关于完善我国公司监事会制度的思考

第一篇：关于完善我国公司监事会制度的思考

关于完善我国公司监事会制度的思考

李维安 紫金矿业集团股份有限公司

摘 要：我国监事会监督乏力的现象比较普遍。本文简要阐述了我国公司监事会职能的现状，全面深入地分析了我国公司监事会制度在实践中所存在的缺陷和问题，并提出了相应的完善建议。

关键词：监事会；缺陷；完善

监事会作为公司治理结构中不可或缺的组成部分，其独立性和监督力度是健全法人公司治理机制的重要因素。但从实际运行情况看,我国公司监事会远没有发挥其本应有的职能，与立法设计所期望的作用相去甚远，出现了严重的虚化现象。

一、我国监事会制度现状

监事是指由股东大会（或公司职工）选举产生的，监督业务执行情况和检查公司财务状况的有行为能力者，监事是监事会的成员。从各国公司立法看，尽管对监事会这一履行监督职责的机构称谓不同，有的称为监察人，有的称为监事会，有的称为监查役，有的称为审计员，有的称为会计监察人，但在本质功能上并无多大差别。【1】

我国公司监事制度始于1992年国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》，1993年颁布的《公司法》专章规定了监事会制度，使我国监事会制度得以最终确立。总体上，我国《公司法》所设计的监事会制度基本上是沿袭了大陆法的监事会模式，在监事会的结构上，参照了德国式的由股东代表和职工代表组成的模式；在监事会的职能定位上，更接近于日本、意大利的监事会模式，即主要担任监督者的角色。在监事会的职权赋予上，虽从形式上看与日本、意大利相差不大，但在实施保障上却几近于无，这导致了我国监事会职权事实上的空泛化与形式化，也为我国监事会制度在实践上的彻底失败埋下了伏笔。【2】虽然监事的权力得到了公司立法的确认，然而在实践中远未产生相应的功效。在中国过去20多年的公司治理实践中，从众多的上市公司违规案例可以发现，监事会的“喉咙”很难发出独立的“声音”。公司治理问题的屡屡发生，其根源就在于公司内部监督机制的不完善，监事会缺乏实质上的独立性。

现有研究认为，我国监事会监督乏力的现象较为普遍，监督效率和监督效果不太高，公司监事会的功能事实上难以发挥出来。

二、我国《公司法》中监事会制度的缺陷

1、立法过于简略，缺乏可操作性

根据公司法的规定，监事会享有对公司财务的检查权；对董事、高管人员的履职监督权和罢免建议权等等。从立法表象上看，公司法对监事制度的设计应当说考虑的是比较充分，但仍存在明显的立法不足，缺乏可操作性。如公司法虽然赋予了监事会对董事、高管人员的涉诉权，但这些权利又不是独立的权利，而是要满足繁琐的前置条件后才能行使，包括“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”。但如果没有股东的“书面请求”，监事能否自主行使诉权？法律没有规定。再如，法律规定当董事、经理的行为损害公司利益时，监事会有权要求董事、经理予以纠正，但“纠正”并非法律术语，不具有法律强制力，而且法律也没有规定当董事经理仰仗权势不予纠正，监事会可采取何种方式救济，这样一来，“纠正”的效果可想而知。这些笼统的规定往往造成 1 了监事会的监督权在实践中难以落实，监事权往往流于形式而无法得到切实的保障。

2、监事会独立性不强、权威不足 监事会能否有效地行使监督权，取决于它是否具有独立性。但我国监事会独立性不强却是不争的事实。首先，监事会成员的身份不独立。中国监事会中监事一般为兼职, 不少上市公司的监事会主席由纪委书记或工会主席担任,其余监事也往往是公司一些部门的负责人兼职, 既是公司职员，又是监事，也就是说监事既是监督管理人员的监督者，又是受管理人员支配的被管理者。这种双重地位显然会直接影响监督职能的独立发挥，进而影响监督的实效。其次，我国公司监事产生，除了国有独资公司的监事由国有资产管理部门委派之外，由股东代表和适当比例的职工代表组成。事实上，法律虽然规定由股东大会和职工民主选举产生监事，但实质上监事的提名和最终选举全操纵于董事会与经理层手中，股东大会只是例行公事。在一股独大的股权结构下，董事会、监事会、高级管理层的人选全操于大股东手中，由大股东来安排监督者与被监督者，监事的独立性无从谈起。第三，我国许多上市公司的监事会成员大多数是政工干部，由于不熟悉企业的生产经营和财务管理，不熟悉有关法律知识和审计业务，心有余力不足，造成想监督也监督不了或监督不好的尴尬局面。第四，《公司法》没有明确赋予监事以个人名义开展监督工作的权利，而是采取集体行使职权的工作方式，这使得监事的监督受到局限。

另外监事会和高级管理人员的信息不对称的情况也普遍存在。实践中，公司的经营信息掌握在董事会和高级管理人员的手中，监事会所得到信息是经营管理层实际上已经筛选后的信息，监事会无法真正地了解公司的具体情况，甚至得到的信息是虚假的或被篡改过的。这样不利于监事发挥监督作用，从而导致监督形式化和表面化。

3、监事会职权偏小

虽然，我国公司法规定了监事会享有诸如对公司财务的检查权、对董事、高管人员的履职监督权和罢免建议权等职权，但面对强大的董事和经理, 但却存在着力度不足、缺乏必要实施手段的严重缺陷。目前我国《公司法》强调的是对公司业务管理的监督权，一些重大监督权却严重“缺位”，如提名任免董事权，聘任或解聘公司高级管理人员权，决定公司董事、高级管理人员的薪酬权等。

4、监事会激励机制不健全 在我国，上市公司董事、经理的薪酬水平一般明显高于监事，监事并不领取较高的报酬，特别是目前许多公司开始推行股权激励计划的情况下，股权激励计划也并不针对监事。这显然不利于监事会监督职能的积极行使。而且监事要履行监督职能所需的费用有时也没有一定的保障，且其报酬和行权费用均牢牢控制在经理层手中，在受制于人的情况下，是不太可能实施有效监督的。

5、在激励机制欠缺的同时，也缺乏相应的责任规范

我国《公司法》对监事责任机制规定过于笼统，使监事缺乏积极性与责任心。对于监事义务的规定，《公司法》在第148条笼统地规定：监事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。即认为监事有忠实义务和勤勉义务。那么监事有没有注意义务，有没有竞业禁止的义务呢，很遗憾，《公司法》并没有详细规定。

三、我国《公司法》中监事会制度的立法完善

1、维护监事会独立的法律地位，扩大其职权 独立性是公司监事会制度的灵魂。为了更好的保证监事会这一组织在公司治理中发挥监督作用, 应积极维护监事会独立的法律地位，扩大其职权。一是建立独立监事制度。独立监事，又称外部监事，是指由来自公司外部、与公司无利害关系的专家担任的，能独立行使监督职权的监事。在实践中，可参照独立董事那样从公司的外部引进与公司没有重要关系的监事，这些监事需是专业人士，如经济，会计，法律方面的专家，与公司没有像股东和职工那 2 样的利益关系在里面，其薪金由规定公司专门成立的特别基金来支付，一旦聘用，除了未尽心尽责外，任何人都不得解除其职务。有关公司的重大事项在监事多数通过时，还必须有独立监事的同意签署才能通过。其次，要在立法上增加监事会的权限，而不仅仅局限于财务检查和公司运营是否违法的审查上。积极借鉴大陆法系国家监事会制度,适当扩充和完善我国监事会的监督权应当会起到积极效果。（1）赋予监事会提名与薪酬参与决定权。世界各国的公司实践表明，监事会完全不参与公司的提名与薪酬的决定，是监督无力的重要原因。（2）人事弹劾建议权。对不称职的高级管理人员，有权通过监事会向董事会提出弹劾。（3）赋予监事会对董事会成员的任免权，我国可以借鉴德国立法，规定在特定情况下监事会可根据一定事实如董事在严重失职，失去管理能力的情况下可以免去董事的职务，使董事不能仗势对监事的“纠正”不理不睬。

