【法律】项目经理乱签证可能引发的法律责任

第一篇：【法律】项目经理乱签证可能引发的法律责任

项目经理（甲方代表）乱签证可能引发的法律责任

一、项目经理在施工中的法律地位

（一）项目经理的定义

《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建［１９９５］第１号）第二条规定：“建筑施工企业项目经理，是指为受企业法定代表人委托、对工程项目施工过程全面负责的项目管理者和建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”

（二）项目经理在施工中的法律地位

项目经理是施工企业在项目施工中的委托代理人。

《建设施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定：“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应按建设施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内行使项目施工管理权力。”

其法律地位具有以下特征：

1、项目经理是经过施工企业法定代表人任命，并向发包人明示的施工代理人；

2、项目经理的委托权限由施工企业法定代表人授予，并受工程承包合同的制约；

3、项目经理在项目施工管理中，有权独立地作出授权范围内的意思表示；

4、项目经理在授权范围内的代理行为所产生的法律效果由施工企业承担。项目经理作为施工企业代表，其为履行工程承包合同而作出的对内或对外民事法律行为，只要不超出授权范围，其法律后果均由施工企业承担。

二、工程签证的构成要件

（一）工程签证的概念

工程签证是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签认证明。

（二）工程签证的构成要件

1、签证主体必须是施工单位与建设单位双方当事人，只有一方当事人签字不是签证；

2、双方当事人必须对行使签证权利的人员进行必要的授权，缺乏授权的人员签署的签证单不能发生签证的效力；

3、签证的内容必须涉及工期顺延和/或费用的变化、工程量变化等内容；

4、签证双方必须就涉及工期顺延和/或费用的变化等内容协商一致。举例来说，如果发包人签署意见为情况属实，则充其量只能作为费用与工期索赔的证据材料，而并非真正意义上的签证，能否增加费用或者顺延竣工日期尚需要结合合同约定以及其他证据材料予以综合认定。

三、过失签证和恶意签证的效力

从签证人员的主观方面来分，工程签证可以分为正常签证、过失签证和恶意签证。正常签证是指完全符合上述签证的四个构成要件所签的签证。

（一）过失签证的效力 从过失签证形成原因来看，过失签证归纳起来有两种原因，一种原因是重大误解，比如将市场价格签证为直接费；另一种原因是不公平，比如外墙涂料的市场价假设是20元/平方米而签证成40元/平方米。

从《合同法》第54条的规定来看，因重大误解订立的合同或订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。因此，可以将过失签证理解为可变更、可撤销的合同。但是，在司法实践中，认定重大误解或显失公平的标准非常严格，一般情况下难以认定重大误解或显失公平。

（二）恶意签证的效力

恶意签证理论上属于无效合同，但司法实践中被作有效处理。

恶意签证在理论上意味着签证双方存在恶意串通的行为，根据《合同法》第52条的规定，恶意串通损害第三人利益的合同无效。所谓恶意串通，即当事人双方具有共同目的，希望通过订立合同损害国家、集体或者第三人的利益。

以上两类签证之所以通常都会被法院认定为有效，原因就在于，建设单位无法证明它是恶意串通损害第三人利益，也无法证明为重大误解或显失公平。所以，建设单位如何来防范恶意签证与过失签证就显得非常重要。

四、乱签证问题法律风险防范

（一）选择诚实可靠的人员担任项目经理（甲方代表）着重考察其职业道德、团队精神及过往违纪情况。

（二）授权限制

1、明确授权。在开工前，以授权委托书的方式（或在合同中作出明确约定）明确项目经理（甲方代表）的授权事项、授权范围和期限，并将该授权委托书作为合同附件或在施工开始前向发包人（承包人）和已确定的分包商及材料供应单位送达，保留其签收记录。

2、授权排除。在对项目经理的授权中，将不希望或不适宜由其决定的事项加以明确排除，包括事项如合同修改与变更、重大施工技术方案的变更、重大分包事项、重大材料及设备采购、重大财务事项（如接受发包方付款等）以及对外提供担保等。

3、控制印章。由于项目部印章具有不需备案、易于伪造的特点，因此，在项目施工中，其制作与使用应格外慎重。如必须使用项目部印章，应当在工程承包及分包、材料供应合同中就项目部印章的使用范围及事项作出明示，并可在项目部印章表面作必要的权利限制标记。比如，可把公章刻制得大一些，在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系”。

（三）责任控制

在项目经理（甲方代表）工作启动前，企业法定代表人应与项目经理（甲方代表）协商订立《项目管理目标责任书》，对项目的各项目标、企业与项目经理（甲方代表）之间的责任、权利和利益分配、项目所需人、材、机等资源供应方式、项目经理（甲方代表）应承担的风险和项目经理（甲方代表）奖惩的依据、标准及办法进行明确约定，并可提取风险抵押金，以使项目经理（甲方代表）的责、权、利相互统一。

（四）设置签证前置程序和建立甲方代表每月汇报制度

1、设置造价工程师先行审核程序 有些过失签证，是由于项目经理（甲方代表）不懂工程造价发生的，如果设置一道程序，在项目经理（甲方代表）签字之前，由造价工程师先进行审核，这有利于避免过失签证。

2、建立甲方代表每月汇报制度

这样有利于发现签证存在的问题。也就是说，在工程上，甲方代表除了要汇报每个月的进度以外，还要汇报实际发生了多少签证，涉及多少费用的变化或工期的顺延，以便发包人管理层及时发现签证可能存在的问题。

五、项目经理（甲方代表）乱签证可能引发的法律责任

（一）对于情节轻微，虽有过失但主观上没有恶意的乱签证行为，可根据公司与项目经理（甲方代表）签订的《项目管理目标责任书》的约定或公司内部管理制度的规定，追究项目经理（甲方代表）的违纪责任，此类乱签证行为包括：

1、在授权范围内的一般过失行为

2、虽未按照制度进行审批等程序，但主观上没有恶意，也是为了公司利益，且没有与他人串通或欺诈行为

如情况紧急，现场必须作出决定或者为了项目的进行必须购买设备，而该行为确实超出了授权范围的情形（是否属于必须行为，可以由审计等部门确认）。

违纪责任的追究方式有：警告、撤职、扣发部分工资奖金、解除劳动合同等等。

（二）对于情节较重的，可以追究项目经理（甲方代表）的民事违法责任，该类行为分为以下几种情况：

1、项目经理在非确有必要时，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为。如明知是超越了自己的权限范围，还要自行决定采购设备、材料或者在工程增量款确认手续上签字，公司对该行为事后也没有追认，给公司造成损失的情形。

