以贷还贷及其法律问题

第一篇：以贷还贷及其法律问题

以贷还贷及其法律问题

近年来，各级法院受理的经济纠纷中，借款保证合同纠纷占了很在比例，大部分得到了较公正的审理，但是，一部分以贷还贷借款合同纠纷，由于金融、担保立法的不完善和滞后性及司法实践中认识的不尽一致，出现了相同案件判决不一致的反常现象。由于这类借款保证合同在信贷领域的大量存在，标的又相当惊人，审理结果直接关系到商业银行的利益，为此，就这一问题，本人作一些法律分析。关于以贷还贷的含义及法律征。

“以贷还贷”是指借款人在末还清银行前一到期贷款的情况下，以与该银行签订借款合同，将该笔新贷款用于归还前一到期贷款的情形。其一般做法为，借款人的第一笔贷款到期，但明显无偿还能力，银行末将其列为逾期，而是在利息还清的前提下，找好担保人，与借款人重新签订一份新贷款合同。这杲，后笔贷款还了前一笔贷款，借款人形式还清了拖欠贷款，不用支付逾期利息，银行也少了一笔逾期贷款，皆大欢喜。“以贷还贷”具有以下法律特征：

1、涉及两个合同、三个当事人。两笔借款合同的当事人是一致的，但是保证人有3种情形：

1、是旧的借款合同没有保证人，借款人不能偿还，要求借款人找一个保证人，新的借款合同得到保证人的保证；

2、是旧的借款合同原先有保证人，到期后，借款人不能偿还，保证人也不没有清偿能力，于是银行与借款人订立一份新的借款合同，并重新找了一个保证人；

3、是新旧两份借款合同中保证人是同一个人。

2、两份借款合同具有密切关联性。后一合同项下的贷款在当天进入借款人企业的存款帐号，该帐号的余额为零或小于贷款额，随即又打回银行，极个别情况下第二天打回。有些案件第二笔贷款就用特种支票内部转帐，根本不进入借款人的存款帐号，没有借款借据。

以贷还贷借款保证合同纠纷通常是这样的；借款人没有偿还能力，银行起诉，要求保证人承担保证责任；而保证人常常提出抗辩；认为在这种情形下，保证人应当免除保证责任。保证人的抗辩理由主要是两方面，一是因主合同（新借款合同）无效而主张从合同（保证合同）无效；二是因借贷双方恶意串通，构成对保证人的欺诈，而主张不承担保证责任。

首先，我们分析一下以贷还贷借款合同的效力。根据《民法通则》第50条、第56条、第58条以及《合同法》的有关规定，对合同效力的认定可从以下四个方面来加以把握：

1、主体是否合格；

2、条款内容是否合法；

3、意思表示是否真实；

4、是否符合形式要求。我们结合《商业银行法》《贷款通则》等金融法规分析认为，最有可能导致法院审理认定以贷还贷借款合同无效的原因集中在“意思表示是否真实”这一点上。意思表示真实是合同有效的重要条件，也是我国民商法的重要原则。只要借贷双方在自愿、平等、诚实信用原则上对合同条款作出真实意思表示，均应认定有效。但合同的签订采取欺诈、胁迫手段或乘人之危或恶意串通的，应为无效。应当指出的是，借款合同多为格式合同，但填写上去的内容应是真实意思表示的产物，如借贷双方明知是以贷还货，应在合同的借款用途一栏如实填写为“借款还旧”、“以贷还贷”、“转贷”等。借款用途作为借款合同的必备条款，借款人必须严格按规定用途使用贷款，不得挪作他用。借款用途对贷款的安全归还有着重大影响。如虚构借款用途，在借款用途一栏中写为“购原材料”，“流动资金急需”，则意思表示不真实，是虚假合同。

其次，我们分析一下关于借贷双方恶意串通，欺诈保证人，构成“骗保”的问题。以贷还贷借款合同的订立事实对借贷双方而言，通常是心知肚明的。虚构借款用途的目的当然是针对保证人。如果在以贷还货的借款合同中，明确了借款用途是“转贷”，而且在保证人的保证合同或保证条款中也明确是对上述的“转货”提供保证，那么，保证人对“以贷还货”是知情的，且明示对此提供担保，当然不足以构成其抗辩理由。但是如果借货双方隐瞒借款合同的性质和用途并不知情，借款人与银行故意隐瞒借款人的资金和财务状况，妨碍了保证人对借款人的监督，加大了保证人的担保风险，甚至是将现实存在的债务转嫁给保证人，保证人的利益就受到损害。这有悖于商品交易中的诚实信用原则和公平原则，保证人以此作抗辩理由不足为奇。当然，我们也应看到，有些情形下保证人对此事是知情的，只是在要求其承担保证责任时，保证人就以上述欺诈理由为借口企图逃避责任。如何使审理更公正，确实是一个相当大的难题。

我们在认定保证人责任时，应该区别不同的情况：（1）前后两份借款合同的保证人系同一人时，即使没有依据证明保证人明知以货还货，根据《贷款通则》对借款人的条件第2点规定，保证人应对借款人的情况有审查义务，故一般应认定该保证人对以贷还货应当明知。借款行为发生在《担保法》实施前，适用最高人民法院《关于经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条，保证人承担连带赔偿责任。借款行为发生在《担保法》实施后，适用《担保法》第5条，保证人有过错的，承担相应的民事责任。（2）前后两份借款合同的保证人不是同一人时，关键应分清保证人对以贷还货是否明知或应当明知，保证人如能证明自己不明知或不应当明知，可免除保证责任，否则，则应承担民事责任。以货还货借款保证合同在实践中的认定，笔者以为证据取得是一个最大的难题，商业银行应该抓住这一关口，结果就有可能朝着有益于银行利益的方向走去。因为民事经济诉讼，实行“谁主张谁举证”的原则，保证人主张银行与借款人通谋骗取担保，或者银行采用欺诈手段使得保证人在违背真实意思表示的情况下提供保证，就必须证明银行与企业之间存在串通合谋，或者银行有欺诈行为。而这些事实是很难证明的。首先，大量的原始凭证、原始材料掌握在银行手中，如果银行拒绝提供，保证人是难以取得的；其次，在这类案件中，银行虽然主要针对保证人，但往往对借款人也一并起诉，借款人对款项去向虽然心知肚明，且一般与保证人关系密切，但是，由于银行与借款人之间的以贷还货协议往往是私下约定，借款人一方面提不出强有力的证据说明双方恶意串通；

