工程款清欠中的法律热点与难点

第一篇：工程款清欠中的法律热点与难点

工程款清欠中的法律热点与难点

每个施工企业在工程款清欠过程中，都会遇到很多法律问题，能否把握工程款清欠工作中的这些法律问题特别是法律热点与难点问题，将直接影响工程款清欠的效果。笔者结合亲自办理的工程款诉讼纠纷案例，将施工企业工程款清欠的法律热点与难点问题归纳如下，以供广大建筑施工企业参考。

一、诉讼时效

工程款超过诉讼时效，施工企业将丧失胜诉权，对方可以此为由拒付工程款。工程款追索的诉讼时效一般为2年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。如果主张预付款或进度款，则从合同约定的应付款之日起算;如果主张结算款，则从结算完成后的约定付款之日起算。如果没有约定付款时间，可以参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定确定应付款时间：当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

很多工程竣工交付后远远超过2年未收回工程款，如果工程款尚未结算，则诉讼时效还未起算，施工企业的工程款仍受法律保护;如果在2年前就已完成结算，并已超过应付款时间2年，发包方一直拖延不付，则已过诉讼时效。

工程款追索的诉讼时效为2年，这是一般原则，特殊情况下诉讼时效可以延长。第一种情况，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。这要保留不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的相关证据。第二种情况，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。这种情况十分普遍，施工企业在诉讼时效即将届满时，应当提起诉讼，或者向对方提出付款要求，或者与对方达成新的还款协议，这样2年的诉讼时效就会重新计算。

笔者代理过这样一个案件，2000年2月10日甲发包方将某工程承包给乙施工企业施工，2000年8月10日工程经竣工验收合格，2001年12月30日经双方结算工程造价为265万元，剩余工程款65万元一直未付。每年年底乙施工企业都发函催要剩余工程款，均无果。无奈于2005年12月30日向法院提起诉讼。甲发包方以本案工程款从结算完成到起诉时已长达四年之久，早已过了两年的诉讼时效为由，请求法院驳回乙施工企业的诉讼请求。乙施工企业向法院提供了每年年底都发函催要剩余工程款的证据，诉讼时效发生了中断，起诉时并没有超过2年的诉讼时效。法院判决：乙施工企业发函催要剩余工程款，诉讼时效发生中断，诉讼时效应从最后一次发函之日起重新计算，甲发包方应在三日内支付乙施工企业剩余工程款65万元及其利息。这个案件告诉我们，施工企业在工程款清欠工作中保留催要过工程款的证据的重要性，本案乙施工企业如果不能提供催要过剩余工程款的证据，65万元工程款就可能血本无归。

二、建设工程价款优先权

工程款优先于银行的抵押权，发包方不能按合同支付工程款，经催告，施工企业可以申请人民法院拍卖在建工程或已完工工程，拍卖所得优先支付给施工企业。但建设工程价款优受偿权从竣工之日(已完工工程)或约定竣工之日(在建工程烂尾)起必须在6个月内行使，且不得对抗已付清大部分房款的消费者。因此，当发包方出现财务危机，诉讼难以避免时，施工企业应当在竣工后6个月内及早向发包方催促工程款，否则过了6个月以后，工程款优先于银行抵押权的权利就不复存在，施工企业很有可能打赢了官司拿不到钱。

现实中，发包方受银行的压力，要求施工企业作出放弃建设工程价款优受偿权的承诺，以保证银行贷款的绝对优先权。施工合同将结算时间约定为竣工验收合格后6个月以上，也将使建设工程价款优受偿权名存实亡。此类问题施工企业更应慎重。

另外一个值的关注的问题是，因建设单位原因导致工程工期延误至约定竣工之日起6个月以后，施工单位才主张解除双方的建设工程施工合同(在建工程烂尾)，并要求付清已完工工程的工程款，这时施工单位还有没有优先权?根据司法解释关于建设工程价款优受偿权从竣工之日(已完工工程)或约定竣工之日(在建工程烂尾)起必须在6个月内行使的规定，施工单位似乎已丧失优先权，但笔者认为工程工期延误的责任在建设单位，施工单位仍然享有优先权。

三、工程款结算

工程款结算是施工企业工程款清欠的核心环节，也是发承包双方的争议焦点。施工企业在清欠时应注意以下要点，最大化的维护企业利益。

1.施工合同价款确定方式

施工合同价款确定有三种方式，即固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。固定价格合同又分为固定总价合同和固定单价合同，又称包干价合同，施工企业承担较大的风险，比如，2003年下半年的建筑材料价格大幅上涨等市场价格波动给施工企业带来的影响是十分严重的。当然，固定价合同也有对业主不利的情况发生，有业主向我咨询这样的问题，一个固定总价合同，经结算审计原来的定价高了许多，能不能按实结算?我问他，如果经结算审计原来的定价低了许多，施工单位要求按实结算，你同不同意?业主无语。目前大量合同采用可调价格合同，工程款按实结算，建筑材料价格按施工期间信息价的平均价调整计算，这类合同风险较小，也比较公平。成本加酬金合同市场上很少采用。总之，不同的施工合同价款确定方式，直接决定工程款的结算。施工企业应在签约时明确施工合同价款的确定，以免结算时发生争议。

2.计价方法

有的施工合同都采用我省94定额“直接费+综合费率%”的形式约定工程款的计算方法。但是经常因为表达不明，结算时容易发生争议，工程款数额也可能会有天壤之别。有的合同把“直接费”写成了“直接工程费”，把“综合费”写成了“管理费”，结果争议就产生了，按照94定额，“直接费”就是指人工费、材料费、机械费，“直接工程费”却包含直接费、其他直接费、现场经费。“综合费”包括了间接费(企业管理费、财务费和其他费用)、税金和利润，而“管理费”最多指现场管理费和企业管理费，既然按浙江省94定额，“管理费”的计取标准明确了，诸如其他直接费、财务费、税金等其他费用就应该按94定额计算，如此，争议发生了。而按照2003定额，上述名词的含义又是不同的，不讲清楚问题必然很多。

笔者代理了这样的案件，某施工分包合同约定的计价方法为：“直接费按浙江省94预算定额计算，综合费小高层按二类、多层按三类，取费下浮10%，税费公司统一交付。”结算时发包方认为：取费下浮10%是指综合费率下浮。施工方认为：取费下浮10%是指综合费用下浮，综合费包含了税费，这下浮掉的10%综合费，就是交给公司的管理费、税金和税费。仅这个争议就在200万元以上。

3.材料价差

目前全省材料价差的习惯调整方法为：材料结算价格、结算价格指数应以合同工期前80%的各月份内发布的市场信息价为基础，按算术平均法计算出单项材料结算价格，结算价格指数。但是，现在常见的问题是，本来10个月可以完成的工程，因为业主不按时支付工程进度款，结果做了20个月;本来工程早就可以竣工验收，因为业主拖延验收，工期被拖了6个月。在被拖延的这10个月或6个月里，材料价格下跌了，按整个工期一平均，施工企业不划算了，怎么办?根据浙建定[1993]181号《浙江省建筑安装材料预算价格动态管理实施办法》，施工企业可以原合同工期内的市场信息价的平均价进行结算。工期延误的责任在业主，由过错方承担责任，这样处理也符合合同法的规定。

4.黑白合同

根据招投标的结果签订的施工合同就是“白合同”，改变招投标结果所签订的合同(大多以补充协议的形式出现)就是“黑合同”。根据最高人民法院司法解释的规定，黑白合同的实质性内容(合同价款、质量、工期)不一致的，最后以“白合同”为准。比如，“白合同”约定的合同价款为：100%直接费+24.5%综合费，“黑合同”修改为：100%直接费+6.5%综合费，结算时发包人就得按“100%直接费+24.5%综合费”付钱。施工企业在清欠中不要轻易放弃这个权利。

5.以“送审价”为准结算工程款

施工合同中如果约定“发包人在收到竣工结算文件后28天内进行审核，逾期不答复的，视为认可竣工结算文件。”或者“发包人在收到竣工结算文件后28天内审核完毕，逾期视为认可竣工结算文件”的，根据最高人民法院司法解释的规定以及建设部第107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定，施工企业有权以“送审价”为准结算工程款。

四、工程款利息

发包方拖欠工程款就应该支付工程款利息，因为工程款利息是法定孳息，只要存在工程款，利息就随之产生，发包方在支付工程款的同时必须将相应的工程款利息一并支付给施工企业，而且不论施工合同是否有效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。工程款拖欠利息从应付工程款之日开始计算，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

五、违约责任

根据《建设工程施工合同》(示范文本)通用条款的规定，发包方不按约定支付工程款，属于违约行为，应承担工程款利息和违约责任，违约责任在专用条款约定。如果合同对违约责任进行了约定，施工企业不但可以得到违约金，还可以得到工程款利息。那种违约金和工程款利息不可兼得的观点是错误的，因为违约金是用来赔偿损失的，而工程款利息是工程款本身产生的法定孳息，它本来就是施工单位的，应和工程款一并归还。工程款利息并不是施工单位的损失，不属于违约责任。

目前大量施工合同都没有约定发包方不按约定支付工程款的违约责任，相反却都约定了工期延误的违约责任，即工期罚款，1000元/天，2000元/天，甚至3万元/天。施工单位清欠时遇到最大的风险就是工期延误的违约责任。笔者遇到过这样的案件，施工单位起诉发包方280万工程款，发包方反诉施工单位300万工期罚款，发包方的意图很清楚，为什么不给钱?扣掉工期罚款你还欠我20万嘛!因此施工企业一定要有证据意识，平时就要搞好签证，收集好相关资料。

关于工期顺延的资料包括：(1)开工报告，竣工报告。现在很多项目有开工报告，没有竣工报告，这下好了，发包方和你计算工期就算到竣工验收合格之日。如果工程竣工后，两个月才竣工验收，岂不多了两个月的工期罚款。(2)顺延工期的签证。非施工方原因导致工期延误，发包人应予签证。现在的普遍问题是发包人不给施工单位签证怎么办?根据《建设工程施工合同》(示范文本)通用条款的规定，发包人代表或监理工程师在收到施工单位要求顺延工期报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。很多施工企业不好意思提交要求顺延工期报告，结果结算时发包人罚你工期罚款没商量。(3)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件的证明。(4)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的证明。(5)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行的证明。(5)设计变更和工程量增加的证明;(7)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时的证明。(8)不可抗力的证明。(9)业主另行分包项目未按时完工影响施工方按期竣工的证明。

六、保修金

大部分工程都要预留保修金。很多合同都约定：“保修期满，保修金退清”。殊不知，这样的约定等于保修金永远退不清。《建设工程质量管理条例》规定基础设施工程和房屋建筑的地基基础和主体结构工程的保修期为设计文件规定的合理使用年限，即终生保修，要退回全部保修金，岂不要等三五十年。

实际上，根据建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，保修金又称建设工程质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。显而易见，保修金的退还期限最长不应超过2年为宜。发包方在2年内退还保修金，施工单位仍承担保修责任，保修金并不是施工单位承担保修责任的唯一保证。很多施工企业长年拿不回保修金，与对这个问题的理解不准确有关。

《摘自网络，仅用于学习研究探讨！》

第二篇：工程款清欠的实务

工程款清欠的实务

建设施工单位催收工程欠款，一般意义上有两种途径，即诉讼和非诉讼的方式，采用非诉讼方式常常是施工单位的首选。的确，非诉讼方式的解决结果能够让各方都能接受，且不伤和气，但是在“久商不决”、“明商实拖”或对方根本没有自觉的履行能力的情况下，采用诉讼方式解决问题，就成为最终有效的途径，笔者通过几年的建设工程诉讼实务，特对建设工程合同纠纷提出以下几点诉讼实务的意见，供施工单位参考：

一、催欠的前提——完整、有效的证据

探讨这个问题之前，首先应了解法律对证据的规定。我国法律将证据大致分为三种类型：即民事诉讼证据、刑事诉讼证据和行政诉讼证据。工程款清欠的诉讼是平等的建设单位（以下将工程款拖欠纠纷中的付款单位统称为建设单位）与施工单位（以下将工程款拖欠纠纷中的收款单位统称为施工单位）等当事人之间在法院主持下解决民事纠纷的过程，以下我们将结合建设工程合同纠纷的实际情况来探讨民事诉讼证据的基本知识。

1、证据的概述

施工合同纠纷中的证据就是指能够证明建设单位拖欠工程款情况的一切事实，比如说证明建设单位与施工单位之间签订的《建设工程施工合同》文本及其补充协议文本、证明工程量有所增减的《工程签证单》、证明工程已经竣工的《工程竣工验收合格证书》等文件。这些证据还具有以下三个方面的特征：（1）、客观性，即证据必须是客观存在的事实，任何主观臆断和虚假材料都不能成为民事诉讼证据，比如说有的施工单位认为施工工程已经有增加，建设单位也口头认可，但就是不签字，损害了自己的利益，于是就根据“真实情况”仿照建设单位或监理单位代理人的字迹签名，如果将该仿照签名的签证单提交给法庭，就会因为签字是虚构的而无效。（2）、关联性，是指该证据必须与施工合同的订立和履行有内在的必然的联系，能够证明施工事实的存在与否。比如施工中发生的工伤事故，虽然是客观存在，但该事故与工程款的拖欠之间没有内在的必然联系，也不能作为证据提供。（3）、合法性，是指必须符合法律要求的形式并按照法定程序取得。如施工单位提供的工程结算书，如果没有相应资质的工程结算审核人员签证，就有可能导致无效。证据的三个特征是每份证据都必须具备的要素，缺少其中任何一个特征的材料，都不会被法院采用。

