我国监事会现状及其完善途径（共5篇）

第一篇：我国监事会现状及其完善途径

我国监事会现状及其完善途径

摘要;监事会作为公司内部控制的一种形式，发展到至今其重要性不言自明，但是从我国股票市场及新股发行的表现，以及监事会在公司的实际功效就足以知道我国监事会的治理和完善还有很长一段路要走，而认清我国监事会的现状，是找到完善我国监事会制度的有效途径。关键词：监事会，现状，完善

随着经济的发展，现代公司的巨型化导致股权分散，竞争激烈、复杂多变的市场又要求公司迅速、灵活的作出反应，因此有效的经营决策只能委托具有专业知识的董事和经理人等经营层进行。这就导致公司的所有权和经营权高度分离。“基于此，股东与管理人员之间形成了私法上的委托代理关系”[1]。股东或公司债权人与公司董事、经理之间的利害冲突和目标的不一致产生了“委托——代理”问题。由于受代理成本理论和分权制衡学说的影响，在公司内部组织机构设置上体现了权力分立和制衡的原则，在这一原则下公司监事会制度逐步趋于成熟与完善，在规范公司经营活动、保护股东合法权益方面发挥着重要作用。

一、我国监事会的产生的背景

我国监事会是在参考了两种公司治理结构并结合我国国情的情况下产生的，这两种公司治理结构简述如下：

1、一元制公司治理结构下的监督模式的基本架构 英美是实行一元制公司治理结构的代表，英美传统公司立法规定公司设立股东大会和董事会。股东通过股东大会表决选举董事组成董事会，将公司的经营管理权授予其行使，董事会任命高层管理人员管理日常事务，高层管理人员的行为受董事会的监督。虽然英美公司立法赋予董事会包括从任免公司总裁到战略决策在内的极广泛的权力，甚至规定

[2]但实际上公司的经营管理权力集中“所有公司权力应当由董事会行使”，在管理层手中。管理者权力集中，失去制约，主要是由英美公司董事会制度的结构性缺陷造成的。由于上市公司的股权非常分散，以至于没有一个股东能够对公司进行有效的控制，导致内部人控制问题的产生。而独立董事制度正是为解决由于股权分散而导致的内部人控制问题而建立的，希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的独立董事，对内部人形成一定的监督制约力量。至此，英美国家公司的内部监督机制得到了补充和完善：虽然在公司机构设置上没有独立的监督机构，但其在现有的一元制公司治理结构下，通过内部监督机制的改良，加强董事的独立性，使董事会能够发挥监督管理层的功能，起到相当于独立的监督机构的作用。

2、二元制公司治理结构下的监督模式的基本架构

德日是实行二元制公司治理结构的代表，德国和日本都是通过设置和完善公司内部专门的监督机构对业务执行者进行监督。德国公司的专门监督机构是监事会，日本公司的专门监督机构是监察人和监察人会。在德国，监事会主要是监督机构，不干涉董事会的经营业务。在监事会内部构成上，德国立法明文规定了职工监事制度，成为德国监事会制度中的亮点。

日本公司法上的监事会（监察人）是一个与董事会平行的机构，监事会的监督是一种平行监督。监事会与董事会的权力界限清晰，监督权与经营权相分离，监督权局限于业务监督和财务监督，其外部监察人制度的设立，增强了监事会的独立性，监察人职权范围规定得较为详细，并可以根据企业规模的大小，区分监察人的构成和监督内容，监察人之间各自独立开展工作，虽然需要向监察人会报告工作，但监察人会只是议事协调机构，监察人会的存在并不影响监事的独立判断和独立履行职能。

由于与英国、美国完全不同的历史传统、政治理念、国民意识、资本结构和外部市场环境，导致德国和日本不可能主要通过外部监督方式对公司经营管理者进行监督。这样就导致了德日以内部监督方式为主的监督模式。

而我国在参考了两种公司治理结构下的监督模式之后，结合我国的国情，引入了德日的二元治理结构下的监督模式，同时也借鉴了美日的监事制度，引入了独立董事制度。公司监事会制度是公司法人机关权力制衡机制的重要组成部分，是维护公司健康、稳定发展的保证。但是在我国监事会制度没有发挥出英美德日监督机制的作用，还有待进一步完善。

二、我国监事会的现状

目前,我国上市公司的监事会虽然在保护股东合法权益方面起到了一定的作用,但是还存在严重的不足和缺陷,主要表现在以下几个方面:

1、公司治理结构的特点决定了监事会的设立先天不足

我国上市公司的公司治理结构采用的是双重监控模式,股东大会下设两个机构:董事会和监事会,即由董事会对经理层进行监控及监事会对执行董事、经理层进行监控。这样的监控模式下,如果公司治理结构健全,监事会自然会起到监督的作用。而现在大部分上市公司治理结构不健全,少数大股东控制董事会进而操纵股东大会,使得监事会形同虚设。

2、监事会人员构成的特点决定了监事会不能发挥应有的作用 我国《公司法》等都规定,监事会的人员应由股东代表及公司职工组成,这就是说,监事会成员主要来自公司内部,股东代表、监事、董事会、经理都来自同一单位,而监事会成员的报酬、奖励、晋级、工作关系等都由董事会或总经理决定,这就决定了监事会很难对董事会及经理们进行有效的监督。

另外,监事会成员的业务能力有限。我国有关法律法规中明确规定,监事会的人员应该具备法律、财务、会计等方面的知识,可是,现有的监事会成员中不懂法律、不熟悉财务会计知识的大有人在,这样,即使发现了问题,也很难进行有效的处理。

3、监事会职权范围的限制使得监事会的监督职能作用的发挥受到限制

尽管《公司法》等有关法规中都规定监事会有检查公司财务、对公司董事、经理及其他高级管理人员的违法违规行为进行监督等权力,但是公司的法人是董事长,监事会的监督检查要受到董事长的授权,而董事长并不希望自己权力的实施受到阻碍,这样监事会的监督职能就大打折扣。同时,由于监事会不能参与公司决策,对公司的经营状况缺乏了解,所以,对公司各种决策的妥当性及合法性的监督也就不会深入。

三、我国监事会监督不力的原因

1．思想观念上

首先，就文化背景而言，中国历史上有着长期权力集中的传统，缺乏权力制衡的理念。在这种传统的影响下，顺其权力集中的措施，易于通行。相反，逆其权力集中的措施，则会遇到阻力，或者，虽能推行某种制衡措施，但在实践中会变得无力。立法虽然规定了监事会制度，但相当多数的上市公司是由国有企业改制而来，监事大多是在原来国有企业中地位偏低的人。而这些人在担任监事后又没有从隶属服从的观念转变为监督的观念，因此，不可能形成对董事、经理的有效监督。再加上中国传统的集体观念、熟人社会的背景，很难激励监事有效的行使监督权。其次，我国缺乏良好的商事公司传统。作为一种法律制度，西方国家商事公司的雏形在中世纪时期就已存在。经过数百年的发展，西方国家不但逐步形成完善的公司法律体系，而且还具有良好的商事公司传统，公司内部组织的种种运作机制规范合理、为世人所熟知。而在我国，商事公司一直没有较大的发展。

2．立法上

首先，监事会法定职权缺乏必要的实施手段。其一，监事会虽有权监督公司董事、经理的行为，却没有监督措施的立法保障。其二，当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事会有权要求董事、经理予以纠正，却没有不予纠正的处罚措施。其三，对监事会的独立地位缺乏保护性规定，监事的独立性没有受到足够的重视。

