现行法律体系下的经营性墓地法律问题研究

第一篇：现行法律体系下的经营性墓地法律问题研究

现行法律体系下的经营性墓地法律问题研究

作者：天天论文网 日期：2016-1-27 10:56:31 点击：2 摘要：我国的经营性墓地是为城镇居民提供遗体或骨灰安葬实行有偿服务的公共墓地。经营性墓地所占用的土地归国家所有，经营主体仅享有占用土地的土地使用权。经营性墓地土地使用的权性质应属于用益物权中的建设用地使用权，使用期限应确定为50 年。购墓者与经营性墓地的经营主体之间成立租赁法律关系，其不享有所购经营性墓地所占用土地的土地使用权，仅对墓穴建筑物享有所有权。购墓者对经营性墓地的一个使用周期为20 年，使用期届满后有权申请续期继续使用墓地。

关键词：经营性墓地；经营性墓地土地使用权；墓穴建筑物的所有权；续费周期

随着我国人口老龄化的加速和城镇化进程的推进速度不断加快，城镇老年人口的比例逐年增高。作为城镇居民安葬遗体或骨灰主要场所的经营性墓地在此形势下出现了供求上的紧张关系局面，又加之炒卖墓地现象层出不穷，使得墓地价格成倍增长，甚至出现天价墓地。我国各地原有的经营性墓地规划数量已不能满足实际需求。而我国城市公益性墓地尚处于初步探索发展阶段，不论从墓地规划数量还是服务水平都远不能取代经营性墓地。面对不断上涨的墓地价格，人们不禁发出了“死不起”的无奈感叹。因此，对于殡葬行业进行合理的法律规制，廓清殡葬业乱象，将墓地价格引导向符合市场规律的正常区间，成为一项亟待解决的问题。但目前我国关于经营性墓地运营管理的法律法规却略显苍白。我国现行法律中具体涉及到经营性墓地的法规主要为民政部1992 年8 月发布的《公墓管理暂行办法》、国务院1997 年7 月颁布的《殡葬管理条例》、各省级政府颁布的地方殡葬管理条例和民政部的政策性文件。这些法规政策更多的是对于殡葬政策进行规定，其中直接涉及到经营性墓地的相关内容较少，并不能从根本上解决关于经营性墓地相关的各种问题。因此，对经营性墓地土地使用权及相关制度进行研究分析，健全完善经营性墓地相关法律法规是现实而且必要的。

一、关于经营性墓地的基本法律理论解释﹙一﹚关于经营性墓地的概念厘定在我国，墓地分为公益性墓地和经营性墓地，二者在使用主体、获得方式和使用方式上都是不同的。根据《公墓管理暂行办法》﹙下文中简称《公墓管理办法》﹚第3 条规定：“公墓是为城乡居民提供安葬骨灰和遗体的公共设施。公墓分为公益性公墓和经营性公墓。公益性公墓是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地。经营性公墓是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的公共墓地，属于第三产业。”第17 条“凡在经营性公墓内安葬骨灰或遗体的，丧主应按规定交纳墓穴租用费、建墓工料费、安葬费和护墓管理费。”在使用主体上经营性墓地的使用主体为城镇居民，而公益性墓地的使用主体是农村村民；在获得方式上经营性墓地是购墓者通过买卖方式获得的，公益性墓地则是农村村民根据其所具有的农村户籍身份获得的；因此在使用方式上经营性墓地是有偿使用，公益性墓地为无偿使用。所以，可以将经营性墓地的概念概括为：经营性墓地是城镇居民向有销售资格的墓地经营主体通过购买方式获得使用的用于安葬遗体或骨灰的公共墓地。__﹙二﹚ 经营性墓地的管理主体与经营主体1.经营性墓地的管理主体对于经营性墓地的管理主体殡葬管理法规文件中有十分明确的规定，《殡葬管理条例》﹙下文中简称《殡葬条例》﹚第6 条规定“民政部是全国公墓的主管部门，负责制定公墓建设的政策法规和总体规划，进行宏观指导。县级以上各级民政部门是本行政区域内的公墓主管部门，负责贯彻执行国家公墓政策法规，对本行政区域内的公墓建设和发展进行具体指导。”第7 条规定：“省、自治区、直辖市人民政府民政部门应当根据本行政区域的殡葬工作规划和殡葬需要，提出殡仪馆、火葬场、骨灰堂、公墓、殡仪服务站等殡葬设施的数量、布局规划，报本级人民政府批准。”第8 条规定：“建设公墓，经县级人民政府和设区的市、自治州人民政府的民政部门审核同意后，报省、自治区、直辖市人民政府民政部门审批。”《公墓管理办法》第10 条规定“建立经营性公墓，由建墓单位向县级民政部门提出申请，经同级人民政府审核同意，报省、自治区、直辖市民政厅﹙局﹚批准。”2002 年发布《关于坚决查禁违规销售公墓穴位和骨灰格位的紧急通知》指出“各省、自治区、直辖市民政部门作为当地殡葬业务的主管部门，对经营性公墓承担行业管理的责任。”由上述法规内容可知，经营性墓地的管理主体为中央和地方县级以上人民政府民政部门，在中央为民政部，在地方上为县级以上人民政府民政局、民政厅。2.经营性墓地的经营主体关于经营性墓地的经营主体的规定，从现行的主要法规来看，在《公墓管理办法》与《殡葬条例》之间有一定的矛盾之处。《公墓管理办法》第5 条规定：“经营性公墓由殡葬事业单位建立。”第10 条规定“建立经营性公墓，由建墓单位向县级民政部门提出申请，经同级人民政府审核同意，报省、自治区、直辖市民政厅﹙局﹚批准。”而《殡葬条例》第9 条规定“任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施。”《公墓管理办法》对经营性墓地经营主体作了排他性的规定，即只有殡葬事业单位一个可以成为经营主体，《殡葬条例》则规定了只要获得批准，单位和个人均可成为经营性墓地的经营主体，主体范围大大扩大。

对于这一矛盾的规定该如何理解，笔者认为，这一矛盾规定的出现是我国殡葬法律法规不够健全完善的一个体现，仅从法律效力层面来看，《殡葬条例》属于行政法规其效力高于属于部门规章的《公墓管理办法》，且《殡葬条例》在2012 年进行过修正，修改废除了部分不合理的条款，而对于经营性墓地经营主体的规定则未作出修改。因此，我们可以确定获得批准的单位和个人可以成为经营性墓地的经营主体。这也符合国家进一步深化殡葬改革，逐步实现殡葬服务项目经营主体的多元化和市场化的要求①。﹙三﹚经营性墓地的销售条件、购买条件及使用期限1.经营性墓地的销售条件经营性墓地建成后经营主体开展营业出售墓地需要满足两个条件。第一，经营主体方面必须是获得批准的单位和个人，上文已述；第二，所出售的经营性墓地必须是依法建立的。

经营性墓地的经营主体申请建立经营性墓地必须严格遵守国家关于土地使用的相关法律法规规定，通过严格的行政申报审批程序经民政部门批准后方可建立。第三，经营性墓地的经营主体持批准文件，向当地工商行政管理部门领取营业执照①。对于经营性墓地的销售条件进行严格规定有利于从根本上解决现阶段城镇大量违规墓地出现的问题。满足以上三个条件后经营性墓地的经营主体才可以开展营业，向购墓者出售墓地。.经营性墓地的购买条件经营性墓地的买卖虽然是一种商业销售行为，但由于墓地这一交易物品的特殊性，购买者不能像购买普通物品一样随意购买，对经营性墓地的购买条件同样做出了严格的规定。

根据《民政部关于进一步加强公墓管理的意见》和《民政部关于进一步深化殡葬改革促进殡葬事业科学发展的指导意见》中的规定，购墓者购买经营性墓地的条件是必须出具的火化证明﹙火葬区﹚或死亡证明﹙土葬改革区﹚方可购买②。这也意味着我国的经营性墓地除特殊规定外是不得预售的③。对购买墓地的条件进行严格规定从根本上说是基于我国人口众多，土地资源有限的考虑，通过严格规定购买条件，有利于充分利用现有的墓地资源，实现资源的最大化利用。但是关于经营性墓地的购买条件仅是在民政部的政策性文件中加以规定，虽然这些规定具有重要的指导意义，但是由于其不具备法律规定的效力因而在执行力上必然会大打折扣。只有将经营性墓地购买条件的规定上升到法律、行政性法规的高度，才能遏制经营性墓地经营管理中的乱象，防止购墓者私自转让、买卖经营性墓地，遏制炒卖墓地、预售活人墓地等不正当的销售经营性墓地的行为，以维护购墓者的合法权益，加强我国对于经营性墓地的有效管理，实现社会资源的公平化、合理化利用。3.经营性墓地的使用期限根据我国现行的殡葬管理法规关于经营性墓地使用期限的规定一般认为经营性墓地的使用周期最长为20 年①。殡葬管理法规中明确规定了购墓者对经营性墓地的使用期限，我国不承认经营性墓地的永久使用权②。但是根据经营性墓地有偿性的特点以及我国社会传统的殡葬习俗、习惯和理念，我国现行的各地殡葬管理法规政策是允许购墓者在20 年使用期限届满后，通过续期的方式再次使用经营性墓地，实现长期使用经营性墓地的需要。然而我国的《殡葬条例》和《公墓管理办法》并未对经营性墓地续期制度作出详尽的规定，只是在各地方性的殡葬管理法规政策中有所体现③。为了实现对经营性墓地的有效管理，维护购墓者的合法权益，我国的殡葬管理法规应当对经营性墓地续期制度作出更高效力的具体的规定，以不断完善我国的殡葬管理法规，使其更具科学性、合理性和可行性。