对于证据的范围，民事诉讼法律上将其分为七种：分别是（1）物证、书证；（2）证人证言；（3）被害人陈述；（4）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（5）鉴定结论；（6）勘验、检查笔录；（7）视听资料。但施工合同纠纷中的证据更多的是以书证的形式表现出来。书证指的是以一定物品上的文字、符号、图画所表达的思想内容来证明案件事实的证据。书证的特征在于：它以其思想内容来证明施工合同关系的事实，这种思想内容由记载于一定物品上的文字，符号或图画所表达，比如，要表达工程是经过招投标的，就必然有中标通知书等文件，而将中标的施工单位名称、时间、中标价款、工程地点、工程名称等思想内容记载于文件纸上并签章所构成的材料就是书证；又如要表达建设单位实际转账付款的情况，就应有记载了转账银行、转账金额、转账时间、付款人、收款人等文字的银行转账单。另外，施工单位应当具有举证责任的意识，民事诉讼法规定了“谁主张、谁举证”的原则，即当事人应当在诉讼中对自己的主张加以证明，并在自己的主张最终不能得到证明时要承担不利的法律后果。具体来说就是，施工单位通过自己或委托律师在举证期限内向法院提供全套的关于建设工程合同签订、变更、施工进度、工程验收、决算等情况的证据材料，并围绕诉讼请求制定出《证据清单》，对证据进行分类编号后向法院提供，如果施工单位由于主观原因没有向法院提供证据，或者因为客观原因不能举证而申请法院调查未果的，就会造成施工单位要求建设单位付款的要求不能全部得到支持甚至被驳回诉讼请求的不利后果。

2、证据的提供

施工单位委托律师代理案件的，律师在起诉前都会要求施工单位提供所有能够证明本次建设工程合同签订、履行以及要求建设单位付款的材料，这是律师的基础工作，也是案件成败的重要因素。施工单位为配合律师的工作，最大限度确保案件的胜诉，就必须向律师提供完整有效的案件材料，供律师筛选使用。

一般情况下，施工单位在起诉时，应当向律师提供以下几方面的证据材料：（1）、施工单位资质证书；（2）、工程招投标文件；

（3）、工程报建、规划、国土、施工许可文件；（4）、建筑安装工程承包合同书及其补充协议；（5）、施工图纸；

（6）、不可抗力证明文件及损失证明；（7）、工程进度情况、工程施工日志；（8）、工程量增减的签证；（9）、设计变更的文件；（10）质量验收的证明；（11）、工程进度付款凭据；（12）、工程分包情况；

（13）、工程总决算书或分阶段结算书等；（14）、其它相关资料。

3、证据的形成

在诉讼实践中，我们也意识到上述材料在诉前基本上都已经形成，没有形成的，也难以重新予以确认，比如说，增加工程量的签证、变更工程价款的协议或者因迟延支付工程款而追究违约责任的约定等情况，在起诉前，建设单位基本上不可能再重新予以确认，这就要求施工单位在起诉前即工程建设过程中要注意书面材料的制作与保存，及时地要求建设单位书面确认和完整地保存这些资料。例如，施工单位早在签订和履行工程合同之中（即起诉前），就应当建立有效的合同管理机制；

现代建设工程项目管理中，合同管理已经成为与进度管理、质量管理、成本管理、信息管理等相并列的管理职能，广义上讲，项目的实施和管理的全部工作都可以纳入合同管理，我们所要强调的是，在合同管理中将工程施工每个阶段所反映出来的事实用书面文件的方式进行固定下来的工作。如发生了设计变更的事实，就必须将相关设计单位、规划部门的书面原件保存下来； 施工中与建设单位或监理单位的会议记录等，都应由各方参会人员签字并妥善保存；如果出现工期延长的情况，应当立即与建设单位等书面确定延长的缘由和处理办法，防止非施工单位原因而被建设单位当作拒付、少付或追究违约责任的理由；如出现连日的大雨或其它恶劣天气导致工程难以进行的，就必须让建设单位或监理单位做好签证的工作，对于被拒绝签证的，应当将原始资料和相关证明材料留档保存，便于日后索赔；总之，对于工程中所发生的任何因素（特别是对影响工程结算和付款的因素），施工单位从工程一开始就应当注意积极的固定资料并由专人负责处理。

有了以上这些书面材料后，当施工单位决定起诉时，就应当将工程涉及的所有材料一并提交给律师审查，由律师来决定那些材料可以提交法院、那些材料可以暂时不提交法院、那些材料根本不具备证明力或对案件的胜诉没有影响的不提交法院，实践中常出现的情况是：有当事人自作主张，有选择性的将材料提交律师或者由于没有全面收集材料而将部分材料提交给律师或者只是提交对己方有利的材料，造成律师在诉讼过程中由于没能全面掌握和了解案件情况而导致错误判断，使案件在审判过程中处于被动局面并可能导致败诉。

4、注意事项

在这里，我们重点谈一下以下几个问题：

（1）、对己方不利的材料应否提交？一般而言，根据民事诉讼法的规定，“谁主张，谁举证”，施工单位作为主张应收工程款或追究违约责任的一方，法律上并没有规定要求主张权利方将所有材料都必须提供给法院，提供方可以根据案件的具体情况决定如何提交；（2）、起诉后，建设单位要求和解或庭外协商的，并可能达成书面协议的，一定要律师参加，在这个阶段由于双方都知道对方所提交的证据，对案件的结果应有一个预期，使得建设单位有可能通过所谓的协议调解来达到补充不利证据的目的，并且这一新的书面材料又能够作为新证据向法院提供，从而导致案件的败诉或不能完全达到诉讼的目的；

（3）、防止对方当事人利用录音录像等视听资料来固定证据，根据现行的证据规则，合法取得的视听资料能够作为案件审判的证据使用，一旦案件进入诉讼程序后，施工单位应当只委托律师或公司的专人负责就本案的相关情况对外做出处理，在打电话或参加相关协商等场合，对外发出的声音对应当与诉讼的思路保持一致。

二、及时行使权利——诉讼时效

诉讼时效涉及到施工单位要求建设单位支付工程款能否获得人民法院支持的问题，一旦施工单位所要求的支付工程款超过了诉讼时效，法院就根本不会审理工程款欠款的基本事实，而直接驳回施工单位的诉讼请求，由此就会造成付款单位合法的赖帐不还的局面。

1、诉讼时效的概念

我们将结合建设工程合同纠纷的实际情况来介绍一些民事诉讼时效的基本知识： 工程款拖欠中的诉讼时效指施工单位请求人民法院保护自己要求建设单位付款或追究其违约责任等合法民事权利的法定期限。超过了诉讼时效，虽可提起诉讼，但所主张的权利将不受法律保护。追讨工程款的诉讼时效期限为两年，从施工单位知道或应当知道自己追讨工程款的合法权利受到侵害时算，具体来说，建设单位在合同或补充协议中约定在2002年4月1日支付完毕所有工程款，但是到2004年4月1日前都没有支付过一笔款项，法院就会认定施工单位从2002年4月2日后就应当知道建设单位可能不付款，那么到2004年4月2日后，施工单位再到法院起诉要求建设单位支付工程款，法院就会依法予以驳回请求，该债务就变成自然债务，施工单位的最后一道防线也就失去了。

诉讼时效的两年期限也不是完全不能变更的，根据具体的情况还可以予以延长，即法律上说的诉讼时效的中断，诉讼时效中断是指已开始的诉讼时效因发生法定事由不再进行，并使已经经过的时效期间丧失效力。上例中如果，建设单位约定在2002年4月1日支付完毕工程款，但只是在2003年7月8日向施工单位支付过部分工程款，那么该诉讼时效就因为建设单位的部分支付工程款的行为而中断，2003年7月8日前已经经过的的时效期间就丧失了效力，时效就从2003年7月8日到2005年7月8日算，在这个时间段内如果又发生过付款行为的，时效又重新开始计算，但法律规定最长时间不得超过20年；又如，以上时间以内，建设单位没有付款，但是施工单位已经向建设单位要求支付工程款，而且这种要求支付工程款的行为是可以查证的，诉讼时效就会因为施工单位直接向建设单位请求履行义务而中断；再如，建设单位在时效期间内签订了《还款计划》，确定了欠付工程款数额和重新拟定还款时间和金额，那么时效这时开始计算。

诉讼时效除了可以因为以上中断方式延长外，还可以因时效的暂停而延长，即时效的中止，指在诉讼时效期满前6个月期间，因发生法定事由阻碍权利人行使请求权，诉讼依法暂时停止，并在法定事由消失之日起继续的情况。

如上例就是在2003年10月1日到2004年4月1日这段时间内，因为发生洪水、地震、军事行动等施工单位无法预见和克服的客观情况等不可抗力因素，导致阻碍施工单位行使催讨工程款，则诉讼时效就会从不可抗力消除之后接着计算，比如在2004年2月1日的时候，施工单位的住所地出现了大的洪水，导致不能正常上班，洪水在15日过后才消除，那么施工单位的时效期间就延长到2004年4月15日。

2、注意事项

基于上文分析，施工单位为防止丧失胜诉权应当注意以下几个问题：

1、施工单位在两年的时效期间内一定要采取措施防止丧失诉讼时效；

2、施工单位必须保留相关建设单位付款的依据、还款计划文件、要求还款的证明等基本材料；

3、对于已经超过诉讼时效的，施工单位就必须用各种合法的途径让建设单位另行做出承诺，以中断诉讼时效；

4、诉讼时效期限将满时，应当立即起诉建设单位，或采取其它措施保护自己合法权利。

三、诉讼的必要依据-----工程结算书

只有承发包双方办理完毕整个工程的决算，才能最终确认双方债权债务的具体数额，也才能为清欠工作打下基础，不过，占有相当比例的拖欠工程款中，建设单位总以各种理由拒不办理最后的工程结算，并且对于施工单位正常交往中向建设单位提供的结算书多不予签收，使施工单位清欠工作难以正常进行下去，在这种情况下，施工单位除了继续努力要求建设单位办理结算外，对于拒不签收结算书的只有请相关机构保全送达结算书的行为。

据建筑法和四川省建委发的1176号文件的规定，审核结算书是建设单位应尽的义务，建设单位在收到施工单位的结算书后一定期限内无正当理由拒不予以审核完毕的，视为对施工单位送达结算书内容的认可，对此，施工单位应该注意以下问题：

1、在签订的《建设工程施工合同》中应当明确约定建设单位在收到送达的结算书后一定期限内须审核完毕，否则就视为对送达结算书数额的认可；

2、施工单位应在法律规定和合同约定的时间内将结算书制作完毕并交付给建设单位；

3、施工单位制作的结算书应当实事求是，在内容和格式上符合建设主管部门统一要求；

4、要有合法的、可证明的送达结算书的依据，比如：在送达时应当由建设单位的负责人或其工程委托人签收并注明收到时间，或者请公证机关依法公证送达的行为；

5、最终决算书上应当有建设单位的盖章或合同约定的具有审核权的单位或个人的签章。

四、确保胜诉利益――财产保全

施工单位起诉的目的是请求法院判决建设单位支付一定金额的款项，而诉讼需要一定的时间，特别是对于建设施工合同纠纷来说，由于一般涉及数额较大、案情复杂等因素，都需要少则3个月，多则1年、2年甚至3年的时间，经过法院一审、二审等才会有生效可供执行的判决书，在如此长的时间内，建设单位有足够的时间采取将自身的房产和汽车进行抵押、资金进行转移等措施，使施工单位的“胜诉判决”难以得到执行，施工单位的合法权利不能得到保障，因此，在起诉前或诉讼过程中，施工单位应当积极、足额的将对建设单位的财产采取保全措施，确保胜诉的实质利益。

1、财产保全的概念

结合工程款拖欠的实际和现行法律对诉讼保全的规定，诉讼保全分诉前财产保全和诉讼中的财产保全两种。诉前财产保全是指施工单位因建设单位正在转移相关财产，并可能导致工程款不能得到及时付清的紧急情况下，在起诉前向法院申请财产保全，法院根据情况采取的一种保护措施。这些紧急情况包括了建设单位因债务过重，自觉无法生存下去，而将依施工合同修建的房产进行转卖、流动资金进行转移等情况，施工单位要及时发现，及时保全。诉讼中的保全是指法院在案件受理后做出判决之前，依据施工单位的申请或依照自己的职权将建设单位的财产、债权和对外投资等经济利益进行强制保全，以利于判决的顺利执行。作为律师，我们一般建议施工单位在诉前或诉讼中向法院申请财产保全，对于每件诉讼案件，我们的着眼点都不仅仅是判决胜诉，而是如何能收的回建设单位拖欠的工程款，同样这也是所有施工单位的根本目标，那么办理诉讼保全就是保障收回工程款的有力举措，同时，保全手续办好了，也有利于诉讼和解，使施工单位的实际利益能够得到更快、更有效的解决。

2、注意事项

在诉讼保全方面，施工单位还应该注意以下几个方面的问题：

（1）、申请保全之前必须由掌握有被保全单位确实的财产线索或通过律师调查取得，比如：银行账号、土地房屋等不动产、汽车、第三人债权、对外投资等；（2）、施工单位在申请保全时都应当提供于申请保全数额相应价值的担保财产，这是法院出于公平的原则，要求施工单位在限制付款单位财产权利时，自身应受相应限制的措施；（3）、诉前保全法院审查的很严格，只是在紧急情况下才使用，并且在法院采取保全措施后15日内，施工单位就必须起诉，否则保全则自动失效。

（4）、申请保全时，施工单位都应当向法院支付保全费用，但该费用在判决后都应当由败诉方支付。

五、保证诉讼顺利进行------与律师的有效配合

施工单位的优势在于对工程建设、施工、质量、安全等问题的精通，而工程款清欠诉讼是需要律师运用法律知识、结合建设工程的基本常识以及适当协调各方主体关系等手段，综合解决工程款拖欠问题的系统方法。可以说缺少律师对诉讼的介入，将使施工单位在诉讼中因难以集中诉讼焦点、难以有效收集和运用证据、难以有效和有针对性的表达法律上有意义的观点、难以在诉讼程序上确保自身合法权利而导致诉讼目的不能得到全面的实现，最终将损害施工单位的利益。

因此，在市场经济（也即法制经济）的今天，作为施工单位应当从经营利润最大化角度去思考律师在企业中的作用。具体来说，律师的作用包括法律顾问、对企业员工的法律培训、施工合同的谈判、合同履行的全过程的法律咨询、纠纷的预防和诉讼的介入等。律师与企业管理层的工作目的都是为了企业利益，但是律师看待每一个问题都是从法律的角度出发，结合建设施工的实际情况来向企业提出经营建议，所处的立场相对独立，将会给企业带来不可替代的实效。