此外，为了使监事会的职权得到更好的发挥，可将公司内部审计的功能整合并入监事会，作为监事会的直属机构。内部审计部门凭借对企业经营状况的全面了解以及经常性、及时性、群众性等优势，能够有效地发挥基层监督作用，将其隶属于监事会，有利于监事会的直接监督和日常管理监督，有利于内部审计评价、鉴证和服务于内部管理职能的发挥，也有利于降低公司监督成本和提高公司监督效率。

2、完善监事资格认定制度

我国《公司法》对监事的任职资格主要规定了消极资格，如第52条规定，董事、高级管理人员不得兼任监事；第147条规定了不得担任监事的情形等，却没有对积极资格提出要求，以至出现众多不懂会计报表为何物的党委书记监事、工会主席监事、临退休行政官员监事等。为保证监事能胜任主要内容为财务监督和经营管理人员行为合法性监督的监事会工作，应当明确公司监事任职的积极资格，提高监事的任职条件。对监事人选要有基本素质、从事资格的要求，例如要取得会计师、审计师、律师资格或有关专业的学历要求等。以保证监事具备相应的职务素质、知识结构和工作经验，有能力完成监督工作、履行监督职责。同时，也要建立对现任监事进行定期考核的制度，淘汰那些不合格、无能力胜任监事工作的监事，也使在任的监事有了压力，自觉地学习,提高自身的素质。

3、完善职工监事行使监督权的保障机制

在监事的选任上，我国现行公司法规定，监事除了由股东代表担任外，还必须由一定比例的职工代表担任。出发点是好的，也紧跟了世界公司立法让员工参与公司管理的潮流，但问题就在于过于笼统，不具体，执行起来有困难，达不到立法者当初所设想的效果。因此有必要在公司法上对此予以具体的规定，如对选任的方式和程序以及撤消的条件、程序等，让其有一套完整的运作机制，使公司职工能切实深入到公司管理中来，有效的履行监督职能。

此外，要想真正发挥职工监事的监督作用，就必须消除处于董事、经理从属地位的不利因素，当然要改变这种从属地位是不可能的，但可以通过一定的制度设计来消除董事、经理对职工监事的不利局面，这种制度设计的主要内容包括：（1）职工监事在任职期间，非经选举产生职工监事的职工民主机构（工会或职工代表）同意，不得被开除、辞退或者解除劳动合同，工作岗位不得变换；（2）职工监事离任后三年内非经职工民主机构同意，不得被解聘或改变工作岗位；（3）非经职工民主机构同意，职工监事在任职期内和离任后三年内，不得晋升职务、不受额外的加薪。第1、2条规定旨在防止董事和经理的报复行为，消除职工监事行使监督权的后顾之忧；第3条规定意在防止董事和经理的拉拢、腐蚀行为，避免职工监事因被腐蚀而放弃监督职责。这样，职工监事既不会因惧怕董事经理而不敢行使监督权，也不会因企图从董事经理处获得额外好处而放弃行使监督权；相反，其作为职工利益的代表，如果不积极行使监督权、维护职工利益，就得不到职工的满意，因而也得不到来自职工民主机构的保护，并有被解除监事职务的危险。这样，从职工监事的自身利益来分析，积极行使监督权无疑是最理想的选择。【3】

4、健全监事会激励机制

良好的激励机制有利于提高监事会监督的动力和积极性，新《公司法》仍然欠缺对监事的报酬及相关激励机制的规定。应该建立监事会监督考核指标体系，提高监事的报酬，甚至给予一定的股票期权激励，对履行监督职能而必须的费用，公司必须给予足够的资金支持，避免受制于经理层。但必须注意的是，监事的激励不能以公司的经营业绩作为唯一标准，否则，可能导致其行为扭曲，甚至和董事合谋，使公司行为短期化，偏离其功能目标。

改革监事的薪酬机制，这里特别应注意的是监事的薪酬方案应由独立董事为主组成的薪酬委员会提出，并经股东大会最后决议通过。惟有这样，才可能改变以往监事由“被监督者”定薪酬、向“被监督者”拿工资、底气不足的境地，只有保证监事在财产利益上独立于“被监督者”的董事与经理，才能改变他们之间的“人格”上的依附关系，而人格的独立正是正常行使监督权力的前提之一。

5、构建完善的监事责任制度

由于我国监事的职权十分有限，与此相对应，我国公司立法上的监事责任制度体系也十分不完善。从我国的公司实践情况看，监事违反法定职责的行为主要表现在怠于行使职权，即不作为。而在已被揭露的不少上市公司的高级管理人员的治理腐败行为和财务欺诈行为的案件中，我们听不到监事的声音，他们大多选择了沉默。在这方面,有必要借鉴国外的立法强化监事的个人职责及过错责任制度，使其履行注意义务与忠实义务。权利和义务的对等是民事法律关系中的一项重要原则，监事会权利的增加必然带来其义务和责任的增加。我国《公司法》只对监事违反其义务、滥用职权、侵占公司财产等规定了法律责任，而对监事不履行监督职责给公司造成损失的消极行为，缺乏相应的处罚规定，同时对监事的法律约束的规定也不够充分。因此，应当强化监事的个人职责，监事不得违反其注意义务与忠实义务，如果监事明知董事、高级管理人员有违法、违纪行为而不及时检举，应当将其免职。若怠于监督而致使公司受到较大损失的，应当追究监事的民事赔偿责任。对于公司董事、高级管理人员的错误决策监事应知而未及时劝阻或提出反对意见，由此所造成的损失应与董事、高级管理人员共同承担连带责任等等。

6、建立监事的自律组织

除了通过法律作出基本的制度安排外，设立自律的监事协会对于加强监事的培训和自律，从而发挥监事监督机制能起到促进作用。通过设立监事协会，一方面，可制定共同遵守的职业道德规范，来弥补法律制度的不足，用道德力量规范监事的监督行为；另一方面，统一安排监事的专业职能培训，组织学习研讨，促进监事执业能力的提高。

目前，我国大部分公司的监事会形同虚设，与我国要建立一套完备的、适合公司生存和发展的市场经济机制、建立现代企业制度的要求是相违背的。因此，有必要从立法角度入手，不断地完善公司监事会制度，从而推动公司立法的不断进步和发展，为现代企业制度的建立以及社会主义市场经济体制的建立和完善提供有力的保障。

参考文献

[1]梅慎实：《现代公司机关权力构造论-公司治理结构的法律分析》，中国政法大学出版社，1996年版。[2]李建伟：《论我国上市公司监事会制度的完善--兼及独立董事与监事会的关系》，《法学》，2004年第2期。[3] 王新红：《论股份有限公司监事会制度的完善》，《经济体制改革》，2003年第2期。

第二篇：完善我国人民代表大会制度的几点思考

完善我国人民代表大会制度的几点思考

我国现行宪法是1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过并公布实施的。该法虽经历了四次修正，但其第2条“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”的规定始终没有变更。这再次表明，一个国家实行什么样的政治制度，是由这个国家的国情决定的，君主立宪制、共和制、三权分立制等制度在我国是行不通的，坚持人民代表大会制度才是正确的抉择。人民代表大会制度是指在中国共产党的领导下，按照民主集中制的原则，组织各级人民代表大会，并以各级人民代表大会为基础，产生其他国家机关，组成统一协调的国家政权机关体系，行使国家权力，实现人民当家作主权力的一种制度，是我国的政体和根本政治制度。在当下人民代表大会制度的优越性越来越得到充分体现，且也得到了人民群众的拥护和赞同，但随着我国社会主义市场经济的发展和政治文明建设的进步，对其提出了更高、更新的要求，一些制度亟需进一步完善。笔者结合实际情况加以阐述，以便有所裨益。