二、经营性墓地在我国现行殡葬管理法律体系下存在的问题分析﹙一﹚经营性墓地土地使用权的性质、期限界定不明确我国实行土地公有制，有国家所有和集体所有两种形式。在土地公有制度下经营性公墓兴建所占用的土地只能是国有土地或集体土地④。而对于经营性墓地土地使用权的取得方式、使用土地的类别等问题并没有直接的法律条文加以规定，我们只能从现有的涉及到经营性墓地土地使用权内容的一些法律法规中进行概括推断。

《民政部、国家土地管理局关于清理整顿非法经营性公墓的通知》第3 项规定：“经批准的公墓单位，按照有关规定，持民政部门的批件，到县级以上土地管理和工商行政管理部门分别办理土地使用权出让和营业执照等有关手续，使用集体所有土地兴建经营性公墓的，其土地必须征用转为国有后，以土地使用权出让方式供地。”根据此条并结合《公墓管理办法》第3 条和第5 条及《中华人民共和国土地管理法》﹙以下简称《土地管理法》﹚第43、44、54 条之规定，可以得知建立经营性墓地所使用的土地必须是国有土地，需要使用集体所有的土地，需先通过国家征收转化为国有土地才能使用①。建立经营性墓地所使用的国有土地的取得方式只能是通过出让方式有偿取得，不能通过划拨或其他方式取得。

由于现行法律对经营性墓地土地使用权的内容规定不够明确，因此对于界定经营性墓地土地使用权的权利属性产生了较大困难。经营性墓地土地使用权的权利属性不能明确界定导致的另一个后果是无法确定该土地使用权的期限。目前我国经营性墓地纠纷频频发生，各种权利冲突根源在于墓地法律保护的缺位和墓地的权利属性不明，在法律层面上并没有对墓地的权利做出清晰的界定，致使墓地上的权利时常遭受土地承包经营权人、宅基地使用权人和建设用地使用权人等权利人的侵害。

﹙二﹚购墓者所享有的权利内容不明确现有的相关法律法规对于购买经营性墓地的购墓者所享有的权利缺乏明确具体的规定。尤其是对于经营性墓地的购买者是否可以仿照现行房地产交易中的“地随房走的原则”，既获得墓穴建筑的所有权，又享有墓穴所占用土地的使用权这一问题现行法律法规完全处于一种模棱两可的状态。官方的观点认为主张购墓者对经营性墓地所占用土地不享有使用权而是租赁权②。这一观点遭到很多研究者的质疑，他们认为购墓者对经营性墓地所占用土地享有土地使用权［1］。对于购墓者的土地使用权问题之所以会出现截然不同的认识，笔者认为主要是由于我国现行法规中对购墓者的土地使用权没有明确的规定造成的，研究者们依据现有的法律对购墓者的土地使用权性质进行概括推定，法律依据和推定技术上的不同造成观点上的差异。

﹙三﹚墓穴建筑物所有权归属规定不明确购墓者是否享有对经营性墓地墓穴建筑物的所有权或是其他权利，是否可以向房地产买卖一样，购墓者在购买经营性墓地后可以取得经营性墓地墓穴建筑物的所有权？墓穴建筑物所用建筑材料和工程费用是由购墓者来承担的①，但这并不意味着购墓者必然地享有墓穴建筑物的所有权，现行法律法规对墓穴建筑物所有权的归属问题同样是比较模糊的，没有明确性的规定。法律法规对于这一问题规定上的缺失，不利于购墓者对经营性墓地的长期的使用，容易导致在实践中购墓者的合法权益得不到有效的保障，激发购墓者与经营性墓地经营者之间的矛盾。同时这也不符合中国传统的的殡葬习俗习惯，容易激发各种矛盾的产生。

﹙四﹚关于购墓者使用权期限届满后的续期问题规定不明确根据我国现行殡葬管理法规的规定，购墓者对经营性墓地的使用以20 年为一个周期，购墓者在该期间内占有和使用所购经营性墓地。而根据我国的殡葬习俗习惯，购墓者对经营性墓地的使用具有长期性，以20 年为一个周期的使用期限，不能满足现实的需要。这就必然涉及到购墓者对经营性墓地一个使用周期届满以后继续使用经营性墓地的问题，但是现行的《公墓管理办法》和《殡葬条例》对经营性墓地使用周期期限届满后续期的法律问题并没有做出明确的规定。只是在一些地方性的殡葬管理法规中对该问题有所体现，但也缺乏具体的可操作性②。因此法律规定的不完善与经营性墓地的现实应用之间就必然产生了矛盾。

三、基于现行法律体系下对我国经营性墓地土地使用权制度的探索﹙一﹚明确界定经营性墓地土地使用权的性质及归属土地使用权与《物权法》中的用益物权有着重要的关联，在现行法律体系中我国2007 年颁布的《物权法》对土地使用权作了系统的分类规定，将之放在“用益物权编”中［2］。因此，作为土地使用权的一种墓地土地使用权的性质是物权性的而非债权性的是毋庸置疑的。在该编除一般规定外，其余分别规定土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四种用益物权。因此，墓地土地使用权到底属于哪种用益物权则需要具体分析。

第一，从四种用益物权所对应的土地类型上来看，土地承包经营权和宅基地使用权所对应的土地类型是农村集体所有土地，建设用地使用权所对应的土地类型是国有土地，地役权对应的土地类型则没有具体限制。由前文可知，经营性墓地土地使用权对应的土地类型是国有土地，兴建经营性墓地若使用集体所有土地，必须先将集体土地征用转为国有后，以土地使用权出让方式供地才可以使用。因此，就对应的土地类型上来讲经营性墓地土地使用权与建设用地使用权是一致的。

第二，从四种用益物权所对应的土地利用目的来看，土地承包经营权对应的土地利用目的是利用土地进农业生产，宅基地使用权对应的土地利用目的是利用土地兴建农村住宅及其附属设施，建设用地使用权对应的土地利用目的是利用土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，地役权中的供役地不仅限于土地，其目的是利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。经营性墓地土地使用主体取得土地使用权是为了建立经营性墓地，建造墓穴、墓穴建筑物及各种墓地配套设施，而这些墓穴、墓穴建筑物和各种配套设施恰恰是属于建筑物的范畴。因此，从这一方面来说经营性墓地土地使用权属于建设用地使用权的范畴。

综上，墓地土地使用权应属于用益物权中的建设用地使用权。经营性墓地作为用益物__权中的建设用地的土地使用权期限是多少呢？

我国实行土地用途管制制度，将土地分为农用地、建设用地和未利用地，其中建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地。由国家住房和建设部制定并于2012 年1 月1 日施行的《城市用地分类与规划建设用地标准﹙G B 50137 −2011﹚》将城乡用地分为2 大类9 中类14 小类，殡葬设施用地属于中类H 3 项下的区域公共设施用地。

根据《土地使用权出让和转让条例》第12 条的规定排除可知，经营性墓地的土地使用权不应归属于居住用地、工业用地、商业、旅游和娱乐用地。经营性墓地的土地使用权可以归属于卫生用地也可以归属于其他用地。而卫生用地和其他用地的土地使用权期限均为50 年，由此可以认定经营性墓地的土地使用权期限为50 年①。

﹙二﹚明确购墓者对经营性墓地使用的权利的性质上文已经提到，现有法律法规中没有直接规定购墓者对经营性墓地所占用的土地享有的权利内容，研究者针对这一问题也存在争议。经营性墓地的买卖与房地产的买卖虽有一定的相似之处，但由于其所交易对象的特殊性，及出于现实社会环境的客观需要，不能将二者等同看待［3］。笔者认为购墓者不应取得经营性墓地所占用土地的使用权。购墓者是以租赁的方式使用经营性墓地所占用的土地，购墓者对经营性墓地所占土地享有的是承租权。

经营性墓地土地使用权的出租者应为建立经营性墓地的单位或者个人。建立经营性墓地的单位或者个人在依法以出让的方式取得建设用地的土地使用权以后，在建设用地上建立经营性墓地，其享有对经营性墓地所占土地的使用权。购墓者在购买经营性墓地时并不能取得经营性墓地所占用土地的使用权，所以建立经营性墓地的单位或个人是经营性墓地土地使用权的出租主体。购墓者则为承租主体，购墓者不能取得经营性墓地占用土地的使用权，只能以承租的方式使用经营性墓地所占用的土地。笔者认为经营性墓地的购买者不应取得经营性墓地所占用土地的使用权，理由如下：

第一，从经营性墓地土地使用权的期限与经营性墓地使用周期需要内在契合。上文已述，经营性墓地的土地使用权为建设用地使用权，按照用途划分其使用期限为50 年。我国现行的殡葬管理法规规定购墓者对经营性墓地的一个使用周期最长为20 年。因此，这就要求购墓者的20 年使用周期应在经营性墓地使用权的期限之内。所以经营性墓地买卖不能像房地产买卖一样，在购买经营性墓地的同时取得经营性墓地所占用土地的使用权。否则可能会出现，购墓者的20 年使用周期超过经营性墓地土地使用权的剩余期限的情况。这样的矛盾情况一旦出现会使购墓者的权利无法得到合理的保护，刺激经营性墓地业已复杂的局面更加混乱，所以仅从这一方面来看，购墓者不应取得经营性墓地所占用土地的使用权。

