中国设立沉默权研究

第一篇：中国设立沉默权研究

内容摘要：沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础所在。本文通过追溯沉默权的历史，论证我国设立沉默权的必要性和可行性，探讨我国设立沉默权制度的模式，保障人权，保障被追诉人的程序权利，实现诉讼中的力量均衡，最终完善我国的司法改革和实现司法公正的目的。

关键词：沉默权必要性可行性模式

对于沉默权，不同的国家有不同的理解，同一国家对它的理解也可能有一个渐进发展演变的过程。是否确认沉默权及是否建立了保障其实现的程序机制，不仅体现出一个国家对实体真实与程序正当、惩罚犯罪与保障人权等相冲突的诉讼价值的选择态度，而且也反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事司法文明进步的程度。我国是否要设立沉默权，法学理论界众说纷纭。沉默权作为现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，我国理应设立沉默权。

一、沉默权的历史

沉默权（PrivilegeofSilence）起源于英国习惯法中古老的格言：“人无义务控告自己”。其最早可以上溯至英国的12世纪早期，当时英国教会法院实行纠问式诉讼，法官有权依照教会法的规定定罪，要求被告人忠实地回答法官的提问并作承认犯罪的宣誓，否则将对其定罪判刑。在这种诉讼模式下，被告人为了维护自身的利益，与教会法院展开了激烈的斗争。世俗法院出于自身利益的考虑，也对教会法院推行承认犯罪的宣誓程序进行抵制。1568年普通上诉法院首席大法官戴尔第一次以反对教会法庭进行纠问宣誓为由，为一名被迫宣誓者签发了人身保护令。戴尔的这种做法，后来被演绎为一句名言“任何人都不得强迫提供反对自己的证据”。

法律上对沉默权的确认，则产生于17世纪英国普通法的支持者们反对教会法庭和王权专制、争取宪法和宗教自由的斗争中，最典型的案件是1639年发生的约翰？李尔本案件。1639年，在约翰？李尔本贩运煽动性书籍案中，英国王室星座法院强迫约翰？李尔本宣誓作证，被约翰？李尔本拒绝，约翰？李尔本否认犯罪并拒绝回答可能导致其自我归罪的讯问，他说：“任何人都不得发誓折磨自己的良心来回答那些使自己陷入刑事追诉的提问，哪怕即使装模作样也不行。”星座法院遂以拒绝宣誓为由判处约翰？李尔本藐视法庭罪，将其监禁并施以处罚。约翰？李尔本不服，上诉至议会，1640年约翰？李尔本到议会呼吁立法确立反对强迫自证其罪规则，1641年议会最终裁决星座法院这一做法违法，通过了反对强迫自证其罪的法律条文：“除非你愿意，你完全可以不说话，因为你所说的一切都将在法庭上用作证据。”禁止在刑事案件中使用纠问宣誓。沉默权在英国开始形成雏形。之后1688年英国国王詹姆士二世诉七主教案标志着沉默权在英国已完全确立。1898年英国在其《刑事证据法》中明确规定被告人享有沉默权是英国刑事法律的重要原则之一。

美国最早移植了沉默权制度。1789年美国宪法修正案第5条明确规定了反对自我归罪的原则，使之上升为宪法保障，适用于审判阶段。20世纪30年代美国联邦最高法院通过排除以刑讯逼供等非法手段获取证据的规则，使反对自证其罪规则扩大适用到侦查阶段；1966年在米兰达诉亚利桑纳州案中，这一规则进一步解释为《米兰达忠告规则》，任何政府机构都不得强迫任何人自证其罪。沉默权制度进一步完善。

但20世纪70年代后，由于集团犯罪、恐怖主义犯罪等新型犯罪的出现，西方国家意识到了沉默权的缺陷，开始对沉默权做出限制。其中以英国最为典型代表，英国为打击恐怖主义，1988年政府通过了适用于北爱尔兰地区的《刑事证据法令》，对沉默权的适用范围做出了重大限制：

1、如果嫌疑人在警察审讯时不回答警察的提问，而所提问的问题又被嫌疑人在法庭上拿来替自己辩护时（即伏兵辩护）；

2、如果被告人在审判过程中拒绝作证；

3、如果在嫌疑人身上或住处发现与犯罪有关的物品或痕迹，而嫌疑人不肯解释其原因时；

4、如果嫌疑人被发现在犯罪现场或附近，而他又不能解释原因时；？-法庭都可以据此而做出对嫌疑人、被告人不利的推断。1993年该法令适用范围扩大到英格兰和威尔士，此后1994年11月适用于英国全境的《刑事司法和公共秩序法》照搬了《刑事证据法令》中限制沉默权的4条规定。