一、完善选举程序，扩大直接选举范围

选举制度是人民代表大会制度的基础和重要组成部分。当前社会转型时期，利益格局有所调整，诉求呈现多元化，需对选举制度进行完善：

一是完善选举程序。其一，参选候选人要以自荐为前提。人大代表是为人民服务的，代表的是民意，如果其没有自觉自愿为民服务的热情，就不可能更好地表达民意。因此，选举的第一环节必须是要人大代表候选人自荐报名为前提；其二，实行以居住地为选民登记地。随着市场经济深入发展，外出务工人员越来越多，按照目前的法律规定，这些人不能参与当地的选举与被选举，使得政治权利实质上成了当地人的专利，而外出人员的政治权利得不到有效保障；其三，取消以协商方式确定正式候选人的方法。按照《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》的规定，在提出初步候选人后，如果超过法定差额人数，可采用协商方法确定正式候选人。协商在实际操作中有时被人暗箱操作，一般由选民或代表联名推荐的候选人被“协商”下去。因此，应以公开、公正的预选票决制，按多数票决确定候选人；其四，实行公开、平等的竞选方式。从目前的人大代表选举情况来看，给人的整体感觉是缺乏活力，选民对选举兴趣不高，有时需要党委、人大、政府部门工作人员做思想工作才去选举投票。因此，投票带有盲目性，容易产生贿选，选出的代表也不一定是优秀者，难以代表民意，这与缺少选举竞争机制有关。要解决这一问题，最好的办法是让候选人自我介绍，相互竞争，以充分展示个人的能力。竞选可以让代表民意的优秀人才脱颖而出，这一点已经被实践证明。那么如何搞活选举，激发选民热情呢？我们选人大代表实际上是选“民意”，不是选权贵，也不是选明星，只有谁的议案、建

议写得好，谁脑子里想的是民众，我们就推选谁做代表。随着互联网用户的逐步增多以及互联网知识的普及，人大代表的选举工作完全可以利用网络这个工具。具体讲，就是由人民代表大会常务委员会专门设立一个保密性很强的选举网站，向所有符合条件的选民征集建议和议案，然后全部公布到该选举网站上让人浏览、讨论、投票，最后那些大家公认的较好的建议和议案的作者就可以作为人大代表的候选人，再进行差额选举。当然在投票网站上要采取身份认证和适当的保密措施，避免一人多投或者违规投票。这样做既节约了人力、物力、财力，也提高了工作效率、增强了保密性、提高了投票的热情，减少了贿选，真正表达了民意。

二是扩大直接选举范围。《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第2条规定“全国人民代表大会的代表，省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民代表大会的代表，由下一级人民代表大会选举。不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇的人民代表大会的代表，由选民直接选举。”由此可见，我国人大代表选举采用直接选举与间接选举两种规则。从某种意义上说，间接选举使得所选代表代表民意的可能性下降，多层次的选举使得民意层层过滤。根据我国实际情况，目前将人大代表的直接选举扩大到设区的市、自治州是完全具备条件的。

二、完善人民代表大会及常委会职权，加强立法和监督工作

根据宪法的规定，人民代表大会及其常委会的主要职权包括“立法权、决定权、任免权、监督权。”根据现实情况，仍需进一步完善：

一是完善立法权。俗话说，有法才能治国，无法就会祸国。因此，进一步改进和完善立法工作，提高立法质量是完善人民代表大会制度的根本和关键点。当前，立法部门的利益长期困绕着立法的质量的提高，立法缺乏“问题”意识，具体立法回避主要矛盾，法律条文回避解决问题的措施等等。要改进立法，提高质量，从根本上是要实行立法民主化。全国人大常委会为提高立法质量采取过一些措施，如实行立法“三审制”等，但这些措施不是标本兼治。提高立法质量，消除立法部门化的治本之策是让真正代表社会各种利益的人进入立法机关。在立法过程中，如果没有代表各方面利益的博弈，那么就只剩下政府部门之间的博弈。因此，在立法组成人员一时难以改革的情况下，就需要实行立法听证制度和公开制度。立法听证是实现公众直接参与立法的有效途径。立法公开制度，让电视转播或直播常委会审议法律过程是更简单易行的立法民主化措施。这样做有利于激发公众对立法的关注和参与热情，使其主动向立法机关反映意见、建议；也有利于公民学法、用法，使其更好地遵守法律。同时，公开立法审议表决过程，也有利于广大人民群众了解人民代表大会及其常委会的工作，监督人大代表。

二是理顺决定权。有人认为人民代表大会及其常委会是监督机关，这是一种错误的观念，是对人民代表大会及常务委员会职权的误解，必须摒除。监督权是人民代表大会及其常委会的职权之一，但主要还是决定权，代表民意决定重大事情。国家和地方的一切重大事项应提交人民代表大会或者其常委会决定，不提交人民代表大会或者其常委会决定，是对人民代表大会或者其常委会的不尊重，是对人民权利的不尊重，也是对宪法的不尊重。因此，对税收财政预算问题，对城市的规划和发展，城市的拆迁和改造政策，国有企业的改制和对涉及国有资产的处理问题，国家大型的建设工程项目，涉及人民群众关心的重大问题等等，都应由人民代表大会或者其常委会决定。如果理解为这些事项都由政府决定，人民代表大会或者其常委会只能监督的话，那就错了，这就改变了其是国家权力机关的性质。

三是完善监督权。现实生活中，有法不依、执法不严、违法不究的现象在一些地方和部门仍然存在；地方保护主义、部门保护主义和执行难的问题屡见不鲜；一些国家人员滥用职权、贪污贿赂、徇私枉法、执法犯法，严重损害了党和国家的形象以及国家和人民的利益。作为具有监督权的有些人民代表大会及其常务委员会在监督过程中避重就轻，不讲实效。被人戏称为“审议报告唱赞歌，述职评议表扬多，执法检查走过场，一听二看三通过。”“徒法不足以自行。”光有法律还是远远不够的，坚持和完善人民代表大会制度，要进一步改进和完善人民代表大会及其常委会的监督工作，增强监督实效。在我们国家生活的各种监督中，人大及其常委会作为国家权力机关的监督是最高层次的监督。监督“一府两院”的工作是人大及其常委会的一项重要职责。这种监督，既是一种制约，又是支持和促进。要进一步健全监督机制、完善监督制度，增强对行政机关、审判机关、检察机关工作监督的针对性和实效性，支持和督促其严格按照法定的权限和程序办事，保证把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益。人大及其常委会在监督过程中，既要对人代会通过的政府工作报告、计划和预算、决议以及决定的执行情况进行监督，还要对治理整顿和深化改革中的重大事项、突发性的事件以及国家机关的廉政建设问题进行监督。人大及其常委会既要敢于监督，又要善于监督。只有把两者很好地结合起来，才能达到监督的目的。为了提高工作效率，便于操作，笔者建议可在各级人大及其常委会设立监督委员会。监督委员会向同级人民政府、同级人民法院和人民检察院、享有地方性立法权的下级人大及常委会派驻监督组或者监督员，对其工作进行监督。

三、完善人民代表大会及常委会的议事规则和会期制度

我国人大代表众多，大多数来自工作生产第一线的干部、工人、农民、知识分子等，由于他们知识水平、素养等参差不齐以及阅历不同等等，难以保证审议议案的质量，加上人大代表发言不规范、缺少辩论机制等。因此，需要进一步完善：