第二，限制购墓者取得经营性墓地所占用土地的使用权有利于维护经营性墓地交易市场的稳定。现在的经营性墓地交易中存在大量的私自转让经营性墓地、炒买炒卖经营性墓地的现象存在。现行的殡葬管理法规政策一方面明文禁止此类现象，但另一方面在相关条文中却又缺乏具体执行措施。这也在客观上加剧了私自转让经营性墓地、炒买炒卖经营性墓地的现象的大量发生。如果在经营性墓地交易中遵循房地产交易“地随房走的”原则，使购墓者获得经营性墓地所占用土地的使用权，则也就为购墓者私自转让经营性墓地、炒买炒卖经营性墓地的行为提供了合法依据。因此，从这一角度来讲购墓者也不应取得经营性墓地所占用土地的使用权。第三，限制购墓者取得经营性墓地土地使用权符合我国殡葬改革的规划设计。《殡葬条例》第2 条规定：“殡葬管理的方针是：积极地、有步骤地实行火葬、改革土葬，节约殡葬用地，革除丧葬陋习，提倡文明节俭办丧事。”建立经营性墓地要坚持节约用地的原则，推行文明节俭的丧葬习惯。《关于进一步加强公墓管理意见的通知》中规定“要严格限制公墓的发展，大力推行骨灰寄存、骨灰植树和撒骨灰等不占或少占土地的骨灰处理方式。” 《关于进一步深化殡葬改革、促进殡葬事业科学发展的指导意见》中指出“积极推广树葬、花葬、草坪葬等节地葬法，鼓励倡导深埋、撒散、海葬等不保留骨灰的方式，推动绿色殡葬。”因此，如果让购墓者取得经营性墓地所占用土地的使用权，必将会导致购墓者长时间的占有和使用经营性墓地，不利于我国殡葬改革目的的实现。

第四，购墓者在购买经营性墓地所交纳的费用中包含“墓穴租用费”，笔者认为这不是对墓穴建筑物的租赁费用，因为其交纳的费用中包括墓穴建筑工料费用，这里所提到的“墓穴租用费”应为对墓穴所占用土地使用权的租赁费用。此处的“墓穴租用费”就是购墓者向经营性墓地的建立单位或个人租用经营性墓地所占用土地使用权所支付的租金。

此外，我国《合同法》第214 条规定：“租赁期限不得超过20 年。超过20 年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年。”租赁合同最长为20 年期限的规定与购墓者对经营性墓地使用期限一个周期最长为20年的规定一致。综上所述，基于现行法律体系框架下进行考量，笔者认为购墓者对经营性墓地所占用土地的使用方式为承租，购墓者与经营性墓地经营主体之间是租赁法律关系。

﹙三﹚确定墓穴建筑物所有权归属殡葬管理法规对墓穴建筑物的所有权没有明确的规定，实践中的经营性墓地买卖合同中也只是涉及购墓者有权使用经营性墓地，对于购墓者对于墓穴建筑物享有何种权利往往没有提及。笔者认为应该明确经营性墓地墓穴建筑物的所有权归属，这样有利于购墓者长期间地使用经营性墓地，当购墓者的合法权益受到侵害时，有利于获得法律上的救济。购墓者通过购买经营性墓地虽然不能取得经营性墓地所占用土地的使用权，但应取得墓穴建筑物的所有权，理由如下：

第一，购墓者在交纳的购买经营性墓地的费用中包含“建筑工料费”①。从这一角度来分析，购墓者已经承担了墓穴建筑物工料费，就应当取得经营性墓地墓穴建筑物的所有权。

这一点同房地产买卖一样，购房者在支付的购房款中包括房屋建设工料费，购房者可以取得房屋的所有权。倘若经营性墓地的购买者在交纳了墓穴建筑物的工料费之后，仍就不能享有对墓穴建筑物的所有权仅有使用权，这是对经营性墓地购买者的一种不公平。

第二，经营性墓地的使用期限一个周期最长为20 年，从我国民众当前的殡葬习俗和理念来讲，20 年的经营性墓地使用期限不能满足购墓者对经营性墓地的使用需求，使用期届满后必将要申请继续使用经营性墓地。确立购墓者对经营性墓地墓穴建筑物享有所有权，当__购墓者在经营性墓地一个使用周期期限届满后，其可以以自己先设定的对经营性墓地墓穴建筑物的所有权对该经营性墓地享有优先的申请使用的权利。这既符合传统殡葬习俗、习惯和理念，也符合民法理论中同一标的物上物权相互间“成立在先，权利在先”的优先权原则。这也为建立使用期届满后续期制度提供了法律理论上的基础。

第三，购墓者取得墓穴建筑物的所有权并不与购墓者不得私自转让经营性墓地，禁止传销、炒买炒卖经营性墓地的规定相矛盾。由于购墓者仅享有对墓穴建筑物的所有权，而对墓穴建筑物所占用土地仅享有的是承租权而不是使用权。所以购墓者对经营性墓地享有的权利与房地产所有人享有的权利存是不同的，购墓者不能像房地产的所有人那样自由的转让买卖。确定购墓者对墓穴建筑物的所有权后，购墓者私自转让经营性墓地，炒买炒卖经营性墓地行为仍旧是无效的。

﹙四﹚完善建立经营性墓地使用期届满续期制度前文已经论述到我国现行的殡葬管理法规对于经营性墓地购买者使用期届满后续期问题一直是缺失的，只在一些地方性的殡葬管理法规中有所规定。受我国传统殡葬习俗和理念的影响，入土为安，视死如生的观念一直深入人心，尤其是对于祖坟观念认识已超出了对于死者缅怀敬畏的范畴。“对于中国人来说，坟墓是具有极为重要意义的存在。明显象征着祖先和子孙为一个‘气’之展开的中国人的世界观的就是坟墓。祖先不是作为个人而生作为个人死去，而是作为无形之气的一个环节曾生存过，如果这个‘气’成为许多子孙目前正在繁荣着的话，祖先也就继续活在他的子孙之中。像这样死了而又继续活着的祖先的住处便是坟墓。”［4］在这些习俗观念的影响下经营性墓地的购买者在一个使用周期届满后大部分仍倾向于继续使用经营性墓地。因此，对于经营性墓地购买者使用期届满后续期制度的建立完善是十分必要而迫切的。

在现行法律体系下经营性墓地购买者使用期届满后续期制度的建立是完全有条件的。

第一，现行法律对土地使用期限的规定为购墓者使用期届满后续期制度的建立提供了条件。当经营性墓地的土地使用期限长于购墓者的使用周期时，即购墓者对经营性墓地的一个使用周期届满后，建立经营性墓地的经营主体对经营性墓地土地使用权的期限很可能还未满50 年的使用期限时，购墓者当然地可以申请继续使用墓地。当经营性墓地土地使用期限届满后，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第41 条规定：“土地使用权期满，土地使用者可以申请续期。需要续期的，应当依照本条例第二章的规定重新签订合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。”建立经营性墓地的单位或个人，在经营性墓地50 年土地使用权届满后，可以申请续期，继续享有对经营性墓地所占土地的使用权，这就为权利人①在经营性墓地一个使用周期届满后再次使用经营性墓地提供了条件。

该规定为使用期届满后续期制度的完善建立提供了法律上的前提和基础。

第二，现行的房屋产权年限到期自动续期制度为完善建立经营性墓地使用期届满后续期制度提供了参照。

《物权法》第149 条规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”房地产的购买者在取得房屋所有权，房屋所占土地使用期限届满后，仍可以申请继续使用房屋所占用土地的使用权，继续享有对房屋的所有权［5］。出于解决购墓者长期使用经营性墓地的实际需要__，经营性墓地的权利人使用期届满后续期制度的建立可以参照像房屋产权年限到期自动续期制度，规定经营性墓地的购墓者使用期期满后自动续期，在经权利人依照程序申请后，允许其继续使用，以此保证购墓者对经营性墓地长期占有和使用的需要①。

第三，现行的一些地方性殡葬管理法规的规定为经营性墓地使用期届满后续期制度的完善建立提供了参考。

《山东省公墓管理办法》、《山东省殡葬管理规定》、《辽宁省公墓管理办法》等地方性殡葬管理法规已经对购墓者使用周期到期后续期问题作出了规定。在这些规定中大多采取了到期前180 天通知权利人进行续期办理的做法。这些地方性规定是立足于基层地方的实际需要并已经过较长时间的实践检验，在具体实施过程中可以为完善经营性墓地使用期届满续期制度提供较高的参考价值。