2、项目经理未超出授权范围，但是有恶意签证、与第三人串通交易、损害公司利益的行为。如以不合理的高价向材料商购买材料、设备，或在不具备工程量调整差价的情况下给予调整。

以上行为造成公司损失的，公司可以要求该项目经理（甲方代表）承担赔偿责任。同时可以依照第一种行为的处理方式给予内部违纪处理。

（三）对于情节严重，涉嫌犯罪的，可举报到司法机关，追究项目经理（甲方代表）的刑事责任，具体情况包括：

1、合同诈骗罪

与第三人恶意串通，制造虚假交易记录损害公司利益的，该种行为涉嫌构成合同诈骗罪，公司如有足够的证据可以向公安机关报案追究该行为人的刑事责任。

2、职务侵占罪

侵占公司财产。自己虚构合同或者以其他手段将公司财物占为己有，有证据证明数额达到五千元及以上的，可以向公安机关报案，追究其职务侵占罪的责任。

3、挪用公司资金罪

项目经理利用职务上的便利，挪用公司资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的：

（1）挪用公司资金数额在一万元至三万元以上，超过三个月未还的；（2）挪用公司资金数额在一万元至三万元以上，进行营利活动的；（3）挪用公司资金数额在五千元至二万元以上，进行非法活动的。在有证据证明的情况下，可以向公安机关报案追究其挪用资金罪的责任。

4、非国家工作人员受贿罪

如项目经理在实施以上所有行为时（包括第二类行为），索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益（只要是利益即可，不限于非法，合法利益也在其内），有证据证明数额达到五千元及以上的，可以向公安机关报案，追究其非国家工作人员受贿罪的责任。

第三类情况在处理中，公司同时仍有权追究该项目经理（甲方代表）的内部违纪责任和民事违法责任。

第二篇：公司法定代表人可能承担哪些法律责任

公司法定代表人可能承担哪些法律责任？

一、法定代表人是什么?(法定代表人的法律概念)根据我国《民法通则》的规定，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人(第38条)。法定代表人制度是源于我国国有企业的传统领导体制的极具中国特色的一种法人代表权制度。我国实行

一、法定代表人是什么?(法定代表人的法律概念)

根据我国《民法通则》的规定，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人(第38条)。

法定代表人制度是源于我国国有企业的传统领导体制的极具“中国特色”的一种法人代表权制度。我国实行单一法定代表人制，通常情形下法人的正职负责人(如董事长)是法定代表人。

法定代表人是法人机关的一种。法人是是作为组织的企业，法律赋予其拟制的人格，但作为拟制的“人”(注意：通俗的理解：“法人不是人”，是指依法成立的组织)，法人不具有自然人所有的意思能力和行为能力，必须借助一定的自然人完成，其中最重要的就是担任法定代表人的自然人。法定代表人是法人民事行为能力的主要实现者，对外代表法人从事民事活动。

法人的法定代表人与代理人的法律地位不同。法人与代理人是委托代理关系，代理权源自法人的单方授权。而法定代表人与法人之间是代表法律关系，代表权是由法律和章程规定的，法定代表人的职务行为当然就是法人的行为。法人不仅应对法定代表人在职权范围内进行的合法民事行为的后果负责，而且对法定代表人在执行职务过程中的违法行为的后果，也应承担民事责任。

二、董事长与总经理，谁是公司的法定代表人?

如前所述，在我国，特别是国有企业中，通常情形下法人的正职负责人(如董事长)是法定代表人，这是受到行政体制下的“首长负责制”影响的结果。所以，《公司法》在修改以前，从1993年我国第一部《公司法》就曾经明确规定“董事长为公司的法定代表人”(1993年，第45条)，“有限责任公司不设董事会的，执行董事为公司的法定代表人”(1993，第51条)。

后来历经几次修改，直到2005年10月27日修订通过的最新《公司法》，完全引入“私法自治”理念，法律不再强制介入企业内部管理，取消了上述关于法定代表人的硬性规定，转而鼓励并加强公司自治，交由公司在章程中规定谁是公司的法定代表人.相关法条：

“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”(公司法，2005，第十三条)

“(股份有限公司)公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理”(公司法，2005，第一百一十五条)(注：关于董事长是否可以兼任总经理，将另文解读)

三、《民法通则》规定的法定代表人的民事法律责任

民事责任是公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

一般情况下，法定代表人的职务行为就是企业法人的行为，因而由此产生的民事责任由本企业/公司承担，法定代表人一般不向第三人直接承担民事责任，法定代表人只是向本企业/公司承担因自身过错而产生的民事责任。

但由于单位违法可能会受到双重制裁，除了法人的单位责任外，法定代表人作为主管人员也应当承担个人法律责任。

法定代表人的民事责任具体可以分为以下几种：

1、因经营过错向法人承担民事赔偿责任

《民法通则》第43条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)58.企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。法人承担对第三人责任后，可以追偿有过错的法定代表人或其他工作人员的赔偿责任。

典型的案例如：签订、履行合同失职产生的赔偿责任

2、法定代表人因单独或者共同侵害单位财产可能承担的民事侵权法律责任

《民法通则》第107条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”

《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的应当承担连带责任”。

3、因违法行为而受到的民事制裁--罚款、拘留

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)

61.人民法院审理案件时，如果查明企业法人有民法通则第四十九条所列的六种情形之一的，除企业法人承担责任外，还可以根据民法通则第四十九条和第一百三十四条第三款的规定，对企业法定代表人直接给予罚款的处罚...。(63.对法定代表人直接处以罚款的数额一般在二千元以下。法律另有规定的除外。)

62.人民法院在审理案件中，依法对企业法定代表人或者其他人采用罚款、拘留制裁措施，必须经院长批准，另行制作民事制裁决定书。

四、法定代表人作为公司股东或者股份公司发起人的法律责任

《公司法》规定，股东的主要义务有股东出资义务、不得滥用股东权利的义务、不得滥用公司法人独立地位(有限责任)的义务、不得损害公司利益的义务等。

第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

第八十四条发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第二百条 公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

第二百零一条 公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

《公司法》第64条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”

五、法定代表人作为公司高级管理人员的法律责任

《公司法》

第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为：

(一)挪用公司资金;