另一方面借款人也不一定愿意作证双方串通转嫁债务。我们也应看到，在处理这类案件当中，法官的自由裁量权是比较大的，如果法院应保证人的申请，依其职权深入到借贷双方处调查，银行工作人员虽无权拒绝，但在实际操作中，也以贷还贷借款保证合同中，借款用途对保证效力的影响主要是表现为，保证人以此来进行抗辩，认为是双方当事人合谋欺骗他提供保证，从而要求免除保证责任。借款用途是借款合同的必备条款，在借款保证合同中，没有规定借款用途的很少。借款用途一般是规定为“流动资金贷款”。如果借款保证合同、贷款借据规定的用途均为流动资金贷款，相对于保证人的抗辩而言，银行应利用“流动资金贷款”这个范围广泛非特定化的概念，通过模糊的概念并配合巧妙的帐面安排，尽量大努力使法官认定不属于借新还旧、以贷还贷。但是，实践中如果贷款借据用途只填写流动资金贷款，银行容易失去对借款人的控制和监督，产生资金风险，所以，虽然借款保证合同上规定是流动资金贷款，银行却通常通过贷款借据规定的具体用途，将借款保证合同规定的流动资金用途特定化，比如说在借据上注明用途是组织出口资源。一旦借款用途特定化，保证人就可以主张借款合同规定的贷款用途与实际不符，并依此作为抗辩理由，认为银行与借款人合谋欺诈，骗取保证人提供担保。这种情形的抗辩理由被法院采纳的可能性较大。

实践中以贷还贷的情形是大量存在于信贷领域里的，虽然纠纷的处理结果因个案而有区别，但总的来讲，给商业银行的资产带来较大风险，即使在事后多做一些工作，或者能起到规避的作用，但毕竟较欠稳妥。所以，笔者以为，商业银行减少逾期贷款数目决不能以盲目增加风险为代价，更加要警惕保证 人的“恶意”抗辩——明知以贷还贷，因不愿承担责任而找借口抗辩。所以，在办理以贷还贷业务时一定要十分慎重。银行应加强贷后对借款人的监督，对逾期贷款及时通过法律手段追诉，或者积极参与到借款人的破产程序之中，尽量使可能的损失的减少，而不是寄希望于“转嫁”风险给保证人，这样的做法是有悖于商业银行经营的安全性目标的。

江苏常州常信律师事务所

储 静

二000年五月二十日

第二篇：以贷还贷纠纷民事上诉状

民事上诉状

上诉人xx县xx农村信用合作社。住所地：xx县xx镇xx村。

法定代表人马xx，主任。

被上诉人xx县xx镇xxx村民委员会。

法定代表人戴xx，村党支部书记兼村委会主任。

被上诉人牛xx，男，195x年9月28日出生，汉族，农民，住xx县xx镇xxx村。

被上诉人王xx，男，196x年12月22日出生，汉族，农民，住xx县xx镇xxx村。

被上诉人戴xx，男，196x年3月6日出生，汉族，农民，住xx县xx镇xxx村。

被上诉人刘xx，男，194x年8月22日出生，汉族，农民，住xx县xx镇xxx村。

被上诉人马广x，男，195x年12月18日出生，汉族，农民，住xx县xx镇xxx村。

被上诉人温x，男，195x年12月5日出生，汉族，农民，住xx县xx镇xxx村。

被上诉人马xx，男，194x年12月30日出生，汉族，农民，住xx县xx镇xxx村。

上诉请求：

1、依法撤销（2004）x民初字第105号民事判决书；

2、依法改判或者发回xx县人民法院重新审理；

3、本案一切诉讼费用由二被上诉人承担。

事实与理由：

上诉人不服xx县人民法院（2004）x民初字第165号民事判决书，现提起上诉，具体上诉事实和理由如下：

一、一审法院判决认定事实错误

牛松定等七被上诉人辩称，其只是证明人，而非担保人，但其七人在借款合同上保证人处签章，这一事实已足以认定七人为本案担保人。在无证据支持和信用社不予认可的情况下，仅仅凭七人陈述，就作出以贷还贷的认定，与民事证据规则并不符合。

一审法院引用债权人与债务人串通骗取保证人保证的条款，本案的事实是，牛松定等七被上诉人均属时任和现任村干部，信用社假如要与村委会串通，势必要通过村干部也即牛松定等七被上诉人进行，即使本案属于以贷还贷，七人亲自参与合同签订，不可能对所谓的借款用途不知，不存在所谓的信用社欺诈！

二、一审判决判决理由错误且与判决结果互相矛盾

一审法院通过所谓的以贷还贷认定，从而得出双方签订的借款合同属于“以合法形式掩盖非法目的”的无效民事行为！对于以贷还贷行为，从最高人民法院、河南省高级人民法院到xxx市中级人民法院，从司法解释、最高院和省高院及其他法院众多判例，均不认定以贷还贷违法，不知道xx县人民法院从何处得出“以合法形式掩盖非法目的”的结论！一审法院在认定合同无效的情况下，作出的判决结果却也与合同有效时的判决结果毫无二致，令人百思不得其解。