综上所述，笔者认为出于满足购墓者对经营性墓地长期间使用的需要，除因公共利益的需要外，法律应当允许权利人在经营性墓地一个使用周期期限届满后申请继续使用经营性墓地，并对申请程序作出明确的规定，具体可以参照我国房地产续期制度及我国台湾地区和国外公共墓地管理的相关规定，作出如下设计：第一，建立权利人主动申请制度。在经营性墓地的使用期限届满前即允许权利人提出继续使用墓地的申请。权利人仍需要继续使用经营性墓地的，应当至迟使用期届满前一年申请续期［6］。第二，完善墓地经营主体预告通知制度。经营性墓地的经营主体至少应在经营性墓地20 年使用期限届满前一年通知具体权利人墓地使用期即将届满，权利人可以申请续期继续使用墓地。第三，建立期满警告通知制度。在经营性墓地使用周期届满后，墓地经营主体应对权利人进行警告通知，如果权利人在警告通知发出后的半年内未提出申请续期，则该墓地将会被按照无主墓地处理。第四，完善续期程序制度。经准许续期的，应当重新签订经营性墓地买卖合同，依照续期合同的规定重新交纳经营性墓地所占用土地的租赁费﹙墓穴租用费﹚和护墓管理费。建筑工料费和安葬费因为在第一次购买使用经营性墓地时已经交纳，当申请继续使用时则不需要再次交纳。最后，如果权利人经过上述预告通知、警告通知程序后仍旧未申请续期，而其经营性墓地的使用期限确已届满后，则对该墓地按照无主墓处理。

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第二篇：婚约法律问题研究

婚约法律问题研究

摘要：笔者认为需要对婚姻状况有个全面的了解，如今在法律不保护婚姻和婚约不会对当事人产生约束力的状况下，如何解决婚约问题是目前我们面临的重要问题。本文借助婚约的相关概念，通过分析我国婚约的现状，找出目前我国婚约损害赔偿法律问题存在的问题，希望通过本文的研究能对婚约法律问题进行更多更精细的探讨，从而促进我国法律制度的进一步完善。关键字：婚约；法律；损害赔偿 1

目录 引言..............................................................................................................................................1 2 婚约的相关概念...........................................................................................................................2

2.1 婚约....................................................................................................................................2 2.2 婚约的性质........................................................................................................................2 2.3 婚约的约束力及效力........................................................................................................3 3 中国婚姻现象的现状分析...........................................................................................................4

3.1 中国婚约的现状................................................................................................................4 3.2 我国当前婚约现象中存在的问题....................................................................................5 4 有关婚约的损害赔偿问题...........................................................................................................7

4.1 婚约损害赔偿性质............................................................................................................7 4.2 婚约损害赔偿机制............................................................................................................8 4.3 约损害赔偿范围...............................................................................................................9 4.4 精神损害赔偿项目...........................................................................................................9 结论................................................................................................................................................10 参考文献.........................................................................................................................................10 致谢................................................................................................................................................11 引言

自古以来婚约现象就存在，古代，孩子的婚姻一般是“父母之命、媒妁之言”，彼此的父母可以为子女订立婚约，子女必须按照父母订立的婚约履行结婚。因此，古时候订立婚约是结婚的必经之路，而且婚约对男女双方及其亲属都是有法律约束力的，如果任何一方没有如约结婚，是要受到相应的惩罚的。明律、清律中就有这方面的写照，如女方悔婚，不仅自己要挨几十板子，主婚人都要接受笞刑，可见当时婚约在婚姻制度中的重要性。随着时代的发展，婚约在长年的历史沉淀中逐步被灌入了很多新的因素与要求，但可惜的是，我国法律没有将其纳入调整的范围，学术界对这一课题的态度也很冷淡，所以本人决定对这一问题尽心深层次的探讨，一方面可以使不了解婚约的人们对她有一个全新的认识，也能使人们进一步看到对婚约进行法律规制的重要性。这样一来，社会上因为各种婚约而引起的纠纷就可以得到较好的规制与调整，可以防止婚约在没有管制的情况下肆意发展，扰乱婚姻秩序，损害诚信社会环境，既有利于人们对婚姻的慎重与诚信，也有利于保持社会的稳定，妥善解决各种婚约纠纷。这既是保持我国优良传统的需要，也是与世界接轨的一种需要，只有在小问题上解决了，才能保证大问题的顺利。通过上述分析，笔者认为需要对婚姻状况有个全面的了解，如今在法律不保护婚姻和婚约不会对当事人产生约束力的状况下，如何解决婚约问题是目前我们面临的重要问题。

当前，在中国的婚姻立法中，婚约制度没有任何反应，但是无论是在城市还是在农村中，婚姻问题一直存在。这是因为没有条文规定，在日常生活中，出现了大量的婚约纠纷问题。司法实践中也缺乏令人信服的判决依据，导致司法不统一。此类问题如不妥善处理将引起矛盾激化，引起报复、情杀等犯罪行为发生，影响社会治安和稳定。

本文借助婚约的相关概念，通过分析我国婚约的现状，找出目前我国婚约损害赔偿法律问题存在的问题，希望通过本文的研究能对婚约法律问题进行更多更精细的探讨，从而促进我国法律制度的进一步完善。婚约的相关概念

2.1 婚约

目前，关于婚约的概念不同的学者给出了不同的定义，有的学者将婚约定义为：男女双方以将来结婚为目的的事先约定，成立婚约的行为称订婚或定婚。有的学者将婚约定义为“男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定，是男女双方在结婚前对婚姻的合意行为。”婚约成立后，男女双方便可以未婚夫或未婚妻相称，实际生活中男女结婚并不是必须要经历订婚程序，但很多人却习惯在婚姻关系成立前订立婚约。

不管是在农村还是城市，不管是落后地区还是经济发达地区，很多人在结婚之前都有订婚的习俗，然而对于婚姻的定义，多数学者还是达成一定的共识。

从婚约的作用及效力看，婚约主要分为两种类型，一种类型是早期型婚约；一种是晚期型婚约，早期型婚约通常发生在古代，晚期型婚约通常发生在近现代，无论是早期型婚约还是晚期型婚约，婚约都作为结婚的重要组成部分。

2.2 婚约的性质

目前，学术界对婚约的性质研究很久了，不同的学者有不同的观点，在不同的时期，在不同的国家，法律对婚约的态度不一样，因此学者对婚约的性质展开一定探讨。

纵观国内外关于婚约的研究发自按，婚约的性质形成2种学说，学说一是契约说，认为婚约是债法及亲属法上的契约，是作为结婚契约的预约，在民法没有特别规定的情况下，婚约一般应适用双务契约的规定进行处理。”

亲属法中所规定的订婚、结婚、离婚的成立，都是民法上契约的一种形式，都可以被视为某种契约。

婚约作为结婚前的一种事实行为，并没有在法律上构成对婚姻的限制，且婚约的内容不是契约能够全部包含的，人们不能像诉请契约之债那样，对婚约提请类似的请求，违反婚约所产生的责任也绝不仅仅是契约之债能够解决和认定的。婚约作为一种法律事实，其产生效力的前提是法律对此的相关规定，婚约中当事人双方之间必定会产生某些权利义务关系，违反婚约就是对这些权利义务的侵 犯，所以由此产生的应该是侵权的民事责任，而不是违反契约的合同责任。三是折中说，认为婚约虽是一种契约，但与一般的契约相比较而言，又有很大的区别。婚约内容包含亲属法上的身份关系，具有身份法的意义，因而与民法上的契约不同，法律不要求婚约必须履行，附加在婚约上的任何违约条款均无法律意义。

笔者比较赞同第二种观点，既非契约说，认为婚约只是一种事实，而不是实在的婚姻行为，不具有契约的性质。表面上看，当事人的确是基于婚约在彼此之间产生了一定的权利和义务，但该权利义务的实现会因为婚约的内容包含身份关系的特殊性，而与一般的契约不同，这种表面上看是双方达成的协议之内容具有身份性，法律一般都对其有特殊规定，是不允许当事人自由约定的，所以应主要受亲属法的调整。世界上许多承认婚约法律效力的国家和地区的做法正是如此，对婚约的规制都是通过民法亲属编来完成的。婚约表面上看是双方达成的协议，但法律一般对这些协议的内容都有特殊规定，如成立的条件、法律效力、解除和赔偿责任等，是不允许婚约当事人自由约定的。从表面上来看，缔结婚约是基于双方共同自愿达成的共同协议，但协议中涉及身份关系的内容是不能由契约法来调整的。另外，婚姻关系中权利义务关系的实现不同于一般财产关系契约，这些内容是契约说所不能涵盖的。值得注意的是，婚约和婚约法律效力不能混为一谈，能不能根据婚约提出结婚之诉，能不能在不履行婚约时要求对方支付违约金，都取决于法律对婚约的态度，看法律是否承认婚约的效力。

2.3 婚约的约束力及效力

目前，关于婚约是否具有约束力一直备受学者研究，总所周知，婚约并没有人身的约束力，不是由于订立婚约必须结婚的责任与义务。但婚约有无其它法律拘束力，抑或只有道德拘束力而无法律拘束力，不无问题。有学者认为，我国关于婚约的现行规则在文义与逻辑上并不排斥婚约有拘束力，婚约有拘束力是现行规则逻辑演绎的结果。

本文认为婚约既有道德拘束力，也有法律拘束力。道德拘束力表现为社会舆论的正反评价及传统习俗在道义上的制约。法律拘束力即为婚约的效力，表现为两个方面的内容：一是不发生身份关系，二是不得请求强迫履行。婚约男女在法律上尚未发生配偶关系或姻亲关系，亦不负同居之义务。婚约基于尊重当事人之 3 人格性，故法律规定婚约不得请求强迫履行。婚约附加违约金条款者，该条款无效。男女婚约人，一旦发现彼此不宜结婚时，自不得诉请法院强制执行，致失其意思自由。如因强制结婚，缔结恶缘，将达成终身不幸之后果。