(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;

(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;

(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;

(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;

(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;

(七)擅自披露公司秘密;

(八)违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

第一百五十条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第二百零三条 公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。第一百五十三条 董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

第一百四十八条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

第二百零五条 公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。

公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，由公司登记机关责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之五以上百分之十以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。

第三篇：频繁收发短信可能引发忧虑

频繁收发短信可能引发忧虑

最近，英国普利茅斯大学的一批研究人员经过对1000名使用手机短信服务的人调查后发现，所有被调查者中越是频繁收发短信的，他们所表现出来的社会忧虑感和内向型个性就越强烈。

相关方面的专家也认为过于频繁地使用手机短信功能实际上不仅是无助于人们提升自己与他人交流和沟通的能力，在某些时候甚至可以让自己的性格变得具有较强极端性的内敛和心理障碍。

据参与此次研究的佛瑞斯·瑞德博士介绍：“在被访问的1000人中，有32%的人可被明显地归为频繁收发短信的一类，另外还有超过一半的参与者则认为主要靠正常的手机通话来与外界取得联系，而不是把短信作为沟通的主要渠道。至于其余约18%的人则很难被界定为上述两类中的任何一个。调查结果显示，在占总数超过三成的那群人中，他们每人的手机月花费平均起来要比另外那些超过被访总数50%的主导手机通话而非收发短信群体的每人月均手机花费高出近约六成。另外，调查还发现年龄在25岁以下的青少年仍是手机短信功能的最主要使用者。”

佛瑞斯·瑞德博士还说：“一般来讲，那些宁可选择通过短信这一方式来与他人沟通却并不依靠一般的电话交谈或面对面交流的人不仅通常都会比大多数人更加内向，而且孤寂和内心空虚相对来说也是此类人所普遍具有的个人特征。同时，通过与其他的研究比对后，我们也发现很多更喜欢通过手机短信交流的人之所以对这种交际方式情有独钟，最主要的原因是短信沟通允许双方之间都不必即刻对另一方做出回复或应答，从而留出了足够的考虑时间。”

第四篇：浅谈“网络婚姻”引发的法律责任

近年来网络技术日新月异,由于信息交流的快捷性与保密性,上网也逐渐成为人们沟通的主要方式,沉溺于网络构筑虚拟世界的人越来越多,由此导致的种种社会问题也日益突出。网络中逐渐兴起的“网络婚姻”就是其中之一。由“网络婚姻”导致夫妻感情破裂而离婚的案件呈逐年上升趋势,“ 网络婚姻”正为越来越多的人所关注。

目前，有相当一部分网站都为网民提供网络 “婚姻登记”的服务项目。登陆者只需填写系统要求登记的相关资料即可通过网络与另一登陆者结成“网络夫妻”,成立网络“婚姻”关系。之后,“夫妻”双方只要再次登陆,即可在网络世界无所顾忌地“谈情说爱”,甚至过所谓“夫妻生活”。一部分已婚者往往因过分沉溺于此而冷落其现实中的配偶,进而引发现实夫妻双方的感情危机,甚至诉诸法院闹离婚。

“网络婚姻”已经对现实中的婚姻关系产生了不小的影响,就目前来看,我国的婚姻法尚未对其作出相应的规定,特别是新婚姻法在规定法定离婚事由时没有明确把“网络婚姻”作为法定离婚事由。

由“网络婚姻”导致的离婚案件,无过错方大都会以过错方的“背叛”行为严重伤害自己的感情为由提出精神损害赔偿。但是,新婚姻法第四十六条对离婚时无过错方提出损害赔偿的要求仅限于以下四种情况:

1、重婚的;

2、有配偶者与他人同居的;

3、实施家庭暴力的;

4、虐待、遗弃家庭成员的。根据相关法律规定,我国公民婚姻成立实行的是登记主义原则,即符合法定结婚条件的男女双方到户籍所在地民政部门登记之后,婚姻关系才宣告成立。“网络婚姻”显然不具备这一法定形式要件,因此无重婚之嫌，“网络夫妻”双方登陆注册时通常都不以真实资料填写,彼此之间甚至连对方真实姓名和性别都不清楚,在网上发生同居事实几乎不可能;至于家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员就更不可能存在了。也就是说,依据现行法律法规,因“网络婚姻”导致离婚时,无过错方想要通过诉讼手段得到精神赔偿,在现阶段来看是没有法律依据的。

对于“网络婚姻”构成违法,理由是过错方有侵权行为和侵权事实的发生,符合民事违法行为的构成要件。但从审判实践看,过错方的行为导致的后果通常是冷落其现实中的配偶, 进而拉开夫妻双方的感情距离。然而,过分沉溺于网络游戏、QQ 聊天或足球等等也同样可能导致相似的结果,将“网络婚姻”行为视为侵权,一般审判人员可能认为过于牵强。

在“网络婚姻”中,过错方的行为的确给无过错方造成了巨大的感情伤害,对其行为不予以法律制裁和约束有违婚姻法保护无过错方的立法本意。在考虑法律的管辖范围时,不应仅仅局限于“ 网络婚姻”是否为法律意义上的婚姻,而应从婚姻法的立法精神出发,考虑其对现实婚姻产生了何种影响。

“网络婚姻”导致感情破裂。所谓婚姻,男女双方只要具备了法律所规定的实质要件和程序要件,婚姻即告成立。从我国婚姻法来看,在婚姻关系的成立过程中,较为主要的是实质要件,而当事人双方的主观条件即自愿结婚是众多条件中的重点。纵观世界各国婚姻立法,虽然对婚姻缔结双方的年龄、血缘关系的规定等存在差异,但均将双方自愿作为婚姻成立的首要条件。而在程序方面,除了一些生理方面的考虑外,笔者认为这主要是国家为了婚姻关系的稳定和便于管理而设定的,比如我国在1989 年之前还承认事实婚姻的法律效力。所以,如果没有经过婚姻登记程序,婚姻关系虽在法律上得不到国家承认,但已经构成了事实上的婚姻。因此,作为“网络婚姻”,我们不能简单将其理解为游戏,因为在双方当事人主观上已经或多或少的具备了与对方具备一种与现实相同的情感关系,这一点可以通过“ 网络婚姻”双方的语言和一些网络下的行为予以证明。在考虑这个问题时并不仅仅只是将双方是否见面作为一个很重要的评判标准。因为除去见面,有配偶者的“网络婚姻”与婚外恋并不存在什么区别, 更深一层讲,与有配偶者与他人同居相比,主要差异是双方是否有过事实性行为。但我们在考虑是否与他人同居时,主要考虑的是同居双方的感情,并不是将双方间是否存在性行为作为第一要件。如果将感情因素排除在外,则会出现同居与卖淫、嫖娼混为一谈的情况。另一方面,我国婚姻法将感情破裂作为离婚的法定条件也体现出感情在婚姻中的重要性。因此“网络婚姻”应该作为导致感情破裂的重要原因之一。