三、一审法院判决适用法律错误

由于一审法院认定事实错误，判决理由错误且与判决结果互相矛盾，从而很自然地适用法律错误！

综上所述，一审法院判决认定事实错误、判决理由错误且与判决结果互相矛盾、适用法律错误，依法应当予以撤销！

此致

xxx市中级人民法院

上诉人xx县xx农村信用合作社

二○○四年x月二十五日

河南省平顶山市城市信用社·张要伟

第三篇：以贷还贷中保证人责任承担与免除

“以贷还贷”中保证人的责任承担与免除

案情

2007年8月29日，吴某由曹某、阚某提供保证担保，从某农村信用合作社（以下简称农信社）借款5万元，用于扩大养殖规模，约定还款时间为2008 年4月26日。合同到期后，吴某因经营不善致无力付还借款本息，保证人曹某、阚某亦未履行保证责任。2008年4月28日，吴某又从农信社借款5万元，借 款用途为借新还旧，借款期限自2008年4月28日至2009年2月26日。同日，农信社与吴某、葛某、陈某签订最高额保证合同，约定由葛某、陈某对吴某自2008年4月28日起至2009年2月26日止在农信社办理约定的各类业务实际形成的债权最高余额折合人民币5万元提供担保；保证方式为连带责任保 证。

借款合同订立当日，吴某在农信社的要求下，以借款人的身份分别在农信社提供的上述合同及借款凭证上签名，用新贷偿还了2008年4月26日到期的借款 5万元。2009年2月26日，新的借款合同到期后，吴某未按约定偿还借款本金5万元及利息，葛某、陈某亦未履行保证义务，农信社经催要未果，诉至法院，要求吴某付还借款本金5万元及利息，葛某、陈某承担连带保证责任。

审理

本案争议的焦点是：被告葛某、陈某是否知道2008年4月28日的借款用于偿还旧贷，其责任应如何承担。

法院经审理认为，农信社与葛某、陈某签订的最高额保证合同虽系双方当事人的真实意思表示，但农信社未明示借款的实际用途。农信社主张订立合同前保证人知道这笔贷款的用途是以贷还贷，但两保证人予以否认，农信社未提供保证人知道或者应当知道以贷还贷的证据，保证人葛某、陈某对此事实真相亦不存在知道或者 应当知道的情形，且旧贷的保证人也不是葛某、陈某，故根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款“主合同当事 人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的除外，保证人不承担民事责任”的规定，葛某、陈某对此不承担保证责任。因此，农信社要求葛某、陈某 承担保证责任的诉讼请求，理由不当，不予支持。法院驳回了农信社要求葛某、陈某承担保证责任的诉讼请求。

评析 “以贷还贷”，在借款合同纠纷案件中已是一个普遍现象，特别是在农村信用合作社的贷款中屡见不鲜。“以贷还贷”又称借新还旧，是指金融机构对已经到期或逾期的贷款，采用与借款人签订新的借款合同的方式，用新发放的贷款清偿陈欠贷款的行为。

在“以贷还贷”合同中，保证人如何承担保证责任？在审判实践中，应分以下几种情况予以认定：

（一）如果保证人对于主合同系“以贷还贷”的事实是明知的，则保证合同有效，保证人应当承担保证责任。

（二）保证人对主合同系“以贷还贷”并不知情，且该保证人不是前一份借款合同的保证人。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解 释》第三十九条第一款作出了规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的除外，保证人不承担民事责任。

（三）保证人对主合同系“以贷还贷”并不知情，但旧贷与新贷的保证人为同一人的，保证人应对新贷承担保证责任。这是因为用新贷偿还旧贷后，致使原来的 借款合同履行完毕，从而消灭了保证人对旧贷的保证责任，由保证人承担新贷的保证责任，实质上并没有加重保证人的风险责任，这显然是公平的。因此无论保证人是否知道或应当知道“以贷还贷”的事实，均应对新贷承担保证责任。本案中，葛某、陈某为吴某的提供担保的意思表示是真实的，但农信社既不能证明两名保证人知道或应当知道以贷还贷的事实，葛某与陈某又不是前一个借款合同的保证人。农信社作为借款合同的债权人，以隐瞒借款真实用途的方法使葛某、陈某在违背其真实意思的情况下，为吴某以贷还贷提供担保，意欲将原来由他人担 保的一笔到期无法偿还的债务转嫁到葛某、陈某身上，恶意加重了他们的保证责任，这一行为严重损害了保证人的合法权益。法院依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，判决免除葛某、陈某的保证责任是正确的。

第四篇：以贷还贷中保证人的责任承担的若干问题

案情：中国A银行股份有限公司（下称“A银行”）与广州市B实业有限公司（下称“B公司”）于2003年12月19日签订了《保证合同》，约定B公司为广东C通讯服务有限公司（下称“C公司”）履行（2003）年商流字第108号《人民币资金借款合同》项下义务提供连带责任保证。借款合同第二条“借款用途”约定：C公司借款将用于偿还（2002）年商流字第104号《人民币资金借款合同》项下借款人所欠贷款人债务。但《保证合同》中未明确约定借款用途。《保证合同》由D公证处出具了（2003）证内经字第1100717号公证书。2005年1月6日，C公司未履行还款义务，在A银行申请下，D公证处出具了（2005）穗证内经字第1167号《执行证书》对原告采取了强制执行。

2005年4月28日，B公司向广州市中级人民法院（下称“广州中院”）提起民事诉讼，要求免除其在《保证合同》中的全部保证责任。B公司认为在签订《保证合同》当时，A银行及C公司均没有向其提供《借款合同》的合同文本，也没有向其说明借款的具体用途。直到2005年2月2日，C公司才将《借款合同》交给B公司时，原告才发现《借款合同》中约定的借款用途为“用于偿还（2002）年商流字104号合同项下借款人所欠贷款人债务”。原告认为，由于其不是旧贷的保证人，而且对新贷的用途不知情，根据《担保法》及相关司法解释，请求免除其在《保证合同》中的全部保证责任。