解除婚约的损害赔偿责任，并非订立婚约的直接结果，也不表现为婚约的拘束力，而是因为婚约一方在订婚时或婚约期间实施了某种行为，这些行为有的是权利滥用；有的纯粹是披着婚约的外衣，经剥离后就是一个普通的侵权行为。这些行为则与婚约难脱干系，在处理时不得不考虑其亲属法特色。解除婚约时的赠与物返还，不是基于婚约的拘束力，而是基于赠与行为的本身效力使然。置身于婚约中的赠与和一般赠与有所差别，在处理这些赠与行为时在适用民法基本原理上同样不得不考虑其亲属法特色。中国婚姻现象的现状分析

3.1 中国婚约的现状

从婚约历史发展沿革不难看出，无论是古代还是近现代社会，婚约无处不在，已成为人们生活习惯的重要组成部分。婚前订立婚约是我国古代传统的社会风俗，“无婚约则无婚姻”的原则是古代法律对婚姻关系的规定与指导，婚前订婚是法律的强制性要求。虽然当前我国婚姻法早已不再有此要求，但婚约作为一种习俗被继承下来，仍是当前我国社会的普遍现象。我国现在的婚约大致有以下几种情形，一是包办强迫型婚约，二是基本自愿型婚约，三是完全自愿型婚约，以下便对这三种婚约形式作简单介绍。包办强迫型婚约，顾名思义，是由父母或其他家长自己作主为子女订立的婚约。这种类型的婚约虽然不多，但在一些落后偏远地区仍然存在，此种婚约严格继承了我国古代时候的买卖包办婚姻制度，显然与现代社会文明格格不入，与社会主义发展进程相违背，时至今日仍被法律明令禁止，所以此处不再过多阐述。

基本自愿型婚约，也称基本自主婚，是经他人介绍，本人同意而订立的婚约，但男方家庭仍然须给付女方一定数量的彩礼，作为订婚的前提。男女当事人虽然已有较大的婚约自主权，但婚约的订立并没有建立在双方相互了解、情投意合的感情基础之上，而更多的是以双方及双方家庭的外在客观条件为基础，这在很大 4 程度上沿袭了传统婚约的习俗。农村中绝大多数属于这种类型的婚约，农村中的订婚，虽然不再按“六礼”进行，但在订立婚约过程中仍能表现出“六礼”的一些痕迹。首先一般是由男方家长委托亲朋好友或者是民间的“介绍人”前往女方家中提亲，相当于“六礼”中的“纳采”。女方及女方家长同意后，男方便托介绍人或媒人到女方家中询问女方生辰八字，审查男女双方阴阳命相是否相合，相当于“六礼”中的“问名”。如果命相相合，就可以进入下一个步骤：议婚，既由介绍人或媒人从中联系，男女当事人及双方家长约定时间见面，男女当事人便可通过面对面的接触进行交流，进一步加深了解。经过了“议婚”阶段，男女双方如果都对对方比较满意的话，便可以正式订立婚约，不过依照习俗，订婚时男方大多需要前往女方家中送去一定的彩礼或聘礼以示喜庆和诚意，彩礼费用主要由男方父母承担，数额大小一般视男方家境而定，一般在同一地区数额相差不大，彩礼的形式也

基本相同，这相当于“六礼”中的“纳征”。所以，在这种订婚形式当中，男女当事人虽然已有较大的自主权，但在形式上仍很大程度的沿袭了传统聘娶婚的模式。

3.2 我国当前婚约现象中存在的问题

法律虽然不承认婚约的效力，但并不影响婚约在实际生活中存在，且还在实际生活中发挥着具体的作用，增加了缔结婚姻的确定性，从而使婚姻缔结进入实质性阶段，男女双方开始认真为婚姻的最终缔结做准备。但由于我国法律对婚约问题的态度不明确，所以在当前的婚约制度中仍存在不少问题。

（1）父母未经子女同意为子女订立婚约的现象仍然存在，既危害了未成年人的健康成长，也妨碍了当事人的婚姻自由，父母不经过子女同意为子女订立婚约是中国古代社会普遍存在的现象。近代以来，子女在婚姻问题上的决定权随着人们婚姻观念的逐步变化而变化。但是，仍有不少父母不考虑子女的意见和情感，擅自决定子女的婚姻问题，尤其在农村，父母完全为子女包办婚姻的现象此起彼伏，法律不承认婚约的效力，对于这种父母擅自为子女订立的婚约，法律更不会予以认可。但法律不承认不代表社会习俗也不承认，相反，婚约是被社会习俗所认可的，而不管这种婚约是不是由本人亲自订立。所以，父母为子女订立的婚约，5 在习惯法中是有效力的，如果子女不明确表示反对，就是对此种婚约的默认，这样的婚约与其他婚约一样，同样会发展成婚姻，而当事人有可能陷入一个不幸的婚姻当中，还有可能带来悲剧；如果子女反抗，往往会引来双方家长的反对和社会习俗的谴责，从而给当事人带来极大的精神压力，即便最终婚约得以解除，当事人也经历了一番周折，付出了一定代价。另外，早婚是中国古代社会比较普遍的一个陋习，我们经常听到的所谓“娃娃亲”、“指腹为婚”、“襁褓婚”便是如此。新中国成立以来的婚姻法都对法定婚龄作了较高规定，并明令禁止童养媳陋习。虽然我国现行的未成年人保护法不允许父母或者其他监护人为未成年人订立婚约，但早婚现象作为中国历史传统习俗的遗留物，在当今社会依然存在，父母为未成年人订立婚约的行为一方面妨碍了子女的健康成长，另一方面，也干涉了子女的婚姻自由，因为未成年子女在心智上尚未成熟，还不懂得诸如感情、家庭、责任、婚姻等一系列复杂的社会情感概念。为他们订婚，不见得会带来很多好处。

（2）由于婚约问题的存在，会产生许多财产纠纷，如果处理不当，既可能损害有关当事人的财产权利，也对社会稳定构成一定的威胁。婚约一旦订立便意味着婚姻基本成立，一般情况下，没有特殊理由不会出现一方悔婚的情形。但总会有例外情况的发生，如订婚后一方提出新的要求而对方不能接受，男女双方进一步接触后一方本性暴露，一方失踪或死亡，第三方的涉入等原因都有可能导致婚约的解除，引起财产上的纠纷。这类财产纠纷大多包含两种情形，一是有关费用的分担、补偿问题，如一方在另一方家中吃住的费用、男女日常往来的费用、举办订婚宴席的费用、外出旅游的费用等；二是赠与物返还纠纷，现实中的大部分情况是婚约解除以后，赠与财物的一方往往要求另一方返还，而另一方则以各种借口予以推辞或拒绝。当今社会由于婚约而引起的财产纠纷越来越多，且财产的数量也越来越大，虽然最高人民法院在最新的婚姻法司法解释中对彩礼纠纷的解决作出了规定，但彩礼纠纷的解决基于婚约的有效性，否则，包办婚姻和父母为未成年人子女订立的婚约而引起的财产纠纷，也会按最高院司法解释的精神处理，这无疑是不行的。而且婚约只存在于传统与习惯当中，现代人又往往喜欢将传统的婚约于现代婚约相结合，使得婚约的有效性更难得到确定。正是由于婚约标准的不确定性，给法院审理因婚约问题引起的财产纠纷带来一定的难度，法官只能根据自己的理解来认定婚约，从而划定彩礼的范围，解决此类案件，则难免 6 会出现不同判决的情形。使得法律的威严被亵渎，司法活动也继而混乱。

（3）对婚约关系中弱势群体的保护存在空白。我国历史悠久，思想文化渊远流长，由于受各种因素的影响和制约，城乡之间还存在着一定的差距，特别是人们的某些思想、观念。在农村由于受各种传播媒介、途径的限制，人们受传统观念的影响很大，与之相反的是，城市中新思想、新事物层出不穷，人们的思想更容易适应社会的发展。现代社会强调个人价值的实现，人们自我意识较高，婚姻注重的是个人感情，更重视婚姻的质量，追求幸福美满的婚姻。随着人口流动性的加大，很多农村青年纷纷选择到城市打工，新思想、新观念对他们起着潜移默化的作用。而农村青年结婚大多还遵循先订婚的习惯，他们缔结婚姻的目的和追求更多的是基于人的本能和人类的延续，对个人情感、婚姻质量要求并不是很高。所以，当一个农村青年与城市青年订立婚约后，他们俨然已经成为“准夫妻”，虽不是夫妻，却比一般的朋友、恋人的关系更紧密，这期间不可避免地会发生财产关系，也有可能会发生性关系，有的干脆直接生活到对方家庭中，成为另一方的家庭成员，承担一定的家庭义务、赡养老人，而这往往是以女方居多。虽然身处城市，但受传统观念的影响，如是一旦哪天解除婚约，这些妇女在再次选择配偶的问题上就会出现困难，尤其是因为双方不具有婚姻关系，得不到法律的有效保护，女方在婚约存续期间所尽的义务就得不到相应的补偿，这就为一些别有用心的人打着婚约的愰子做违法乱纪的事情留下可乘之机。

通过以上的论述可以看出，我国当前社会中的婚约习俗还有很多需要改进的地方。由于我国有关婚约问题的法律规定极其缺乏，不仅无法有效解决婚约习俗中存在的问题，而且会让很多问题在进入司法领域之后带来更多新的问题。因此，在我国婚姻法上设立完整的婚约制度，是适应社会发展的迫切要求，也是完善我国法律体制的重要举措。有关婚约的损害赔偿问题