“ 网络婚姻”构成事实侵权。婚姻产生的基础是爱情,在众多由“ 网络婚姻”导致的离婚案例中,我们发现,大多数都是由于时间的问题对另一方缺乏必要的体贴和关心。从人的心理方面,需求的不满是导致婚姻危机的重要原因之一。在需求不满中,就包括一方或双方的正当感情需求如温存、体贴等得不到满足。而这种不满足的情况将会导致心理的痛苦并对对方丧失信心,从而促使离婚的发生。从大多数因一方过错而导致的离婚案件来看,这种感受是普遍存在的。在众多由网络问题导致的离婚案中,婚姻的一方均是将大部分精力和时间放在了网上。从网上对一些网民的调查中发现,关系较为亲密的网友在网上聊天的时间一般不会少于20 个小时/ 周,同时加上日常工作的繁忙,夫妻间原本可以相处的时间被大大压缩。这是婚姻的另一方从感情上无法接受的,对其而言,这与现实中的婚外恋已经没有实质性的差别了,无过错方的权利实际已被侵害。

“网络婚姻”过错应当赔偿。在对新婚姻法中的赔偿范围进行分析时,我们不难发现,无论是重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员均已经触犯了我国的刑法, 而婚姻法仅仅是对这些行为在民事赔偿方面做到有法可依。在一方过错导致离婚的赔偿中, 主要是考虑过错一方是否侵害配偶权,这主要取决于以下几个要件:一是违法行为,就是以重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃的方式,致使配偶一方享有的配偶身份利益受到损害而违反配偶权保护法律的行为。二是损害事实。侵害配偶权的损害事实,是使配偶身份利益遭受损害的事实。三是侵害配偶权违法行为与配偶身份利益损害事实之间的因果关系。四是主观过错,即侵害配偶权的故意。具备以上四个要件,即构成侵害配偶权民事责任。“网络婚姻”表面似乎没有满足这几个要件,但从造成感情破裂的原因分析,“网络婚姻” 过错方主观上、客观上都导致了无过错方的精神损害,“ 网络婚姻”无过错方要求精神损害赔偿应该予以支持。

由于“ 网络婚姻”导致的离婚问题,缺乏必要的法律保护,如何才能在现行法律规定的前提下寻找一个合理平衡，首先要加深对新婚姻法有关条文的理解,从立法本义上做出准确解释,正确适用法律;其次要完善婚姻法的相关条款,如在第四十六条中加上一款:“ 因其他原因导致精神损害的”,填补这一法律空白;再次法院在审理类似案件过程中,适当向无过错方倾斜,真正做到保护无过错方。

第五篇：王老吉引发的法律思考（推荐）

王老吉引发的法律思考

羅震明*

摘 要：旷日持久的中国商标第一案、价值1080亿元的“王老吉”商标之争终于尘埃落定。2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会就“王老吉”商标许可协议争议仲裁做出终极裁决，广药集团与加多宝母公司鸿道集团有限公司签订的《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》无效。鸿道集团有限公司停止使用“王老吉”商标。这也意味着广药集团将收回“王老吉”商标使用全年，加多宝公司今后将彻底告别“红罐王老吉”。本文通过对整个事件进行法律剖析，提出企业在商标权保护、使用，以及在企业治理等方面应注意的法律问题，帮助企业防范和化解相关的法律风险。

关键词：“王老吉”案；法治；道德；思考 商标权 引 言

国市场经济的发展，有关商标的竞争不但比较常见，而且各种各样的状况都会发生。对于当中的一些案例的判定，在不同人的眼里有不同的看法。其中，发表自己观点的包括双方当事人、代理律师、法院工作人员、专家学者乃至人民百姓，这种案件在社会里有着非常大的影响，不但事关很多人各自的权益，而且还能够引发人民对于我国法律法规以及市场的公平竞争原则的探讨，更关键的一点，就是对于长期建立起来的公平、公正、诚实守信的市场原则似乎有被打破的迹象，而且这类事件的发生，让大众的思想被转变，更是会影响到人们的价值观，必须要全社会重视起来，而且这种事件所带来的危害要在经济和法律之上，这不得不让我们认真的想一想。

正宗的王老吉凉茶乃是几百年前的王泽帮时邦首创的，具体的时间是在道光年间。发展至今已有近200年的历史。2000年，广药集团与加多宝公司签订了有关商标的租赁合同,由加多宝公司主营成罐的红色王老吉凉茶，广药主营盒装的绿色王老吉。就用了几年的时间，成罐的红色王老吉凉茶成为了市场上最为火爆的商品，给公司带来了非常大的利益。就在这样的前提之下，两大集团曾有很多次签订了对于商标租赁的相关协议补充事宜，并且把商业贿赂当做筹码，这样一来就成为了如今对于商标纠纷的导火索。