在此，我们主要谈诉讼中施工单位如何与律师相互协作确保最大限度达到诉讼的目的：

1、施工单位应当向律师如实介绍案件的事实情况。案件的实际情况，主要是对自己不利的情况，往往是律师考虑诉讼策略的主要考量因素，如何扬长避短、如何积极防御，是律师必须做的工作，如果律师没有掌握案件的全部情况，定会造成失误判断，使施工单位失去有利形势，导致败诉或不能全面达到诉讼目的。

2、施工单位与律师之间需要建立全面的信任关系。信任关系是工作的基础，特别是受委托方与委托方之间不能有任何的隔阂，否则会影响各自的工作，最终会损害双方的利益，当然，建立信任关系不是单方面的事，需要律师与施工企业的领导层之间互动沟通，需要施工企业领导层处处为企业利益着想，也需要律师自身对法律事业的孜孜追求和高尚的职业情操等因素。

3、施工单位具体还应当做如下工作以配合律师诉讼：（1）、应约提供全套材料，并注明复印件和原件；（2）、如实告知涉及案件事实的情况；（3）、告知律师诉讼需要达到的目的和尺度；（4）准确向律师提供建设单位的相关情况，如相关责任人联系方式、企业财产线索、企业经营情况和现状、企业对外重大投资等。（5）、在和解或调解中，与律师相互协作，及时交流真实意见，做出事实认可或承诺前应当事前与律师协商；（6）、及时缴纳各种诉讼和代理费用等。

六、诉讼成效的落实――执行 执行工作历来是法院工作的重点和难点，它关系到施工单位诉讼的切身利益，也是律师工作的重点。施工单位中有句俗话“赢了官司，输了钱”，说的就是在诉讼的前期工作中，施工单位会垫付大量的诉讼费、支付一定的律师费和其它费用，等到官司打胜了，又不能采取有效措施执行到建设单位的款项，客观上会给施工单位造成一定的经济损失。因此，在执行阶段，律师和施工单位更应该花费大量的精力和时间去促成法院完成强制执行，由此，应注意以下几方面的问题：

1、生效的《民事判决书》和《调解书》或者《支付令》等法律文书是作为施工单位向建设单位要求支付工程款的法律凭证，具有与欠条等依据不同的约束力，受到国家法律的保护和国家强力机关的支持，建设单位按照判决支付工程款和其它经济损失具有不可争议性和义务性。

2、申请执行前和执行之中，施工单位、律师和法院应当相互协助，通过复制、抄录或拍照等方式了解建设单位的财产状况，特别对于施工单位来说，作为与建设单位发生施工合同关系的经手人，应该有更多的机会、更多的渠道知道建设单位的财产状况，在这一阶段，应当充分与律师协助，提供各方面的财产线索，包括：（1）、银行存款；（2）、房屋和土地使用权；（3）、对第三人的债权；（4）、预期从有关单位应得的股息和红利；（5）、在其它股份有限公司中持有的股份凭证；（6）、在有限责任公司、其它法人企业的投资权益或股权；（7）、在中外合资、合作经营企业中的投资权益或股权；（8）、其它财产权益。

3、法院能够采取的强制执行措施有：（1）、查询、冻结、划拨建设单位的存款；（2）、扣留、提取建设单位的收入；（3）、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖建设单位的财产；（4）、对建设单位及其住所或者财产隐匿地进行搜查；（5）、强制建设单位迁出房屋或者退出土地；（6）、强制建设单位加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金；（7）、对于被认定为老赖的建设单位，法院可以限制其负责人到高度消费场所消费、限制使用高级轿车、限制使用通讯工具等；（8）、对于必须到庭的建设单位法定代表人，经两次传票传唤后，无正当理由拒不到庭的，可以采取拘传的强制措施；（9）、其它。

4、对建设单位主体的变更和追加。主要是指判决所确定的建设单位不能履行付款义务时，可以根据情况变更或追加另一单位或自然人承担付款义务，具体情况有：（1）、建设单位是总公司或集体公司中不能独立承担责任的的分支机构的，在其不能支付拖欠工程款时，可以裁定该总公司或集体公司偿还；（2）、总公司或集体公司经营管理的财产不能偿还债务时，可以裁定执行总公司或集体公司其它分支机构的财产；（3）、建设单位依法分成两个或两个以上的法人企业时，可要求分立后的企业付款；（4）、建设单位被撤销、注销或歇业的，可以要求其股东或开办单位在无偿接受财产的范围内承担付款责任；（5）、建设单位无财产支付欠款的，可以要求其股东在没有实际投资的范围内承担付款责任；（6）、其它。

5、在执行过程中，施工单位基于各种原因，可以自愿与建设单位达成《和解协议》，变更生效《民事判决书》等法律文件的付款主体、付款金额、履行期限和支付款项的方式。

6、一般情况下，申请执行后六个月以内，如果建设单位经查确无财产可供执行，法院可能会裁定中止执行程序，待施工单位或律师发现建设单位的财产线索后，可以申请回复执行。

7、其它诸如对建设单位在其它单位有到期债权的执行、其它人对施工单位正在执行的财产主张权利的处理、多个施工单位或其它债权人对一个建设单位申请执行和参与分配财产的处理、建设单位或其担保人以财产向法院提供执行担保的处理、委托执行，执行争议的协调，执行终结，对妨害执行行为的强制措施的适用等问题。

以上谈论的只是部分反映了工程款拖欠诉讼中可能出现的起诉前、审判中、执行中各个阶段可能出现的情况。其实在实践中，工程款纠纷诉讼所涉及的法律问题和操作问题纷繁复杂、层出不穷。比如：在纠纷中如何确定签订和履行合同的施工单位和建设单位主体资格？如何创造合法条件行使建设工程价款优先受偿权？如何处理挂靠中的合同效力和责任承担问题？出现建设单位联合建设时的处理？烂尾楼工程的工程款催收？建设单位以审计数据为准而不是以合同约定为准确定工程结算，变相缩减工程款该如何处理？如何催收建设单位是政府或是与政府有关联的企业的工程款？如何及时有效的配合律师开展诉讼活动，最大限度的保障施工单位合法利益等等问题，都需要更多深入而有意义的探讨。

第三篇：国企改革热点与难点

环境变化：

随着改革和发展不断取得新的进展，国有企业面临的形势也在变化。其中影响最大的有三个方面：

一是随着市场化程度的提高，除垄断行业外，国有企业的不可替代地位已不复存在。绝大多数国有企业面临强大的竞争压力。

二是政府职能的重点转向创造公平有序的市场环境，对丧失竞争力的国有企业政府已经不能再用传统的方式和手段进行挽救，旧体制沉积于国有企业的大量问题成为最难处理的问题，政府与国有企业的关系正面临新的挑战。

三是加入ＷＴＯ使中国对外开放进入了新阶段，中国市场越来越成为世界市场的一部分，企业竞争进一步国际化。形势发展的结果是企业两极分化加剧。在一部分企业赢得市场的同时，相当一批企业陷入困境。

问题：

一是建立国有资产有效的管理机制。必须确定具有惟一性的国有出资人机构，行使国有资产的管理、运营、监督，对国有资产的经营效益全权负责，彻底解决目前国企多家管理、无人负责的状况。

二是按照有进有退的思想，搞好国有企业的战略调整。在目前国企涉足的104个一般竞争性工业类行业中，有竞争能力和生存能力的予以保留，其它的予以转移或退出。通过跨行业的资本转移，使国有资产进一步向国有优势行业集中，以保证国有企业在整个工业经济发展中的战略地位和控制力。要继续加大兼并破产和结构调整的力度，彻底消除一般竞争性行业中的亏损源，轻装上阵。

三是一定要坚持制度创新，深化内部制度改革，在劳动、人事、收入等方面形成人员能进能出、经营者能上能下、收入能增能减、企业优胜劣汰的新机制。要建立科学的决策机制、用人机制、管理机制和监督机制，使企业真正高效运转。

四是积极探索产权制度改革。要加快国有工业企业的公司制改革步伐，使更多的国企成为多元股东持股的股份有限公司和有限责任公司。通过吸收社会资本和国有资本市场运作，改变国有独资企业的产权结构。要尽可能地推荐国有企业上市，通过吸收社会资本和国有股减持，使国有大股东逐步变为国有相对控股或国有参股。

股权多元化

应该说，改革开放20多年，国企改革有很大进展，特别是党的“十五”大以后，国企股权多元化的速度很快。但是，过去的股权多元化的基本形式是以“内部型股权多元化”加

“稀释型股权多元化”为主，即新引入的股东主要是内部职工（包括经理层），而不是外部的自然人和法人；入股方式主要是增资扩股从而稀释国有股，而不是直接受让国有股从而实现国有资本适度和有序退出。这种基本形式有许多弊端，例如，国有资产不能通过竞争性和公开性机制形成合理价格、导致私下的非国有化并引起不公平和腐败、一般职工和债权人利益受到侵害、以国有资产抵偿“社保”欠账从而埋下隐患，等等。而且，这种基本形式不太适合于大型国企的改制，因而我们看到，大型国企改制要慢得多。

进行股份制改革要保证出资人和债权人的权益不受侵害

企业改制是一项政策性很强的复杂工作，一定要在出资人到位的前提下，规范操作，确保出资人的权益不受侵害。许多地方在这方面积极探索，积累了一些经验。但也有一些地方在改革中，在出资人不到位的情况下，把国有企业产权制度改革变成了半卖半送或明卖实送，甚至无偿量化给个人。在实际操作中，采取资产缩水、夸大亏损、隐瞒利润等手段，人为地降低国有资产的价值，逃废债务，造成国有资产大量流失，银行债权大量悬空，使国家出资人和债权人的合法权益得不到保证，同时，引发大量经济纠纷，导致社会信用紊乱，加大了金融风险。一些地方将国有企业新增资产界定为集体资产，量化给个人，这不仅违反了我国的法律法规，而且也不符合市场经济通行的“谁投资，谁受益”的基本规则。

把国有资产量化到个人的种种不规范做法，往往是与实行全员持股相联系的。全员持股虽然可以改变国有企业的资产结构，在一定程度上调动职工的积极性，但也会带来一些新的问题。推进国有企业改革的一个重要目的，就是要打破计划经济体制下形成的大锅饭和平均主义。搞全员持股，容易形成新的大锅饭和平均主义，需要慎重对待。社会化大生产需要对劳动力进行不断优化重组和再选择。全员持股容易造成企业与员工之间关系的固化，不利于劳动力的合理流动和优化配置。从发达市场经济国家的情况看，员工持股也只限于一些高科技企业，而且员工持有的也不全是实际的股票，不少是股票期权。应当指出，不加区别地实行全员持股不是国有企业改革的方向，把国有资产无偿量化给个人更是错误的。

国有企业进行股份制改革涉及所有者权益、职工安置、债务处理等一系列敏感问题，要严格按照国家有关的政策规定，规范操作。国有大中型企业具备条件的，尽可能通过在境内外上市进行股份制改革。国有中小企业要通过多种改革形式，进一步放开搞活。不论采取哪种形式推进国有企业改革，都要保证出资人和债权人的权益不受侵害。主张把国有资产卖光送光，完全违背中央的一贯方针，是极其错误的。从近几年的实践看，不少国有企业在出售等改制中，大量债务被悬空，出资人权益得不到保证，职工安置推给当地政府，国家还要拿出大笔资金安置职工，既增加了国家的负担，也损害广大职工的利益，甚至引发群体事件。事实说明，国有企业不能“一卖了之”，“一送了之”。这种卖，只能“卖”出新问题；这种送，只能“送”出新难题。

试行经营者年薪制和期权制既要积极又要稳妥

企业经营者和科技骨干对国有企业的生存和发展起着极为重要的作用。在社会主义市场经济条件下，在知识经济迅猛发展的今天，从利益分配上建立起有效的激励机制，最大限度地调动其积极性，对于搞好国有企业是非常重要的。多年来，在这方面我们进行了积极的探索，但总体上看，仍然存在对经营者和科技骨干激励不足的问题，他们的收入水平偏低。这是造成国有企业经营人才和科技骨干流失的重要原因。为充分调动经营者和科技骨干的积极性，十五届四中全会提出，要建立与现代企业制度相适应的收入分配制度，在国家政策指导下，实行董事会、经理层等成员按照各自职责和贡献取得报酬的办法。对于少数企业试行经理（厂长）年薪制、持有股权等分配方式，可以继续探索，及时总结经验，但不要刮风。十五届五中全会进一步提出，对企业领导人和科技骨干实行年薪制和股权、期权试点。

经营者和科技骨干是企业的重要人力资本，是一种宝贵资源。他们不同于一般劳动者，其劳动是一种复杂的劳动。按马克思的观点，复杂劳动等于简单劳动的倍加。对经营者和科技骨干的分配，必须建立在承认其劳动特殊性的基础上。发达市场经济国家在向现代公司制发展的过程中，为在资本所有者与经营者之间建立制衡关系，对经营者建立有效的激励和约束机制，采取了年薪制、持股分红、股票期权等形式。他们的实践证明，这是建立经营者和科技骨干激励机制、保障所有者权益的重要手段。

但这种分配方式的改革是需要有一定前提和条件的：





 要形成比较完备的经营者和科技人员人才市场； 要有科学的业绩评价体系，出资人一定要到位； 经营者的薪酬必须由出资人或出资人代表来决定，不能由经营者自己决定。

在我国目前这些基本前提和条件尚不完全具备的情况下，只能按照中央的要求，先进行试点。但值得注意的是，一些地方不管是否具备条件，就在国有企业中大面积推行经营者收入分配年薪制和期权制。一些企业试行年薪制缺少科学的核定，经营者自己给自己定工资，与职工收入差距过大。有的企业经营亏损，发不出职工工资，经营者照拿高薪。一些企业在进行经营者持有股权分配方式的试点时，经营者持股高达数千万股。经营者持股的股金，有的违规采取由企业担保向银行贷款、以股权抵押向银行贷款和向企业借款等方式筹资购股。这种“空手道”购股方式，风险完全由企业或银行承担。企业搞得好，经营者自己可以分得高额红利；企业搞得不好，经营者自己也没有任何损失。还有的企业采取“送、配、奖”等方式，使国有资产被经营者无偿占有。如果这些做法竞相刮风仿效，必将带来严重后果。对国有企业经营者要建立物质的和精神的激励机制，使他们的收入与企业经营业绩挂钩，获得与其责任和贡献相符的报酬与社会地位。要加快改革步伐，通过企业制度创新，使出资人到位，建立规范的法人治理结构，形成对经营者的激励和监督约束相结合的机制，探索建立适应现代企业制度要求的选人用人机制，培育经理人才市场。要强化外部和内部监督，规范经营者的收入渠道，约束职位消费，增加收入分配的透明度，实行经营者任期经济责任审计制度，对不称职、渎职的经营者要有相应的制裁措施。