4.1 婚约损害赔偿性质

关于婚约发生的损害赔偿问题，严格说来，并不涉及彩礼是否返还问题，只涉及过失方自有财产因赔偿对方而发生财产流转问题。婚约财产返还问题所涉及 7 的是物权变动问题，而因婚约而发生的损害赔偿，是债的发生问题。这种损害赔偿不在彩礼返还范围之内，其财产因赔偿而发生的流转与彩礼返还而发生的流转乃是基于两种不同的法理依据。

关于此类损害赔偿的性质，各国立法大致有三种观点：一是侵权行为之债。二是契约不履行之债。三是直接基于法律的规定。损害赔偿究竟是合同损害抑或侵权损害，抑或直接基于法律的规定，不无疑问。合同损害抑或侵权损害的根本区别在于，合同涉及允诺的执行，侵权则涉及填补损害。合同的基本规则是，原告有权处于合同如果履行了的状态，而在侵权中，他应处于侵权行为没有发生时的状态。婚约损害赔偿究竟是合同损害赔偿抑或侵权损害赔偿，不无问题。违反婚约之责任建立在婚约不履行之法理上，造成滥用诉权之恶果。

婚约有无效、可撤销、解除等几种情形。婚约无效不涉及损害赔偿问题，婚约可撤销可涉及损害赔偿，婚约解除又分为单方解除和合意解除，单方解除又分为无正当理由解除和有正当理由解除两种情况。婚约解除都可能涉及到婚约损害赔偿问题。

4.2 婚约损害赔偿机制

至于婚约中损害赔偿机制，视不同情况而异。本文认为对婚约损害赔偿机制的整体构架就是，对婚约可撤销情形及无正当理由解除婚约或不履行婚约，或自己的故意或重大过失构成重大理由而致使对方解除婚约的行为可沿用流传已久且与习俗相容的聘礼定金罚则作为替代方案加以处理。适用聘礼定金罚则不足以弥补所受损害的则补偿与信赖利益的差额部分。对了骗取钱财、玩弄异性或其它不正当目的订立婚约，或以婚约为借口诱使同居等侵权行为则分别视其情况按照侵权损害赔偿规定处理。上述情况都有可能会出现精神损害赔偿问题，如有严重精神损害事实，还应支付相应的精神损害抚慰金。

如果是无正当理由解除婚约等情形发生，则是解除方的权利滥用行为。只要解除方不能确切说明解除婚约之动机就足以认定为滥用解除权。适用聘礼定金罚则，就是一个较好的替代性救济方案。婚约订立后男方违反婚约，而女方无过错的，女方不必返还聘礼；女方违反婚约，而男方无过错的，女方必须双倍返还聘礼。聘礼自不为婚约解除之损害赔偿标的，但不能因此得出结论认为聘礼适用定 8 金罚则不是损害赔偿范围。为何有此聘礼定金罚则之适用，则可解释为在授受聘礼之始，当事人之间已经达成了如此默示之条款。这也为民间习俗与传统习惯所认可。

4.3 约损害赔偿范围

依据一般财产法上损害赔偿之范围来说，一般债权人可请求之损害赔偿范围包括所受损害与所失利益。前者又称积极损害，即实际遭受之损害，又称信赖利益。后者为期待利益，即预期契约之履行而所能获得之利益，又称为履行利益。“违约人，以为信赖利益之赔偿为已足。即赔偿相对人及其父母因信赖婚约所为之支出费用为已足。-----履行利益之赔偿，则无必要。”例如父母之预定礼服，预定酒席，新郎因新婚生活而租房，新妇于准备为妻的预想之下抛弃女教员之职务是。婚约中损害赔偿的范围，学者认为应解释“为限于所受损害”，“而不及于所失利益”。

所受损害应予赔偿。所受损害包括但不限于以下几个方面：纪念活动，如拍摄结婚照片；置办新婚生活用品的活动，如置办服装、首饰、日常生活用品等；筹备婚宴的活动，如散发请柬、签订聘请主持人合同、签订婚宴合同等。

还如因订婚而购置嫁妆、辞去职业、租赁房屋等，均可求偿。所失利益不予赔偿。例如将来结婚后可能取得之继承权、财产管理使用收益权、抚养费等期待利益等，均不能请求。此外，若因订婚而失去与其他方订婚或结婚的机会所应得之利益，非现实的损害，不能请求损害赔偿。

4.4 精神损害赔偿项目

对是否要负精神损害赔偿责任，只有少数国家有规定。在我国，对是否可以提出精神损害赔偿的问题，也是有很大争议的。大多数学者都认为在婚约解除后，应不发生精神损害的问题。因为，婚约成立后，男女双方都可以自由解除，只要不违背善良风俗，损害对方利益，即使给对方造成了某种精神上的痛苦，也不应该承担赔偿责任。如果法律允许精神损害赔偿，则有可能会间接的干涉婚约自由，从而给对方造成必须结婚的压力。还有认为，采用聘礼习惯，一切按照习惯行事，不张扬，可以避免女子受到第二次伤害。也就是说依据传统的聘礼习惯就可以把 9 一切安排妥帖，没必要再去提起精神损害赔偿来招惹是非。

严格意义上的婚约解除所引起的精神损害赔偿，一般在于因为婚约的解除引起的名誉上的严重贬损、精神上的极度痛苦、人格上的极度贬低或者造成其它严重后果的，且名誉上的贬损、人格上的贬低与精神上的痛苦或其它严重后果必须与婚约的解除有相当之因果关系，且解除婚约的一方有重大过错。对于此点，应严格加以把握。至于台湾地区民法认为非财产上的损害，以被害人无过失为限。笔者对此不予苟同。比较双方之有责性，是否可适用过失相抵之原则，本文不去讨论。但如果被害方有轻微过失，或有责比例较低，但有严重的精神损害后果，单纯的以其有责性而否定其精神损害赔偿请求权，于情于理不合。

结论

本文从辨析婚约与相关概念的区别的角度分析了婚约的性质，认为婚约就其本质上来说是一种亲属法上之契约说，兼具亲属法和债法的双重属性。分析了中国婚姻现象的现状，论述了有关婚约的损害赔偿问题，对精神损害赔偿也作了简要的介绍。

参考文献

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致谢

第三篇：经营性民办培训机构设立相关法律问题分析

经营性民办培训机构的概念首先出现于《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称《民办教育促进法》），该法第六十六条规定，“在工商行政管理部门登记注册的经营性的民办培训机构的管理办法，由国务院另行规定。”

一、经营性民办培训机构不属于民办学校 根据《民办教育促进法》第二条，民办学校是指国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办的学校及其他教育机构。《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第二十五条规定，“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”作为《教育法》的下位法，《民办教育促进法》第三条同样规定，“民办教育事业属于公益性事业”。虽然《民办教育促进法》第五十一条规定了民办学校的出资人可以取得合理回报，但是，不论是从语义上还是从不同法律的效力位阶的角度分析，该种合理回报的规定均不应被认为规定民办学校可以是营利性的。《中华人民共和国中外合作办学条例》、《中华人民共和国中外合作办学条例实施办法》、《中外合作职业技能培训办学管理办法》等细化《民办教育促进法》的相关法规均明确规定在工商行政管理部门登记的经营性民办培训机构不适用该等法规。在“经营性的民办培训机构”这一表述中，“经营性”说明了该类培训机构以营利为目的的特点，这一特点将其与以公益性为特征的民办学校区别开来。《民办教育促进法》规定，民办学校享受国家规定的税收优惠政策；新建、扩建民办学校的，政府还应当按照公益事业用地及建设的有关规定给予优惠，这些优惠待遇都是基于民办学校的公益性特点而给予的。因而，将经营性的民办培训机构与民办学校区加以明确区分，不仅关系到前期的行业准入，还将牵涉到后期的优惠政策适用以及日常运营监管等方面。

二、以企业或其他组织形式设立经营性民办培训机构无须取得办学许可证或通过其它前置审批 如上节所分析，经营性民办培训机构不属于《民办教育促进法》所规范的民办学校，因而设立经营性民办培训机构无需取得设立民办学校所需的办学许可证。对于经营性民办培训机构，《民办教育促进法》授权国务院制定管理办法。迄今为止，该等特别规范经营性民办培训机构的行政法规尚未出台，亦即，目前尚无法律或行政法规就经营性民办培训机构的设立登记设置前置行政许可。《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第十五条虽然规定“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可”，但该条第二款也规定“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章„„不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可”。根据《行政许可法》，只有法律、行政法规、地方性法规和省级人民政府规章有权设定行政许可。因此，在目前法律、行政法规尚无规定的情况下，各级地方性法规和地方人民政府规章均无权对从事经营性培训的企业或其他组织设定设立登记或前置性行政许可。须注意的是，《行政许可法》第十五条第二款“不得设定企业或其他经济组织的设立登记及前置性行政许可”中，定语仅为“企业或其他经济组织”，不包括公民。根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》），公民包括自然人、个体工商户、农村承包经营户和个人合伙。因此，在不考虑其它法律法规或司法解释对《民法通则》中公民概念可能的限制性解释的前提下（《民法通则》规定的民事主体仅分公民（自然人）和法人两类，而《行政许可法》中的行政相对人分公民、法人和其他组织三类），从理论上来说，地方性法规、省级人民政府规章可以对从事经营性培训的个体工商户和个人合伙设定设立登记或前置性行政许可，其中省级人民政府规章可以设定的是临时性的行政许可。