一是完善人大及常委会的议事规则。首先，虽然立法法、全国人大组织法、全国人大议事规则规定“全国人大常委会在全国人大会议举行一个月前，将开会日期和建议会议讨论的主要事项通知代表，并将准备提请会议审议的法律草案发给代表，还应提供必要的资料。”但在文件准备上，除了将会议审议的法律草案文本、对法律草案的说明以及必要的材料提前一个月发到人大代表手里外，还应将会议即将审议的所有文件资料提前发给人大代表；其次，少一些常委会分组审议法案的方法，多采用全体会议的审议方法。全国人大议事规则规定“主席团可以召开大会全体会议进行大会发言，就议案和有关报告发表意见。”小组讨论会审议议案时，代表们发言都较随便，很少准备发言稿，随意性很强，有时还会偏离主题，而全体会议审议的发言都比较慎重，都会认真准备。小组讨论会上各说各的，整个会议缺少相互交流。全体会议审议能在广泛的范围交流，产生火花，形成辩论。小组讨论会不容易集中意见，而为工作机构掌控修改权提供方便。全体会议上发言、辩论意见大家都清楚，可直接反映到法律草案中去，可大大减少工作人员集中意见的随意性。总之，全体会议发言、辩论有利于提高会议的审议能力，提高审议质量；最后，完善发言制度，建立辩论制度。周恩来总理在《专政要继续、民主要扩大》一文中就曾指出“人民代表大会要建立辩论制度。资本主义国家的制度我们不能学，但是西方的某些形式和方法还是可以学的，这能够使我们从不同的方面来发现问题。”因此，在人民代表大会制度中，辩论制度也是人大及常委会正确决策的前提条件之一。考虑到人大或者常委会会议议案较多的现实情况，不可能将所有的议案进行辩论，但对于热点难点和关系国计民生的重大议案必须进行辩论。

二是完善人大及常委会的会期制度。会期制度是人民代表大会制度的重要组成部分。会议举行的时间长短，会议日程安排如何，对能否开好会议至关重要。宪法、全国人大议事规则、地方组织法等对每年开会的次数和开会的时间只是作了原则性的规定（人民代表大会每年召开一次，人大常委会两个月召开一次），对会议持续的时间等都没有作具体的规定。随着社会的发展，国家和人民事务的增多，热点难点社会矛盾凸显，立法监督等工作任务日益繁重，人民代表大会及其常委会要真正行使权力，就必须让其有充分的时间讨论决定问题。所以，适当延长会期不仅必要而且可行。笔者认为，县（不设区的市）、乡（镇）人大会期不应少于5天，省级和设区的市的人大会期不应少于10天，全国人大会期不应少于20天为宜。人民代表大会常委会主要议程是审议法律，一个法律草案审议时间过短，加上目前主要采取笼统审议的办法，委

员们缺少对法律草案的了解，致使审议时委员们没有思考的时间，发表不出什么意见。如果在充足的时间下，对法律草案采取逐条审议和辩论的办法，必将大大有利于提高审议质量。这些必然要适当延长人大常委会的会期。

人民代表大会制度的生命力，在于其深深植根于人民群众之中。以上这些完善措施都是在现行宪政框架下进行的，对激发人民代表大会制度的活力，推动我国的宪政建设是十分必要的。没有人民代表大会制度的改革完善，法治就不可能真正建立；没有人民代表大会发挥作用，人权也不可能从根本上得到保障。

第三篇：我国的公司监事会制度(罗培新)

我国的公司监事会制度（罗培新）

一、代理成本：公司制的孪生兄弟

早在1932年，伯利和明斯（Berle, A.A.and Means）即已指出：“事实上，从所有权中分离出来的经济权力的集中，已创造出许多经济帝国，并将这些帝国送到新式的专制主义者手中，而将所有者贬到单纯出资人的地位”（Berle, A.A.and Means, G.C.(1932), The Modern Corporation and Private Property , Harvourt , Brace and World , Inc., New York, revised edition(1967)），这已经成为对市场经济条件下企业所有和经营分离的著名论述。

其实，亚当·斯密早在200多年以前，就对此种“两权分离”后经营人员的责任心进行了悲观的预测。（参见亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究(下卷)》，商务印书馆1974年中译本，第303页。）

在这里，从亚当·斯密到伯利和明斯所谈到的公司“代理成本”(Agency cost)问题，在现代公司中仍然存在着。该问题的实质就是，委托人如何能促使代理人勤勉尽责、恪尽职守，以最大限度地增加委托人的效用？对此一问题的回应，便是各国公司法监控体系的建立。

世界各国公司法制中的监控机制各有不同，如英国、美国和日本就呈现出截然不同的形态：英国法看好外在审计人的会计专长和执业经验，倚重中介机构的商业信誉和审慎、持重的工作作风，并经由郑重的委任程序和优厚的身份保障措施来保证其职能的稳定；日本法则坚持公司“二元”（董事会和监察人相互独立）、“单层”（董事会和监察人互不隶属）的治理格局，竭力扶持监察人的势力，使之成为公司中权力的一极，不受董事会牵制地履行业务及财务的监察职责；美国法承认现代公司“经理帝国”的特质，同时借重董事会传统上在治理结构中的重要地位，确保其外部与独立身份，力图构筑一个超越经理角色之上的战略机构，并在该机构中通过具体分工，选之于贤、诱之以利、诫之以责，对经理进行事前（提名机制）、事中（薪俸机制）及事后（审计机制）的监控。（参见汤欣：《降低公司法上的代理成本：监督机构法比较研究(一)概述》，http://www.xiexiebang.com.）

首先应当明确，由公司理念差别、法系传统各异而引发的政策选择不同，一直就没有停止过，以后也会持续下去。看看我国的公司监控机制。最近，关于引入独立董事制度的呼声高涨，上海和深圳两家证券交易所，分别发布了《治理指引》（草案）和《上市规则》（草案）中，对独立董事着墨尤多。中国证监会也专门发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，强调要在上市公司中建立独立董事制度。独立董事，背负着国人多少殷切的期望！在这股热闹劲的背后，我们似乎已经忘却，在咱们公司法中，还有监事会制度！

相对于独立董事，监事会制度可谓门庭冷落，几乎成为了一个可怜的弃儿，活生生地验证了一个世俗得近乎功利的“真理”——没有作为就没有地位！的确，公司法颁布已近十年了，监事会似乎一直甘于平庸，默默无闻。但这在逻辑上并不意味着，应当建立独立董事将其取而代之。因为即使是在英美国家，对于独立董事的功效，也存在激烈的争论，诳论在几乎没有一点独立董事实践积累的我国！比较务实的做法，似乎应当是坐下来，考虑一下，我国实行多年的监事会制度到底出了什么问题，有没有补救的余地。

二、监事会弊病之一：先天不足，裙带之风盛行 监事会基本职能，便是阻遏董事滥权、维护公司利益。按照常识，监控者必须地位超脱，而人员组成的独立性则是基本保障。

我国公司法第124条规定：“监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会的职工代表由公司职工民主选举产生。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。”另在第57条规定了监事的消极任职条件，第58条则规定国家公务员不得兼任监事。”

上述规定，乍看之下，似乎已经足够保证监事会的独立性。但细细推敲，仍不难发现以下问题：

第一，依公司法规定，监事会中股东代表由股东大会选举产生。那么，毫无疑问，根据公司法，一股一票表决权，则该代表股东的监事必定代表大股东利益。于是乎，在我国国有股份占绝对优势的情况下，由国家委派代表出任监事则是理所当然，而不可能产生代表少数股东利益的监事。水到渠成地，形成了这样的局面：董事会代表大股东利益，却要求同样代表大股东利益的监事对其实行监督，怎么现实？能够避免监守自盗就已经不错了。正因为如此，据调查发现，不少上市公司的监事长（或监事会主席）由纪委书记或工会主席担任，监事也往往是公司基层部门的负责人，作为董事长、总经理的下级，期望他们有效地行使监督权，实是勉为其难。

第二，关于代表职工的监事在监事会中所占的比重，公司法规定由公司章程规定。但事实上，由于公司章程由股东大会通过，职工代表在监事会中的比重往往微乎其微，甚至只是个摆设。