据调查，仍有近80％的国有企业是以传统的产权结构形式运营，这些企业中，国家资本的比例达到76.4％。实行股份制改造的国有企业仅占12.2％，国家资本的比例也达到62％。国企产权结构的改革仍有一定空间。

趋势对策

一、国有资本有进有退的调整

国有经济应保持必要的数量，但更重要的是国有资本分布的优化和质量要提高。改变国有经济分布过宽，整体素质不高的状况。要以国有资产管理体制改革为契机，积极稳妥地推进结构调整。对广大中小企业，要以地方为主采取更加灵活的方式使它们能独立地走向市场，进一步放开搞活。对于大型国有企业，在民间资本可以进入并愿意进入的行业和领域要引入新的投资者，发展股份制。

对策：国有资本要向涉及国家安全的行业、自然垄断的行业、提供重要公共产品的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的骨干企业集中，使国有经济控制国民经济命脉，发挥民间投资不可替代的作用。

具体地说：

1．加快用高新技术和先进适用技术改造传统产业的步伐，大力推进高新技术产业化，着力培育一批拥有自主知识产权、主业突出、核心能力强的大公司和企业集团，发挥这些企业在资本营运、技术创新、市场开拓等方面的优势，使它们成为国民经济的支柱和参与国际竞争的重要力量。

2．鼓励国有大中型企业尤其是优势企业通过规范上市、中外合资、相互持股等形式，改为股份制企业，发展混合经济，吸引和组织更多的社会资本，增强国有经济的控制力、影响力和带动力。

二、国有资本的管理、监督、运营体制亟待深化

建立有效的国有资产管理体制是社会主义市场经济体制的一项基础性的制度建设。党的十六大提出了国有资产管理体制改革指导原则，把这项改革推进到了可实施阶段。

对策：

一是建立明晰的国家所有权委托代理关系，落实国有资本的管理、监督和经营责任，形成对每一部分经营性国有资产可追溯产权责任的体制和机制。

二是政府从管理庞大的国有企业群，转变为直接控股重要企业和运营国有资本。

三是设立国有资产管理机构与公共管理职能部门分开，受政府委托集中统一行使国家所有权。

四是实行所有权与企业经营权分离，国资管理机构代表国家履行出资人职责，拥有股权，以股东方式行使权利；企业拥有法人财产权，成为独立的市场主体，自主经营、自负盈亏。出资人不越权干预。

建立国有资产管理体制的难点所在。首先，面对如此宽泛、庞大的国有企业群，即便中央和省、市三级政府分别管理，也非常困难。党的十六大把“调整国有经济布局和结构”与“改革国有资产管理体制”统筹考虑是十分重要的，但完成这一轮调整要有一个过程。其次，缺乏良好的公司治理基础。在所有者长期缺位的情况下，在企业内外实际上存在着一股人为扭曲公司治理的力量。这一情况如果不能改变，国有资产管理体制改革难以成功。第三，新设立的出资人机构如何正确行使所有权，作到出资人既到位又不越位，这是很难掌握的关键技术细节。第四，缺乏懂得和熟悉资本监管的人才。

三、社会保障体制改革亟待深化

在国有企业走向市场遇到的另一个最棘手的问题就是承担了大量的社会保障职能，职工“以企业为家”，造成了一种大锅饭体制。

现在的情况是，一方面是外国公司和民营企业充分利用中国人力资源优势迅速提高自身竞争力；另一方面是国有企业不仅不能分享中国人力资源优势，反而被人员问题拖累而陷入困境。这一状况如果不能尽快改变，即便目前状况尚好的企业其前景也令人勘忧。

国企３年改革脱困中，在建立国有职工流动机制、改变企业办社会状况等方面取得了积极进展。但那是由政府主持、以个案方式处理，是不能持久的。要使这些新机制的萌芽成为不需要政府干预、可以通过市场自动运行的机制，最重要的是建立、健全社会保障体制。为此，必须以政府为主导，由政府、企业、社会中介做持续的共同努力。

四、公司治理机制改革亟待深化

有效的公司治理可以保障投资者的最终的控制权，是所有权和经营权的分离前提，是未来国有资产管理体制的微观制度基础。因此，党的十五届四中全会指出，有效的公司法人治理结构是公司制的核心。

扭曲公司治理首先受害的是小股东，最大的受害者是大股东，因此改善公司治理的目标是保护股东的权利。要使维护股东权益，包括小股东必须受到公正待遇成为社会普遍共识和主导倾向，为社会资金、基金甚至国际资本顺利地、源源不断地流向生产发展开辟通道。这是中国企业壮大成熟、中国经济持续、稳定增长最重要的基础之一。

改善公司治理的难点是靠企业自身努力并不能完全奏效。必须进一步完善法规，并有政府、监管部门、国有资产监管机构、机构和个人投资者、经理人市场、中介机构和新闻媒体的共同努力。

五、企业破产机制改革亟待深化

改革开放以来政府和社会关注的重点是通过“放权”激发企业活力；通过政策优惠增强企业扩张能力，较少关注企业结构优化和建立市场退出机制的问题。

由于企业市场退出的困难，使国有企业“死债”、“活人”的矛盾不断积累，已经成为影响国有经济效率和社会稳定重要问题。

企业创业环境重要，企业退出市场的环境同样重要。破产机制是及时化解矛盾的机制。市场经济体制要健康运行，必须建立良好的破产制度。良好的破产制度与现代会计制度、现代审计制度和良好的公司治理一起都是企业健康发展必须解决的最重要的问题。

国有资产管理体制改革的风险不容回避。政府机构不再干预后，如果国家所有权继续不到位，这就为企业内部人控制留出了空间，国有资产和效益的流失再所难免。

在实行“管资产与管人、管事相结合”的情况下，如果出资人机构不转为“管资本”，而继续沿袭隶属关系式的行政干预，成为“婆婆加老板”，那么就会把企业管死，退回到改革原点。

国有资产管理机构如何履行出资人职责。如果出资人机构的权力掌握不当或缺乏监督，比如出现争先“一卖了之”，或对经营者半买半送等情况，很快就会把可能用于解决或部分解决对职工历史欠帐和银行不良债务的资源耗尽，那就会造成严重的社会后果。

述评：２０多年的改革开放，我们创造了有利的经济发展环境。问题是，在加入ＷＴＯ后，这些有利条件并不是中国企业独占的，它是可以被各国企业所利用的。很多跨国公司争

先恐后投资中国，就是为了抢先利用中国优势壮大自己的优势，击败竞争对手。但是中国的企业，特别是国有企业能在多大程度上利用我们的有利条件提高竞争力，这是一个巨大的挑战。如果中国企业不能在结构调整和深化改革两方面取得突破性进展，那么外国企业利用中国的优势不仅可以击败他的国际竞争对手，而且也会打倒中国的企业。由于国企改革是一项牵动全局又十分复杂的改革，因此先中央、后地方，先立法、后行动是完全必要的。我们有理由相信，如果上述五大改革重点得到很好的解决，国有企业在未来的改革发展中一定会保持较强的竞争力。

作用

国有资本的特殊作用是保障国家安全和支撑国民经济的增长。

第四篇：工程款纠纷案件中的法律实务

工程款纠纷案件中的法律实务

编者按：临近年关，房地产企业与施工企业之间的工程款纠纷往往会增多，而在今年银根收紧和行业调控的大背景下，两者间的纠纷可能会更加激烈与复杂。本文结合现实案例，介绍了这些案件中的常见问题，特别是对关键性的，同时也是最为复杂的司法审价问题，进行了深入阐述。

一、工程款纠纷的起因分析

在实务中，工程款纠纷的起因还是比较多样的，粗略归纳，大致有如下情形：

（一）经营环境恶化造成发包单位拖欠工程款在金融危机，以及当前房地产调控等大的经济背景下，银根收紧、销售不畅等市场表现都会造成房地产开发商资金链紧张，从而影响其按期支付工程款的意愿或能力。有些开发商出于对房地产投资环境持续恶化的担忧，可能将资金抽调向其他行业，比如去买矿、放贷。有些开发商有几个项目同时进行的，可能因暂时的资金短缺需要左右腾挪一下，把资金转移到更紧急的项目上。如果施工合同对拖欠约定的违约金和利息较低的，那对开发商而言，拖欠工程款也成了一种变相的融资手段，毕竟当前民间借贷的利率已经非常高了。当然，也不排除有少数发包单位在大环境的冲击下出现了生存危机，已经真的无力支付工程款了。所以，经营环境的恶化会造成发包单位或主动或被动地拖欠工程款，从而引发纠纷，而且这些现象极有可能会在今年年底得到显现，值得警惕。

（二）因工程质量问题引发工程款纠纷

因为质量问题造成工程款拖欠等纠纷还是很常见的：一种情况，是本身的质量问题存在，导致竣工验收还未通过，那发包单位自然不会支付工程款；另一种情况，是已经通过了验收，但承包单位在主张工程款时，发包单位说这里有渗水，那里有裂缝，得等维修结束后再支付工程款。但后一种情况按法院的判断标准来看很难获得支持，因为只要验收合格了，发包单位就没有理由再拖欠工程款。至于实际发生的质量问题，可通过保修解决，不影响进度款、结算款的支付。在此类情形下，因质保金产生纠纷还是很有可能的，比如承包单位在保修期内履行了维修义务，但未保留证据，发包单位事后不予承认维修事实，或承包单位的维修义务未履行到位，发包单位要求扣除相应款项从而引发纠纷。

（三）因竣工结算报告争议引发工程款纠纷

这也是比较常见的，比如在结算过程中，承包单位制作了结算文件递交至发包单位，但发包单位一直未予答复，或者承发包双方对结算报告所载造价存在争议，甚至对造价结算标准、结算依据都还存在分歧，从而导致难以按期结算，引发纠纷。

（四）因是否调整合同价款存在争议而引发工程款纠纷

比如对于固定总价合同，当遇到材料价格、人工费用上涨时需不需要调整价款，从承包单位角度来说肯定想调，但从发包单位的角度来说，合同已明确约定了是固定总价合同，不会因任何材料价格的上涨而调整。我们的《合同法》司法解释二里已规定了情事变更原则，但如何适用，现在仍然没有确定的标准，也没有现实的案例，缺乏标准即意味着争议存在的可能。

（五）总包、分包过程中的法律瑕疵引发工程款纠纷

此类纠纷涉及的法律关系比较复杂，存在挂靠、违法分包、非法转包等程序瑕疵的施工合同会被法院认定为无效，合同中对工程价款确定、支付的条款也就失去了效力，本来约定明确的问题一下子少了标准，意味着争议发生的可能性变大了。比如有些施工合同里约定了要等审计结果出来后再支付工程款，此时如果遇上行政审计迟延，施工企业要提前主张工程款是几乎不可能的，因为有前述约定在。但如果这个工程存在转包、违法分包等情况，先审计再付款的条款则可能与施工合同一起归于无效，承包单位再据此向法院提起起诉，主张工程款就成为了可能。这就是本来不可能有争议的事项，因总包、分包过程中的法律瑕疵而产生了争议。

（六）工期延误引发的工程款纠纷

此类纠纷往往比较复杂。发包单位可能会以承包单位延误工期而要求其承担责任，而承包单位则可能会主张发包单位未提供合格的施工进场条件、中途擅改设计、拖欠进度款造成停工窝工等对方存在过错作为抗辩理由，或者存在恶劣天气、特殊地质条件等客观原因，这些来自双方的说法往往会导致案件变得复杂。所以，当承发包双方对工程款发生争议时，应仔细分析争议背后的起因，并综合评估双方的信用、资金、运营、工程进展、合同履行等情况，进而制定合适的方案，促使问题圆满解决，以尽可能保证商业利益的实现。

二、工程款纠纷的起诉条件 一般来说，工程款纠纷的起诉需要满足三个条件：1工程质量验收合格； 2支付价款的时间已届满；3工程价款是合法的价款。对于这三个条件的基本内容，就不一一赘述了，只点明其中几个特殊问题

（一）条件之一：工程质量验收合格

对此，我们考虑一种特殊情形，即当施工合同无效，但工程质量验收合格时，该如何处理？根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。可见，只要质量得以验收合格，并符合下面两个条件，即使施工合同无效（比如存在挂靠、违法分包、非法转包等法定情形时），承包单位也是可以主张参照合同约定支付工程款的。这一点与《合同法》第二百七十九条的规定也是吻合的。

（二）条件之二：支付价款的时间已届满

此条件下，存在两种特殊情形。其一，是合同无效时；其二，是合同解除时。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。但鉴于施工合同标的物的特殊性，“返还”是不可能的，事实上只能进行折价补偿。其次，由于合同已经无效，关于支付价款时间的条款也随之无效，折价补偿自然无需再等到支付价款时间届满之时，其法律后果相当于工程款支付时间提前了。我们曾经代理过一家施工企业的案件，其承接了一个桩基分包工程，但对方拖欠我方工程款。我审查合同后发现，合同中有这样的约定：“甲方在收到总包工程款后再支付给乙方。”麻烦因此就出现了，其