三、经营性民办培训机构应直接向工商行政管理部门办理登记 对于经营性民办培训机构的登记管理，各地做法不一。有的地方按照民办学校要求，要求申请人向教育部门或劳政部门申请办学许可证，并向民政部门办理民办非企业单位登记。如上海市工商行政管理局在其网上咨询栏目中，对于涉及培训内容的登记问题，答复均为向民政部门申请民办非企业单位登记。《民办教育促进法》）第六十六条虽然授权国务院就经营性民办培训机构另行制定具体管理办法，但该条至少明确了经营性民办培训机构的登记注册部门是工商行政管理部门，因此，要求经营性民办培训机构前往民政部门进行登记违背了该条规定。

江苏省工商行政管理局对于经营性民办培训机构登记法律适用的理解与本文相同，即可以直接办理工商登记。在《企业登记注册专刊》（2008年第1期）中，江苏省工商行政管理局根据“法无禁止即自由”的市场准入原则，允许经营性民办培训机构办理企业登记，相关意见原文如下：

四、关于经营性民办培训机构的登记

《中华人民共和国民办教育促进法》第六十六条规定，“在工商行政管理部门登记注册的经营性的民办培训机构的管理办法，由国务院另行规定。”虽然国务院至今未出台规定，但根据“法无禁止即自由”的市场准入原则，应当允许经营性民办培训机构办理企业登记。在登记中应作如下把握：

1、凡已经领取教育或劳动部门“办学许可证”的单位，应当告知其向民政部门办理“民办非企业单位”登记，不得登记为企业。

2、经营性的民办培训机构一般均从事短期的职业技能培训，不得从事国民教育序列的学历教育。因此，其经营范围可以参照《国民经济行业分类》第8491项统一核定为“非学历职业技能培训”，也可以按照其所从事培训的项目具体核定为“外语技能培训”、“汽车驾驶员培训”、“电脑技能培训”等。

3、为了与公益性的教育机构相区别，经营性的民办培训机构的企业名称中一般不单独使用“教育”、“学校”作为行业特征，但可以使用“××教育培训”、“××学校”，如“外语教育培训”、“驾驶学校”、“烹饪学校”等作为行业特征。按照杭州市工商行政管理局《关于进一步规范民办培训机构审批登记管理的若干规定》，经营性民办培训机构可无须办理前置审批、直接进行工商登记，经营范围可核定为“成年人的劳动职业技能和非文化教育的培训（涉及前置审批的项目除外）”。值得注意的是，上述文件把教育方面的经营性民办培训限制为“非文化教育培训”，对于学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育培训，仍教育部门前置审批；此外，关于劳动职业技能培训，杭州市工商局企业注册处、企业监管处提出的登记操作意见与上述文件的规定有所差别，按该二处室发布的操作意见，对于经营性民办职业技能培训作有证书、无证书之分，对于有证书的成年人劳动职业技能培训，仍需劳动部门的前置审批，无证书的方可直接进行工商登记。鉴于法律、行政法规目前对于经营性民办培训机构的设立并未设置前置行政许可，如本文第二部分所分析，根据《行政许可法》，以企业或其他组织形式设立经营性民办培训机构无须取得办学许可证或通过其它前置审批，不论其培训内容如何。此外，作为杭州市人民政府的组成部门，根据《行政许可法》，杭州市工商行政管理局、杭州市教育局或杭州市劳动保障局均没有设定行政许可的权限，均无权就从事教育培训或有证书的劳动职业技能培训的经营性民办培训机构的设立设置前置审批。

杭州市工商行政管理局上述《关于进一步规范民办培训机构审批登记管理的若干规定》原文如下：

关于进一步规范民办培训机构审批登记管理的若干规定 第一条 为进一步规范民办培训机构的审批、登记、管理，促进我市民办培训行业的稳步、健康发展，根据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国民办教育促进法》等有关法律、法规的规定，制定本规定。第二条 凡举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批。审批后，按法律、法规的规定，到相关部门办理登记手续。第三条 经营性的民办培训机构，应办理工商登记手续，领取营业执照。经营范围一般核定为“成年人的劳动职业技能和非文化教育的培训（涉及前置审批的项目除外）”。第四条 对已核发营业执照的经营性民办培训机构，要进一步加强管理。2007年年检期间，此文件下发前已登记的经营性民办培训机构的经营范围，要按照上述要求，办理变更手续。第五条 各级工商、教育部门要加强协调配合，建立相关信息抄告制度和联合检查整治机制，规范经营性民办培训机构的经营行为。工商部门要及时将有关信息提供给教育部门，并加强日常监督。第六条 本规定自2007年3月1日起施行。综上，经营性民办培训机构不属于《民办教育促进法》规范的民办学校，在法律或行政法规另有规定之前，至少以企业或其他经济组织形式设立经营性民办培训机构无须前置审批，而是直接向工商行政管理部门办理登记。

第四篇：受教育权的法律体系研究

受教育权的法律体系研究

作为公民的一项基本权利，公民教育权实质上有一个完整的法律体系，有必要以一个新的视角来研究公民的受教育权，总述它的法律体系。首先，要考虑受教育权的概念、性质和体系划分；再考虑受教育权的整个法律体系。

一、受教育权的含义

受教育权有狭义和广义两种用法。狭义的受教育权，仅指“接受教育的权利”，英文名

为“the right to be educated”，或“the right to receive an education”，权利主体限于受教育的公民本人。是公民作为权利主体，为了人格的自我完善而具有的一项要求国家提供教育机会与设施，并不得侵犯受教育自由的基本权利。

而广义的受教育权则是我国学界的常用概念，也是诸如《世界人权宣言》、联合国《经

济、社会、文化权利国际公约》等众多国际法律体系文件中“the right to education”的官方中文版通用译法。它不只是“接受教育的权利”，还包括教的权利和选择教育的自由。

受教育权的内涵非常丰富，在不同的国家有不同的侧重点。受教育权的广义和狭义两种

用法与教育权的多种用法交织在一起，经常造成理解上的歧义，我们常用“教育基本权”表达与之相同的含义。在我国宪法中，公民的受教育权是宪法基本权利无人质疑。

二、受教育权的性质

首先，受教育权是一项基本权利，它已被现代国际法和大多数国家的宪法所确认和保护，是一项基本权利。受教育权作为基本权利具有以下性质：

①固有性和法定性。

“天赋人权”的观点认为，人的基本权利是上帝或某种造物主赋予人的，是人与生俱来的权利。这是源于自然法的思想。另一种观点认为，基本权利就是实在的宪法所确认的权利，没有宪法的规定，就没有基本权利。这是一种法律实证主义的观点。那些认为基本权利是国家赋予公民的看法，也属于这种观点。

②不受侵犯性和受制约性。

基本权利作为人所固有的权利，并且经过宪法的确认和保障，就具有不受侵犯的性质。

同时，公民的基本权利会受到各种因素的制约，如在国家的历史文化、地理化境、社会制度及经济水平等。

③普遍性和特殊性。

普遍性是指基本权利作为人所固有的、不受侵犯的权利，不应该受到性别、职业、年龄、民族、宗教信仰、家庭出身、财产状况等因素的影响，而应具有共同的普遍性。基本权利的普遍性导致当今世界出现了人权的国际保障趋势。我国于1997年10月和1998年19月先后签署了《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治国际公约》，明确表示人权的普遍性原则应当得到尊重。基本权利的特殊性是指基本权利的具体实现状态往往受到一个国家社会历史条件的制约，呈现出一定的特殊性。

其次，受教育权是兼具社会权与自由权双重属性的基本权利。社会权和自由权是现代宪法对基本权利的一种分类，前者又被称为积极权利，后者又被称为消极权利。关于这两种权利的差异，大致可归纳为：背景不同、目的不同、国家所负的义务不同、权利保障的实现不同。综上，受教育权除了具有培养国家所需要的合格公民等在社会功利目的外，也具有促进个体的个性发展目的。公民在受教育权的过程中具有基本的自由，这些自由构成对国家不干预或国家干预应有必要界限的要求，还构成国家保障私人兴学的自由及提供多样性教育的要求。从这个角度讲，无论在何种社会制度和教育传统的国家，受教育权对教育内容和教育形式都享有一定的自由选择权，受教育权都有其自由权侧面的特征。

三、受教育权的体系划分

受教育权是一项复杂的综合权利，其权利内容十分丰富，既包括权力主体的作为或不作为，也包括对应义务主体的作为或不作为，如何根据一定的原则将这些权利内容加以分类，使其构成一个有机联系的统一体，就成为受教育权体系研究的中心内容。

1、从受教育权的实现过程划分

受教育权可分为学习机会权、学习条件权以及学习成功权。其中，学习机会权包括入学升学机会权、教育选择权和学生身份权；学习条件权包括教育条件建设请求权、教育条件利用权和获得教育资助权。而学习成功权包括获得公正评价权和学业学位证书获得权。

2、从基本权的功能理论划分

教育基本权包括主观法功能和客观法功能。

主观法功能包括防御权（学生自我实现、父母教育权和教师教育权）和共享权（现有教育设施的入学请求权和必要教育设施的创设请求权）。

客观法功能包括客观价值秩序（课程标准、教育计划、教科书编制和师资培养）、制度性保障（国家监督制度和私立学校制度）和组织与程序保障（学校自治、学生参与学校自治程序和父母参与学校自治程序）。