有关媒体报道，中国大陆的“王老吉”这个商标本来是属于羊城药业的，乃是一种公和私共同经营的模式。和香港的鸿道企业互相合作以前，重点生产纸盒制的绿色包装的凉茶，重点把市场放在了广东省，但是销售成绩不好。在95年，和“王老吉”的传人一同经营国外“王老吉”凉茶的鸿道企业为了能够进军中国大陆市场，把“王老吉”这个商标的使用的权利从羊城药业哪里拿了回来，而且双方还签订了合同，鸿道采用自己研发的配方，自行研发红色的成罐的凉茶，两家企业在经营方面互不干扰。“红罐王老吉”不论是外面的包装还是相关的装饰都是鸿道企业自己花钱找人设计而成的，为了能够维护自己的权益，该企业早在96年就申请了相关的专利权，而且加入了东北人口中说的“上火”一词，十分精妙的设计出了广告语，既不落俗套，也能够被高雅之人所接受，这句广告语就是“怕上火，喝王老吉”，这句广告语和“味道好极了”这句广告语产生的效应不相上下，深深的印在了百姓的心里，被人互相传送。而且运营了十余年，该集 * 作者简介：张三（19××—），性别，华侨大学法学院20××级本科生，学号：×××××××。团的销量就十分的惊人，已经超过了百亿，乃是市场当中的典范。而在2010年，广药集团为了可以争夺到该商标的使用权利，对这个商标进行了评估，得出的结果是大于千亿，这比很多进口的品牌销量要好的多。而在11年的4月份，大陆的“王老吉”商标的使用权归广州药业所有，在05年法院就做出了裁决，认为鸿道有人用贿赂的方式买通了广药的管理人员，致使“王老吉”这个商标的使用权被用不正当的方式续约，而且以对我国的财产造成了损失作为上诉的凭证，想我国的经贸仲裁委员会提起诉讼，恳请仲裁，强调合同是没有法律效应的。而且把六年以前的法院裁定结果当做这次申诉的缘由，是不是符合逻辑，是不是有足够的证据，这都容易让人产生质疑。而仲裁的结果显示，广药可以把这个商标重新收到自己名下，而鸿道只能使用“加多宝”这个商标了，还在继续的生产像之前一样的红罐凉茶。对于广药集团内部人员收取贿赂这件事，对于商标的使用权的争夺有没有相关的关系，而且这两家企业的行为有没有法律效应，本篇论文还是有所怀疑。让人不明白的是，这件事仅仅是开始，还并未结束。我们都知道，广药之前从来没有生产红色的罐装凉茶，而且也没做过相关的广告，可是，自打将商标重新收入囊中之后，广药把之前“王老吉”凉茶的销售模式全都用在了自己身上，而且把类似之前鸿道集团生产的“王老吉”凉茶原封不动的搬到市场上销售，而且就连广告语都是照搬照抄，只不过在里面加了一个“就”字，变成了怕上火就喝王老吉”，这样的行为致使两种凉茶在市场上共同存在，让广大消费者摸不清头脑。然而，更吃惊的是，广药这种类似“抢劫”的行为，不但把包装设计原封不动的用在了自己身上，而且更是要霸占，而且还上诉说鸿道企业与加多宝侵占自己的权益，盗用自己的专利，这么多年一直都在侵犯自己的话额发权益。据了解，为了能够维护自己的正当权益，维护自己的专利权，加多宝已经在北京上诉，而上诉理由和广药的异样。这个案件的当事人有这样的行为，不得不说是对于法律乃是指道德方面发出了挑战。而对于老百姓来说，都希望有关部门能够制定出足以向公众交代、经得起历史检验的解决方案。

正 文

作为一名生活在中国大陆的普通消费者，你一定知道“王老吉”。不管是每年的大篇幅电视广告还是商场货架上醒目的“红艳艳”的王老吉陈列商品都会让你和“王老吉”不陌生。但是就在几天前，中国国际经济贸易仲裁委员会的一纸裁决将打碎这种经历了十几年时间、花费了数十亿资金才得以形成的群体印象。

在此不赘述本次事件的前因后果，因为作为“商标第一案”已经有太多的报道。只是想从一个普通的消费者的角度来谈谈对本次仲裁所代来的效果。

在仲裁提交之时，“王老吉”的租用者加多宝及其母公司应该对本次的裁决结果是有预见的，否则也不会在等待仲裁的这几个月里就开始了其凉茶产品包装的大变脸——去王老吉化。但结果出来后，加多宝显然还是深受打击。我想原因不外乎以下几点：

其一，加多宝用了十多年时间和数十亿资金将“王老吉”从一个地方品牌打造成中国第一品牌，目前市值1100亿元。但是从裁决之后，如此巨额的无形资产就和加多宝无关了，这是每一个正常的人或者公司都无法接受的，虽然不合情理，但却是法定事实。

其二，由于加多宝的苦心经营，将凉茶的大蛋糕做大了，现在却被人踢了一脚，并被抢走了分蛋糕的刀，情何以堪啊？

其三，加多宝亲自扶持壮大的“王老吉”可能成为以后啃食自己的对手，据说广药已经招募了3000名员工，大有接管加多宝原有地盘的味道。

其四，加多宝可能还要面对来自广药的索赔，虽然从名义上看，此前十几年间，加多宝付给广药的商标使用费的确偏低，但是本次加多宝的损失巨大，如果加多宝再遭到索赔无异于伤口上撒盐，而广药却无异于天上掉了块大蛋糕。

虽然这次中国国际贸易仲裁委员会的仲裁于法有据，但是我们显然还是看到了仲裁中的不道义，或许还是加多宝品牌总监王月贵那句无声的叹息更能反映当事人的无奈：“作为民营企业，纵使我们很努力按照国家法律遵守规则，但力量微薄，无法如愿。”

2012年是我国知识产权法治历史上极不平凡的一年，特别是有关商标的竞争，案件数量太多太多，而且都是大案，对社会有很大的影响，让人深思的同时又让人感觉特别震惊，在一些人看来，说12年就是一个“商标年”。

此前，美国世界知名企业苹果给了唯冠非常多的和解费用，可以说是天价了，这让国内的相关人员对于知识产权产生了怀疑，在他们看来，为什么仅凭着几个字母就能够让苹果掏出那么多的钱？“加多宝”和“王老吉”之间的纠纷，与苹果、唯冠对于“iPad”的纠纷显得更加令人震惊。可以说，加多宝的创始人乃是白手起家，经过很多年的经营，让一个普通的“王老吉”商标达到了上千亿的价值，这令我们难以想象，广药究竟用的是什么办法，依靠的是什么样的法律法规，而且凭借什么样的市场原则白白的夺取人家经营数十载的成果。而最早羊城药业只能使用“王老吉”这三个文字，而现在广药却非常不可思议的把人家的广告语以及外包装设计都收入囊中。这令人想到了毛主席曾经批判某种人的话：“我的就是我的，你的还是我的！”这令人非常不理解，而且也让人感觉到可怕。