一、甲方是否收到总包工程款尚不清楚，我方也无法进行举证；其

二、我方拟向甲方主张的工程款中有一笔款项，甲方并未约定向总包计取。因此，结合双方约定和已知履约事实分析，我们的起诉很可能因总包尚未支付给甲方一定量的工程款，法院据此认定工程款支付期限尚未届满，因而被驳回。但上述问题的突破点在于，此合同其实是一个工程再分包合同，合同约定的承包范围为桩基工程，而甲方从总包处承接的也是桩基工程，甲方作为分包单位，又将自己承接的工程中的大部分再分包给了我方。根据《建设工程质量管理条例》第75条关于违法分包之规定，甲方与我方之间的合同显然属于违法再分包合同，而依据《司法解释》第四条的规定，该合同是无效的。另依据《合同法》第五十八条，以及《司法解释》第二条的规定，我方有权随时主张结算工程款。后来在起诉时，我方的观点为法院所采纳，从而收回了应得的工程款。

合同解除《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。可见，如果因法定、约定的事由导致合同解除，因为施工合同是无法恢复原状的，只能采取其他补救措施，比如折价补偿，而此类主张的提出也无需等待支付期限届满。

（二）条件之三：工程价款是合法的工程款

此条件要求，起诉的工程款必须具备合法性，诸如挂靠所得之类的违法所得是不会得到法院支持的。我们曾经遇到过一个项目经理起诉我们施工企业，称其就某工程挂靠在施工企业名下进行施工，施工企业与建设单位的结算价款为260万元，施工期间，通过以施工企业名义对外签约方式支付了材料款、设备租赁款，通过转账给另一单位支付了民工工资，现在，在扣除施工企业收取的管理费（含税金）后，其认为施工企业尚欠其剩余工程款70万元。这种诉讼是很难成功的，首先，该项目经理能否证明存在挂靠关系，如不能证明，诉讼请求自然会被驳回；其次，即使证明了存在挂靠关系，既然材料、人工、机械设备租赁等费用都已对外结清，不存在任何拖欠款项，那剩余的工程款一说从何谈起？该笔款项无非就是挂靠利润，而根据相关规定，这属于违法所得，法院根本不可能支持其主张，反而倒是有收缴这笔款项的可能。

三、工程款纠纷中的司法审价问题

工程款纠纷的处理，往往涉及到对具体数额的确定，而这取决于司法审价的鉴定结果。因此，司法审价问题对于工程款纠纷的处理极为关键。

（一）是否需要司法审价、是否需要司法审价的判断标准：工程价款是否确定如果有证据表明工程款已经确定，就无需再通过司法审价，而表明工程款已经确定的情形，通常有以下三类：情形1工程款已经审定并有审定单。此情形表明，双方当事人或一方当事人已经委托外部审价单位进行了审价，而且已经有审定单，工程款已经确定，无需再进行司法审价。情形2：双方当事人对结算价款已经签章认可此情形表明，虽然没有通过外部审价单位进行审价，但工程款已通过双方当事人内部的签章认可予以确定了，即承包单位提交结算书，发包单位审核后签章认可。此类情形也无需再进行司法审价。情形3：逾期不结算视为认可结算。根据《司法解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。此条款的设立为工程价款的确定提供了第三种可能：逾期不结算也可导致工程款确认。但该情形的适用比较谨慎，必须符合一定前提：其一，双方当事人已经在合同中约定了竣工结算的期限；其二，双方当事人还在合同中明确约定了如果超过结算期限，发包人仍然不予答复，则视为认可这样的意思表示。可见，该情形是从签订的施工合同中派生出来的，而不是法律或司法解释确定的法定责任。据此，我们可以解答两个常见疑问：

第一，是否可以将《建设工程施工合同（示范文本）》第33条的约定理解为逾期不结算即视为认可结算？答案是不可以。从条款文义上，《示范文本》第33条第3款仅仅是约定了从收到竣工结算报告及资料后无正当理由不支付工程竣工结算价款的第29天起，发包人需要向承包人支付相应利息并承担违约责任，可并未表示工程价款就是结算报告上所载的数额。对此，重庆市高级人民法院以渝高法 [2005]54号文向最高人民法院发出《关于如何理解和适用最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的请示》，最高人民法院民事审判庭于2006年4月日以2005民一他字第23号文进行了回复，复函的名称为《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》，其内容为：同意你院审委会第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3 款的规定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。第二，建设部107号令、财政部与建设部联合发布的369号文是否可以作为“逾期不结算视为认可结算”的直接适用依据？答案也是不可以。虽然107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中第十六条与369号文《建设工程价款结算暂行办法》中的第十六条都明确规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”。但其从效力上讲只是行政规章，法院不能将其作为法律来适用，而且鉴于司法审价对价款确定的影响往往很大，该规定都不会被作为审理案件的参考。但是，如果在合同中特别约定了合同双方必须遵守《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》的，承包单位据此提出要求将逾期不结算视作认可结算的，则很可能获得法院支持，因为这可以视作双方明确约定的意思表示。判断是否需要审价中的常见误区与解决方案工程价款已经确定，却仍然同意对方的审价请求当按照上述的判断标准，工程价款已经确定时，发包单位往往认为已经确定的造价存在虚增工程量，定额套用错误等情况，据此向法院提出司法审价申请。而此时，有些当承包单位的代理人往往不知道司法审价之后果，经不住法官劝（可能还会找一些其他理由）就同意了司法审价，一旦不利的司法审价结果出来后，再想试图推翻，法院就不会采纳了，而是按司法审价的结果确定工程造价，给当事人造成损失。所以，当工程价款已经确定时，我们的态度一定要坚决，明确表示不同意司法审价，因为工程价款已经依法确定了。当工程价款是否确定在事实上还存在争议时，要么直接同意审价，要么不同意审价，态度过于极端我们曾经代理过一个案件，某施工单位就某建设单位拖欠工程款提起诉讼，施工单位称建设单位的全权代表在施工单位递交的结算书上签字认可了结算，因此双方认可的结算造价即为该结算书载明的数额1428万元，因施工过程中建设单位仅支付100万元，故施工企业起诉建设单位要求支付拖欠工程款1328万元。但在证据交换过程中，建设单位称其全权代表在结算书上的签字认可是在被胁迫下进行的，其提供了派出所出具的上海市公安局案件接报回执单及询问笔录，证明从签字前天晚上开始一直到签字当天中午，全权代表一直被施工企业人员控制，全权代表出于无奈，才签字认可，签字认可后立即报警。显然，谈话笔录因只是全权代表向派出所民警单方面反映情况的记录，未经过派出所核实，不能证明全权代表签字系受胁迫下签字的事实，但法院认为其有理由怀疑，该签字认可行为是否为全权代表真实意思表示。除了该谈话笔录制作时间与签字认可时间一致外，签字认可的结算书本身存在问题：首先，合同约定总价包干，但结算书却采用93定额计价；其次，合同约定的包干价款为968万元，变更价款仅150万元，但结算书载明价款却高达1428万元，显然，不合情理。在这样的情况下，对法官来说，同意建设单位的司法审价申请对其判决没有任何风险，要是不同意审价到是存在被二审推翻的风险。这时，法院为了能够避免风险，常常会询问原告是否同意审价。对施工企业来说，如果同意审价，则意味着放弃主张结算造价应确定为1428万元的主张，这显然是不利的，既不利于一审中的调解，也不利于可能发生的二审。但如不同意审价，则影响与法官的正常沟通，不利于审价配合，不利于审价质证，那该怎么办呢？我们的对策是，如果法院倾向于决定审价，我们同意配合，但并不意味着同意审价，更不意味着放弃工程价款已经确定的主张。因为根据《证据规则》，“当事人可以申请司法鉴定”，可见对于鉴定，一方当事人提出即可，至于允不允许由法院决定，并不需要对方当事人同意。所以，我们可以配合审价工作，但并不是以“申请鉴定人”的身份出现的，而且未表示同意审价，仍然坚持1428万元是已经双方确认的工程款。该方法的好处是：一方面，对法院决定的审价，进行了配合、质证，保持与法官正常沟通关系，在该审价报告被法院作为认定造价的依据的情况下，我方也能接受；另一方面，坚持了结算造价就是全权代表签字认可的结算书载明的价款之主张，即使进入二审，我们仍可以继续主张。所以，除非是在无争议的情况下，我们的态度可以更坚决一些，当工程价款是否确定存在事实上的争议时，我们还是要多与法院沟通，由法院确定，我们不表态，而不是简单地走两个极端。司法审价的范围如何确定、全面审价适用的情形，如果施工合同不是固定总价合同，而且承发包双方未进行过阶段结算，此种情形下，就需要全面审价，因为没有哪一块的价款是确定的。部分审价适用的情形固定价格时的司法审价固定价格分为固定总价与固定单价，一般来说，对固定总价的部分不予审价，因为依据《司法解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。对于固定总价而言，承包的范围不变，内容不变，当然价格是不变的。但是，在约定固定单价的情况下，还是要进行审价的。因为，约定固定单价仅仅意味着单价不变，但是工程量还是要按实结算的，也只有先明确了工程量才能确定最终的工程价款。所以，《司法解释》第二十二条并不适用于固定单价的情况。其次，变更、签证、索赔也需要进行鉴定。即使合同是固定总价，但作为建设工程的履行是非常复杂的，在这个履行的过程中，会发生一些变更，会产生一些签证，施工单位也可能会提出一些索赔，而这些变更、签证、索赔往往导致价款无法确定下来，在双方当事人无法协商一致的情况下，只能通过鉴定的方法来确定。所以说，即使是固定总价，变更、签证、索赔也是需要审价的。有人认为，只要是固定总价，变更、签证、索赔也无需审价，这是不对的。部分结算的问题《司法解释》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。该规定表明，如果部分事实没有争议，就不需要鉴定，部分事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。比如说，在工程上会发生这样的情况：阶段结算——基础做完了，双方对基础工程做一个结算；结构做完了，对结构工程做一个结算，双方都签字盖章；或者建设单位委托审价单位对基础也好，主体结构也好，已经进行了审价，仅剩装饰工程和安装工程没有进行结算，或者没有进行审价。在此情形下，一旦发生纠纷，对基础工程、主体结构工程而言，价款已经确定，故无需审价，对于装饰工程、安装工程，因为价款没有确定，需要就该部分予以审价。判断司法审价范围时的常见误区与解决方案就我在代理中发现的主要问题，就是依法只需部分审价的却予以全面审价。对于诉讼中的一方当事人而言，往往会觉得已经确定的价款过高或过低，因此会提出全面审价的申请。比如对基础、主体结构等已经进行过了阶段审价，但发包单位或承包单位在此时开始觉得这个价款高了，或低了，所以本来只需对装饰工程、安装工程进行部分的审价的，但此时一方当事人就趁机提出来，要就基础、主体结构工程与装饰和安装工程一起进行审价。对于司法审价单位而言，往往是偏向于全面审价的，因为全面审价标的额大，收费高。特别是在总价包干的情况下，按照前面的分析，总价包干的部分不应审价，只应该审变更、签证、索赔的部分，而这部分价款往往很低，按上海市高院的规定，审价收费也很低，但司法审价单位的工作量并不因为不审固定总价部分而减少多少，他们仍需要跟图纸对比，并且需要计算增加、减少。在这样的情况下，一方当事人申请全面审，司法审价单位又偏向全面审，作为代理人一定要警惕，是否会对己方产生不利，该态度坚决时还是要态度坚决。当然，还有一种需要特别注意的情况：一方当事人申请审价时不提“全面审价”，就谈审价，法院谈话时也不直接涉及全面审还是部分审，这时就存在风险了,司法审价往往会全面审。所以，作为代理人一定要在法院开准备会时提出，要明确审价的范围，特别要提出哪些部分是不应该审的。因为一旦采取全面审价，等审价报告出来后再想推翻，就有相当大的难度，这一点要特别注意。

（三）司法审价的依据如何确定。司法审价以什么为依据？可以分四种情况来讨论：合同有约定的，从约定《司法解释》第十六条条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。可见，对于工程价款如何进行结算的问题，如果双方当事人已有约定，就按照约定结算。合同没有约定的情况，如果合同对价款的结算没有约定，如何处理？《司法解释》第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。也就是说，合同没有约定，或约定不明，可以参照签订建设工程施工合同时，当地的建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。拿上海市来说的话，就是按照上海市的93定额或定额来计算。由于定额的水平实际上并不是市场价格水平，往往比市场价格要高，在此情况下，往往对承包单位比较有利的。我曾经为某境内施工企业提供诉讼代理法律服务，该企业承接了某境外施工单位的再分包机电安装工程，施工到20%的时候，施工单位擅自终止了合同。随后，境内施工单位就境外施工单位拖欠结算款提起诉讼，并要求法院收缴境外施工单位的非法所得。在法院审理过程中，境内施工单位提出审价申请，司法审价单位将93定额作为审价的依据。原因在于：双方签订了合同书，但合同书中没有计价方法的约定；同时，双方在签订合同书之前虽然签订了意向书，但该意向书中仅有工程量清单汇总表，没有具体的工程量清单，司法审价单位也认为仅凭汇总表无法进行司法审价。也就是说，无论是意向书，还是合同书，均没有约定合同价款的具体结算方法。于是，审价单位就按上海的93定额来进行审价，法院也支持了审价单位按93定额计价得出的鉴定结果。黑白合同按照白合同来进行结算《司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同，与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。所谓白合同，就是经过备案的中标合同，也就是经过招投标，根据招投标结果签订，然后送去备案的合同；黑合同就是在这个白合同之外，双方又签订了另外的协议，当然，这个合同是不备案的，也不是根据中标的结果来签订的。对这一条款的理解，我们要注意四点：第一，备案的单位问题。《司法解释》第二十一条里的备案显然是指建设行政主管部门规定的备案，关于这个建设部的行政规章里有专门的备案规定。而工商局备案之类的是不算的。第二，不是招投标的项目是不是适用黑白合同按照白合同来进行结算呢？我认为是不适用的。因为适用《司法解释》第二十一条有一个明确的界定，就是经过备案的中标的合同。所谓中标，必须是经过招投标才谈得上中标，如果没有招投标，那怎么谈得上中标呢？所以仅从文字的字面解释来看，就可以确定不是招投标项目，就不适用黑白合同按白合同进行结算的规定。第三，双方当事人另行约定中标合同只为办理备案之用，而双方当事人实际上要履行补充协议，也就是说黑合同，这样的约定有效吗？这样的约定是无效的。因为，《司法解释》第二十一条关于黑白合同按白合同进行结算的规定是一个强制性规定，不能用约定的方式排除这个强制性规定的适用。第四，双方实际上按黑合同履行，是否就可以否定《司法解释》黑白合同按白合同进行结算的规定呢？这也是不行的。因为黑白合同的存在，它有一个典型的特征，履行都是黑合同，没有人履行白合同，否则，就不存在黑白合同之说。所以双方实际履行黑合同，也不能否定《司法解释》黑白合同按白合同进行结算的规定。那么，如果双方的真实意思是黑合同，是不是可以否定《司法解释》第二十一条的适用呢？这个就跟实际履行黑合同一样，双方的真实意思也确实是在黑合同中体现的，但是同样不能因此否定《司法解释》黑白合同按白合同进行结算的规定。当出现上述情形时，确定司法审价依据通常会遇到以下两个问题：首先，一方当事人认为约定不明，试图否定约定。这种情况很多，没有约定，那当然按照当地建设行政主管部门的规定来结算；或者即使有约定，但是这个约定对一方当事人不利，他往往会说，约定不明，以此来否定这个约定。这个时候如何应对？作为一方当事人的话，就是要证明约定是明确的，可以结合合同条款的角度、合同目的的角度、合同履行的角度、真实意思表示的角度来论证，从这四个方面证明这个约定实际是明确的，应该按照约定来进行结算。此外，一方当事人可能还会认为约定与定额规定不符，以此试图否定约定。我代理过某施工企业的案子。该企业老板非常厉害，别人利用关系承接工程，他不但利用关系接工程，而且利用对方不懂造价，约定了很高的价款，合同约定的价款实际上比定额计算出的价格高出10%。建设单位因此试图否定，提供的依据就是定额规定，说这个约定不符合定额的规定。但定额能够否定双方的约定吗？其实是不能的。因为《司法解释》第十六条规定的非常明确，有约定的从约定。《合同法》第五十六条还规定，违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。但定额是什么？既不是法律，也不是行政法规，连部门规章都不是，只是一个地方性的规范性文件，当然不能否定合同约定。所以，这个案子最终的审价依据就是按合同约定进行结算的，按定额计算2000万元的工程，最终结算了2200多万元，利润相当可观。