第三，董事、经理和财务负责人之利害关系人（如配偶或亲属等）能否担任监事？从公司法第124条第3款的规定看，它只禁止董事、经理和财务负责人担任监事，无论是如何“扩大解释”这一立法，他们的近亲属都无疑不属禁止之列。如此一来，监事会的监督效能大为降低。

看来，从人员组成的独立性这一基本要求看，监事会已是先天不足，其成员自始就心里发虚，或者是因裙带关系而心怀鬼胎，自然难以指望其会善尽职守。

考虑以上种种弊病，相应的建议是：第一，明确规定，股东选举代表股东的监事时，采取累积投票制，如此可保证代表小股东利益的股东有可能出任监事。第二，考虑到职工相对于社会散股股东，信息更加周全，监督亦更为直接，对监事会中职工代表所占的比例，由法律明确规定，如规定为三分之一以上。如此一方面能够使职工的主人翁地位名至实归，另一方面也有利于监事会监督职能的实现。至于职工财务知识上的欠缺，可通过监事会委托会计师事务所来审计等方式来加以弥补。第三，鉴于董事、经理、财务负责人与其配偶等利害关系人在人格上极易混同，公司法第124条第3款宜规定为，董事、经理、财务负责人及其配偶、近亲属等利害关系人均不得担任监事。

以上只是解决了监事会的“先天不足”问题，但后面的问题还有一大堆，集中表现为监事会职权的极度弱化，不妨称它为监事会的“后天失调”。



三、监事会弊病之二：后天失调，职权极度弱化

设立监事机制，其宗旨在于救济经营层滥权的弊害，但它又恰似一把双刃剑，过于宽松将形同虚设，过于严苛则会对经营层形成过多制肘，反而不利于公司及其他利益主体权益的实现。所以，各国视自身情况对监事机制的设立各有不同，或严苛或宽松，并适时调整。这一标准主要体现在监事（会）的职权方面。

我国公司法对监事会权力的规定，细细推敲之下，竟存在许多问题：

（一）关于公司财务的检查权

公司财务检查权的具体行使方式，可概括为以下三种立法模式：第一，由监事或监事会自己调查公司业务执行情况；第二，授权监事或监事会可以委托律师进行审核，如德国《股份法》以及台湾公司法即属此种；第三，采用“公司会计师”(Certified Public Accountant)的公共监控制度，即公司不直接设立监事会机关，而委托财务专家查帐鉴证，如美国各州公司立法。

反观我国公司法的规定，实是太过简单，只在第126条“监事会的职权”中列一项规定：检查公司财务。此处存在两处悬疑：

第一，监事会能否以公司名义委托律师、会计师对公司业务及财务状况进行调查、审计？从法律规定看，应作否定理解。原因有二：其一，董事长为公司之唯一法定代表人，除非得到其授权，监事会并无对外代表公司的权力；其二，“从检查公司的财务”的法律规定本身分析，监事会行使检查权的方式为上述三种方式中的第一种，即由监事或监事会自行调查公司的财务，法律没有赋予监事会以公司名义委托他人审核公司财务的权利。故而，监事会要作委托还须董事长同意，但调查、审计往往事关董事长之利弊得失，期望他作出积极回应太不现实。当然，在此情形下，监事会当可自行委托，但费用却无法由公司列支，而只能由监事会成员自行承担，实际上几无可能。

第二，监事会在行使检查权时，如董事和经理等经营管理人员设以重重阻挠，对此妨碍检查的行为，该如何处罚？我国公司法没有规定，这使得监事会行使检查权，在事实上困难重重。相形之下，《台湾公司法》的规定则较为周详，该法第18条规定：“监察人可以随时调查公司业务及财务状况，查核簿册文件，并可以请求董事会提出报告。违反上述规定，妨碍监察人检查行为的，各处以台币二万元以下罚金。”

鉴于此，笔者建议在将来修订公司法或进行配套立法时对监事的检查权作如下规定：“监事会有权检查公司的财务，在必要时可委托律师、会计师等社会中介机构进行，费用由公司列支。违反规定、妨碍监事会履行检查职责的，责令改正，并由公司给予处分。由此造成公司损失的，还须承担赔偿责任。” 

（二）关于对董事、经理行为的监督权

我国监事会行使该职权的内容包括两个层次：一是监督董事、经理执行业务的行为；二是监督董事、经理的瑕疵行为。具体规定为：对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督。当董事、经理的行为损害公司利益时，要求他们予以纠正。在这里，尚有两个问题值得探讨：

第一，任一监事发现董事或经理有违反行为时，能否不经监事会而随时单独提出？从我国公司法的规定看，监事会以集体行使职权为原则，尚未规定监事可单独行使职权。这样，监督权须由监事会集体行使，浪费了监督成本、降低了监督实效。与此相反，台湾公司法不要求监察人必须集体行使职权，而允许个人单独行使监察权。该法第218条之二规定：“董事会执行业务有违反法令、章程之行为，或经营登记范围之外业务时，监察人应即通知董事会停止其行为。”此种立法例保证了每位监事均有权独立行使监督权，不受其他监事意见左右，值得借鉴。

第二，监事会在监督检查中发现违反法律、章程的行为，可以采取什么措施予以制止或纠正？如果该行为已对公司造成损害，监事会如何予以救济？对此，公司法语焉不详。固然，对董事损害公司利益之行为，监事会可要求其纠正，如其拒不理睬，则可提议召开临时股东大会，将其罢免。但实际上，临股会的召开在事实上困难重重，而且罢免董事对公司影响重大，公司轻易不会运用这一措施。而在日本和台湾地区，监事会以行使监督权为原则，代表权为例外，“公司与董事间的诉讼，除法律另有规定，或股东另选代表人外，由监察人代表公司”。对此，我国可予借鉴，赋予监事会代表权或代位诉权，代表公司向董事提起停止或赔偿诉讼。

（三）关于召开临时股东大会的提议权 我国公司法第104条赋予了监事会提议召开临时股东大会的权利。但因股东大会召集权属于董事会，在特殊情形下，基于自利心理，董事会往往不愿召开股东大会，监事会的“提议权”往往“只开花不结果”。为制衡董事会的这一滥权行为，各国公司法一般规定在特殊情况下，必须召开临时股东大会。我国也应赋予监事会对临时股东大会的特别召集权，即规定监事会认为必要并提出召开临时股东大会提议后两个月内，如董事会仍不召开股东会议的，监事会可行使特别召集权，并由监事会席（召集人）担任会议主席。权责须一致。倘若监事会手握重权，但却对其没有相应的责任规范，那么，监不监督全由着他们。这样，再好的权力架构也只会是竹篮打水一场空。



四、监事会弊病之三：无为而“治”，责任规范缺失

监事与公司是一种基于信任而产生的经营监督之法定代表关系，法律必须对监事责任作出明文规定，否则监事义务条款必将沦为具文。我国公司法对监事责任（尤其是民事责任）之规定既不全面，又欠明确，监事的个人责任则更是无从追究。这大大减缓了监事履行监督职责的压力。

于是乎，许多公司（尤其是上市公司）的监事们便习惯于沉默，除了在股东年会上例行公事般地发发言外，其余时间则退居幕后，监事不监“事”甚至不知监何事的情况屡见不鲜，公司监事会监督力度不够、效能不高、权威性差，这在很大程度上可归咎于公司法关于监事会责任规定的缺陷。反观《台湾公司法》，其对监事责任之规定则相当周详，可分为以下四个方面；一是报告。监察人对于董事所编造并提出于股东会的各种表册，应进行实况调查并将意见报告于股东会，其报告虚假的，各处以台币二万元以下罚款。二是赔偿。监察人因玩忽职守，致使公司受有损害的，对公司负有赔偿责任。监察人对公司或第三人负有损害赔偿责任，而董事亦负有责任时，该监察人及董事为连带债务人。三是解任。监察人玩忽职守构成解任的正当理由，股东会可以决议将其解任。四是起诉。监事玩忽职守致公司受损害，公司可以通过股东会决议或根据少数股东向董事会的请求对监事提起诉讼。