其次，监事会激励机制不健全，责任不明确，对监事会的业绩缺乏一个衡量的标准。公司监事会监督权是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。监事本身作为出资者的代表，理所当然，出资者的利益就是监事的激励要素。实践中，公司监事的担当者往往是公司中的工会工作人员或中层职员，要让他们对“上级领导”董事和经理进行监督是困难的，或不敢监督、或无力监督。而在我国现行法律法规中，也没有一个制止监事偷懒、激励监事忠实履行监督职能的有效措施。

3．体制上

首先，目前我国上市公司的主要出资者仍为国家或国有法人企业，股东选出的监事多为国有资产或国有法人资产的代表，这些监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关注，而公司内部又普遍缺乏有效的激励约束机制，督促其履行职责。

其次，监事的人事任免体制存在致命的缺陷——监事会和监事缺乏必要的独立性。其一，监事与公司的经营管理者大多来自同一单位，仍残存一种上下级关系，如职工监事、党委书记监事等，大胆的监督不仅可能使其失去监事资格，还会使其在原单位的利益遭受损害。其二，实践中监事会成员的选任依赖于董事，得不到董事支持的人员很难当选监事。其三，监事会在组织上缺乏应有的独立性。在绝大多数情况下，监事的任职均为兼职，无自己的常设办事机构，监事会的日常监督职能根本无法正常发挥。监事会行使监察权所必须支付的费用，在实践中受制于经营管理人员，这也严重影响了监事行使职权的独立性。其四，监事会中懂经营、善管理、会理财、熟悉政策法规的人才没有法定要求，监事会没有权威，对公司各种业务的监督难以到位。其五，监事会和经营管理层的信息不对称，公司的经营信息掌握在董事会和经理人员手中，监事会完全依靠经营管理层提供的信息进行监督或根本得不到应有的信息而无法监督。

通过以上分析可以发现，造成公司监事会监督权难以有效行使的因素是多方面的，不仅包括观念上的因素，还包括立法上和体制上的因素。企业公司化改造和现代企业制度的建立呼唤公司法人治理结构的优化，呼唤公司监事会制度的完善。

四、我国监事会制度的完善

由于从观念和体制入手，尤其是从观念入手完善公司监事会制度费时长、风险大、见效慢，而且也有学者指出，“我国现行公司立法存在较多的漏洞是造成公司监事会虚化的最主要原因。” [3]因此，笔者认为，我们应当着力于填补公司立法上监事会制度的缺陷，通过立法的完善，逐步加强监事会的监督权力，促使体制转变和人们观念更新，实现公司法人治理结构优化，最终为我国企业公司化改造和建立现代企业制度提供有力的保障。

（一）理顺独立董事制度与监事会制度的关系

将监督职能同时赋予独立董事和监事会，冲突在所难免，我们应结合我国公司运作中的实际情况，合理界分二者的权限与职责：监事会的监督对象是全局性的，其监督范围包括职务行为监督和财务监督，并且应以财务监督和对职务行为的违法性监督为主。至于独立董事的监督职权，则以职务行为的妥当性监督为主，财务监督为辅。在公司财务的审核和控制方面，独立董事也可协助监事会进行财务监督。独立董事应着力于“决策科学”，即通过参与董事会的决策过程，为公司提供战略决策支持，确保决策的科学性，实现内部制衡和促进管理的作用。此外，独立董事还可以帮助公司拓宽信息获取渠道，通过向董事会提出问题来施以影响，为公司提供多样化的思维角度。

（二）强化监事会的监督职能 1．监事（会）独立性的保障

作为与董事会互相牵制的一个力量，要发挥监督作用，就必须保证其独立于董事会。这不仅要求监事会成员的选任不受董事会的干涉影响，还要求监事会有独立行使职权的物质基础。独立性是监事会生命力之所在。同时，为贯彻股东待遇平等的原则，保护少数股东的利益，监事会还应保证少数股东代表有机会参与监事会，如股东代表的选举可以采用累积投票制。

2．监督力量的保证

笔者认为，监事会人数应保持一定数量，这是监督机制发挥效力的前提；此外，监事（会）还要有足够的权力实施监督，并且有足够的物质保障为基础。

3．监督时间的延续性 目前我国的监事会监督属于事后监督，无事中或事前监督权。面对我国上市公司在设立过程中的违法违规现象，应该考虑将公司成立后设置的监事会的监督权，延伸至公司设立整个过程。如规定监事会可以在公司成立之后设立专门委员会，对公司设立过程进行专门监督，并有义务向股东会提出报告，说明调查情况及处理意见。

4．有效的监督激励约束机制的建立

为了防止监事会和监事滥用权力或怠于行使权力，公司法应设立一套义务和责任制度。在赋予监事（会）权利的同时，还要用义务予以约束。为了使监事尽到勤勉义务，切实发挥监督的作用，我们可以考虑规定监事的报酬与其工作业绩相联系，对有重大业绩者予以奖励；或者以一定的股票期权作为对监事的一种激励。虽然监事应尽量保持独立性，但人的趋利性决定监事只有在一定的激励基础之上才能更好的发挥监督职能。我们所要做的就是能够寻求一个平衡点，既能激发监事的工作动力，又能让其对经营管理层进行有效的监督。另外，公司法还须完善对监事责任的具体规定和责任免除，以增强法律规定的可操作性。

（三）改革监事会的成员构成 1．股东监事

基于出资人所有权而产生的对公司的监督权，勿庸置疑。但由于我国“一股独大”的股权结构，大股东直接左右监事会成员的选任，中小股东的利益往往被忽视。原《公司法》修订后，公司可自己决定是否采取累积投票制的方式来选举监事。这使得代表中小股东利益的监事的产生具有了可能性。我们应努力改善企业的外部环境，通过市场竞争淘汰机制，使企业主动的采取能够保护中小股东利益的累积投票制来选举产生股东监事。

2．职工监事

作为职工参与管理重要途径的职工监事制度须进一步予以完善。首先，完善职工监事的选举和罢免程序。实务中，职工监事一般由工会委员会联席会议提名，由职工代表大会按民主程序，实行差额、无记名投票方式选举产生，未经选举机构同意其他部门不得罢免。此外，在选举监事会的职工代表时，必须遵循以下原则：其一，在组成结构上，必须保证代表比例的平衡，以确保少数人的利益能得到保护；其二，必须保证所有雇员能参与选举；其三，选举只能以秘密投票的方式进行；其四，在选举过程中，必须保证雇员能自由表达意见。其次，赋予职工监事一定的权利。我国立法应明确职工监事在任期内与其他监事享有同等的权利。

3．独立监事

在我国，监事会是对股东大会负责的专司监督的公司内部机构，不依赖于董事会而独立存在，监事会在任何意义上均不应受制于董事会。但目前，我国上市公司的监事会却普遍缺乏独立性：通过股东大会选举产生的股东监事实际上受大股东、董事会的控制；而职工监事受制于职工的地位，隶属于公司，且自身素质往往有欠缺，也无法进行独立的监督。其关键原因在于，监事会成员与公司经营管理层存在着千丝万缕的联系，无法摆脱公司经营管理层的不当控制。为此，笔者认为，可以考虑引入独立监事制度。所谓独立监事，有的学者也称外部监事，简言之，是指由公司外部人充任的监事。外部监事制度则属于董事会之外的监督制度,具有经常性监督、事后监督、外部性监督的特点，外部监事专司监督之责，其职责要广泛得多，既包括对公司财务的监督，又包括监督董事、经理经营决策和业务执行行为是否合法。此外，在当今信息社会中，具备专业特长的外部监事作为公司的“外脑”资源，对公司业务和财务进行的监督工作，对于保证公司的长远发展也具有积极的意义。