四、司法审价中的司法审判权通过上文论述，我强调了司法审价在工程款纠纷中举足轻重的作用，并探讨了相关问题。此外，我们还需要注意一个很重要的问题，即司法审价与一般的司法鉴定是不同的，一般的司法鉴定往往由鉴定人独立完成，法院只是将鉴定结果作为一种证据来认定事实。而司法审价却涉及到众多的证据审核认定问题以及法律适用问题，而这些都需要通过法院行使审判权予以确定，才能更好保证鉴定结论的客观公正。因为与一般司法鉴定中已客观存在并已确定了的鉴定对象不同，司法审价的鉴定对象其本身的确定即可能包含很大争议性，必须依赖法律的适用。比如，建设工程施工合同所约定的计价方法及法律规定是司法审价的依据，但其具体内容的确定本就属于法律运用的范畴。而哪些文件资料能作为造价鉴定的材料，哪些不能作为造价鉴定的材料，争议双方往往存在不同观点，需要通过进一步的质证与审核才能确定。而这些内容均属于司法审判权的权力范围，为全面阐述司法审价中的司法审判权内容，分述如下：

（一）司法审价范围的确定，权属于司法审判权正如上文所述，对建设工程施工合同纠纷案件所涉及工程造价的准确数额，除非双方已经确定认可，否则一般需要通过司法审价予以明确。但是否需要全面鉴定，则要看工程价款是否均未确定，如均未确定，则需要全面审价；如只有部分未确定，则仅对不确定的部分进行审价。这些做法都需要依据《司法解释》第二十二条的规定，而对上述司法解释的适用，显然属于司法审判权的内容，依法只能由法院来行使。

（二）司法审价依据的确定，权属于司法审判权审价依据的确定直接关系到司法审价的结果，而依据的具体确定，除了由双方当事人在合同中予以明确约定外，还可能涉及在合同双方没有约定工程造价计算依据的情况下，如何进行确定的问题。对此，《司法解释》第十六条（未约定时）、第二十一条（涉及黑白合同时）都有相应规定，对上述这些司法解释的适用，显然也属于司法审判权的内容，依法只能由法院来行使。

（三）对合同约定理解存在争议的确定，权属于司法审判权即使合同双方当事人约定了审价的依据，但对约定也可能有不同的理解。2004年12月，我曾经代理原告某施工企业起诉某建设单位，称：原告承建的被告电厂土建工程已经竣工并通过验收，工程结算造价为9200万元，被告在施工过程中支付了5000万元，尚欠4200万元。据此，诉请被告建设单位支付拖欠工程款4200万元及相应利息。受理后，法院委托某鉴定单位对涉案项目进行了司法审价，鉴定单位经审价后出具了《司法审价报告（初稿）》，初稿鉴定结果为8223万元。后来经法院组织质证，鉴定单位出具了《司法审价报告（正式稿）》，正式稿鉴定结果为6894万元。法院再次组织质证，质证后鉴定单位又出具了《司法审价报告（补充说明一）》，将鉴定结果调整为7034万元。法院再次组织对《司法审价报告（补充说明一）》的质证时，我提出七大异议，涉及需要调增价款1678万元。同时，明确提出，这七大异议中有五大异议属于法律适用问题，应依法由法院做出认定后再由鉴定单位根据法院认定的结果进行补充审价。合议庭通过合议后，采纳了我的异议，并就其中三大异议（均涉及如何理解合同约定的问题）按我的主张做出了认定，而后要求鉴定单位补充审价。鉴定单位据此出具了《司法审价报告（补充说明二）》，审价结论分别为8024万元、7702万元、7037万元。再后来，鉴定单位又根据我的主张、合议庭的要求，就上述三个异议的结果进行合并计算，并出具了《司法审价报告（补充说明三）》，审价结果为8422万元。正式开庭时，被告建设单位代理人就司法审价结果向司法审价单位进行询问，鉴定单位回答，鉴定结果为《司法审价报告（补充说明一）》载明的7034万元，而《司法审价报告（补充说明二）》、《司法审价报告（补充说明三》）中所载数额均是根据法院要求出具的鉴定结果，不代表鉴定单位的结论。最后，法院依据《司法审价报告（补充说明三》载明的8422万元做出了判决。随后，建设单位向最高人民法院提起上诉，最高院维持了原判。本案中，《补充说明一》与《补充说明三》之所以相差一千多万元，原因就在于双方对合同的约定存在不同理解。比如涉及水下挖泥、水下抛石定额子目套用问题，涉及价款990万元。施工单位认为，应按照合同约定的《上海93建工定额》中的对应子目直接套用，建设单位则认为，定额规定的适用条件为内港河道，而现在施工地点并非内港河道，故不能套用《上海93建工定额》中的对应子目，只能套用《沿海港口定额》。鉴定单位在《补充说明一》中认为，工程现场情况与定额规定的适用条件不符，应根据实际情况进行换算调整，取费标准仍使用约定的《上海93建工定额》。显然，这就涉及到对合同约定的理解问题。再比如关于机械费调整的问题，涉及价款667万元。合同约定工程的取费标准为《上海93市政定额》、《上海93建工定额》及相关文件。施工单位认为，合同条款所称的“相关文件”包含了定额站颁布的配套文件，包括机械费调整的文件，26、39号文件。建设单位则认为，相关文件语意不明，并不能特指机械费调整文件，26、39号文件，因此不应按1996年的机械费进行调整。鉴定单位在《补充说明一》中采纳了建设单位的意见。显然，这也涉及到对合同约定的理解问题。《合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。显然，关于合同约定的不同理解，需要依据合同法规定来确定，这涉及到法律的适用问题，属于司法审判权的范畴，依法应由法院来行使。

（四）造价鉴定资料的确定权属于司法审判权造价鉴定资料往往涉及到工程量的多少，价格的确定，因此，造价鉴定资料的确定往往决定了审价结论的多少。而造价鉴定资料是否具有真实性、合法性以及与司法审价的关联性，依法应通过质证由法院予以认定，这显然也属于法院的司法审判权范畴，而非鉴定机构自身有权确定的。某施工单位就某装修工程起诉某承租人，称：原告承接了被告（由我代理）的装修工程，但在装修过程中，被告通知暂停施工，暂停施工期限为6个月。双方为此签订了补充协议，约定停工期间的窝工、机械等损失由双方根据实际情况予以确定，并由被告予以赔偿。起诉前，原告先提出了500多万元的索赔数额，后来调整为400多万元，再后来，又调整为328万元，并以此数额提起诉讼。鉴于原告提出的索赔数额多次变化，且每次变化均提供了相应的证明材料，我在案件审理过程中向法院申请，要求就被告提供的证据材料进行质证。在质证过程中我指出，由被告提供的14组证据材料中，仅有两个证据材料（施工合同和补充协议）具有真实性，其他证据材料均不具有真实性。随后，施工单位提出要司法审价，我明确表示反对，因为仅凭具有真实性的施工合同及补充协议是无法就窝工、机械停滞等损失进行审价的，而其他证据材料因缺乏真实性无法作为造价鉴定的依据。法院最后采纳了我的观点，并根据我自认的20多万元做出判决。施工单位提出上诉，称：一审法院没有委托鉴定单位进行司法审价，进而导致判决错误。但二审法院仍认可了我的观点，认为原告300多万的主张很难得到支持，最后经调解，我方当事人向对方支付了约40万元。在本案中，由原告提供的造价鉴定材料，大部分均不具有真实性。所以我在一审过程中，适当引导法官先行就原告提供的鉴定资料进行质证，让法官知晓，这些材料其实不具有真实性。既然不具有真实性，当然不能作为鉴定的材料，既然鉴定材料不存在，又如何谈得上造价鉴定呢？因此，一审与二审法院据此均未支持造价鉴定的要求，是有道理的。可见，司法审价中涉及四类司法审判权，这与一般司法鉴定不涉及司法审判权是不一样的，而在司法实践中，尚存在以鉴定代替审判的现象，如审价单位在审价过程中自行确定了审价范围、审价依据、鉴定材料以及对有争议合同条款的理解方法，即使代理人提出异议，要么鉴定单位不予理睬，要么法院不予纠正。一方面，这种行为本质上是由鉴定单位代替法院行使了对争议问题的审判，而这种权力本应是国家司法机关专有的；另一方面，鉴定单位并不具备法院、法官那样娴熟的法律技能，在处理这些问题时难免发生错误，比如误将虚假的材料作为鉴定对象或者在法律依据选择与法律适用上发生偏差，而这些错误会直接影响鉴定结果的公平、公正。所以，无论是从理论上，还是从实践效果上看，以鉴定代替审判现象的存在都只会有害而无益。所以，我们一定要重视司法审价中的司法审判权，避免以鉴定代替审判等错误的发生，以更好维护当事人的合法权益。