参酌以上立法例，建议在将来修改公司法或进行配套立法时，对监事责任作如下设计：第一，监事会向股东大会提交虚假报告的，由公司对负有责任之监事给予处分；第二，董事、经理在经营过程中违反法律、法规和公司章程规定，而监事疏于职守，给公司或第三人造成损失的，由董事、经理和监事对公司或第三人承担连带赔偿责任；第三，建立责任追究主体制度。公司可通过股东大会形成决议，由董事长或委托其他代理人对监事提起诉讼。另外，还应将派生诉讼制度引入到对监事责任的追究中，在股东大会、董事会、监事会均为大股东控制的场合，由少数股东代表公司向监事提起诉讼。

至此，关于我国公司法中的程序问题的讨论，似乎已经结束了。但正如《上市公司治理指引》（2000年11月，由上海证券交易所制定，目前仍处于征求意见阶段）所言：“在很大限度内，《指引》只是粗线条地突出公司治理的核心理念、基本原则和基于中国目前的环境实现这些理念与原则所需的努力方向，而非集中于细致、完整的具体做法。”对于公司的治理结构，立法永远也不要奢望提供一个放之四海而皆准的范本，它是一个经验的过程，而不是逻辑的推演。也许几年之后，今天的讨论已成昨日黄花，我们又开始了新的跋涉。

第四篇：关于完善我国违宪审查制度的几点思考

关于完善我国违宪审查制度的几点思考

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来源：法律教育网发布时间：2006-7-1 9:33:

52内容提要：确立和完善我国违宪审查制度应立足于两个前提：一是不能突破目前的政治体制的框架，不能对执政党的至高权威产生威胁，否则只能是空想；二是应与目前《宪法》及《立法法》已经规定的违宪审查机制相结合。因此，本文提出在全国人大常委会下设立相对独立的宪法委员会进行违宪审查的制度设计，审查方式包括事前审查和事后审查，抽象审查和具体审查，审查范围包括法律在内的法律性文件，政党的政策方针，及国家机关、公职人员的违宪行为。

关键词：完 善违宪审查制度宪法委员会

有关如何确立和完善我国的违宪审查制度的问题，近十数年来一直是我国法学界争论的一个热点，从概念之争①，到制度模式的选择②，无不聚讼纷纷。显然，健全和完善我国的违宪审查制度的必要性及其在宪政建设中的重大意义已达一致，毋需赘言。而设立专门的违宪审查机构也已成为学者们的共识。但是，笔者认为，论证确立和完善我国违宪审查制度的可行性及其制度方案，必须立足于二个前提，一是不能突破目前的政治体制的总体框架，任何制度设计都不得对中国共产党的***的至高权威构成威胁，否则只能是空想；二是应与目前我国《宪法》及《立法法》已经确立的违宪审查体制相结合，在如何提高实效上进行局部改进和完善。因此，笔者拟从上述二个前提出发，对完善和确立我国违宪审查制度进行分析和阐述。

一

中国共产党作为我国的唯一执政党的地位是我国《宪法》明确规定的。现行《宪法》第一条对我国的国体是这样阐述的：“中华人民共和国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”而中国共产党是工人阶级的先锋队，那么依此逻辑，中华人民共和国当然就只能由中国共产党领导，所谓的人民民主专政当然就是共产党专政了，所以，即使《宪法》第二条规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代有大会和地方各级人民代表大会。”也只是共产党摆出的一副还权于民的高姿态，实际上全国人民代表大会和地方各级人民代表大会也要接受共产党的领导。这一点在1975年《宪法》中就有过赤裸裸的表述：全国人民代表大会由中国共产党领导。既使1978年和1982年宪法将此句删去，那也只是一种掩人耳目的形式罢了。按《宪法》的规定，全国人民代表大会是最高权力机关，但是这种所谓“最高国家权力机关”却要在中国共产党的领导之下，另外包括行政、司法都处于中国共产党的领导之下。怎么领导？政治、组织的领导，“党管干部”。这才是居于所有国家权力之上的“最高权力”。大到宪法的制定、修订，国家领导人的任命、机构的设置，小到甚至连具体的一些案件的审判、行政事务的执行，都要“坚持党的领导”。历年来大讲特讲要加强监督，讲的是对各级行政、司法权力的监督，而对于权力之权力的中国共产党好像被排除在监督之外了，确实也没有什么监督主体能够有足够的资格去监督它了，讲到违宪审查，只要一触及共产党违宪的问题，一切免谈。《宪法》好像是专门用来约束其他国家权力的，与执政党无关。

这就是中国目前的政治现状。一切改革，包括对重大制度的改革，必须要十分清醒地面对这样的政治现状，立足于这样的政权基础之上来考虑和设计改革方案，否则无异于痴人说梦与虎谋皮。因此，对中国违宪审查制度改革持完全悲观态度也不是没有理由的。

违宪审查制度的建立和完善也是如此。照搬国外的那些现成的制度模式显然是行不通的，因为“国情”完全不同。

违宪审查制度的建立，其最终的价值目标是保障人权，无论是对法律文件的违宪审查，还是对国家机关的违宪审查，甚至对政党行为的合宪性审查，其最终的价值取向都是为了保障公民的人权。因为宪政的根本要义就是限制公权，保障私权。

因此，笔者认为，德国宪法法院模式是最理想的一种违宪审查制度模式，它既能保证违宪审查机构的高度独立性，又能保证违宪审查的实效性和彻底性。但是，这种模式却最不适合于目前的中国，它与上述中国的政治模式格格不入。这种模式的建立会对中国共产党的领导地位构成直接威

胁。德国宪法法院有点相当于是立法、行政、司法三权之外并行的第四种权力。如果一定要在中国引进这种模式的话，那么，就只能由中国共产党直接充任了。

美国的普通法院模式显然也与中国的结构相冲突。中国的法院和其他一切国家机关一样也都处于党的领导之下，在一切权力都行政化的中国，其地位甚至都低于行政机关。普通法院行使违宪审查权显然缺乏足够强大的话语权。

那么就剩下国家权力机关审查模式。目前我国《宪法》和《立法法》所已经建立的违宪审查模式就是属于这一种。这也是经过党的领导，经过党的同意才确立的一种制度。虽然这么多年来，这种制度都被束之高阁，没有起过任何实际作用，但是至少，党看着高兴呀！至少表明我们党也有违宪审查制度嘛，也不比西方国家差嘛！现在呢，法学界可趁着党发出话说要重视宪法，建设宪政的机会，将原有被束之高阁的制度拿出来修修改改，动动手术让它能有效地发挥作用，这才是一种真正符合国情，务实有效的作法。

二

我们有必要对我国目前现行的违宪审查机制作个分析。

我国目前实行的是全国人民代表大会及其常委会监督宪法实施的制度。《宪法》第五条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第六十七条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：

（一）解释宪法，监督宪法的实施；

（七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；

（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。”2000年3月15日通过的《立法法》的相关规定则对宪法所确立的违宪审查制度作了进一步明确的规定，起到了一定的完善和发展作用。③《立法法》在其第五章第七十八条重申了宪法的最高法律地位，接着于第八十八条、第九十条、第九十一条较详细地设立了对行政法规、自治条例、地方性法规、单行条例作违宪审查的程序，以及全国人民代表大会有权撤销全国人大常委会所制定的法律和批准的自治条例。

显然，《宪法》和《立法法》所确立的是由全国人民代表大会及其常委会进行的权力机关违宪审查模式。这种违宪审查制度自建立以来似乎只是一种摆设，没有产生过实际的效用。其原因不外乎以下几个方面；

一、在思想认识上没有引起足够的重视，这与我国长期以来实行人治及宪政观念的缺失有关；甚至还有学者提出我国法律“无所谓合不合宪法”的观点④；

二、缺乏专门的违宪审查机构，使审查主体不明确具体。《宪法》和《立法法》虽然将违宪审查权力交给了全国人大及其常委会，但这种规定的目的却反而落空了。因为它们并非是专门机构而专司其职；