（四）明确监事的权利、义务与责任 1．监事的权利

权力制衡只有在权力相当的情况下才能有效，在公司董事会权力日益扩大的今天，监事的权力当然也要随之变化，否则便会威胁监事会的独立性，从而造成监督不力。监事会现有的职权主要有以下几方面：会议召集权、财务监督权、职务行为监督权、人事权、提案权、代表公司诉讼权。笔者认为，还应赋予监事（会）监事单独行使职权的权利。监事会不可能天天开会，但监督却要天天进行，所以赋予监事单独行使监督权很有必要。特别是职工监事，因其全日制在公司上班，有及时行使监督权的优势，避免了不能经常召开监事会的不足。

2．监事的义务

监事的义务与责任制度的完善与权利的完善是相辅相成的。权利是基础，义务与责任是使监事忠实履行职权的保障。监事的权利是一种职权，既是监事的权利也是监事的义务所在。监事必须履行自己的职权，怠于行使即构成失职，就会产生责任。关于监事的义务，许多国家的法律规定准用董事义务的有关规定。从立法上看，我国监事的义务主要有以下几方面：忠实义务、股份报告义务、禁止泄露公司秘密的义务和禁止兼职义务、接受股东质询的义务。此外，笔者认为，立法还应该明确一项义务——亲自履行义务。即监事会成员必须亲自完成自己的义务，非因不可抗力不出席会议的，股东大会或职工代表大会应当予以撤换。

3．监事的责任

监事与公司之间系委任关系，因此，监事在执行其监督职务时，应对公司负忠实义务和善良管理人之注意义务，否则，就应对公司负损害赔偿责任。此外，监事对公司负损害赔偿责任而董事亦负其责任时，该监事及董事为连带债务人。具体来说，有以下几点：（“1）监事应向股东会报告工作，如果报告内容有虚伪、重大遗漏，监事应当承担责任；（2）监事应附署公司中期报告、年度报告、财务决策报告、招股说明书等文件，如果报告内容有虚伪、重要遗漏或令人误解等情况，监事应与董事负相同责任；（3）监事因不能及时、合理、有效行使监督权而使公司或第三人受到损失时，有关监事应对公司或第三人负赔偿责任，或和公司董事、经理对公司或第三人负连带赔偿责任；（4）监事失职或损害公司利益，股东可以向董事会提出书面请求，要求起诉监事。” [4]但是，在以下情况下，可以免除对监事责任的追究：一是股东大会对监事审核的财务表册或代表公司与董事发生交往的事项予以承认后可视为公司已解除监事的责任；二是公司对监事所享有的损害赔偿请求权已过诉讼时效期间，当公司法没有规定时，遵从民法以及其他法律规定。对于责任的追究，则可以基于股东会的决议或少数股东权的股东请求由公司追诉，或者由少数股东权的股东提起代表诉讼。

公司内部监督机构的设置，不是凭空想象的，也不是一成不变的。总是要从本国当前的经济政治状况、文化社会背景出发，设计出最适合本国国情的内部监督制度。我国公司监事会制度未能充分发挥其应有的功能，并非这种制度有何致命的结构性缺陷，而在于我国的监事会制度规定不完善，缺乏使之落实的机制。当前我们应当做的是在已确定引入独立董事制度的前提下，做好内部监督权力资源的再分配，理顺独立董事制度与监事会制度的关系，最大限度的发挥两者的监督职能。更为重要的是，要进一步完善作为公司内部专门监督机构的监事会。通过强化监事会的监督职能，赋予监事会独立的法律地位，才能使监事和监事会依法独立行使其监督职权，而不受董事会、经理或其他人员的干涉，才能使监事会在公司法人治理结构中真正发挥分权制衡的监督职能。在经济高速发展的今天，市场纷繁复杂，必然要求公司对市场变化作出迅速、灵活的反应，经营层当然的被赋予了广泛的权力，而自由的权力被干涉则是经营层所不愿接受的，所以，监督权力的有效行使依然面临重重困难。

参考文献

[1]申振华.公司监事会法律制度研究[D].[出版地不详]:吉林大学,2006.[2]何美欢：《公众公司及其股权证券》(上册)，北京大学出版社 1999年第 1 版，第 512 页。[3]常健、饶常林：《完善我国公司监事会制度的法律思考》，《上海社会科学院学术季刊》2001 年第 3 期，第 143 页。

[4]张兴、马湘君：《完善我国公司法上监事会制度的几点构想》，《经济与法》1998 年第 6 期，第 10—11 页。

第二篇：关于完善我国公司监事会制度的思考

关于完善我国公司监事会制度的思考

李维安 紫金矿业集团股份有限公司

摘 要：我国监事会监督乏力的现象比较普遍。本文简要阐述了我国公司监事会职能的现状，全面深入地分析了我国公司监事会制度在实践中所存在的缺陷和问题，并提出了相应的完善建议。

关键词：监事会；缺陷；完善

监事会作为公司治理结构中不可或缺的组成部分，其独立性和监督力度是健全法人公司治理机制的重要因素。但从实际运行情况看,我国公司监事会远没有发挥其本应有的职能，与立法设计所期望的作用相去甚远，出现了严重的虚化现象。

一、我国监事会制度现状

监事是指由股东大会（或公司职工）选举产生的，监督业务执行情况和检查公司财务状况的有行为能力者，监事是监事会的成员。从各国公司立法看，尽管对监事会这一履行监督职责的机构称谓不同，有的称为监察人，有的称为监事会，有的称为监查役，有的称为审计员，有的称为会计监察人，但在本质功能上并无多大差别。【1】

我国公司监事制度始于1992年国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》，1993年颁布的《公司法》专章规定了监事会制度，使我国监事会制度得以最终确立。总体上，我国《公司法》所设计的监事会制度基本上是沿袭了大陆法的监事会模式，在监事会的结构上，参照了德国式的由股东代表和职工代表组成的模式；在监事会的职能定位上，更接近于日本、意大利的监事会模式，即主要担任监督者的角色。在监事会的职权赋予上，虽从形式上看与日本、意大利相差不大，但在实施保障上却几近于无，这导致了我国监事会职权事实上的空泛化与形式化，也为我国监事会制度在实践上的彻底失败埋下了伏笔。【2】虽然监事的权力得到了公司立法的确认，然而在实践中远未产生相应的功效。在中国过去20多年的公司治理实践中，从众多的上市公司违规案例可以发现，监事会的“喉咙”很难发出独立的“声音”。公司治理问题的屡屡发生，其根源就在于公司内部监督机制的不完善，监事会缺乏实质上的独立性。

现有研究认为，我国监事会监督乏力的现象较为普遍，监督效率和监督效果不太高，公司监事会的功能事实上难以发挥出来。

二、我国《公司法》中监事会制度的缺陷

1、立法过于简略，缺乏可操作性

根据公司法的规定，监事会享有对公司财务的检查权；对董事、高管人员的履职监督权和罢免建议权等等。从立法表象上看，公司法对监事制度的设计应当说考虑的是比较充分，但仍存在明显的立法不足，缺乏可操作性。如公司法虽然赋予了监事会对董事、高管人员的涉诉权，但这些权利又不是独立的权利，而是要满足繁琐的前置条件后才能行使，包括“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”。但如果没有股东的“书面请求”，监事能否自主行使诉权？法律没有规定。再如，法律规定当董事、经理的行为损害公司利益时，监事会有权要求董事、经理予以纠正，但“纠正”并非法律术语，不具有法律强制力，而且法律也没有规定当董事经理仰仗权势不予纠正，监事会可采取何种方式救济，这样一来，“纠正”的效果可想而知。这些笼统的规定往往造成 1 了监事会的监督权在实践中难以落实，监事权往往流于形式而无法得到切实的保障。