B公司不服，于2005年8月29日，以“原告未能获悉借款用途不是主观过失”、“一审法院作出‘原告应当知道贷新还旧’的推理不成立”为由向广东省高级人民法院（下称“广东高院”）提起上诉。请求撤销广州中院的一审判决并改判免除原告在《保证合同》中的全部保证责任。并向广东省中级人民法院提交了“法定代表人于2003年12月19日参加上市辅导培训的情况说明”、法定代表人工作日记等证据以证明其法定代表人没有前往公证处办理公证手续。二审法院查明事实后，作出了维持原判的判决。

评析：纵观本案，争议的焦点在于保证人对债务人向银行借款的用途是以贷还贷是否属于《担保法》司法解释39条的规定中的“应当知道”的情形。结合本案、相关法律法规及法学知识，笔者拟从以下三个方面进行评析：

一、关于以贷还贷

（一）什么是以贷还贷？

所谓“以贷还贷”是指借款合同到期后，贷款人与借款人经协商一致重新签订一份新的借款合同，借款人用根据新借款合同所借得的款项归还已到期借款合同所欠的借款的一种行为。

（二）以贷还贷的性质

以贷还贷在性质上属于债务的一种清偿方式，借款人用后一份借款合同所借得的款项归还前一份借款合同所借款项。在这个过程中涉及两份借款合同，前后两份借款合同互相独立，不存在主从关系，各自构成独立的法律关系。前后两份借款合同的区别在于借款用途的不用，前一份借款合同的借款可用于任何合法的用途，而后一份借款合同的借款用于清偿前一份借款合同借款人所欠贷款人的款项。

（三）对以贷还贷的认定

以贷还贷属于民事行为，而一个民事行为包含两方面的内容，一个是客观行为，另一个是产生法效的意思表示。因而，认定是否以贷还贷，不仅要查明客观上借款人有将新贷还旧贷的行为，而且，还应当查明金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络。两者应当缺一不可。从司法实践看，借款人以新还旧贷款的行为较为明显，查证起来也比较简单，一般争议不大。但要证明金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同意思表示，却并不容易。因为，意思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下，很难证明。像本案中金融机构与借款人在借款合同上写明是以贷还贷的，查证起来当然没有问题。但在中国人民银行《关于印发<不良贷款认定暂行办法>的通知》发布前，由于理论及实践中对借新还旧的效力存在疑问。贷款银行为逃避人民银行的监管，往往均不在借款合同中明确借新还旧的内容。

担保法的起草人之一的曹士兵法官在《经济审判指导与参考》中指出，在没有证据证明共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据从实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同的意思表示：一是款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的，二是借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出，下午归还），三是新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还贷款的。金融机构与借款人之间以贷还贷的共同意思表示是以贷还贷成立的必要条件，因此，要避免简单将以下两种情况作为以贷还贷处理：一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷款的，二是金融机构单方面决定扣收借款人的借款还贷的。如果无法查明金融机构与借款人之间以贷还贷的共同意思表示，又不能进行推定的，不能作以贷还贷处理。

（四）关于以贷还贷的效力

以贷还贷行为的效力问题是金融机构和借款人普遍关心的问题，因为它不仅影响到主合同的效力，还影响到对以贷还贷的担保合同的效力。现行法律、行政法规对以贷还贷没有做明确的限制。以贷还贷的这种情况，中国人民银行有意见认为，以贷还贷是流动资金使用方式之一。在现实生活中这种以贷还贷的情况也是大量存在的。尽管目前有些人认为以贷还贷，有规避国家关于贷款规模限制的可能，与《贷款通则》精神相违背。但即使我们认定以贷还贷是违反相关规定的，根据最高法院曾作过的“关于违章放贷的，可由主管部门处罚，但一般不认定合同无效”的解释。在审判实践中，一般也不认定合同无效，主要的理由是，采取以贷还贷这种形式展期是借贷双方的真实意思表示，其目的是合法的，并不能因形式违法，违反了一般性禁止规定而认定合同无效。

随着2000年9月25日及29日中国人民银行《关于印发<不良贷款认定暂行办法>的通知》及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的颁布，从银行业主管部门及最高司法机关的权威角度对借新还旧合同的法律效力问题作出了肯定性的意见。

（五）以贷还贷的分类

1、从银行贷款分类角度

中国人民银行《不良贷款认定暂行办法》第九条规定：“贷款到期（含展期后到期）后未归还，又重新贷款用于归还部分或全部原贷款的，应依据借款人的实际还款能力认定不良贷款。对同时满足下列四项条件的，应列为正常贷款：

（一）借款人生产经营活动正常，能按时支付利息；

（二）重新办理了贷款手续；

（三）贷款担保有效；

（四）属于周转性贷款。”

根据人民银行的上述规定，可以将以贷还贷贷款分为正常类以贷还贷贷款和不良类以贷还贷贷款。

（1）正常类以贷还贷贷款：满足人民银行《不良贷款认定暂行办法》第九条四项条件的为正常类以贷还贷贷款。该类型的贷款与其他贷款没有区别，是正常经营中的企业为满足日常生产经营以资金周转的需要而办理的贷款。从经济学角度，任何投资项目都存在回收期，回收期短的，企业可以更快实现投资的回收从而归还向银行的借款，回收期长的，便需要更长的时间才能回收投资，归还银行。而银行的贷款期限与投资项目的回收期往往存在不匹配的情形，如果借款已到期，但投资回收期却未到，则企业便无法通过回收该投资及时归还银行贷款。在该种情形下，企