在知识产权方面存在的一些规定看起来非常有特点，但是也是非常繁琐的，不过，在市场当中，诚信道德以及法律法规根本不会有特殊存在。对于上述两个案例来说，特别是加多宝以及王老吉的纠纷，必须要予以深入的思考，而且必须要从法律以及道德层面入手。凭良心说，加多宝可以说为“王老吉”这个商标呕心沥血，让商标价值不断上涨，可是一夜之间就被人夺走，是非常有失公允的。或许在一些人眼里，这种做法是有明文规定的，乃至是当事人本来就知道的风险，不过真正产生分歧的时候，却完全忽视了公平两个字，而且让双方当事人都损失了巨大的经济利益。我们从婚姻法的角度来说，能不能再对于商标的使用权的合同里面建立一种有风险共同承担的规定，假如因为被许可的人自身的行为让商标升值或者是贬值了，那么对被许可人来说，还是有权利获取其中的利润或者是承担相应的责任，这样一来，类似加多宝这种企业可以说就会更有安全感，而且市场还会变的更加平稳。

中国的市场经济还处于初期阶段，其中有很多的缺陷，必须要建立相关的法律法规来解决这些缺陷，而不是利用这些缺陷获得不法利润。仅从这点来说，我国要及时学习有着相对成熟市场的国家的做法。在市场当中，风云变幻，随处都是陷阱，随处都是诚信。“公正、诚实守信乃是市场最基本的准则”，在市场上的哪一种行为说白了都是人类自己的行为，是人和人之间心灵上的沟通，互动。在市场上的竞争，说白了其实就是一种道德，想要在市场上占据有利位置，那么必须要遵守道德，深得民心。而对于市场当中每一个人来说，必须要明白的是：在市场上，可以看出人类的丑恶一面，也能看到善良的一面，而且不要总是认为市场是可以做出一些违背道德底线行为的地方，市场经济是可以靠头脑获得，但是强占是坚决不允许的。

商标的使用许可过程是一个把单纯的标志变成产权，并将其作为无形资产处

置，通过质押贷款、租赁等手段，挖掘其附加值的过程。在此过程中，商标持有人面临的风险是：如果商标使用人没有把自己原本拥有的著名、驰名商标做大做强，反而把它做差甚至毁誉于一旦。反之，商标使用人面临的风险是：把拥有暂时使用权的商标做大做强。但它终究不是自己的，一旦商标被持有人收回，自己只能是“为他人做嫁衣裳”。

可以看出，商标持有人和商标使用人休戚相关，因为商标高额附加值的产生，很难说清到底是通过使用产生的，还是通过注册产生的。二者相辅相成，这就更加需要双方积极协作，共同承担知识产权保护的责任。具体而言，在双方签订的合同、协议当中，有必要加入体现相关知识产权保护的条款，有必要加入相关保证品质、监督监控等内容。要知道，这样的保护实际是在保护自己。

从理智上讲，“王老吉”的品牌形象深入消费者内心，其产品赢得万千消费者的欢迎，是“王老吉”商标使用人加多宝集团辛苦运作十几年的功劳。有人说，此后加多宝还是加多宝，而王老吉呢?曾经，“王老吉”商标在广药集团手里并没有发扬光大，收回商标后，广药集团能否保持“王老吉”长盛不衰? 实际上，此番商标之争，还让消费者面临风险。商标是固化在商品上的“脸面”。此前，消费者只需“认牌购物”，成本既低也买得放心。而经过这次折腾，还喝“王老吉”吗?可口味不是原先的口味了，备受欢迎的红罐王老吉的配方是鸿道集团的;改喝“加多宝”?那可不是早已被认可和接受的老牌子“王老吉”。消费者可以暂且纠结在“加多宝”和“王老吉”之间，但有关管理部门、市场各方却当仔细思考，如何调整、细化、完善相关制度，如何进行阳光下的合作，让商标发挥出最强大的正面作用。

广药和加多宝的创建企业鸿道有关“王老吉”商标争夺已经结案，而相关的仲裁机构已经做出了裁定，责令鸿道企业不准在使用王老吉的商标了。这个商标的使用权如今已经重新被广药掌控。

对于“王老吉”这个商标的争夺，让人深思，这个案例自身的价值要比这个案件本身还要大。对上述案件来说，特别是对苦心经营多年，慢慢的发展成为我国凉茶行业领头羊的加多宝企业来说，最应该吸取的教训就是在签订协议时，竟然采用贿赂的方法，低价获得了十年使用“王老吉”商标的权利，而这些钱可以说花的不应该，这直接成为了案件审判的证据，导致之前钱数的合同没有了法律保护，更大的损失就是从此不可能再使用天价的商标。这种行为，在我所了解过的商业贿赂案件里面是最为愚笨，也是付出代价最高的。这样看来，一个公司，不论管理怎么好，销售方面成绩有多好，有多么高端的技术，假如不按照法律来运作，遵守诚实守信的原则，肯定早晚会得到报应。

对于这个案例来说，最令人关心的还包括了合同到底是怎么签的。广药启用了相关的评估程序，评估了“王老吉”商标，得知这个商标如今已经高达上千亿，已经远远地超过了海尔品牌，成为了国内价值最高的商标。这样的评估结论，人们也是又不用的看法，不过不论“王老吉”自身价值是多少，在每年的销售额大幅度上升，年产值特别高的前提下，每年给广药的商标使用费用才仅仅几百万。这样的利益分配出现了很大的差距，这也是双方撕破脸皮对簿公堂的导火索。可以说，中国的公司不是很关注品牌自身存在的价值，总是会在低价转让给别人后，看到别人获利了，又想要回来。纵观世界各国，大部分公司在商标的使用方面，为了能够让自己的合法权益受到法律保护，一般都将使用的费用与公司的实际经营情况关联起来，从来不做一锤子买卖。这样一来，双方的权益都会变得很平衡。

对于这个案件人们产争议的地方也是这个案件中最大的看点，那就是“王

老吉”商标在今后到底会怎么样？“王老吉”品牌自创立到现在已经经过了180多年，不过它被人知晓还是在广药把使用的权利转给了加多宝以后。而加多宝企业将一个不起眼的商标，经过了多年的运作之后，让其成为了年产值达到了两百亿的知名品牌，而把人们不重视的“凉茶”运用了高端的技术，成熟的管理，乃是比较独特的营销手段，依据打造成了国内最受欢迎的凉茶产品，可以说，在这个行业几乎达到了垄断的态势。在这些年里，加多宝不论是从相关的技术方面，还是在销售战略的制定上面，比广药强太多了，广药自己生产的绿色盒装“王老吉”上一年的销售量仅仅是二十亿，这要比红罐的王老吉少太多了，而且这二十亿的销量，有的人认为完全是沾了之前加多宝生产的“王老吉”凉茶的光。而广药把商标使用权重新夺回以后，虽然信心满满的说会聘用多达三千人的销售团队，不过，“王老吉”之所以在国内有这种成绩，仅依靠销售是不可能达到的。加多宝公司如今有“王老吉”的独家配方，而且生产设备以及检验标准都已经很成熟了，而且供销团队也是非常优秀的，这些根本不可能那么简单的模仿。实话说，“王老吉”值钱可不是指的这三个汉字，而是值钱在其身后的多方面经营能力，这乃是企业各方面实力的展现。广药仅仅是取回了“王老吉”的外表，但是真正里面的东西是不能复制过来的，最起码不是那么容易的。