2、监事会独立性不强、权威不足 监事会能否有效地行使监督权，取决于它是否具有独立性。但我国监事会独立性不强却是不争的事实。首先，监事会成员的身份不独立。中国监事会中监事一般为兼职, 不少上市公司的监事会主席由纪委书记或工会主席担任,其余监事也往往是公司一些部门的负责人兼职, 既是公司职员，又是监事，也就是说监事既是监督管理人员的监督者，又是受管理人员支配的被管理者。这种双重地位显然会直接影响监督职能的独立发挥，进而影响监督的实效。其次，我国公司监事产生，除了国有独资公司的监事由国有资产管理部门委派之外，由股东代表和适当比例的职工代表组成。事实上，法律虽然规定由股东大会和职工民主选举产生监事，但实质上监事的提名和最终选举全操纵于董事会与经理层手中，股东大会只是例行公事。在一股独大的股权结构下，董事会、监事会、高级管理层的人选全操于大股东手中，由大股东来安排监督者与被监督者，监事的独立性无从谈起。第三，我国许多上市公司的监事会成员大多数是政工干部，由于不熟悉企业的生产经营和财务管理，不熟悉有关法律知识和审计业务，心有余力不足，造成想监督也监督不了或监督不好的尴尬局面。第四，《公司法》没有明确赋予监事以个人名义开展监督工作的权利，而是采取集体行使职权的工作方式，这使得监事的监督受到局限。

另外监事会和高级管理人员的信息不对称的情况也普遍存在。实践中，公司的经营信息掌握在董事会和高级管理人员的手中，监事会所得到信息是经营管理层实际上已经筛选后的信息，监事会无法真正地了解公司的具体情况，甚至得到的信息是虚假的或被篡改过的。这样不利于监事发挥监督作用，从而导致监督形式化和表面化。

3、监事会职权偏小

虽然，我国公司法规定了监事会享有诸如对公司财务的检查权、对董事、高管人员的履职监督权和罢免建议权等职权，但面对强大的董事和经理, 但却存在着力度不足、缺乏必要实施手段的严重缺陷。目前我国《公司法》强调的是对公司业务管理的监督权，一些重大监督权却严重“缺位”，如提名任免董事权，聘任或解聘公司高级管理人员权，决定公司董事、高级管理人员的薪酬权等。

4、监事会激励机制不健全 在我国，上市公司董事、经理的薪酬水平一般明显高于监事，监事并不领取较高的报酬，特别是目前许多公司开始推行股权激励计划的情况下，股权激励计划也并不针对监事。这显然不利于监事会监督职能的积极行使。而且监事要履行监督职能所需的费用有时也没有一定的保障，且其报酬和行权费用均牢牢控制在经理层手中，在受制于人的情况下，是不太可能实施有效监督的。

5、在激励机制欠缺的同时，也缺乏相应的责任规范

我国《公司法》对监事责任机制规定过于笼统，使监事缺乏积极性与责任心。对于监事义务的规定，《公司法》在第148条笼统地规定：监事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。即认为监事有忠实义务和勤勉义务。那么监事有没有注意义务，有没有竞业禁止的义务呢，很遗憾，《公司法》并没有详细规定。

三、我国《公司法》中监事会制度的立法完善

1、维护监事会独立的法律地位，扩大其职权 独立性是公司监事会制度的灵魂。为了更好的保证监事会这一组织在公司治理中发挥监督作用, 应积极维护监事会独立的法律地位，扩大其职权。一是建立独立监事制度。独立监事，又称外部监事，是指由来自公司外部、与公司无利害关系的专家担任的，能独立行使监督职权的监事。在实践中，可参照独立董事那样从公司的外部引进与公司没有重要关系的监事，这些监事需是专业人士，如经济，会计，法律方面的专家，与公司没有像股东和职工那 2 样的利益关系在里面，其薪金由规定公司专门成立的特别基金来支付，一旦聘用，除了未尽心尽责外，任何人都不得解除其职务。有关公司的重大事项在监事多数通过时，还必须有独立监事的同意签署才能通过。其次，要在立法上增加监事会的权限，而不仅仅局限于财务检查和公司运营是否违法的审查上。积极借鉴大陆法系国家监事会制度,适当扩充和完善我国监事会的监督权应当会起到积极效果。（1）赋予监事会提名与薪酬参与决定权。世界各国的公司实践表明，监事会完全不参与公司的提名与薪酬的决定，是监督无力的重要原因。（2）人事弹劾建议权。对不称职的高级管理人员，有权通过监事会向董事会提出弹劾。（3）赋予监事会对董事会成员的任免权，我国可以借鉴德国立法，规定在特定情况下监事会可根据一定事实如董事在严重失职，失去管理能力的情况下可以免去董事的职务，使董事不能仗势对监事的“纠正”不理不睬。

此外，为了使监事会的职权得到更好的发挥，可将公司内部审计的功能整合并入监事会，作为监事会的直属机构。内部审计部门凭借对企业经营状况的全面了解以及经常性、及时性、群众性等优势，能够有效地发挥基层监督作用，将其隶属于监事会，有利于监事会的直接监督和日常管理监督，有利于内部审计评价、鉴证和服务于内部管理职能的发挥，也有利于降低公司监督成本和提高公司监督效率。

2、完善监事资格认定制度

我国《公司法》对监事的任职资格主要规定了消极资格，如第52条规定，董事、高级管理人员不得兼任监事；第147条规定了不得担任监事的情形等，却没有对积极资格提出要求，以至出现众多不懂会计报表为何物的党委书记监事、工会主席监事、临退休行政官员监事等。为保证监事能胜任主要内容为财务监督和经营管理人员行为合法性监督的监事会工作，应当明确公司监事任职的积极资格，提高监事的任职条件。对监事人选要有基本素质、从事资格的要求，例如要取得会计师、审计师、律师资格或有关专业的学历要求等。以保证监事具备相应的职务素质、知识结构和工作经验，有能力完成监督工作、履行监督职责。同时，也要建立对现任监事进行定期考核的制度，淘汰那些不合格、无能力胜任监事工作的监事，也使在任的监事有了压力，自觉地学习,提高自身的素质。

3、完善职工监事行使监督权的保障机制

在监事的选任上，我国现行公司法规定，监事除了由股东代表担任外，还必须由一定比例的职工代表担任。出发点是好的，也紧跟了世界公司立法让员工参与公司管理的潮流，但问题就在于过于笼统，不具体，执行起来有困难，达不到立法者当初所设想的效果。因此有必要在公司法上对此予以具体的规定，如对选任的方式和程序以及撤消的条件、程序等，让其有一套完整的运作机制，使公司职工能切实深入到公司管理中来，有效的履行监督职能。