3业有以下几种途径可以选择：一为另行筹措资金归还银行，然后再向银行申请贷款，但这种情况只适用于企业存在相应金额的闲余资金的情形，如果企业没有闲余资金或闲余资金不足以归还该笔贷款时，这种方案便无法成功操作，该笔贷款便可能面临逾期的风险，贷款逾期后，如果企业仍不得筹集到相应资金，则可能面临诉讼的危险；第二种途径是，银行与企业进行协商，将贷款期限延长，但按人民银行的规定贷款展期只能一次，并且展期期限不得超过原期限的二分之一；第三种途径是企业向银行申请一笔新贷款，用该贷款的资金归还原贷款，企业无需动用自身内部的资金，便可继续使用原来借款合同项下的资金（当然从法律性质上该资金已属于新贷款合同项下的资金），并且又可以有效解决前笔贷款逾期的问题。而这种途径下的贷款用途虽然约定为借新还旧，但实际上其资金是用于企业的正常周转。相对而言，第三种途径显然能更好地满足企业需求，又更符合经济规律。

（2）不良类以贷还贷贷款，又可以分为两类：一为借款企业生产经营正常不良类以贷还贷贷款：该类贷款借款企业生产经营正常，能按时支付利息，只是由于未严格按到程序进行操作，因此，不能认定为正常类的以贷还贷贷款；另一种是借款企业生产经营不正常的不良类以贷还贷贷款。

从上述分类中，只有借款企业生产经营不正常的不良类以贷还贷贷款才属于保证人需承担更大担保风险的以贷还贷贷款。其他两类以贷还贷贷款保证人承担保证责任的风险与其他正常类贷款并无二致。

2、从担保法司法解释的规定角度

担保法司法解释第39条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。”

根据担保法司法解释的上述规定，可以将以贷还贷分为新旧贷保证人一致的以贷还贷，及新旧贷保证人不一致的以贷还贷：

（1）新旧贷保证人一致的以贷还贷：是指新借款合同的保证人同时也是旧借款合同的保证人的情形。在该种情形下保证人保证责任不能因为以贷还贷而免除。应当注意的是，新旧贷保证人是否一致是依各个具体的保证人进行判断，并不要求新旧贷所有的保证人都一致。如旧的借款合同由A、B、C三人提供保证，新借款合同由C、D保证，则相对保证人C而言，属于新旧贷保证

4人一致的情形，C的保证责任不能因此而免除。而D则属于新旧贷保证人不一致的情形，D的保证责任可以因此而免除。

在这种情形下，新的保证人是否知道或应当知道以贷还贷对其保证责任的承担不发生影响。

（2）新旧贷保证人不一致的以贷还贷

新旧贷保证人不一致的以贷还贷又可分为两类：一为新保证人知悉或应当知悉以贷还贷的新旧保证人不一致的以贷还贷，此时，新保证人也不能以以贷还贷为由主张不承担保证责任；第二种为新保证人不知悉也不应当知悉以贷还贷的新旧保证人不一致的以贷还贷，此时，保证人可以以贷还贷为由主张不承担保证责任。

在本案中，B公司并未对C公司旧的贷款提供保证，对此，双方并无争议。问题的关键在于本案中的以贷还贷是属于B公司知悉或应当知悉以贷还贷的情形，还是属于B公司不知悉也不应当知悉以贷还贷的情形？

一、二审均是围绕这一焦点进行调查和辩论的。

在本案中，《保证合同》并未直接体现以贷还贷的内容，A银行也无直接证据表明B公司知悉以贷还贷的借款用途。但是，在《保证合同》中有明确被保证的主合同为（2003）年商流字第108号《人民币资金借款合同》。而在该《人民币资金借款合同》第二条“借款用途”中约定：C公司借款将用于偿还（2002）年商流字第104号《人民币资金借款合同》项下借款人所欠贷款人债务。根据这一事实能否推定B公司应当知道借款用途为以贷还贷？

二、关于推定的若干问题

（一）推定的含义及适用后果

1、推定的含义。所谓推定，是指根据某一事实（基础事实）的存在而作出的另一事实（推定事实）存在的假定。

2、适用推定的后果。

（1）适用法律推定的后果是直接免除一方的举证责任，而将举证责任转移给反方当事人。

（2）如不含有法律的推定内容，但事实又确实无法查清的，需要采用事实推定的。则不能免除当事人的举证责任。法官需要在双方充分举证的基础上，判断、推敲，最终得出推理结论。

（二）关于本案相关结论的推定

广州中院经审理认为：本案涉及担保合同的借款合同第二条明确约定，借款的用途是“借新还旧”，而本案担保合同所担保的正是该合同。B公司作为担保人，应当对被担保的主合同进行审查，因此，主合同记载“借新还旧”的内容，可以认定属于最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条中“应当知道”的范畴，根据该条款的规定，B公司不能免责。B公司不服上诉至广东高院，广东高院经审理，维持了一审法院的认定，驳回B公司的上诉。

五、相关建议

（一）司法解释层面的建议

建议根据对以贷还贷经济现象的认知，及银行信贷业务以贷还贷操作程序的变化，明示主合同双方虚构借款用途的要件，对担保法司法解释第39条第一款进行修正：主合同当事人双方虚构借款用途，以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”

（二）银行层面的建议

尽管本案的两审都以金融机构的胜诉告终，但从一审到二审历时数月，也耗费了金融机构较多的人力、物力、财力。在最高人民法院对相关解释进行修正前，为避免类似事件的发生，产生不必要的诉累，特建议相关银行在信贷业务操作中，除在借款合同中明确借款用途为借新还旧外，还应当在保证合同中明确，或在保证合同中增加下述条款：“保证人已阅读本保证合同所担保的借款合同，同意为主债务人在该借款合同项下的义务提供连带责任保证。”