五、工程款纠纷的审理程序与审价报告的质证办法

（一）工程款纠纷的审理程序及其意义、工程款纠纷案件的一般性审理程序一般来说，工程款纠纷案件的审理程序，可以概括为八个阶段：申请审价；主审法官组织当事人谈话或证据交换，决定是否需要审价；如果决定审价，则主审法官选择或者通过高院或者通过法官协会电脑配号方式选择审价单位；主审法官就审价事宜组织双方当事人及审价单位谈话，又称审价准备会；审价单位进入审价程序，出具审价报告。当然，这里面包括，提供审价材料及填写委托书——参与审价——征询意见——出具审价报告；主审法官组织当事人及审价单位进行《审价报告》质证；审价单位出具《补充报告》或者说明；正式开庭。可见，工程款纠纷案件的审理程序显然与一般案件的审理程序存在很大的区别，一般的案件审理程序没有1到7这样的程序，而1到7这样的程序其实就是围绕司法审价展开的。更为完善的审理程序在上文提到的那个2004年底的案子里，我代理施工单位要求建设单位支付拖欠工程款4200元。在诉状中，我们称：因建设单位在合同约定的60天内没有就其收到的工程结算书进行核实并回复，所以依据建设部107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条关于“建设单位如在收到竣工结算文件后约定的期限内未答复施工单位的，应视为竣工结算文件已被认可”之规定，工程结算书中载明的价款9200万元已经确定。举证期间，被告建设单位提出工程审价的申请。在证据交换以后，主审法官就是否需要进行司法审价征求原告的意见，我们明确表示不同意审价，原因就在于依据约定、依据法律，结算价款已经确定就是9200万元。约定是60天，法定就是建设部107号令第16条的规定，而建设单位没有在60天期限里回复，就视为认可我们结算书里提出的9200万元，就应该把这个价款作为结算价款。庭后，主审法官电话要求我们同意审价，我们提出，如果对方同意在2005年春节前支付1000万元，我们就同意审价。为什么我们会提出这样一个要求？为什么我们又会同意审价呢？原因会在后面涉及到。此后，法院安排正式开庭。法庭调查以后，直接进入法庭辩论阶段。在第一轮辩论后，主审法官觉得不对，立即提醒审判长中止了第二轮辩论，中止时审判长告知：庭后合议庭将讨论决定是不是需要审价，如果决定审价则委托审价，如果决定不审价，则另行组织开庭。显然，合议庭一方面觉得我们的代理意见有道理；另一方，也考虑到数额巨大，法院不委托审价，处理起来有难度。后来，主审法官就审价事宜，再次组织双方调解，并且达成协议：被告建设单位先支付给施工单位900万元，施工单位同意建设单位提出的审价要求。这里就要提到了，为什么又会同意审价呢？不同意不是更好吗？问题就在于，前面我也论述过了，逾期不结算视为认可结算有两个条件，一个是双方必须约定结算答复的期限，还有就是要约定逾期不结算视为认可。事实上，合同里面没有这样的约定，故不能适用《司法解释》第二十条的规定，而建设部107号令一不是法律，二不是行政法规，也不宜参照适用。所以，在这样的情况下，只能同意审价，不同意的话，法院也会依职权决定审价。双方当事人到高院的司法鉴定处，参与司法鉴定处对审价单位的摇号。接着，双方当事人提供鉴定材料，主审法官组织双方当事人及审价单位对鉴定材料进行了质证。审价单位审价后出具了审价报告初稿8223万元，主审法官组织双方当事人及审价单位对审价报告初稿进行质证。接下来，审价单位出具了正式审价报告，审价结论为工程结算造价是6894万元，这个结论比初稿少了1329万元。显然，这对我们施工单位是极为不利的。对此，我通过质疑的方法进行口头质证并提供了书面质证意见。根据质证情况，我们申请重新审价。质疑有什么好处呢？质疑的好处就在于可以通过简单问题的询问和回答，揭示审价报告的错误，特别是依据错误或者缺乏依据，让法官清晰地的了解异议及审价报告的错误。但是，审价单位对我们提出的异议，除数据计算明显错误进行调整以外，其他异议仍坚持自己的意见，不同意调整。就数据明显错误调整，出具了《补充说明一》，里面确认工程结算造价为7034万元，比原来的正式审价报告增加了140万元。此后，主审法官又就《补充说明一》组织双方质证。我进行了口头质证，然后提供书面的质证意见，质证意见总共提出七大异议，异议金额高达1678万元，即我们施工单位认为结算造价应该为8712万元。我们特别强调，这七大异议中有五大异议属于法律问题，应有法院做出认定，在审价单位拒绝做出修改，坚持代替法院错误行使审判权的情况下，应由合议庭进行评议并做出认定，再由审价单位出具审价的数据。后来，合议庭经过评议，主审法官要求审价单位对水下挖泥抛石项目、机械费调整项目、成品钢管桩贴息项目三项异议按照合议庭评议后确定的方法进行补充鉴定。对此，审价单位出具了《补充说明二》，鉴定结论分别为：8024万元、7702万元、还有7037万元，也就是说，针对三项异议，根据合议庭评议确定的方法进行补充鉴定，出现了三个鉴定结论。当然，《补充说明二》出来以后，又进行了质证，我们施工单位提出，这三项异议的数额应该累加。后来，审价单位就又出具了《补充说明三》，最后的审价结论是多少呢？是8422万元。后来正式开庭，被告就向审价单位发问，审价单位回答，意思是说《补充说明二》、《补充说明三》是法院要求做的，并不是审价单位的审价结论，审价单位认为的结论应为《补充说明一》载明的7034万元。后来法院做出判决，认定工程造价就是8422万元。建设单位上诉至最高院，最高院维持原判。下面我们来分析一下，这个案件的审理程序，看看其完善之处在哪？第一，在主审法官进行证据交换后，难以决定是不是需要审价的情况下，通过合议庭正式开庭，然后庭后评议来决定是否需要审价。当然，是不是需要审价，本案还进行了调解。而一般的做法是什么呢？一般的做法是主审法官组织证据交换后或者谈话后，往往不顾一方当事人的反对，就决定审价。第二，当事人双方通过现场摇号选择鉴定单位，而不是由审判人员确定鉴定单位，也不是由高院统一电脑配号确定审价单位或法官协会统一电脑配号确定审价单位，体现了公开、公平的原则。审判人员选择审价单位，容易导致审判人员干预审价单位的独立审价，审价单位人员一般会听从审判人员的指挥。对于电脑统一配号确定鉴定单位，当事人双方一般都不现场参与，一些诉讼经验较少的当事人就可能会怀疑其是否公平，对这一点，我们律师可以做一些解释工作。第三，本案审价前，主审法官组织双方对鉴定材料进行质证，审价单位参与旁听，这一点是非常好。一般的做法是什么，是先审价，审价以后，你有异议，再提出，对鉴定材料根本就不组织质证，显然没有前面的做法好。第四，对某些异议，法院及时确定既属于专业问题，也属于法律问题。在鉴定单位对当事人异议不予采纳的情况下，行使自己的审判权，让审价单位按合议庭评议后确定的方法进行补充鉴定。比如说，关于水下挖泥、水下抛石定额子目套用问题，以及机械费调整额问题，都涉及到关于合同约定的理解问题，也涉及到定额与合同约定的冲突问题，而这两个问题实际上均属于法律问题，应该由法院予以认定，而不是交给鉴定单位解决，毕竟他们不具备很强的法律专业知识。第五，主审法官组织双方当事人与审价单位对初稿、正式稿、《补充说明一》、《补充说明二》、《补充说明三》进行质证，可以说是不厌其烦。主审法官跟我开玩笑说：周律师，你是造价工程师，我这个案子审完了，也成造价工程师了。这说明，主审法官是非常的投入，而且富有耐心。通常的法官肯定是没有这样的耐心的，表现在质证的方法上，常常会说：有什么异议你就直接说，不要发问了。碰到这样的情况，我们代理人如何来应对呢？讲明审价报告的质证的方法，质疑、回答和辩驳。当然，我们可以通过质疑的方法，来提出我们的异议。通过这个案例，我们可以看到，该案审理程序比通常的的八大程序更完善。当然，这个完善的程序不见得在每个案子里面都会发生，但对于案情的查明，法律适用的准确而言，完善的程序往往是其得以保障的前提。完善工程款纠纷案件审理程序的意义程序公正往往保障了实体公正，实体公正离不开程序公正。在工程款纠纷案件中更是如此。第一，可以让代理人认识到各阶段应该做些什么；你知道程序，你才知道你应该做些什么。第二，识别法院的审理程序是否恰当。第三，在审理程序出现偏差或者不恰当的情况下，我们可以依法要求法院或审价单位进行纠正。第四，我们可以引导法官按完善的审理程序审理工程款纠纷案件，从而避免陷入被动的局面。

（二）审价报告质证的重要性及质证方法审价报告质证的重要意义关于审价报告质证的重要性，在上述04年的工程款纠纷一案中已充分体现。《初稿》的价格是8223万元，《正式稿》出来是6894万元，《补充说明一》是7034万元，《补充说明二》是7037万元、8024万元、7702万元，《补充说明三》是8422万元，这都是鉴定单位给出的结论。《正式稿》比《初稿》低了1329万元；《补充说明一》比《正式稿》高了140万元；《补充说明三》又比《正式稿》高了1528万元。一般施工项目的利润也就5%左右，要获得1528万元的利润就得完成施工产值30560万元的施工项目。很显然，无论对于施工单位还是建设单位，审价报告的质证都非常重要。记得我以前在装饰企业做预算工作时，单位的领导就鼓励我说，工程的利润不是干出来的，而是算出来的。后来，在办理工程款纠纷案件中，我发现，工程的利润是约定出来的，原因就在于《司法解释》第十六条条规定工程价款的结算有约定从约定。而在涉及诉讼的工程中，工程的利润还可以通过有效的质证质证出来。原因在于双方有约定，但双方当事人也好、审价人员也好、审判人员也好，对约定理解存在很大分歧，只能依靠质证来质证出相应的利润。审价报告的质证方法？那如何进行审价报告的质证呢？通过大量案件的研究分析，我总结出以下六点内容：质证意见或质证异议的组成我们先从广度，或者说横向角度来看，我们质证异议应该如何提出？就哪些问题提出？第一，涉及到专业的问题，我们要提出我们的意见，我们的异议。比如说：工程量计算错误，定额、取费标准的适用错误、适用不当，这些就是从专业问题的角度提出异议。第二，从法律问题的角度提出异议。比如说，前面介绍的关于水下挖泥、水下抛石定额子目套用问题，关于机械费的调整问题，这些均是涉及到合同的约定和理解问题。又如，对鉴定材料的采用问题，一方当事人自制的、没有对方当事人的签字、盖章文件，审价单位作为鉴定材料使用，这涉及证据的质证及认定问题，显然也属于法律问题。当然，法律问题还有是否应当审价、审价范围如何确定、审价依据如何确定，等等问题。这些问题其实都是法律问题，对这些法律问题如果鉴定单位采用不当的话，那我们当然要提出异议。第三，我们对一些异议要进行总结，并且要在异议的基础上提出相应的要求。总结了以后，我们可以提出哪些要求呢？比如说：要求重新鉴定、要求补充鉴定、要求做出说明、要求对错误进行纠正等。第四，我们提出的异议一定要有依据。比如说：证据材料、定额文件规定、法律规定、合同约定，等等，这些都是我们提出异议时应该提供的依据。其次，我们再从深度或者纵向角度来看看，我们的质证意见应该如何来构成？第一，指出就什么内容提出异议；也就是说对审价报告的哪一点、在哪个地方提出异议。第二，指出这个地方、这一点存在的问题是什么。第三，阐明认为这一点存在问题的理由。第四，阐明正确的应该是什么。第五，为什么说我们的观点是正确的。质证意见的准备那如何来准备质证意见呢？首先看质证的主体，涉及到两类人，第一类是专业人员，比如说，工程造价管理人员——造价师、预算员等；第二类是代理人员——包括律师、公司法务人员等。其中，专业的问题由专业人员来提出异议，来进行异议的准备，法律问题由我们法律人员、代理人员来进行准备。比如说，计算有没有错误？取费标准是不是正确？正确的是多少？有没有反驳的证据？有没有定额文件的依据？这些专业工作都应该由专业人员来完成，而代理人员则解决法律问题，比如合同约定如何来理解、如何让解释？审价依据是否正确？审价范围是否正确？鉴定的材料如何认定？专业人员提出的异议如何来转化？——转化就是把一些专业的术语通过律师或者代理人转换为法律语言，让法院来接受。此外还有书面质证意见的起草，组织提出异议的依据，这些工作都应由代理人来完成。我们准备质证意见的先后顺序一般为，先由专业人员提出书面异议，然后代理人员与专业人员讨论异议，把专业人员的异议理解透彻，最后，由代理人员起草书面的异议。那这样的一份异议，从广度也好、深度也好，从专业的问题角度也好，或者从法律的问题角度也好，就相对具体、充分，且有法律依据。审价报告的质证主体以及质证方法。我们都知道，质证的主体包括：原告、被告、第三人；如果没有第三人参与，就是原告、被告。质证的方法是什么呢？质疑、说明和辩驳。因为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第51条规定，质证按照下列顺序进行：

（一）原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；

（二）被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；

（三）第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。第50条规定，质证的时候，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据的证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。从这两条规定可以看出，质证的主体就是原告、被告、第三人，质证的方法就是<质疑、说明和辩驳。那审价报告的质证主体及质证方法是什么样呢？质证主体是原、被告，还是原告、被告、审价单位呢？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第60条规定，经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。第59条规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。“发问”、“回答”对应于一般证据的质证方法是什么？就是“质疑”、“说明”，是由“质疑”和“说明”演变而来的。但是“辩驳”哪里去了呢？还是原告、被告之间来进行“辩驳”吗？那当然是，还是要原告、被告之间进行“辩驳”，你不可能跟鉴定人员进行“辩驳”，鉴定人员要保持中立性。因此，质证的主体是原告、被告、审价人员，也就是鉴定人，而不仅仅是原告和被告之间来进行。有些人认为，质证是审价报告当事人和鉴定人之间质证，然后质证的方法是发问、回答，这种认识对吗？显然不对。原因就在于，审价报告也是证据的一种，既然是证据的一种，质证的主体与方法当然也必须遵循证据规则的有关规定，也就是说要有原告、被告，要有质疑、说明、辩驳。实际上就是说，质证的当事人是原告、被告、鉴定人，质证的方法不只是发问和回答，还有原、被告双方之间的辩驳。那审价报告质证的顺序是怎么样呢？比如就具体某一异议而言，是原告鉴定人被告，被告鉴定人原告之顺序进行质证，还是按原告鉴定人，被告—鉴定人之顺序进行质证呢？依法应该是前面的顺序。原因在于，原告与鉴定人、被告与鉴定人之间只完成了质疑和说明，也就是说“发问”跟“回答”，而没有进行辩驳，辩驳不能在原告与鉴定人、被告与鉴定人之间进行。因此，从质证的方法出发，审价报告的质证顺序应该为前面一种，也就是说原告、被告分别与鉴定人之间完成质疑、说明，原告与被告之间完成辩驳，否则的话，质证是不充分的。在司法实践中，常见的问题可能有如下一些：第一，如法官不主动要求或不允许一方当事人对另一方当事人发表的异议表示意见，怎么办？我们应当跟法官提出，根据《证据规则》对质证方法的规定，理应按原告鉴定人被告，被告鉴定人原告的顺序进行质证，这样阐明了以后，我们就可以要求发表意见，当然，我们还可以在辩论的时候发表辩驳意见。第二，一方当事人能否对另一方的异议做出说明呢？比如说，原告对审价报告进行质疑或发问，按道理，应该鉴定单位来进行回答，鉴定单位回答不上来，能不能由被告来做出说明呢？那显然不行，否则，只能说明审价报告是假报告，不具有真实性、公正性。让原告有理由怀疑审价报告到底是谁出具的。第三，鉴定人是否可以像当事人一样与一方当事人进行辩驳呢？那显然不行，前面说了，这是由鉴定人的中立性决定的。质证主体的代理人及专家证人代理人包括两类，一类是律师或公司法务人员，另一类是当事人的造价工程师，对有些案件确实要参加。此外，我们可以选择专家证人对专门的问题做出说明或者向鉴定人进行询问，它的法律依据是《证据规则》第61条，专家证人可就案件专门性问题进行说明，可以对鉴定人员进行询问。我们可在部分案件中采用，申请专家证人出庭，目的是揭示审价报告的错误。专业的问题，鉴定人可能会讲，你律师不懂。那很简单，我找一个专家来，由专家来询问，谁也无话可讲。质证意见口头的表达方式对于质证意见，一种表达方式是直接说明异议；第二种表达方式，就是质疑，也就是质询。它的好处就是，一方面不清楚的我们弄清楚了，可以全面掌握鉴定报告的内容，可以更好地提出异议。经过质询，可以针对鉴定人的回答，再提出异议；另一方面，可以通过质询，让法官了解鉴定单位的错误所在，是非常好的方法。但在实践中，有些法官不愿意让当事人通过质询方法提出异议，遇到这种情况，怎么解决？我认为，第一，对不重要的问题，我们就放弃质询，直接说明异议；第二，对重要的问题，如果法官不让我们通过质询来提出异议，我们要提出我们的理由：你不让我质询，我不了解其中内容，无法质证，所以应当允许我提出质询；提出法律依据，也就是《证据规则》第59条、60条之要求，可以向鉴定人发问，鉴定人应当出庭接受质询，这是法律规定的。质证后应当提出要求；这也是质证的要求之一，审价报告质证完了，应当提出要求，第一，对未做出正面回答的问题，要求正面回答；第二，对于一些错误，要求纠正；第三，视情况要求补充审价，或重新审价。为了论证为什么要求补充审价或重新审价，可以从几个方面，提出理由：第一，从质证过程来看；第二，从审价过程来看；第三，从鉴定报告本身存在的问题来看。审理程序及审价报告质证方法通常存在的重大问题及解决方案，鉴定人存在认识偏差鉴定人认为工程审价是审价人员的事，就是审价人员说了算。认识偏差最典型的体现就是代替法院行使审判权。一方面，在法院未对鉴定材料进行质证并认定的情况下，代替法院认定证据。表现在鉴定依据方面，通常表现为对缺乏真实性、合法性、关联性的证据材料，直接作为鉴定材料。鉴定材料应该经过法院质证并认定，不经过法院认定，就作为鉴定依据，鉴定单位这样做，在某种程度上，就是代替法院行使审判权；另一方面，对于法律问题，特别是关于双方当事人的约定的理解及解释问题等，代替法院做出认定。而这种认定建立什么基础上呢？往往是主观臆断、曲解定额文件规定、虚构事实等。当然，据此不可能得出公正的鉴定结论。我们如何来进行应对呢？我们能做的就是：第一，通过质询方法来揭示审价单位存在主观臆断、虚构事实、曲解定额文件规定等明显错误；第二，质证时明确提出鉴定材料的审核认定、鉴定材料中涉及的法律问题，应由法院依法做出认定，审价单位不应该代替法院做出认定，并通过口头及书面的形式请求法院依法做出认定，避免审价单位错误行使审判权并导致鉴定错误；第三，以缺乏依据等理由，申请重新鉴定。审判人员存在认识偏差，审判人员的认识偏差主要表现为三种情况：第一，应当认定的事实不及时予以认定，而是通过预设，也就是假设的方式来进行后续的程序。主要表现为：