此外，要想真正发挥职工监事的监督作用，就必须消除处于董事、经理从属地位的不利因素，当然要改变这种从属地位是不可能的，但可以通过一定的制度设计来消除董事、经理对职工监事的不利局面，这种制度设计的主要内容包括：（1）职工监事在任职期间，非经选举产生职工监事的职工民主机构（工会或职工代表）同意，不得被开除、辞退或者解除劳动合同，工作岗位不得变换；（2）职工监事离任后三年内非经职工民主机构同意，不得被解聘或改变工作岗位；（3）非经职工民主机构同意，职工监事在任职期内和离任后三年内，不得晋升职务、不受额外的加薪。第1、2条规定旨在防止董事和经理的报复行为，消除职工监事行使监督权的后顾之忧；第3条规定意在防止董事和经理的拉拢、腐蚀行为，避免职工监事因被腐蚀而放弃监督职责。这样，职工监事既不会因惧怕董事经理而不敢行使监督权，也不会因企图从董事经理处获得额外好处而放弃行使监督权；相反，其作为职工利益的代表，如果不积极行使监督权、维护职工利益，就得不到职工的满意，因而也得不到来自职工民主机构的保护，并有被解除监事职务的危险。这样，从职工监事的自身利益来分析，积极行使监督权无疑是最理想的选择。【3】

4、健全监事会激励机制

良好的激励机制有利于提高监事会监督的动力和积极性，新《公司法》仍然欠缺对监事的报酬及相关激励机制的规定。应该建立监事会监督考核指标体系，提高监事的报酬，甚至给予一定的股票期权激励，对履行监督职能而必须的费用，公司必须给予足够的资金支持，避免受制于经理层。但必须注意的是，监事的激励不能以公司的经营业绩作为唯一标准，否则，可能导致其行为扭曲，甚至和董事合谋，使公司行为短期化，偏离其功能目标。

改革监事的薪酬机制，这里特别应注意的是监事的薪酬方案应由独立董事为主组成的薪酬委员会提出，并经股东大会最后决议通过。惟有这样，才可能改变以往监事由“被监督者”定薪酬、向“被监督者”拿工资、底气不足的境地，只有保证监事在财产利益上独立于“被监督者”的董事与经理，才能改变他们之间的“人格”上的依附关系，而人格的独立正是正常行使监督权力的前提之一。

5、构建完善的监事责任制度

由于我国监事的职权十分有限，与此相对应，我国公司立法上的监事责任制度体系也十分不完善。从我国的公司实践情况看，监事违反法定职责的行为主要表现在怠于行使职权，即不作为。而在已被揭露的不少上市公司的高级管理人员的治理腐败行为和财务欺诈行为的案件中，我们听不到监事的声音，他们大多选择了沉默。在这方面,有必要借鉴国外的立法强化监事的个人职责及过错责任制度，使其履行注意义务与忠实义务。权利和义务的对等是民事法律关系中的一项重要原则，监事会权利的增加必然带来其义务和责任的增加。我国《公司法》只对监事违反其义务、滥用职权、侵占公司财产等规定了法律责任，而对监事不履行监督职责给公司造成损失的消极行为，缺乏相应的处罚规定，同时对监事的法律约束的规定也不够充分。因此，应当强化监事的个人职责，监事不得违反其注意义务与忠实义务，如果监事明知董事、高级管理人员有违法、违纪行为而不及时检举，应当将其免职。若怠于监督而致使公司受到较大损失的，应当追究监事的民事赔偿责任。对于公司董事、高级管理人员的错误决策监事应知而未及时劝阻或提出反对意见，由此所造成的损失应与董事、高级管理人员共同承担连带责任等等。

6、建立监事的自律组织

除了通过法律作出基本的制度安排外，设立自律的监事协会对于加强监事的培训和自律，从而发挥监事监督机制能起到促进作用。通过设立监事协会，一方面，可制定共同遵守的职业道德规范，来弥补法律制度的不足，用道德力量规范监事的监督行为；另一方面，统一安排监事的专业职能培训，组织学习研讨，促进监事执业能力的提高。

目前，我国大部分公司的监事会形同虚设，与我国要建立一套完备的、适合公司生存和发展的市场经济机制、建立现代企业制度的要求是相违背的。因此，有必要从立法角度入手，不断地完善公司监事会制度，从而推动公司立法的不断进步和发展，为现代企业制度的建立以及社会主义市场经济体制的建立和完善提供有力的保障。

参考文献

[1]梅慎实：《现代公司机关权力构造论-公司治理结构的法律分析》，中国政法大学出版社，1996年版。[2]李建伟：《论我国上市公司监事会制度的完善--兼及独立董事与监事会的关系》，《法学》，2004年第2期。[3] 王新红：《论股份有限公司监事会制度的完善》，《经济体制改革》，2003年第2期。

第三篇：我国证据规则的现状和完善

我国证据规则的现状

我国现代证据制度秉承大陆法系的传统，虽自诉讼法颁布以来在各诉讼法中均以专章对证据问题作出规定，并应司法实践之需颁布了一些涉及证据内容的司法解释，但显然不存在系统完备的证据规则体系。首先我国缺乏一部独立的专门以证据问题为调整对象的法律，有关证据制度的法律规范散置于刑事、民事、行政诉讼法典及其相关的司法解释之中，有关证据制度的规定显得十分粗糙。各自有各自的证据规则，但却不一致。刑事上的因果关系必须是必然的，直接的因果关系。而民事上的因果关系则可是必然的、直接的、间接的、条件性的。

比如在陈述上，依据疑罪从无刑事诉讼单凭当事人的口供不能定罪。而在民事案件上则一方陈述，另一方认可即可认定，存疑证据中优势证据一般被采信。这就会产生相同证据在民事、刑事中的不同认定。如在刑事诉讼附带民事诉讼中，就会存在依刑事证据规范不能定罪，判决宣告无罪，而又依民事证据规则判决被告人赔偿的矛盾，不能自圆其说的情况。这种证据规则在诉讼中的冲突，最终导致法律，法院，法官不能自圆其说。在三大诉讼法的实施过程中，最高司法机关的司法解释在一定程度上弥补了我国证据法的不足，但是由于司法解释往往是针对诉讼实践中存在的具体问题而提出的，其有时所起的作用有限，而覆盖面不全，时有疏漏。并且在我看来我国的证据规则过于书本化，远离现实。其次在规则性质上，多种类型的证据规则并存。既包括规范证据资格的规则，又包括规范证明力的规则，同时还包括规范证据形式的规则、规范定案根据的规则规范证据收集方法的规则及规范证据审查程序的规则等。过多的证据规则没有起到在三大诉讼法中弥补不足，反而还造成了我国的证据规则混乱适用性低，司法人员在实际适用中常存在不知按哪一个规定行事。缺乏系统性，完整性。而且我国现行的证据规则过多的从积极方面对证据力进行规定，却很少像英美法系那样把眼光放远有预见性看到证据规则以后将出现的遗漏，并为之做出一些消极方面的规定。如没有明确规定传闻规则、非法证据排除规则、被告人非任意自白排除规则等，关于证据的证明资格与证明力均缺乏明确的证据规则指南。立法上关于证据的规定既失之粗疏、抽象，难以操作，实践中基于职权主义和客观真实的要求，一般对司法人员调查证据的权力和范围又不予太多的限制，从而不合理因素较多。在理论研究上，证据法学未摆脱论为诉讼法学、程序法学附庸的尴尬境地，多年来基本上仍处于停滞不前、低迷徘徊的状态。

我国证据规则的完善与发展

证据制度是随着国家的产生而产生，随社会形态的变化而变化的。不同的社会形态，不同的国家性质，不同的政治制度，决定不同的法律制度、诉讼制度，不同的法律制度、诉讼制度，影响和决定着不同的证据采信制度。故虽然证据规则受过意识形态，国家性质的影响。但其本身是在受着周围环境，立法准则和几代立法工作者想法的影响。从总体上看，证据制度经历了从神示到法定，再到自由心证几阶段，这几种制度笼统或分别存在于各个时期的各种诉讼中。