（三）保证人层面的建议

作为担保人更应当充分注意自身行为的法律风险，在作出相应具有法律意义的意思表示前进行必要的调查和研究，妥善保护自身的合法权益：

1、对主债务人的资信情况及履行债务的能力进行调查、研究；

2、对所担保的主债务进行必要的调查、研究，仔细阅读主合同，特别注意阅读主债务人的义务性条款；

3、采取必要的预防性措施，如反担保等。

六、结束语

保证担保作为担保债权实现的方式之一，对促进交易安全，促进社会主义市场经济的发展都具有积极而深远的意义，对于为以贷还贷的借款合同的保证上，要区别对待，既要保护确实不知情的保证人的合法利益，也不能让应当承担 6

保证责任的保证人以“不知道”为接口逃避保证证人，从而损害交易秩序、危害金融安全。

第五篇：车位法律问题

据调查，在诸多的小区业主纠纷中，车位纠纷占相当大的比重，而问题的核心在于车位的产权属性。《物权法》规定“建筑区划内的道路，属于业主共有……建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”

根据上述法律规定，小区车位所有权归全体业主共有包括两个方面：

1.小区车位作为公共建设配套设施，其建造费用已包含在全体业主的购房款中，根据“谁投资、谁受益”的原则，小区车位所有权当属全体业主。

2.从土地使用权角度看，业主办理产权证时，产权证书上如果载明了业主分摊了土地面积，车位所依附的土地使用权归业主所有的，车位所有权应当属于全体业主。

住宅小区建有地下停车场的，其车位权属分三种情形：

1.停车场在小区房屋销售时未按公共建筑面积公摊，停车场建筑的所有权应归开发商所有，开发商有权对业主出售，开发商与业主签订的车位使用权转让合同合法有效。

2.如果开发商在销售小区房屋时已将地下停车场按公共建筑面积分摊给了全体小区业主，该停车场的产权应归全体业主所有，开发商无权与业主签订停车场车位使用权转让协议。如果小区业主需要购买该停车位使用权，只有全体业主有权处分该地下停车场车位的使用权，业主应同业主委员会或经业委员会授权委托的物业公司签订车位使用权转让协议。

3.地下停车场由人防工程改建的，尽管该面积未分摊给全体业主，开发商也无权出售。

我们通常提到“房屋产权证或产权证”，在现行房地产法律规定中，是指“房屋所有权证”。根据《城市房地产管理法》的规定，“房屋是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。”由此可见，独立车库应属法律上的“房屋”，可以办理产权证。

地下停车场整体符合法律上有关“房屋”的规定，可以办理“房屋所有权证”。但停车位由于不具备“房屋”的属性，是否可以办理“房屋所有权证”或者办理“车位所有权证”，目前国家法律、行政法规还没有统一规定。小区停车位能否自由买卖？目前，小区停车位流转遭遇法律空白，无法律规定停车位不准出售，但是车位出售又会加剧停车难，两者存在矛盾。

另一种观点认为，既然车位的所有权归业主所有，任何人无权出售，所谓的车位使用权有偿转让合同应该是租赁合同。

《合同法》规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同有两个特点：1.租赁合同是转移财产使用权的合同，一方将财产的使用权和收益权让渡给另一方。2.租赁合同是有偿合同，受让一方为使用该财产向对方支付一定费用。

车位问题长期存在，而现行法律没有明确的解决办法，我以前就想总结这方面的问题归纳法律意见，收集资料等花了不少时间，希望大家仔细阅读，充分了解，也希望对将来可能的诉讼有所帮助。

一：法律规定

诉讼是解决纠纷的最终合法方式，法官断案是以法律为准绳，事实为基础；法律的规定将影响对事实的需求指向： 《物权法》

2007年10月1日施行

第五十二条 国防资产属于国家所有。

第七十条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。第七十三条 建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。第七十四条 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。《城市房地产管理法》 １９９５年１月１日起施行。

第四十一条 房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。《城市居住区规划设计规范》 1993年建设部颁布 2002年修订 2.0.6 公共服务设施用地（R02）

一般称公建用地，是与居住人口规模相对应配建的、为居民服务和使用的各类设施的用地，应包括建筑基底占地及其所属场院、绿地和配建停车场等。2.0.7道路用地（R03）

居住区道路、小区路、组团路及非公建配建的居民汽车地面停放场地。6.0.3.7 凡国家确定的一、二类人防重点城市均应按国家人防部门的有关规定配建防空地下室，并应遵循平战结合的原则，与城市地下空间规划相结合，统筹安排。将居住区使用部分的面积，按其使用性质纳入配套公建； 6.0.5.2 配建停车场(库)应就近设臵，并宜采用地下或多层车库。11.0.2.5 居住区用地内道路用地面积应按下列规定确定：

(1)按与居住人口规模相对应的同级道路及其以下各级道路计算用地面积，外围道路不计入；

(2)居住区（级）道路，按红线宽度计算；

(3)小区路、组团路，按路面宽度计算。当小区路设有人行便道时，人行便道计入道路用地面积；(4)居民汽车停放场地，按实际占地面积计算；(5)宅间小路不计入道路用地面积。8.0.5.9（已经取消）

8.0.6 居住区内必须配套设臵居民汽车（含通勤车）停车场、停车库，并应符合下列规定；

8.0.6.1 居民汽车停车率不应小于10%;8.0.6.2 居民区内地面停车率（居住区内居民汽车的停车位数量与居住户数的比率）不宜超过10％；

8.0.6.3 居民停车场、库的布臵应方便居民使用，服务半径不宜大于150m;8.0.6.4 居民停车场、库的布臵应留有必要的发展余地。《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》 1995年12月1日施行 第九条公用建筑面积计算原则

凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分。作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积。《苏州市房屋面积计算规则》 2002年9月施行

（二）不分摊共有建筑面积

1、为多幢服务的警卫室、管理用房、设备用房以及作为人防工程的地下室。

2、已出售给产权人独立使用的地下室、车棚、车库等。

3、第一层架空，用于停放车辆或用作公共开放空间部分的建筑面积。

4、地下室内的公共车库、停车场、以及车位等。《物业管理条例》

1993年施行，2007年8月修正

第二十七条 业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分。第五十五条 利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。《人民防空法》 1997年1月1日施行

第四条 人民防空经费由国家和社会共同负担。

中央负担的人民防空经费，列入中央预算；县级以上地方各级人民政府负担的人民防空经费，列入地方各级预算。

有关单位应当按照国家规定负担人民防空费用。

第五条国家对人民防空设施建设按照有关规定给予优惠。

国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。

这么多法律规定看下来，估计大家有点头晕，不要紧，先放一边，后面会慢慢援引分析。二：车位分类

1.规划规定的车位(以下简称“种类一”)。

简单说来，开发商开发商品房，需要向规划局、建设局以文字和图纸形式提交整个小区的规划布臵方案，通过后才能领取规划许可证、施工许可证等。建设部93年颁布的《城市居住区规划设计规范》就对车位有规定，当时规定汽车停车率不低于10%，该规定2002年修订时被取消，但取消不等于没有车位要求，地方各省在审核小区规划图对车位数量配臵还是会有要求，只是各地方要求不一样。这种规划要求的车位表述通常为：每户 X个车位。比如每户0.6个车位，就意味着十户住房有6个车位。

这种车位是行政机关强行要求的，没有达到要求不能开工。那这样的车位所有权（使用权）归谁呢？要看《物权法》 第七十三条 建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。第七十四条 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

“公共场所、公用设施和物业服务用房”包括哪些设施？法律没有明确，（最高法院针对物权法有司法解释的征求意见稿：建筑区划内除道路、绿地以外，已经登记为全体业主共有或者根据其功能应当为业主共同利用的公共健身场所、广场、园林等场所，应当认定为物权法第七十三条所称属于业主共有的“建筑区划内的其他公共场所”。建筑区划内已经登记为全体业主共有或者虽未登记但系为保障业主建筑物区分所有权的行使而修建或者埋设的配套设施，包括围墙、大门、车棚、公共健身设施等，以及公共照明、安保、供电、供水、供热、供气、有线电视设施，应当认定为物权法第七十三条所称属于业主共有的“公用设施”。但该解释只是草案，不具备法律效力），但肯定不包括种类一，因为七十四条明确，“规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”“当事人”一般就是开发商和买房人；如果种类一属于公共场所或公用设施，那就当属于业主的所有权（使用权），开发商是没有权利、业主也没有必要与开发商去“约定”的。

法律这样规定，就允许开发商将车位买卖或出租收益，在买方市场，开发商可能会赠与；而在房产走俏情况下，开发商当然选择出卖或出租。法律规定其实是说：种类一的车位属于开发商，至于如何交给业主使用，就让市场决定吧！2.“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位”（以下简称“种类二”）法律规定种类二由业主共有。但这是否意味着除了种类一开发商所有之外就是种类二，由全体业主共有呢？不尽然，具体看其他种类。

开发商与业主信息不对称，业主一般不会了解哪些是规划规定的车位，那些又是业主共有的车位，开发商会将种类二也销售取利。业主们需要了解规划文件，才心里有数。另外一个现实生活中很突出的问题是：种类二的使用问题。比如香城一期，前一阵我去兜了一圈，发现道路上很多车，这些车辆据说每月都要交超过100元的物业管理费，我不知道费用由物业公司收取后如何分配，但如果全部由物业公司独享，那一期全体业主就吃亏了。

按照物权法规定，既然种类二由全体业主共有，那共有人当然有受益权，停车费全部由物业公司收取显然是不合理的。

当然如果小区全体业主都同意说种类二由部分有车的业主停车使用，全体业主放弃收费权利，物业公司收取的费用全部作为物业管理费，这是全体业主的权利，但做出这样的决定需要业主委员会通过。再者，种类二停车物业管理费苏州实行政府指导价，不会超过100元每月（苏州地方规定大概60）

现实中其实很多种类二的使用费都被物业公司收取，而全体业主分文未得的情形。据我了解，业主如果起诉，法院都是判决业主胜诉。3.开发商独立投资的车位（以下简称“种类三”）

这类比较少，但也有。开发商认为规划规定的车位不能满足全体业主的需求，自行在小区开发车位销售将有利可图，这也不是不允许。种类三既然是开发商独立开发，那当然可以独立销售。但前提是，开发成本（包括土地成本）不应计入房价。

4.人防（种类四）

人防是国防的组成部分，它不属于物权法规定的公共场所或公用设施。从最高法院的司法解释草案看，这个观点与最高法院的观点是一致的，而且我认为以后也不会变化。

建造人防是规划的要求之一，但在规划文件中它不作为停车用途，因此不属于种类一。

那是否属于种类二？回头再看《物权法》规定“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”这个规定该如何理解？人防肯定不属于“道路”，“其他场地”又是指什么场地？“业主共有”的条件是否及于该“其他场地”？目前没有明令的规定或权威性的判例判定人防属于种类二。如果不属于种类二，那人防的所有或使用权归谁？ 人防的主管行政单位是人防办，但人防办是行政机关，开发商将人防出租或转让的民事合同是否有效由法院决定，人防没有定纷止争的权力，因此其答复有参考价值，但不具决定效力。