1、工程质量是否通过竣工验收尚未确定就委托司法审价；

2、双方当事人各主张一套审价方案，合议庭不经审查就要求审价单位按两种方案进行审价。这些实际上都隐含了一个假设，比如说，假设通过竣工验收才需要司法审价，如果没有通过竣工验收，司法审价就没有意义，因为不具备支付的条件。而法官就在这里做了一个假设，即按工程通过了竣工验收，进行司法审价。然后，因为当事人双方各主张一套审价方案，合议庭不经审查就要求审价单位按两种方案进行审价。这也是假设，假设两种方案都成立，进行审价。实际上，按照法律规定，法院应该对工程是不是通过竣工验收，及时予以认定；按哪种方案审价，按照合同约定还是按照定额，应该做出认定。第二，认为工程审价是审价单位的事，与法院无关，有错误也不是法院的错误。主要表现为：

1、在一方当事人明确表示某异议为法律问题，需要法院做出认定的情况下，法院仍然要求审价人员给出结论；

2、就某异议，审价人员认为属于法律问题，需要法院做出认定的情况下，法院仍坚持要求审价人员给出结论。像这样的情况下，我们如何来应对呢？

1、口头并书面详细阐明异议属于法律问题；

2、口头并书面指出法院要求审价人员给出结论欠妥。法院应就法律问题做出认定而非审价单位做出认定，审价单位仅应就专门问题进行鉴定，涉及法律问题当然应由法院认定。第三，审判人员以审价人员就当事人提出的异议进行了口头解释或回答，而且回答或解释尚属合理为由，认定鉴定报告可以作为认定工程造价的依据。有些审判人员对审价人员如何解释或回答、解释或回答到底是不是正确、是不是有依据或证据在所不问。最高院有很多公开刊登的二审的案例，以上述理由为由，认定鉴定报告可以作为认定事实的依据。而事实上，对于有些案件而言，这些解释或回答，在我看来，要么属于主观臆断，要么属于曲解规定，要么属于虚构事实等情况，并非真正的合理。面对这样的情况，我们可以采取的应对之策有：

1、质证的时候，明确提出鉴定人的解释或回答是否为正面回答，回答是否正确，回答是否有依据或依据错误；

2、要求法院责成鉴定人进行书面回答；

3、质证后发表书面的质证意见，重点阐明鉴定人的解释、回答存在的问题：是答非所问、解释错误、还是缺乏依据或依据错误等；

4、辩论阶段进一步发表意见。

第五篇：工程款和农民工工资清欠工作典型演讲稿

执政为民情系群众

积极推进工程款和农民工工资清欠工作

今年是***建区**周年。**区的工程建设同新区的经济发展一样，一直保持着较高的增长速度。****年设区之初，全区的年工程建设量仅为30万平方米，投资1.6亿元，而到***年，已经达到了204万平方米，投资9.9亿元，年均递增都在25%和26%以上，增长速度始终保持全市前列。快速增长的建设速度、亟待投入的重点工程和较弱的区级财政，使***区清理建设领域拖欠工程款和农民工工资工作，任务很重，压力很大，难度也很高。

自去年底全市清欠工作电视电话会议以来，我们按照国家、省、市的统一部署和要求，坚持把清欠工作作为当前的一项重要任务来抓，作为执政为民的根本要求和建设“诚信***”的重要内容，组织各级各部门紧密配合，综合运用经济、行政和法律手段，狠抓落实，取得了明显成效。根据新一轮调查摸底，2008年底前全区竣工工程累计拖欠工程款达4.7亿元。截至目前，已清兑工程款3.1亿元，占拖欠总额的66%。其中，清理政府拖欠2.7亿元，占此类拖欠的82%；清理房地产项目拖欠0.34亿元，占此类拖欠的47%。已摸清的拖欠农民工工资739万元，全部予以兑付，提前实现了我区提出的在今年年底前农民工工资全部兑付、工程款清兑60%的目标。在具体工作中，我们始终坚持了“五个结合”：

一、坚持领导负责与舆论监督相结合，努力营造清欠工作的浓厚氛围。全市清欠工作会议之后，我们迅速成立了由区主要领导任组长，分管领导任副组长，各有关部门主要负责同志为成员的清欠工作领导小组，负责组织、指导全区的清欠工作，并监督各有关部门开展清欠工作。领导小组在区建设管理局设有办公室，牵头组织领导小组成员单位，建立工作协商制度、联合检查制度和拖欠举报制度。对劳动、计划、财政、工会、法院等相关部门作出了明确的职责分工，建立和完善了责任追究制度。我们还按照工程项目属地管理和行业管理的原则，将清欠任务和责任逐级分解落实到具体单位和具体人员，防止流于形式、走过场现象的发生。自清欠工作以来，区委常委会多次研究清欠问题，并分别在区委工作会议和全区经济工作会议上进行了专题部署，区政府常务会议专门研究贯彻意见，先后召开3次清欠工作专题会议，印发了2个专门文件。在加强组织领导的同时，我们还强化了舆论宣传和监督力度，在莱山电视台开辟了清欠专栏，一方面大力宣传清欠工作的政策法规和推进清欠工作的具体办法措施，另一方面加强维权报道，对兑现农民工工资的单位和个人进行及时报道表彰，对拖欠严重的单位和个人坚决给予曝光。健全的组织体系和有效的舆论宣传，在全区范围适时营造了一种按时支付工资光荣、克扣拖欠工资可耻的浓厚氛围，有力推进了全区清欠的顺利开展。

二、坚持全面推进与重点突破相结合，充分发挥政府的表率作用。政府的行为是一种导向。要抓好全社会的拖欠工程款和农民工工资问题，必须首先抓好政府自身的拖欠行为。因此，在清欠工作中，我们在全面部署、全面推进的基础上，首先从政府投资的建设工程入手，提出政府要带头清欠。属于区财政投资项目，我们从每年用于建设的财政资金中划出一定比例，对所拖欠工程款项进行了统一概算，制定了详细的还款方案，列出了具体还款时限、还款数额，并向企业公示，接受社会监督，保证政府投资项目能够按期支付工程款；属于部门的投资项目，由部门负全责筹资偿还，必要时停缓建一批项目，对完不成任务的，要追究有关领导责任；对于政府投资的新建项目，我们坚持量力而行，根据财政状况，建立有效的偿债机制，有计划的组织实施，避免资金链断裂，坚决禁止以拖欠工程款的方式搞基本建设。目前政府投资项目的清欠比例高于其他项目53个百分点。其次，加大了对区内拖欠大户的清欠工作力度，先后对承建***的中建八局等拖欠企业，组织专门班子靠上去做工作，不仅兑现了农民工的工资，而且影响和带动了其他企业的清欠工作。另外，我们还高度重视群众信访工作，设立了举报投诉电话，加大对拖欠工程款和工资款的监督、协调和处罚力度，对已协调到位的民工工资，由清欠领导小组办公室负责统一发放，有效避免了一些包工头鼓动民工上访要工资，款到后携款逃跑事件的发生，确保工资发放到每一个民工手中。自清欠工作以来，全区共受理举报、上访事件41起，协调解决拖欠工资480万元，为300多个农民工讨回了工资。

三、坚持行政手段与经济、法律手段相结合，共同打造清欠工作的强大合力。清理拖欠是一项得民心、顺民意的实事工程，也是一项任务很重、难度很大的艰巨任务。为切实妥善解决拖欠问题，我们坚持多管齐下，综合运用行政、经济、法律等手段，不断加大对重点、难点拖欠项目的协调解决力度、监督处罚力度和依法执行力度，确保清欠工作扎实有效推进。一是充分运用资质管理手段。清欠工作开始，我们就明确提出，凡属于2008年内的拖欠，春节前要全部发放到位，各拖欠企业每天都要上报清欠情况。对恶意拖欠农民工工资的建筑企业，本区企业要限制其市场准入资格，区外企业一律清出本区建筑市场。同时，坚决避免自有资金不足的房地产企业进入市场，减少造成拖欠工程款和农民工工资的隐患。二是建立企业信用评价体系。我们推出了企业考评年检“双色通道”，对积极解决民工工资的企业，记入企业诚信档案，并作为年检走“绿色通道”的依据之一；对消极对待清欠工作的企业，记入企业不良信用档案，一律走“红色通道”，年检不得定为合格，情节严重的给予降级或吊销资质处理；对拖欠工程款数额较大、不按通知要求签订还款合同的房地产开发企业，将其拖欠工程款和农民工工资情况告知企业贷款银行，由银行将其列入信用不良单位，依法减少授信额度或不提供授信，通过媒体向社会公布。三是加强在建工程合同履约监管。对在建工程项目订立合同和合同履约情况进行定期检查和不定期抽查，凡不按通知要求的期限重新规范合同、不按合同约定及时拨付工程款和工资，以及不按规定期限进行工程决算的，不予组织工程基础及主体工程验收。对竣工工程，凡未完成竣工结算和按合同约定支付施工企业工程款的，一律不予办理竣工备案手续，不允许投入使用，造成的损失由项目开发企业负责。四是强化执法检查，严厉查处违法违规行为。严肃查处转包、违法分包或借照、挂靠等违法行为；严肃查处不依法签订劳动合同使用打工群体或零散农民工的违法行为；严厉打击恶意拖欠工程款、克扣农民工工资的行为，通过媒体予以曝光，并追究有关人员的责任，涉嫌犯罪的，移交司法机关处理。同时，区法院、人事劳动和社会保障局还专门设立工作小组，负责为农民工提供法律援助。

四、坚持清理旧欠与预防新欠相结合，做到两手同时抓、同时硬。在抓好清理以往拖欠工程款和工资款的同时，我们还狠抓在建项目和新建项目的拖欠预防工作。一是严格工程建设项目立项和建设程序审批制度。对没有资金来源和资金不落实的项目，以及业主有拖欠工程款记录、在申请立项和办理规划施工许可证时仍未结清的项目，不批准立项和办理规划、施工许可。二是严格工程验收、备案制度。对建设项目地基础验收、主体验收、竣工验收、备案，以及到房管部门办理房产证前，必须持有施工单位出具的按合同支付工程款的有效证明后，方可办理相关验收、备案和发证手续。建设项目在竣工验收合格后30日内，必须按国家规定办理完决算定案手续。三是进一步规范中介机构行为，加强资金验审。在新项目开工前，要求会计师事务所等中介机构依法出具有关业主单位的资信证明，并承担相应的法律责任，工程监理单位依法对工程款支付情况实施监督，造价咨询单位及时做好工程结算等造价咨询服务，从源头上遏制了拖欠现象的发生。

五、坚持治标与治本相结合，不断建立完善清欠工作的长效机制。一方面，加强建筑劳务管理。企业在招用工时，必须依法与农民工签订劳动合同，并向劳动保障部门进行用工备案。并正在着手试行新开工项目按合同总造价的2%缴纳工资保证金制度，由区劳保统筹办负责收取保证金，设立专门帐户按财政提出的要求进行管理，在工程竣工验收后两个月后，由建设主管部门在确认劳资纠纷后全额返还施工企业并告知建设单位，保证金抵交工程最后结算的差额一并计入总造价。另一方面，建立工程担保制度。目前我们正在着手制定业主工程款支付担保、承包商投标担保、承包商履约担保和承包商分包工程款支付担保等制度，鼓励建设单位投保建筑工程险、安装工程险和建筑商履约责任险。

**区的清欠工作取得了一定的成效，但与各兄弟县市区相比，还有一定的差距，还存在着一些问题和不足。主要表现在：一些单位清欠的主动性、自觉性不够；解决清欠的办法不够多；一些单位短期内确实无力偿还欠款，公司的债务人发生了重大变化，需要研究妥善的解决办法等等。今后，我们将要继续按照全市的统一部署和这次会议的具体要求，认真学习和借鉴各兄弟县市区的成功经验和做法，进一步加大工作力度，完善措施，突出重点，坚持不懈，狠抓落实，确保完成整个清欠任务。