三、缺乏一套完整的、切实可行的、详细的程序设计，现行《宪法》根本就没有任何关于违宪审查的程序规定，《立法法》虽然对此有所规定，但仍然十分粗略，缺乏实效性和可操作性，形同虚设，比如对违宪审查在何种情况下启动，怎么启动，在多长时效内作出决定等等，均缺乏具体规定。

四、审查范围狭窄。按《立法法》的规定，违宪审查范围只限于行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等，但对政党行为、政策，对法律法规缺乏具体规定的公民宪法权利遭受侵害如何救济等均缺乏明确规定。至于全国人大制定通过的法律更没有将其纳入审查之范围。这些问题，也早也为众多学者所诟病。⑤

三

基于以上的分析，笔者认为，在我国目前的政治体制环境和法律框架内，最有可能为执政党接受的，能够为这种具有中国特色的政权结构所容忍的、也是最省力简便的违宪审查制度是，在全国人民代表大会常务委员会下设立相对独立的违宪审查专门机构——宪法委员会，审查方式包括事前审查和事后审查，抽象审查和具体审查，审查范围包括全国人民代表大会制定的基本法律及全国人大常委会制定的法律，国务院行政法规，部门规章，地方性法规，地方政府规章，以及自治条例，单行条例，同时也包括政党行为和政策（当然对此会采取相对温和的方式，下文详述），以及所有公权力对公民宪法权利的侵犯。具体阐述如下：

一、关于宪法委员会的设立

首先是设立宪法委员会具有较好的基础条件。立法部门曾经有过设立宪法委员会的立法设想。先是在1980年至1982年的宪法起草过程中，曾有过关于建立宪法委员会或宪法法院的设想⑥。此后在近几年来立法部门起草的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法》中设有

专章规定“宪法监督委员会”的内容。⑦因此，在这样的思想基础上，只要稍加推动，在全国人大常委会下设立宪法委员会应是不难的，也是最容易为党中央接受的。

其次，设立宪法委员会不需要修宪，中共十六届三中全会已通过关于修改宪法的建议，可预见到本次修宪的内容，中共作为执政党根本就没有考虑对目前宪法体制作太多改动。因此，除了宪法委员会之外其他需大动干戈的制度模式均不可能为中共所容忍。

第三、中国人历来有做任何事均须“师出有名”的传统。过去违宪审查未受重视的一个方面原因也可以说是缺乏专司违宪审查之职权的专门机构，现在如果设立一个专门的宪法委员会，由专门人员专司其职，则将使违宪审查长期被忽视的局面得以改善。

二、审查方式

首先，全国人民代表大会和全国人大常委会制定的法律采用事前审查方式。即法律草案在正式提交表决前应经过宪法委员会的合宪性审查，由宪法委员会对法律草案是否存在违宪条款出具审查意见，全国人大及常委会必须按该审查意见进行相应调整或修改之后才能提交表决。这种对法律的事前审查既能保证全国人大及其常委会的权威，又能解决法律“无所谓合不合宪法”的矛盾和尴尬。

执政党的政策方针在正式对外公布执行前，也应自觉提交宪法委员会进行合宪法性审查，同时宪法委员会也当然成为执政党的宪政咨询机构。这与胡锦涛所提出的要加强我国宪政建设的号召相契合。

国务院的行政法规因为处于我国法律体系中较高位阶，对公民权利和社会生活将产生广泛影响。因此，行政法规也宜采取事前审查方式。

其次，除上述事前审查部分，其他的法律文件均采事后审查方式。这种事后审查程序的启动，可以有多个方式：最主要的方面是来自人民法院。法院因审理各类诉讼案件，其最有可能发现法律文件的违宪现象。法院在审理案件中，如一旦发现所适用的法律文件可能存在违宪时，应中止审理，将该法律事件逐级上报至最高人民法院，由最高人民法院向宪法委员会提出违宪审查申请，从而启动审查程序。宪法委员会在规定的时效内审查作出审查决定书，以作为法院审理案件的依据。这种方式其实与我国现行《行政诉讼法》的相关规定是相契合的。⑧另外，其他任何国家机关、公民认为法律文件违宪的，都可以向宪法委员会提出，委员会应在一定的时限内予以审查并予以书面答复。

第三、公民认为国家机关和公职人员的行为侵犯了其宪法权利，在穷尽所能采取的一切法律救济手段之后仍不能得到救济的，则有权直接向宪法委员会提起宪法诉愿，宪法委员会应在一定时限内予以受理并作出处理。

以上仅是笔者对设立宪法委员会进行违宪审查的一些简单设想，这仅仅是局囿于目前中国特有的政治体制环境下的一种妥协方案。只有到了中国政治体制发生重大改变时，较理想的违宪审查制度模式比如宪法法院模式才有可能实现。

2003．10．28

注释：

①目前学界十分流行的类似的概念就有“宪法监督”、“司法审查”、“违宪审查”、“宪法司法化”、“宪法 的司法适用”、“宪法诉讼”、“宪法控诉”、“宪法诉愿”等。对这些概念的内涵，外延及如何适用，学界众说纷纭，各有主张。本文拟避开概念之争而采用目前比较通行的“违宪审查”的说法。

②各论者均在对国外的几种违宪审查制度模式进行评价后，结合我国国情提出自己的模式选择，如设立宪法委员会和最高违宪审查庭并行的复合审查制（包万超《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制一完善我国违宪审查制度的另一种思路》）；如先由行政审判庭审理少数“准宪法诉讼案”，到设立宪法审判庭审理部分宪法诉讼案，再到最终设立宪法法院审理全部宪法诉讼案的分三步走的方案模式（上官丕亮《再探宪法诉讼的建构之路》）；如设立专门的宪法委员会（高凛《论我国宪法监督制度的健全和完善》；胡锦光《从宪法事例看我国宪法救济制度的完善》；费善诚《试论我国违宪审查制度的模式选择》）；如认为普通法院都可以受理违宪诉讼，再由法院将之逐级上报至全国人大审议模式（付子堂《美国、法国和中国宪法监督模式之比

较》）；更有甚者有人认为我国的法律根本就无所谓合不合宪法（洪世宏《无所谓合不合宪法—论

民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决》），等等，不一而足。其中目前比较通行的是在全国人大下设立独立的宪法委员会。

③胡锦光：《立法法对我国违宪审查制度的发展及不足》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2000年第5期。

④洪世宏；《无所谓合不合宪法—论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决》，载《中外法学》，2000第5期。

⑤包万超：《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制》，载《法学》1998年第4期；胡锦光：《立法法对我国违宪审查制度的发展及不足》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2000年第5期；胡锦光：《从宪法事例看我国宪法救济制度和完善》，载《法学家》，2003年第3期。

⑥同⑤包万超文。

⑦同③。

⑧我国《行政诉讼法》第五十三条第二款：“人民法院认为地方人民政府制度、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决。”

第五篇：对完善我国举证制度的思考

对完善我国举证制度的思考

证据是诉讼的核心内容，是司法公正的基础。举证制度是证据制度的重要组 成部分。人民法 院对案件的审理和裁判无不是围绕诉讼证据来进行的。举证、质证、认证是法庭调查阶段的 核心内容。举证是质证、认证的前提，只有做到举证充分，才能做到认证准确，查明事实，才能做到严肃执法，公正裁判，保护诉讼当事人的合法权益。

然而目前，我国却没有统一的证据法，有关民事证据的举证规范也只是散见于民诉法的有关章节中。因此，在实践中出现了许多问题。关于我国的举证制度存在以下问题。

一、法律制度不完善，我国民诉法并末真正设立举证时限制度

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉 讼法〉若干具体问题的意见》第76条规定：“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根 据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期 限届满之前，向人民法院申请延期。”这个规定虽然原则上确定了举证应有一定的时限，但 这个期限应为多长时间，应如何操作，愈期产生什么证明效力，都没有明确规定。这样一来，逻辑的结论是，当事人不论何时提供证据，人民法院都重新开庭质证。