3、从国际人权文件的规定划分

从20世纪中期以来，经过半个世纪的不断发展，现代国际法已经内在地形成一个受教育权的体系框架。这一框架由五个维度和五个层次共同构成：五个维度包括教育目的、教育收益权、教育自由权、不歧视与制度保障；五个层次包括初等教育、中等教育、职业技术教育、高等教育与基本教育。

总之，受教育权的自由包括：①受教育权自由，即公民作为权利主体可以根据其身心发

展需要选择是否接受教育权以及接受什么样的教育自由。②父母选择教育的自由，即儿童的父母或监护人有确保其子女所受的宗教和道德教育者其自身的信仰一致的自由，以及由此带来的选择到公立学校或私立学校接受教育的权利。③建立和管理教育机构的自由，即公民、法人等有建立非公立教育机构的自由。④教师的教育自由，即教师在教育过程中根据自己的专业背景在教育内容、教育方法以及学生指导等事项上享有的自由判断和决定的权利。

四、受教育权的法律体系

受教育权的法律体系包括三个方面：国际法、宪法以及教育法及其他立法规定。

1、国际法规定

联合国促进、保护和监督人权和基本自由的主要依据是由三个文件构成的国际人权宪章，即《世界人权宣言》（第26条首次规定“人人都有受教育的权利，教育应当免费，至少在初级和基本阶段如此”）、《经济、社会、文化权利国际公约》与《公民与政治权利公约》（重申人人都有受教育权并且规定了个体享有的接受免费且义务性的初级教育权利等）。《儿童权利公约》以及其他国际文件都有类似规定。

2、宪法规定

20世纪以来，特别是《世界人权宣言》发表以来，受教育权的基本权利地位逐渐得到世界各国普遍承认。据统计，自1949年至1975年间，世界上共有110个国家颁布了新宪法，其中有60个国家在宪法规定了教育权，占这一时期所颁布的宪法总数的54.5%。而到2003年为止，世界上有成文宪法的国家中，仅有43个国家的宪法未对受教育权作出任何规定。比如，德国的《魏玛宪法》、日本的《日本国宪法》、美国的《残疾人教育法案》和我国的《宪法》中的教育条款等都有规定。

3、教育法及其他立法规定

我国的教育基本法、《义务教育法》、《高等教育法》和《职业教育法》都对受教育者权利有不同程度的规定。除此之外，其他立法对受教育权的规定，如《未成年人保护法》、《残疾人保障法》和《妇女权益保障法》也对公民的受教育权问题作出了规定。

综上，公民的受教育权及其法律体系比较复杂，但是在这方面一直在完善，切实保障我们公民的受教育权，从而促进整个教育法律体系的完善与人权的保障。

第五篇：现行规划体系下总体城市设计研究论文

摘要：近年来，在社会经济不断进步的背景下，我国加快了城市建设的步伐，人们对于城市规划拥有多种设想，但是城市空间利用始终没有达到人们理想中的程度。产生这一现象最主要的原因就是总体城市设计同我国现行城市规划体系之间存在差异。在这种情况下，为了提升我国城市设计水平，提升城市空间利用率，积极加强我国现行规划体系下的总体城市设计研究具有重要意义。

关键词：规划体系；总体城市设计；措施

近年来，在科学和信息技术不断进步的背景下，社会经济飞速发展，在这种情况下，我国加快了城市建设的步伐。然而，尽管我国的城市面貌日新月异，但是全国各地城市原本的特点以及个性逐渐被埋没，每一座城市整体给人的感觉越来越相似，这种消失了传统特色的城市设计并不受人们的喜爱。在这种情况下，我国未来在积极进行城市建设的过程中，必须提升城市规划和设计的科学性和合理性。这一过程中，城市设计必须能够适应我国城市规划框架，只有这样才能够促使我国城市建设的意义得到最大程度的发挥。

一、我国现行规划体系和总体城市设计

（一）我国现行规划体系

我国经济进步和社会的重大变革是现有城市规划体系形成的基础。从广义的角度来看，我国城市规划体系包含行政、法规以及运作等内容；从狭义的角度来看，只包含城市规划过程中的具体运作，如实施、监督、管理以及编制等细节内容。其中核心体系为城市规划编制。大到城市规划小到村庄规划都是城乡规划的重要组成部分，同时，详细的规划以及总体的规划两种形式共同存在于城市和镇的规划过程中，从而能够提升细节规划力度，提升城市规划质量。在我国城市规划编制相关规定的基础上，总体规划、控制性详细规划、体系规划以及修建性详细规划等成为城市规划编制运行过程中的核心[1]。同时，村、乡、镇、城市以及城镇等规划体系是根据不同行政区域进行划分的；然而在规划过程中存在法定和非法定规划两种方式，专题规划、发展规划以及概念规划等是非法定规划的重要内容。由以上划分可以看出，现阶段中国的城市规划体系内部，城市设计并不是一个独立存在的内容，但是城市规划的整个流程当中都存在城市设计的思想。

（二）城市规划同城市设计之间的联系

在对二者关系进行研究的过程中可以发现，城市规范拥有更加广阔的覆盖面。将核心作为土地的有效利用，重点设置为功能的合理布置是城市规划最主要的特点，在实际的规划过程中，能够对形体环境以及二维土地利用状况进行有效的规划，更重要的是，这一规划具有较强的综合性，能够充分考虑当地社会、经济以及未来发展等多种因素。而我国现代的城市设计经历了不同的发展阶段，现阶段已经能够应用综合控制环境、社会、人等多种因素替代三维空间的艺术设计。在对城市规划和城市设计进行研究的过程中，部分学者认为城市设计建立在城市规划基础上，而城市规划需要对城市设计进行利用从而获得空间以及形象上的创造[2]。事实上，从发展关系的角度来看，城市规划是城市设计产生的根源，城市建设体系当中，既包含城市规划和城市设计，同时也包含景观建筑学等内容。在对城市设计展开深入研究的过程中可以反向，该领域具有高度综合性，在同其他几门学科保持紧密联系的基础上，贯穿于整个城市建设体系当中。

二、在我国现行规划体系下加强总体城市设计的措施

（一）坚持城市规划与城市设计向融合的设计方法

新时期，在积极进行城市建设的过程中，只有将城市规划和城市设计进行紧密的结合，才能够提升城市设计效果和功能，为人们创造更加良好的生活环境。因此，在对城市规划体系全面掌握的基础上，应对城市设计的本质进行了解[3]。首先，城市设计是重新构思城市空间的一种理念，它建立在现有城市规划的基础上，是城市规划整个过程中的关键影响因素；其次，城市设计控制、引导城市中建筑以及环境等因素的过程中，能够充分发挥技术方法功能，为提升城市空间的连续性和协调性奠定良好基础。我国城市规划中，始终存在城市设计这一组成部分，实际上是对城市设计理念应用于城市规划过程中。因此根据我国现行的城市规划体系，必须提升二者的融合程度，提升城市设计对城市规划的依赖程度。现阶段，城市规划中的城市设计拥有三种表现形成：首先，以一种思想方式存在，无形的影响城市规划状态，人们可以从城市规划目标、指导思想等内容中发现城市规划的踪影；其次，针对城市规划中的特定城市空间环境来讲，这些项目的指导以及设计都需要城市设计进行装箱的规划；最后，城市设计以独立的形式存在。如局部和整体的城市设计。现阶段，在积极进行城市建设的过程中，必须对城市设计在城市规划中存在的三种形式进行充分的利用[4]。

（二）提升城市设计的开发控制作用

在我国现行的城市规划体系中运用城市设计展开城市建设，必须加强以下两点认知。首先，重新认识控规的特殊性和实质。在我国的城市规划编制过程中，控规以层次的形式体现，它能够对城市建设过程中，特殊的建设项目以及特殊空间进行规划，在引导以及控制城市建设发展空间的过程中，控规发挥功能的主要方式是详细划分土地、充分应用建筑技术管理规范等，从而促使城市规划过程中呈现出开发控制型特点[5]。城市设计建立在控规层基础上，各项工作开展的依据为城市总体设计与规划，控制中观层面的设计主要指的是对空间环境、建筑以及城市体型的设计。其次，特定的联系和互补性存在于控规和城市设计之间。理性研究有形物质形体空间是控规的主要特点，而城市设计在应用过程中，更能够对人类的思想、文化以及风格等进行充分的体现，这些物质具有无形性。然而二者的紧密联系存在于目标、方法和内容当中。对二者进行科学的综合应用，能够更好的对城市空间进行组织并对城市建设进行控制。由于控规具有承上启下的功能，因此城市设计中的关键构思来自于控规[6]。如果城市设计在控规层面基础上，不行将控规的规划功能以及总体设计思想进行综合应用，有效指导城市设计工作的开展。现阶段，在积极进行我国现行规划体系下的总体城市设计研究的过程中，不行对城市设计与控规的联系进行充分研究。

三、结论

综上所述，近年来，我国经济水平不断提升，在积极进行现代化建设的过程中，必须加大城市建设力度，为人们构建更加良好的生活和工作环境。然而，我国的城市建设必须呈现出自身的特点，在这种情况下，城市设计应同我国城市现行规划进行紧密的结合，相关人员应及时找到二者之间的融合方法，从而提升各项措施的科学性和多样性，促使城市经过规划和设计以后，能够呈现出自身的特色，并拥有更加系统化和规范化的功能。

参考文献:

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