并且，加多宝与广药之间的纠纷日益严重，加多宝之前就制定出了应对策略，那就是去掉王老吉这三个字。买过这种凉茶的人可以明显看到，上面加多宝这三个字特别的明显，而在广告方面，也不再强调“怕上火喝王老吉”。所以，广药尽管夺回了商标的使用权，但是实际上，加多宝通过这场官司，已经赢得了战略时间，“加多宝”这三个汉字在案件发生的过程中被人们铭记在心。虽然加多宝没有打赢官司，不过还是掌握了主动。所以，可以预想到，我国今后的凉茶行业，肯定会出现一个大品牌“加多宝”，不过“王老吉”这个品牌经营了太长时间，根本不可能马上就衰败。而凉茶行业的市场格局也会从一家独大的情况下，变成两强鼎力的局面。

在营销里，不能缺少的关键点当中就有市场定位。而对定位来说，存在两个状态，第一就是动态定位，就是对企业的商品进行设计，让商品在消费者心中具有一定的价值；第二，就是静态定位，就是商品或者是购买某种服务的人对于商品的感受。可以选择的战略包括了作用定位、质量定位、市场定位、售价定位、逆向定位、是非定位等。

依据我国的相关标准，饮料可以分成是一种，当中包括了茶饮料类）、包装饮用水类、蛋白类饮料、果汁与蔬菜汁类、碳酸类饮料（也就是俗称的汽水、植物饮料类、咖啡饮料类、特殊用途饮料类、风味饮料类、固体饮料类、其他饮料类。而板蓝花是属于植物饮料类，从根本上来说还是属于凉茶的一种。在实际的市场运作时，板蓝花使用功效定位，就是当板蓝花上市的时候，特别是在一些广告里面着重强调其有三种明显功效：

1、防止上火，2、防止疲劳，3防止喷嚏，而且利用一句话“清热解渴，想防就喝”来突出这三种防止的基本点就是能够“清热解渴”。不过这样的宣传难免会让人感觉虽然功能多，但是不专一。在定位方面来看，似乎没有突出关键点，不但不能获取市场的认同，更是让竞争对手直接跨过了茶品、凉茶、药品、咖啡等行业。

第一，“防上火”，就是中医提到的清热泻火，这种功能凡是凉茶都具备，而且是非常关键的功效。如今，我国众多品牌的凉茶依据清热泻火还延伸出清热解毒、清热祛湿、解表清里、清热解暑等更为具体的功效，而且典型的代表品牌包括了：王老吉、和其正、潘高寿、邓老、顺牌、黄振龙、黄志强、徐其修、万吉

乐、上清饮、广东凉茶等。当中，王老吉可以说傲视群雄，而且在市场上被认定是“中国的可口可乐”。第二“防疲劳”，不光是凉茶有这样的功效，其他的饮料比如咖啡饮料或者是茶饮就具备，这就给自己带来了更多的竞争对手。在这个行业中，有实力的品牌更多，比如百事以及可口可乐、康师傅、娃哈哈、统一、雀巢、麦斯韦尔等，这些企业哪个实力不强？哪个不在市场当中占据有利的地位呢？这都是板蓝花不能相媲美的。第三，“防喷嚏”，这种功效的强调又给自己树立了更多的竞争对手，包括感冒药以及板蓝根冲剂等。

公司自身的精力不是无穷不尽的，假如竞争对手太多的话，自己的公司怎能良好的运转？在营销之父科特勒看来，如果一个公司的商品想要让客户满意，让客户记住，那么就需要以不同于而且要强于竞争对手的多种商品中找到一种切入点，让消费者的大脑对其有较深的记忆。也仅仅是这么做，商品才能成为某一方面或者是某一种功效的最具代表性的商品被消费者购买。在市场当中，使用功效定位而走向成功的例子太多了，人们所熟知的就是宝洁公司生产的洗发水，例如，飘柔“柔顺”、潘婷“滋润”、海飞丝“去屑”。同理，王老吉也是比较成功的，就用比较简单的功效（预防上火），尽管预防上火是所有凉茶必须具备的功效，不过就像乐百氏公布的纯净水行业的标准“二十七层净化”一样，预防上火被王老吉最先在市场当中公布出来，而且受到了市场方面的认同以及赞誉。

“王老吉”商标权之争给了我们企业很多法律层面的思考。通过对该事件进行深入剖析，在争取企业合法权益，防范企业法律风险方面可以给我们企业一些重要的启示。

一、企业应重视对商标权的保护

商标权是商标所有人对其商标的使用享有的支配权。随着商标在经济发展中的作用日益重要，在市场竞争中地位的日益提高，商标已成为企业生存发展的基础，成为企业的灵魂。商标作为企业重要的无形财产，信誉的载体，不仅能为企业带来可观的经济效益，同时也为企业可持续发展，创造强势品牌奠定基础。因此，企业应加强商标管理，重视保护自己所享有的商标权。

企业注册的商标除了可以自己使用外，还可通过转让、许可、继承、投资等方式来实现其价值。广药集团正是将自己注册申请的“王老吉”商标授权许可香港鸿道集团使用来实现其价值。但是，在签订商标许可使用合同时，许可方和被许可方都应从长远考虑商标的价值，注意保护自己的商业利益。

作为许可方，应从以下几个方面来考虑如何保护自己的商标权利益：

1．在签订商标权使用许可合同前，应该被许可方进行一些调查。

商标是企业的无形资产，尽管目前许可方拥有的商标其价值可能不是很大，但为了维持并进一步提高其商标价值，有必要对被许可方在该商标的使用，品牌的推广战略及策略等方面进行必要的调查，这样才能在签订商标权使用许可合同时做到心中有数。

