不能省略的，必须公开而明确地表述出来。

在法律文件中对行为模式有不同形式的表述，即授权式、义务式和禁止式三种。

（三）法律后果

法律后果部分表明人们遵守它会得到法律怎样的保护，而若违反法律的要求时又要承担怎样的法律责任等内容。

从表现形式上看法律后果有两大类：一类是肯定性的，具体表现为对合乎法律要求的行为的允许、确认、保护，甚至会给予一定的物质与精神奖励。第二类是否定性的，具体表现为法律对违反其要求的行为作出否定性的评价，并进行相应的追究与制裁。

法律规则逻辑结构的内容落实到具体的法律文件中，是以相应的文字结构形式――法律条文来表现的，但在具体的立法实践中一个法律条文并不一定就表达一个法律规则，即二者不是完全对应的关系。

三、法律规则的种类

1．根据行为模式与调整方式的不同，可将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三个种类。

2．据强制性的不同，可以将法律规则分为强制性规则和任意性规则两类。

3．根据内容的确定性程度不同，可以将法律规则分为确定性规则和非确定性规则两类。

第四节 法律原则

一、法律原则的概念和特征

（一）法律原则的概念

我们可以从两方面来把握法律原则的含义和内容：从静态意义上讲，法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理；从动态意义上讲，法律原则是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则。法律原则是构成法律结构的核心内容与指导性要素。

（二）法律原则的特征

1.法律原则的法律性与价值性

一方面，法律原则是已被法律确认并规定下来，作为法律结构的一个重要组成部分，所以，它具有法律本身的属性和特征。另一方面，作为法律概念与法律规则之精神诉求的集中表达，它又具有价值的属性。

2.法律原则的原则性与可操作性

它不是直接对确定而具体的事实状态作出预先规定，也没有明确的权利与义务内容，并赋予其一定的法律后果，而是表现出高度的概括性和抽象性。但这不等于它完全不具有可操作性。

3.法律原则具有高度的稳定性和强大的适应性

法律原则是法律结构中集中表达法律精神内涵的部分，而法律的基本价值与精神是不会经常变迁的；由于这种稳定性，也由于其自身表现形式的概括和抽象，这使得法律在面对变化与发展速度越来越快的现代社会时具有更为强大的适应性。

4.法律原则的指导性与强制性

法律原则制约法律概念的性质和内涵的确定，指导法律规则的创设和适用并且这种指导又是具有法律的强制性，它所设置的价值原则是法律概念和法律规则的创设、修改与废除，同时也是进行法律解释与法律推理等所必须遵循的。

二、法律原则的作用

（一）在立法过程中的作用

首先，法律原则指导和影响重要法律概念的形成及其内涵的确定，甚至决定着某些概念的兴与废。其次，法律原则指导着法律规则的创制并制约规则变动的方向和范围。再次，法律原则是法律体系内部有机统一与和谐的保障。

（二）在法律适用过程中的作用

首先，在法律规则的具体适用过程中离不开法律原则的指导。其次，法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用。再次，法律原则对相关的自由裁量权有限制作用，是确定行使自由裁量权合理范围的重要依据。最后，特定情况下发挥补救的作用。

（三）在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用

法律原则是法律与社会普遍价值观念的契合点。人们对法律的一般观念从此开始，也是人们对法律能够形成正确的态度和观念的必要中介。同时它还是人们广泛参与立法等法律环节运作的重要认识与价值基础。

三、法律原则的分类

（一）根据法律原则产生的依据和稳定性不同，可以将法律原则分为政策性原则和公理性原则两类。法律中的政策性原则“是国家为了实现经济和社会发展战略目标或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政治设计或决定”的法律表达。法律中的公理性原则：“是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理。”

（二）根据法律原则调整社会关系范围的不同，可以将法律原则分为基本原则和具体原则两类。基本原则是指法律在调整诸种社会关系时所体现出来的共同要求，是对法律最基本的价值与精神的总体反映和概括。具体原则是法律在调整某一方面的社会关系时所体现出来的价值要求，反映了该领域的相对特殊性。

第五节 法律中的技术性规定

（一）有关法律文件生效和失效时间的规定，关于公布法律文件的文字形式的规定；

（二）在法律文件中对有关概念进行技术性的界定和专门说明的规定，以及对有一定法律意义的具体标志与物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技术性要求和说明的规定；

（三）对法律运行各环节中所必须应用的专门技术与方法的规定。

思考题：

1．谈一谈你对现代系统论方法的认识。

2．请列举五个以上法律概念并说明理由。

3．如何理解法律概念的“明晰确定性”？

4．请以现行法律条文为例，找出一条法律规则的完整逻辑结构。

5．如何理解法律原则与法律规则的关系？

6．谈一谈你对法官自由裁量权的看法。

第十章 法律分类

课前提示

通过本章的学习，认识法律的不同分类及其意义，尤其注意成文法与不成文法、根本法与普通法、实体法与程序法的分类。对公法与私法、普通法与衡平法等特殊分类也要有基本的了解。

本章的教学重点是法律的一般分类；难点是公法与私法的划分标准问题。

第一节 法律的一般分类

一、成文法与不成文法

（一）成文法与不成文法的概念

1.成文法是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。成文法又称为制定法。成文法最高的以及最完善的形态是法典。

2.不成文法是指不具有法律条文形式，但国家认可其具有法律效力的法。不成文法并非来自