由于当事人举证没有终点期限，也就是说，当事人举证没有时间效力，导致在审判实践中，当事人在一审、二审、再审程序的任何阶段均可以举证，只要裁判文书未送达之前都可以举证，送达之后，如裁判文书发生法律效力，当事人还可以举证。举证期限不规范，导致当事人举证与人民法院裁判相脱离。由于当事人无限期的举证，人民法院的判决也无终极的了断。有些案件，当事人在一审不提供证据，一审判决以后，当事人在二审提出新的证据，二审因此而改判，甚至发回重审；有些案件，当事人在一、二审均不提供证据，而在再审程序才提供，再审又予以改判，甚至发回重审。这不仅浪费了诉讼程序、诉讼成本，降低了案件质量和诉讼效率，也造成了当事人累讼的局面，既不利于人民法院的公正裁判，也不利于审判方式的改革。

二、举证责任分担尚未形成完整的理论体系

举证责任是当事人对自己主张的案件事实有责任提供证据证明，若未能提出证据或者所提供 证据不足以证明时，将承担不利之裁判结果。举证责任分配应遵循的基本原则是：法律有明文规定的，依法律；法律无明文规定的，根据 公平和诚实信用原则进行合理分配。举证责任分配应明确三个方面的内容：

（一）对主张有利于自己的事项作出一般原则规定-即谁主张谁举证。民诉法第64 条第一款规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”。这是我国法律对举证责任分担 一般原则规定。这一原则的含义是：1当事人双方都应负举证责任；2谁主张谁举证。具 体的说，原告在起诉书中对自己的诉讼请求所根据的事实，负有举证责任；被告在答辩状中 对答辩所引用的事实，也负有举证责任；第三人对当事人争议的诉讼标的有独立请求权的，如果提起诉讼，实际上就成为诉讼当事人，他对自己的诉讼请求，也负有举证责任；没有独立请求权的第三人参加诉讼，对案件处理结果与自己有法律上的利害关系的事实，也负有举 证责任。总之，无论是原告、被告，还是第三人，谁主张一定的事实，谁就有责任提供证据 证明该事实。但是却没有就何人应就何种事实负责举证，以及在事实存在不明的场合，法院对何人作出败诉判决的问题，为法官提供判决的标准。因此，举证责任分配没有实质性的标准，举证责任分配问题尚没有形成完整的理论体系。

三、关于当事人举证与法院调查取证的问题

过去，我国传统的审判方式强调法院根据职权主动地调查取证，法院的调查不受当事人所提 事实和证据的限制，而以查明案件的客观真实为目的。虽然出发点是好的，但是却造成了当 事人一张诉状，法官“跑断腿、磨破嘴”的相反结果。由于民事诉讼举证制度存在着当事人 举证与法院查证关系的扭曲，法官往往包揽调查取证，难以调动当事人参加诉讼的积极性，不利于提高审判效率和工作透明度，造成法院积案逐年增加，疲于应付的被动局面。近几年 来，各地法院积极进行审判方式改革，特别是强化了当事人举证责任，民事证据制度改革取 得

了明显的成效。但是，也有一些地方法院在强调当事人举证责任的同时，却忽视了法院调 查取证的职能作用，走向了另一个极端。一些同志认为，审判方式改革就是要变法院查证为 “坐堂问案”，举不出证据就驳回诉讼请求，因而对当事人确因客观原因不能取证的案件，采取一推了之的态度，致使当事人的合法权益得不到及时的司法保护。在有的当事人法制意 识不强，诉讼行为能力有限的情况下，一些法院指导当事人举证不够，不能正确处理好当事 人举证与法院查证之间的关系。因此，只有正确处理好两者的关系，才能确保查明案件事实，及时公正地处理案件。

鉴于以上种种，我认为我国的诉讼举证制度亟待完善。

一、完善我国举证时限制度

对此，我国法学界提出了很多观点：

第一种观点认为，举证期限应确定在法庭辩论终结前，也就是说一审、二审法庭辩论前 可以举证；

第二种观点认为，举证期限应确定在一审诉讼开始至合议庭评议作出判决以前，如合议庭已评议作出判决意见后，当事人举证不予采纳；

第三种观点认为，应确定在一审诉讼审限届满以前；

第四种观点认为，应确定在第二审法庭辩论终结前；

第五种观点认为，应确定在第二审终审判决以前；

第六种观点认为，应确定在第二审审限届满之前。

总之不论那一种观点都要结合我国实际情况全面考虑。下面为大家介绍一下本人比较支持的一个观点：当事人举证的终点期限应确定在一审法庭辩论结束之后15日内。其理由是，一方面可以预防原告或者有独立请求权的第三人变更诉讼请求，被告提出反诉；另一方面可以防止一方当事人在庭审中采取突然袭击的方式举证，使对方当事人措手不及，难以提供相应的证据反驳及有效地质证。同时，可以保证当事人有足够时间收集提供新的证据对抗对方当事人搞突然袭击举证，以及对抗当事人变更诉讼请求，被告反诉等。如在上述期限届满以前，当事人提供证据确有因难的，可以向人民法院申请延长审限，延长审限一般也应确定为15日，如在延长审限期间内，仍不能提供证据的，则承担举证不能的法律后果，在期限届满以后提交证据无效，法官可以拒绝接受。对于当事人申请延长审限人民法院应严格掌握。如在限期举证期限内（包括法院同意延长期限）发生了不可抗力的原因，影响当事人在法定期限内举证，可以给予合理的延期。而不以逾期举证论处。以上观点，既符合我国的司法实践又符合最高人民法院关于举证的有关规定。

二、强化当事人的举证责任，完善举证保障制度，加强对当事人举 证的指导。

为了保证当事人充分举证，建议建立和完善我国举证保障制度。目前，我国从立法上虽然规 定了举证责任的分担原则以及举证法院调查取证的范围等一般性规范，但缺乏切实可行的程 序保障。突出地表现在，法律规定“谁主张，谁举证”，但当事人能够以什么方式，依照何 种程序去收集证据？当对方当事人或第三人占有证据而拒不交出时，或者是证人不愿出庭作 证时，他能够采取什么样的措施去获取证据？现实生活中，确有不少当事人因没有依法取证 的途径和手段，明知存在某一证据却收集不上来，从而导致败诉。因此，通过诉讼程序获得 必要的证据，是当事人获得司法救济的重要手段，必须从立法上赋予当事人及其诉讼代理人 享有收集证据的机制、手段和合法的途径。

在强化当事人举证责任的同时，人民法院也应做好当事人的举证指导工作，使当事人明确“ 谁主张、谁举证”这一法律内涵，引导当事人正确取证。

二、正确处理好当事人举证和法院调查取证的关系

人民法院收集证据是为了弥补当事人举证能力不足，一般情况下应当以当事人申请为前提，特殊情况下法院可以主动查证。当事人认为对案件事实有证明作用的证据，自己因客观 原因的限制不能收集的，应在举证期限届满前向人民法院申请。对于可能灭失或以后难以取 得的证据申请证据保全的，当事人也应在举证期限内提出。人民法院对其申请

要及时审查，属于由法院收集的，应当及时收集。如果不属于法院收集的，则应驳回当事人的申请。这样，既可以促使法官认真履行职责，又充分保 障当事人诉权的行使，从而使当事人举证与法院调查收集证据的关系得到较好的协调。

举证制度，对于人民法院公正地裁判民事、经济纠纷案件，保护当事人的合法权益，落实举证责任，提高人民法院的办案效率和质量具有很重要的作用。因此建立完善科学的举证诉讼制度刻不容缓。