2．商标权使用许可的期限。

合同中应明确商标权使用许可的期限，以及合同到期后的处理方式。比如，合同到期后若需延长期限，是双方重新签订合同还是自动延长，还是在满足一定条件下自动延长，延长多长时间。另外，许可期限的约定应尽可能合理，避免时间过长而使用许可费用不变。

3．约定合理的使用许可费用。

为了避免使自己的商标权许可利益受到太大损失，许可合同中应约定合理的商标权使用许可的费用。尤其是在合同期限到期，许可期限自动延长的情况下，应设置合理的许可费用，或按照一定的标准（如被许可方的销售收入或其他业绩）设定许可费用的计算方法。企业可以设计一个比较灵活的合同，可以要求随着这个品牌价值的增加，每年定一个浮动额度。总之，企业应尽量避免在使用许可期限较长的情况下，而许可费用却较低且保持不变。

“王老吉”商标被许可使用方加多宝公司的红罐王老吉销售收入已达到160—180亿元，按照国际惯例，商标使用费应是销售额的2%—5%。以红罐王老吉年销售160亿元来计，商标使用费按其销售额的2%来计算，加多宝公司应至少向广药集团交纳商标使用费3.2亿元。然而，2000年至2011年，商标使用费年租金仅有400多万元，即使延续到2020年，也只有500多万元。而相比广药集团租给其他合作伙伴如广粮集团等的商标使用费，则是销售额的2.3%—3%，即便是广药集团下属的合资公司王老吉药业，每年都要按销售额的2.1%缴纳商标使用费。因此，可以说广药集团在“王老吉”商标使用许可费用上受到了巨大的损失。

作为商标权使用许可的被许可方，也应考虑最大程度地维护自己所获得的商标使用权的最大利益。除了应考虑约定合理的许可期限和许可费用外，还应考虑如何对合同到期许可方收回商标使用权进行约定。比如，可以在合同中约定，合同到期时，由第三方资产评估机构对商标的价值进行评估，然后许可方按评估值的某个比例出资将商标收回。这样就可以避免自己花费大量人力物力财力培养的具有巨大市场价值的商标被许可方轻而易举的收回，从而使自己遭受巨大损失。

二、企业应重视通过专利来保护产品的包装设计

市场营销四大策略中的产品策略包括品牌策略、包装策略、产品组合策略和产品生命周期策略。其中品牌战略通常是通过商标的设计和推广来提高产品的知名度和消费者对该产品的认知度。而包装策略则是通过对产品的包装进行精心设计，通过包装来刺激消费者的需求和购买欲望。产品的品牌策略和包装策略是两种不同的策略，可以各自单独使用。因此，一方面我们通过商标注册来保护企业的商标，同时，对于精心设计的产品包装，我们也应通过申请专利来进行保护。这样在某些情况下，即使自己的商标使用权被收回，企业仍可通过专利权来对产品的包装进行保护，从而避免自己精心设计的产品包装被竞争对手模仿。

“王老吉”商标纠纷事件中，加多宝公司提出，鉴于广药集团推出的红罐王老吉与加多宝公司产品高度相似，侵犯加多宝的外观设计专利权及红罐装潢专利权，加多宝决定起诉。而广药集团则提出，广药红罐王老吉在外观上与旧装有很大的差别，且目前新装王老吉凉茶也在国家工商总局申请外观专利且已获受理。尽管目前仍无法确认加多宝公司是否拥有红色罐装罐体包装外观的专利，以及广药集团是否侵权，但是，这足以警示我们企业应注意通过申请专利来保护企业产品的包装设计。

三、企业应注重治理结构的设计

企业治理结构是企业与其利益关系人之间关系规范的总和。作为成熟社会中的营利性组织，企业治理治理结构的使命并不仅仅是妥协利益冲突，更主要的是防范和控制风险。

企业治理机构的重要载体之一是企业成文的治理准则，包括股东（大）会、董事会、监事会、经营管理机构等机构的治理准则，以及章程、重大事项规则和一般管理制度。企业在设计治理结构时应注意平衡企业内部机关和企业高级管理人员的管理权限，明晰管理决策的界限。比如，企业在处置其资产（包括无形资产）时，可以规定先由企业内部相关人员或外部第三方机构对待处置资产进行评

估。如果评估后的资产价值超过规定额度，则由董事会进行决策，否则由高管直接决策，或者高管决策后由董事长批准。同样，企业在对外签订重大合同时，也应对合同所涉及的金额进行规定，并按合同金额的大小规定需批准的机关或人员。

而作为交易的相对方，在签订合同尤其是涉及金额较大的合同时，应对签订合同的对方负责人的权限进行调查，履行相应的注意义务，并遵守相应的法律，以避免将来发生法律风险，给企业造成巨大损失。

“王老吉”商标权之争事件中，广药集团原副董事长李益民收受香港鸿道集团董事长陈鸿道贿赂后，于2002年和2003年，先后签署了《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》两个补充协议，将商标租赁期分别延长至2013年和2020年。此后，李益民相关受贿案事发。尽管最后的仲裁裁决认定双方签署的两个补充协议无效，广药集团似乎取得了最终的胜利，但持久的商标权之争，双方可以说是两败俱伤。企业应从这一事件中吸取深刻的教训。

四、结语

通过以上对“王老吉”商标纠纷事件进行多角度的法律剖析，我们充分认识到，企业应注重保护自己的商标权、专利权等这些具有战略价值的无形资产。这场商标纠纷，给所有的企业提了一个醒，就是在转让商标的时候，不要低估商标的价值。从国际上商标转让来看，比如欧美这些发达市场，他们对商标的使用转让都是非常“贼”的，绝对不会让对方占很大的便宜，他们非常担心小土鸡有一天可能会变成金凤凰，绝对不会让一家独占金凤凰的价值。因此，企业在追求利益最大化时一定要重视知识产权的保护，以免“为他人作嫁衣”。

另外，企业应不断完善其治理结构，通过建立科学、规范的企业治理结构，来规避企业在日常经营管理中的可能出现的一些风险。

参考文献

[1]百度“王老吉”词条 [2]《红罐王老吉品牌定位战略》

[3]朱文渊 21世纪的营销环境变化新趋势[J]商业经济研究2011年6月 [4]马瑞婧 经济全球化条件下企业营销对策[J]商业研究 [5]新修订的《商标法》