北京有案例：开发商将人防使用权转让，受让人将之作为一群民工的居住区，业主起诉开发商，法院判决业主败诉。当然，这个个案对苏州不具法律效力。指导性的规定是<人防法>:“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”

因此，通行的观点是：以人防的成本是否已经纳入房价为标准，来决定使用权人。但成本是个财务问题，业主怎么可能知道开发商的财务账册？开发商在销售商品房前需要到价格管理部门物价局报价审核，报价的申请表中会有具体的成本构成，当然，几乎所有成本都是抛高的，这样才能卖个好价钱。开发商如果清楚这个通行观点，可以回避，抛高其他成本，而不把人防纳入对物价局的报价体系。

上述通行观点仍然只是学理性的，不是审判实践必须遵守，因此还需要做进一步的法律考量：谁投资，谁受益是人防法的规定，人防当然首先是开发商投资，那么就由开发商收益，但开发商如果已经将开发人防的成本纳入房价，受益权是否就当然由全体业主共享？如果我是法官，我会倾向于肯定观点，否则对全体业主不公平。但作为开发商也不是没有抗辩余地：既然谁投资谁受益，那人防是我开发，就有我受益，全体业主通过房价承担了人防开发成本，但并不意味着转移了投资关系，又有什么法律限制我投资人只能收益一次呢？

另外一个问题是，即便开发商有使用受益权，是否可以与土地使用权等同的年限转让？

很多人认为，人防要么出租使用权，要么转让所有权。不动产转让要有权属凭证，人防无疑没有所有权证，况且从《人防法》判断，人防为战事所需，不能转让，因此转让不成立，只能是出租，但合同法明令出租最长期限20年，超过二十年的无效。这个理论同样值得商榷。开发商的观点是：我转让的是使用权。我们知道，住宅商品房所附土地使用年限为70年，无论开发商还是业主，都只能对土地享有使用权而没有所有权。既然国家可以转让土地使用权，为何开发商不能？ 关键：还是要看法院的指导性意见！

上面是对几类车位的分析。以下说一些其他问题： A:无论哪一类车位，物业管理公司都没有所有权，也没有使用权。只有对于车位使用的管理权。

B:如何理解《物权法》规定的“首先满足本小区业主的需要”？这个规定赋予本小区业主的优先权，同时也是对开发商处分车位权利的限制。目前一期业主已经凸现了停车难的问题，这个优先权如何行使对各方利益至观重大。最高人民法院的司法解释草案规定：“第四条 建设单位在没有确保每一户业主在办理房屋入住手续后四年内，能够按照规划文件中有关车位、车库配比的规定，通过购买或者承租等方式取得或者使用一个建筑区划内规划用于停放汽车的车位或者车库的情况下，将其通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人的，应当认定为违反物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”规定的情形。

第五条 建设单位违反物权法第七十四条第一款规定，将建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人，业主请求确认该行为无效的，应予支持。

建设单位应当就其未违反物权法第七十四条第一款规定承担举证责任。” 目前该解释未生效，如果生效，业主可以提起合同无效的诉讼主张。C:车位是否计入公摊面积？

按照《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》和苏州市地方规定，车位不能计入公摊面积。

但现实中有开发商与房管局下面的测绘部门串通一气将车库计入公摊面积，后被业主识破，提起行政诉讼和民事诉讼，最终开发商赔偿的案例。D:团结一致。

开发商也是商人，他们天生追求利益最大化。在法律规定模糊，行政监管乏力，信息不对称，违法成本低的情况下，昧着良心谋取利益的情形比比皆是。作为律师，我也做开发商的法律顾问工作，无论车位、房屋、公共环境等等，如果出现大面积的问题，因为关涉诸多，让一个人就是让全体，让一步就可能让更多步，开发商肯定不会轻易让步。作为三期业主如果开发商违法，我会坚决维权，否则都对不起律师这个行业。拖延时间，然后各个击破是开发商的惯用策略并且屡试不爽。从双方的地位看，业主对信息缺乏了解，且各有工作生活，做出一个统一的决定是非常困难的，开发商本身处于天然的地位优势，我接触的很多维权团体最后都不了了之。因此，维权的群体需要有组织的团结，把前期工作做充分，谋定而后动。

E:验房后才接受交付，签署文件。

交房前，开发商会让业主签署各种文件然后再交付钥匙，百分之95%以上的业主怀着迫切看房的心情都会照做，这样其实可能有损业主自身权利。房屋交付非常非常重要的法律手续，这影响诸多权利义务。到期交收房是合同约定权利，业主在看到房屋后认为满意，才能接受交付，签署各种文件，如果不满意，可以要求开发商整改或者索赔，交房时间要延后。很多开发商针对同一小区，分期约定交房时间也是处于分别处理更有利的目的。

因此，希望大家以后接受交房时首先要仔细验房，发现问题集中商量和开发商谈判比较有利。

F:不要忘了我们三期的车位。

从上面的分类分析可以看出，如果三期或者一期的业主在车位买卖过程中权益受损，那么车位的性质当属于种类二，或者种类四。我在去年和开发商经理通过电话，对于车位如果属于人防，那买卖可能存在的法律问题表示担忧，该经理当即表示：大家都是明白人，关键还要看成本是否纳入房价。可能这位经理是唱的空城计，但能对这个法律问题直指要害，至少说明他们是有准备的。如果车位属于种类二或种类四，转让就是非法的，那属于无权处分，合同无效，时间推移不会对我们业主有不利影响，我个人还是主张拿房后和房屋问题一起解决。

希望这个帖对大家有所帮助，如有不足或疑义，我会修正或答疑补充，让关于车位的这个帖子更加完善。

最后，希望想维权的、有维权计划的、有规划局、建设局、物价局等政府部门朋友的业主能与我联系，大家一起维护自身权益。