外国在证据制度发展史上，经历了从神示证据制度到法定证据制度，再到自由心证证据制度的发展历程。我国古代刑民不分，奴隶制时期的证据制度，主要实行“五声听讼”。到封建时期，出现法家思想，提出法治主张，证据制度开始法定化。我国封建时代的诉讼模式是纠问式，与此相适应的证据制度是重口供，可刑讯，参考适用证人证言，依法官的主观认识及经验确定事实。清末以后，我国沦为半殖民地半封建社会，西方文化大量涌入中国，法制在形式上产生了各种先进与落后的畸形组合。国民党统治时期，证据制度在形式上采用西方资产阶级的自由心证，实质上以封建主义为根本。

建国后，我国证据制度在实践操作中有一定的发展。但在十年**期间，法制陷于瘫痪，完善证据制度无从说起。所以说的不好听我国的证据规则的发展是先天有益，后天畸形，发展不成熟。就目前来说我国现行证据制度已不适应目前司法实践的需要改革，完善。我认为最重要的是要建立一个完善的证据规则体系。在建立这个完善的体系中有几点需要注意：

第一，我国是大陆法系国家，法官在审判中处于主导地位，不同于英美法系。虽然英美法系经过长时间发展，且因其证据规则因判例而形成，历史久远有着随着形势和判例的变化而变化的特点。但如果就照搬照抄，那不仅不会事半功倍只会弄巧成拙。

第二在制定中要立足于现实，从国情出发，实事求是坚持现实原则。第三应将证据规则建设与法官的主观能动性的发挥结合起来为证据规则随着实践的发展留下空间

思路是这样的：。

一．证据规则必须自成一家，区别于庭审规则或诉讼规则证据规则。应着眼于证据自身的资格和证明价值的体现，注重对证据自身的立证价值，从而区别于庭审规则或诉讼规则。二．建立健全证据规则内容上具有完整性、在适用上具有可行性。使得内容丰富，有血有肉。并且必须具有足够的覆盖面，解决目前急需解决的问题。

三．因主要规范证据资格而非证明力，不应对证据的证明力进行硬性规定，并且应调动法官的主观能动性。

第四篇：我国劳动合同立法现状及其完善

我国劳动合同立法现状及其完善

08413317谢志群

一、我国劳动合同立法的现状

(一)我国劳动合同立法的抉择困境

劳动合同立法适当与否，取决十对劳动契约自由干预的限度，而我国现代劳动契约自由干预限度如何，很大程度上又取决十这样一个前提:即是否仍需要继续以廉价劳动力作为发展经济的条件之一。如果坚持这一发展路径，就豁床着我国劳土保护标准仍要停留在原有水平上或有限地提高。况日，解决该问题不能逾越木国发展的内在需要与国际竟争需要的满足。在国内，生活水平的提高、各种社会问题的解决都需要经济的支持;在国内，我们既要发展经济，又要兼顾劳动者一利益在国际上，既要考虑发达国家高劳动标准要求的敦促，又要考虑不发达国家以劳动力成木参与竟争对我国经济发展构成的压力。要兼顾这些因素并非易事，如何取其“利”，避其“害”，如何集所有的“利”十劳动合同立法中，成为我国劳动合同立法的抉择难题。

这种状况，使我们在劳土标准上不能简单地在倒退或赶上甚至超过发达国家之间做出选择，但我们可以得出一个粗略的结论，即:在劳土标准上，我们既不能倒退又不能迅速赶上或超过西方发达国家。固守旧的低劳动力标准，具有短期效应;走新路，向发达国家高劳动力标准靠拢，又有风险。由此，我国只能在发展中国家低标准与发达国家高标准之间才找一个适度之点，即劳动契约自由规制适度，唯此，我国劳动合同立法才能平衡经济发展与劳动者一利益保护的关系。

(二)我国劳动合同制度中存在的问题

我国劳动契约自由规制的典型代淤扮一一《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，其立法方向是正确的。在政治上，它是缓和社会矛盾、关注民生的最直观、最有效的举措之一，为我国各项事业发展提供基础保证摒弃了以往一味以低劳动力成木取胜的经济发展策略。但从实践来看，它并非完美无缺，仍存在劳动契约自由规制不适度等问题。具体表现在:

一、我国劳动合同立法的现状

(一)我国劳动合同立法的抉择困境

劳动合同立法适当与否，取决于对劳动契约自由干预的限度，而我国现代劳动契约自由干预限度如何，很大程度上又取决于这样一个前提:即是否仍需要继续以廉价劳动力作为发展经济的条件之一。如果坚持这一发展路径，就意味着我国劳工保护标准仍要停留在原有水平上或有限地提高。况且，解决该问题不能逾越本国发展的内在需要与国际竞争需要的满足。在国内，生活水平的提高、各种社会问题的解决都需要经济的支持;在国际上，我们处于“上挤下压”的中间位置。相对于发达国家而言，我们是以低劳动力成本在竞争中取胜的，目前在高精尖的科技领域没有竞争力，竞争优势在于劳动密集型产业的低劳动力标准靠拢，又有风险，至少会在短期内使其竞争力水平下降或难以提高。但如果能安全度过这一薄冰路段，那么，我们的发展就会登上一个新的台阶。由此，我国只能在发展中国家低标准与发达国家高标准之间寻找一个适度之点，即劳动契约自由规制适度，唯此，我国劳动合同立法才能平衡经济发展与劳动者利益保护的关系。

(二)我国劳动合同制度中存在的问题

我国劳动契约自由规制的典型代表———《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，其立法方向是正确的。在政治上，它是缓和社会矛盾、和谐社会、关注民生的最直观、最有效的举措之一，为我国各项事业发展提供基础保证在经济上，它摒弃了以往一

味以低劳动力成本取胜的经济发展策略。但从实践来看，它并非完美无缺，仍存在劳动契约自由规制不适度等问题。具体表现在:

1．劳动合同制度或曰劳动契约自由制度实施效率低下。资方不履行工作环境、法定工时、最低工资标准要求等义务，在我国许多公司、企业或其它用人单位中是一种常态。

2．现有劳动合同制度或曰劳动契约自由制度设计本身有缺陷。这种制度本身的缺陷，降低了该制度的权威性，也因此增加了该制度践行于实践中的难度，以致立法目标全部或部分落空。换言之，制度本身的缺陷导致了制度实施效率的低下。

具体体现在:

其一，“视为订立无固定期限劳动合同”这一威胁，对于短期用工难于适用，而且即使对于一年以上的用工，也可以通过期日的规避来摆脱威胁，即可在用工之日起满一年的当日之前的任何日期内补订书面劳动合同或解除劳动关系。如属前者，还算是达到了立法目的，如属后者，则可能是对劳动者就业机会的损害。

其二，依我国《劳动合同法》第7条、第10条第3款的规定，虽然要求建立劳动关系应当订立书面劳动合同，但同时又规定劳动关系是自用工之日起确立的，而不是自书面劳动合同成立或生效之日确立。可见，这种劳动合同书面形式的强烈要求，不是“效力性”的，而是“保护性”的。劳动合同的书面形式不是劳动关系产生的效力性条件，它只是保护劳动关系的一个证据上的支持。“契约采取书面形式还是口头形式或其它默示形式，只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分，而不是契约本身存在着优劣的差别”。由此，如果没有订立书面劳动合同，那么不订立书面劳动合同的后果———支付双倍工资或视为无固定期限劳动合同———欲对资方实际发生作用，还需要劳方举证证明与该资方存在劳动关系，而这对劳方来说并非是举手之劳的事情。

二、我国劳动合同立法的完善

我国劳动合同立法的上述现状，笔者一认为可从外在和内在两个视角加以改善。就外在视角而言，是指劳动合同立法应适当，要眼界向远、向外伸展。眼界放远，就是力争成为自己命运的创造者一，避免短期内成为自己观念的俘虏;眼界向外，则是指不仅劳动合同制度本身设计需考虑经济发展、社会信用机制、社会保障体制等现实与未来，而且即使是完美的劳动合同制度，它要施行于实践之中也不能缺少这些机制的协同。就内在视角而言，是指各劳动合同制度本身及彼此之间协调、照应，通过劳动合同制度的内在完善，从而达到目标的最高效实现。

(一)外在视角

就外在视角而言，具体应着眼于以下两点:

1．协调、助益于《劳动合同法》实施的法律体系。劳动合同纠纷解决费时、费力、成本高昂。劳方与资方相比，处于弱势的劳方往往因难以承受这沉重的纠纷代价而不得不妥协退让，这无疑助长了作为强者的资方恣意妄为地违反劳动合同制度的行为。要走出劳动合同纠纷解决成本高昂的困境，首要的是建立合理或倾斜于劳动者的纠纷解决机制。具体可采取 以下措施:规定律师费由败诉方负担，以此减轻劳方的经济负担与思想顾虑，并调动律师办理该类纠纷案件的积极性;完善调解、仲裁解决纠纷机制，真正发挥其作用，并在人员素质、构成、经费来源等方面要给予支持，并同时增加救济途径;综合协调无固定劳动合同制度的就业目标。无固定期限劳动合同制度对充分就业目标实现的作用大小，关键在于该制度适当与否———无固定期限劳动合同制度既要有利于就业安定，又要有利于充分就业，而且充分就业应是就业数量与质量综合判断的结果。然而，当前我们所谓的就业安定，其实只保障了一部分在岗人员的就业质量，而且又是以其他部分人员持久失业为代价，这种对“轮流失业”局面的破坏，可能会造成“就业机会”的两极分化，进而导致经济、社会地位的两极化，亦是对社会向上、向下流动激励的阻滞，以致使人对未来绝望，社会动荡不安因此成为必然。

当然，这是以就业岗位资源稀缺为前提的。由此看来，试图仅以现有无固定期限劳动合同制度保证就业安定———而且只能是部分人的就业安定的方式来摆脱就业困境及因此所致危害是不现实的，它把过重的责任推给了企业，阻滞了公司、企业或其它用人单位的发展活力，并造成劳动者就业机会的不公平。因此，无固定期限劳动合同制度就业目标的实现应是一个制度综合协调的过程。

2．实施强制性的外在补足。“现存制度的低效率表明政府机制的缺乏而不是决心的缺乏”。立法机制不足，主要表现为政府监督监察不足。诸如由于劳动执法队伍建设落后、劳动执法者责任感不强等原因致使劳动监督检查不到位;地方政府在观念、行动上漠视法律、无视科学发展观、着意于掠夺式经济发展观等现象的盛行;对保护劳动者权益的行为百般压制等。若要改变这种现状，就需要加强政府监督监察，提高劳动执法队伍的业务水平及责任感，加强相应的理念，重视法律，规范相应的制度。尤其值得一提的是信访制度，它本是解决劳资不公问题的最后一个监督通道，但一些地方政府或司法工作部门在最高首府设立“接访”办事处，实为“截访”，直接意图是将民之怨、民之不满无法上传，以满足政府及官员们的经济发展、社会稳定的政绩要求。这种现象在《劳动合同法》出台后虽有缓和，但因其根深蒂固性，仍在继续，如此以来，信访制度虽对法的实施或执法者严格依法执法有督促作用，但仍是打了折的。这种折扣的形成，一方是由于多种原因而形成的“浩浩荡荡”的上访队伍的不断上访，另一方是执法者不惜每年投入大量的人力、物力、财力去完成“截访”这一“政治性任务”的竭力抵抗，两相抵抗耗费了各方的力量，使我国法的执行成本高昂，但法的实效却未能因此得以充分发挥。这也需要加强有效政府监督机制，科学实施政府职能观，适当干预公司、企业行为，正确理解“法治”的含义，不仅要“有法”而且要重视“法的正当性”，实施强制性的外在补足，促进我国劳动合同制度的有效实施。

(二)内在视角

就内在视角而言，应着眼于以下方面:72政法论丛2011年

1．将各劳动合同制度彼此间的抵补作用纳入各劳动合同制度设计考量之中。具体而言: 第一，确立劳动契约自由合理限度的客观机制。

政府、劳方、资方三方协商和集体合同制度是使劳资双方权利义务合理分配的行之有效的机制，而在我国，这一机制的作用并没有发挥出来。这首先是劳动者组织———工会缺位或制度存在不足所致，特别是工会独立性问题。三方协商和集体合同制度是政府、劳、资三方及劳资之间在主体势力近于平等之下所进行的协商，加之由于各方的共同制约、妥协作用以及 它们各自的组织性，所以，对劳动契约自由在劳资双方之间分配的限度以及其与社会的契合性，更能近于合理，它是保障劳资双方间个别劳动契约自由合理限度的客观基准。其次，在理论与立法上，如何处理劳动契约与民事契约的关系也制约着劳动契约自由的合理限度。

第二，就无固定期限劳动合同制度而言，它受到同为劳动合同制度的非全日制、劳务派遣制度的抵销。非全日制、劳务派遣等灵活就业形式，其临时性、可兼职的特点，虽然符合部分劳动者的需要与意愿，但其更利于资方而不是劳方的缺陷却是显而易见。具体表现为:在非典型雇佣关系下，绝大多数劳动者无从获得无固定期限劳动合同签订的机会，因为它的临时性、非连续性无法满足无固定期限劳动合同订立所要求的期间条件的限制;而且非典型雇佣关系本身的不稳定性及其制度化冲抵或毁灭了无固定期限劳动合同制度对稳定劳动关系目标的追求与实现。因为非典型雇佣关系及其制度化不仅使职业安定受到威胁，也使劳动者社会保障权益难以实现，劳工以团体力量维权亦难以落实。这些无疑弱化了对劳动者权益的保护，同时，使企业摆脱了其更多的社会责任。虽然在一定程度上，非典型雇佣关系有利于劳动者“促进就业”，然而，这种对就业的促进也仅限于数量上的，它更可能是以更多利益的失去为代价换得了那已被“抽了油”的就业机会。通过以上分析，我们可以得出这样的结论:我国《劳动合同法》对非全日制用工、劳务派遣用工的制度化顺应了世界用工形式的变化，但在同一部法律之中又规定了与此相左的用工形式———无固定期限劳动合同用工形式，进而使无固定期限劳动合同的立法宗旨只能获得部分实现。既然当下无固定期限劳动合同与非典型劳动合同各有其存在的合理性，我们难以做出非此即彼的选择，尽管后者妨碍了前者目标的实现，那就只能在完善各自的同时，尽力克服各自的缺陷，使其彼此协同，共同服务经济，维护劳方利益，和谐劳资关系。这一方面是因为我国守法意识淡薄，劳务派遣等灵活用工形式为资方留下了更多的违法空间;另一方面是因为我国经济基础还不够坚实，更多劳动者没有或不能成为资本的参与者，劳资间平衡易于断裂或劳资差距大，因此劳资平衡的实现需要更大的努力。具体到立法上，就是加强规制，例如，规定“劳务派遣必须具备特定的、合理的理由”

2．就劳动合同制度本身而言，制度本身应与现实契合。政府对最低工资的干预，以及资方对这一干预的服从，是为了减少贫穷并使劳方收入达到生存费用的标准。同时，最低工资的规定，也是为了维持公众的购买力，以便使国家从经济滑坡中走出来。

在大陆，可以肯定地说，目前企业的存活期间总体水平只会低于台湾。由此可见，无固定期限劳动合同制度可适用空间极为有限。我国这种公司、企业或其它用人单位规模、寿命的现实，制约了无固定期限劳动合同对稳定劳动关系的追求，意味着以无固定期限劳动合同治愈失序状态这一期望的落第1期李敏华:我国劳动合同立法现状及其完善。公司、企业存活的短期性，使劳动者不得不随之不断流动，即使谋得的确定，也只是相对意义上的。我国公司、企业的发展现状与职业自由机制，注定了我国当前的劳动者较发达国家与地区以及非市场化国家中的劳动者有更多的不确定性。针对这种现状，应适当扩大无固定期限劳动合同制度的适用空间，落实无固定期限劳动合同治愈失序状态的期望，科学调整公司、企业存活的期限，使公司、企业的发展与职业自由机制有机结合，在公司、企业稳步发展的同时，使劳动者也得到有力保障。

总之，对于处于弱势的劳动者的保护及其效果，不应局限于也不意味着给予其更多的权利或倾斜就是更好的保护，而是在于所给予的权利或倾斜的适度性以及实施限度如何。而这种适度性的把握，无论是在内在的视角、还是外在的视角下，都要以系统的视野来对待。

第五篇：我国中小企业现状分析及问题解决途径

我国中小企业现状分析及问题解决途径

【背景分析】我国中小企业的发展起步较晚，但发展迅速，在国民经济中具有举足轻重的地位。尽管中小企业在我国国民经济发展中功不可没，近年来中小企业发展却面临着很多的问题：融资困难、社会服务体系不健全、企业管理水平不足、信息匮乏、市场竞争力不足等。这些都是中小企业发展所面临的老问题，不容忽视。在全球经济进一步一体化，贸易进一步自由化的世界经济发展趋势下，我国作为发展中国家经济发展受到了经济全球化的很大影响。因此正确的结合国情及世界经济趋势分析我国中小企业发展现状及前景对促进我国国民经济发展具有十分重要的现实意义。

中小企业的基本情况

中小企业是推动国民经济发展，构造市场经济主体，促进社会稳定的基础力量。特别是当前，在确保国民经济适度增长，缓解就业压力、实现科教兴国、优化经济结构等方面，均发挥着越来越重要的作用。全国工商注册登记中的中小企业占全部注册企业总数的99%以上，同时中小企业提供了约75%的城镇就业机会。在90年代以来的经济快速增长中，中小企业已成为拉动经济的新增长点，其中工业新增产值76.7%来自中小企业。

相对大企业而言，中小企业改革成本低，操作便利，社会震荡小，新机制引入快。因此，中小企业的各项改革成果为大企业的改革实践提供了有益的经验。同时，很多大企业也是由中小企业发展而成的，如联想、海尔、海信、华为等等知名企业。

中小企业面临的困难与瓶颈

在这里我将这部分分为了内部制约和外部制约两个部分，两者有很多重叠影响的部分更是对我国中小企业的发展带来了阻力。

 中小企业发展外部制约

 政策不公，市场无序

今年出台的政策多是按照企业规模和所有制设计操作的，对大企业有待多，中小企业考虑少。因此政策适用不够公平也制约了中小企业的发展。例如国内的土地政策，国有企业可享受土地使用权出让金、增值税减免等优待，而非国有企业则无此厚遇。另外，在行业准入上，中小企业尤其是个私企业更是收到诸多限制。此外，市场交易规则缺乏，市场秩序混乱，致使中小企业的发展是困难重重。

 融资困难成中小企业发展硬伤

法律和金融的扶持不足导致中小企业融资困难。我国尚无专门为中小企业贷款的金融机构。

加之商业银行体制的改革后权利上收，以中小企业为房贷对象的基层银行有责无权，有心无力。实行资产负债比例管理后，本来就为数不多的贷款数量更是少得可怜，贷款供应缺口加大。又中小企业担保机构少，信用度不高，借贷成本高也影响了其融资能力。

社会化服务体系不健全

 经济全球化对中小企业的不利影响

我国经济在更大范围融入世界经济后，所有中小企业都直接面对国际大市场，这当然是新的机遇，然而经济全球化也为我国中小企业的发展带带来了不利因素。劳动密集型中小企业将随着新技术产品的开发而逐步丧失劳动力成本优势；另外，设备陈旧、技术水平低、整体素质不高和经营体制老化的中小企业生存发展难度加大；再者，竞争对手由国内企业上升到国际层面。当然，优势劣势并不是不能改变的，对我国中小企业而言，能够抓住机遇和应付挑战取决于企业自身的努力和我国的宏观调控。

 中小企业发展内部制约

 自身素质不高，缺乏创新能力

我国中小企业快速发展主要是以低技术水平进行外延扩张，生产技术和装备水平都比较落后。中小企业的技术创新严重不足，技术创新能力与水平不够，这是中小企业发展的致命瓶颈。中小企业创新所需资金不足严重制约着中小企业的技术创新。同时，企业创新所需的人才。信息等更是当前中小企业欠缺的。大部分企业对现有员工的素质和工作状态的评价一般，只有三成左右的企业表示满意或比较满意，缺乏高素质的人才严重制约着中小企业的整体素质。

 产权不清，缺乏动力

由于政策不公、行业限制，个私企业戴“红帽子”穿“洋外衣”现象普遍。据调查，上海市三资企业占全市集体企业的20%。由于产权不清，一些中小企业发展到一定程度就会受到人为限制无法进一步做大。

 自身素质不高导致的信贷危机

中小企业融资难、贷款难也有很大程度的原因是内在的。比如之前提到的产权制度不明晰，有如财务制度的不健全，财务账目透明度不高，银行与中小企业信息不对称等也致使中小企业社会信任度低，融资十分困难。

当前问题的解决途径

针对以上对中小企业发展现状与阻力的分析，我想就中小企业自身完善和国家政策支持两个方面提出我的解决方案，主要是站在中小企业自身的角度来谈的。

 加强企业管理，提高企业素质

可以说，中小企业如何向管理要效益，如何转变经济增长方式，从内部挖掘，提高自身的效

益，是一个老问题，但确实是亟待解决的。中小企业提高管理水平除自身的经验、学习和努力以外还可以寻求有效的管理咨询提升企业管理水平。通过管理咨询，中小企业可以充分了解自身状况，特别是企业内部管理问题，并在其帮助下找到更适合自身发展的解决方案。 在国家政策的支持下抓住机遇

目前国家实行的一些优惠政策，虽然很多不是为中小企业专门制定的，但受益主体中小企业占据了相当大的比重。有如，国务院关于进一步做好利用外资的若干意见中有很多方面是对中小企业发展同样适用的，促进利用外资方式多样化、深化外商投资管理体制改革、营造良好投资环境都是中小企业直的借鉴或者可以直接受益的。因此中小企业要进一步发展不能仅仅依靠外部，自身的努力和调整才是解决问题的真正有效途径。

参考资料

百度百科：中小企业

中国中小企业信息网

中小企业国际市场开拓资金网

2010年中华人民共和国商务部令

商务部内贸促进资金管理系统

企业服务频道

国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见