尽管如此，沉默权仍以其对司法公正的积极意义，成为一种势不可当的潮流，为各国所接受。二战后世界绝大多数国家确立沉默权制度，而且其精神也被联合国和有关国际组织的文件所确认。联合国大会1948年通过的《世界人权宣言》、1966年通过的《公民权利和政治权利公约》等都有沉默权的规定。1985年11月29日联合国大会通过《联合国少年司法最低限度标准规则》（即北京规则）宣告：根据正当法律程序，保持沉默的权利是“公平合理审判”所应包括的基本保障之一。1994年世界刑法学协会第15届大会《关于刑事诉讼中的人权问题的建议》第16条规定：“被告人有权保持沉默，并且从警察和司法机关进行首次讯问即有权知悉受控的内容。”

沉默权的实行对保障司法公正具有两个最显著的作用：一是有效的防止了各国执法者滥用暴力刑讯逼供的现象，有效地保障了犯罪嫌疑人、被告人的人身健康和人格尊严；二是最大限度地实现了诉讼双方的地位平等，最大限度地抑制了冤假错案可能的发生。

借鉴西方国家，笔者认为我国设立的沉默权内容主要含义应有四项：一是被追诉人没有义务向追诉机关或法庭提供任何可能使自己处于不利境地的陈述或者其他证据，追诉一方不得采用任何非人道方法强迫被追诉一方就案件事实作出供述或提供证据；二是被追诉人有权拒绝回答追诉官员的讯问，有权在讯问中保持沉默，追诉方应及时告知被追诉方享有这一权利，并且不得因为被追诉方行使这一权利而作出对其不利的推论；三是被追诉方有权在意识到自己行为后果的情况下作出有利或不利于自己的陈述，这种陈述必须是出于其真实意愿，法庭不得将被追诉方非出于自愿而作的陈述作为定案根据；四是被追诉方有权在追诉过程中获得法律帮助，追诉方负有保障被追诉方这一权利实现的责任。简言之，沉默权的核心内容实质上是赋予犯罪嫌疑人、被告人两项权利：第一，犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；第二，犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述包括是否作出不利于己的陈述享有选择权。

二、中国设立沉默权的必要性

（一）设立沉默权是中国融入国际社会，享有国际权利，承担国际义务的需要。

法律作为上层建筑，最终取决于经济。随着世界经济全球化和一体化的发展趋势，尤其是我国加入WTO后，中国融入国际社会的步伐大大加快，中国与国际社会联系的日益密切，作为上层建筑的法律必须与国际接轨，遵守国际规则，遵循国际惯例，加强与他国法律的沟通。沉默权在刑事诉讼领域的积极作用是多数法治化国家的共识，我国要建设社会主义法治国家，理应设立沉默权。

同时，设立沉默权也是我国承担国际义务、遵守国际条约的客观要求。我国已经加入了1948年的《世界人权宣言》、1966年的《公民权利和政治权利国际公约》、1984年的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、1985年的《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）、1989年的《儿童权利公约》等国际公约，这些公约均对沉默权作出了义务性规定。按照国际惯例，国际条约一旦对缔约国生效，缔约国就有义务在其国内保证国际条约的执行。而中国政府在1990年对联合国禁止酷刑委员会所表明的态度是：“在中国法律制度下，中国所缔结或参加的国际条约会经过立法机关的批准程序或国务院的通过程序。条约一旦对中国有效，在中国便有法律效力，中国便有义务去施行该条约。”这一声明虽然是针对《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》作出的，但实际上这一声明表明了中国对待国际条约的态度，体现出国际法优于国内法的原则适用于我国已加入的国际公约，即我国正式承诺遵守的国际刑事诉讼准则可直接适用于中国。如果国内法与之相矛盾，则应以国际条约优先，遵循国际刑事诉讼准则。

（二）设立沉默权是现代公正刑事诉讼制度的必然要求。

现代公正刑事诉讼制度要求建立公正性的诉讼模式，公正性的诉讼模式是以控辩双方的对抗作为诉讼体制的基本构成，控方发动进攻，辩方组织防守，在案件未有定论之前，被控者仍应以无罪者的身份对待。这种诉讼模式必然要求被告为自我保护作出必要的防御，而沉默是众多防御手段中最基础的一项，沉默权可以加强被控者抗衡和防御力量，使刑事诉讼中诉讼双方地位平等，力量均衡。从另一个角度来讲，沉默权作为犯罪嫌疑人、被告人是否真正享有辩护权的基础，其设立与否反映了刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权保障状况和诉讼民主进步程度。因此，设立沉默权是依法治国的必然要求，是进一步促进我国刑事诉讼民主和公正的需要。

（三）设立沉默权是保障公民宪法权利，抑制传统诉讼模式弊端，保障人权，实现司法公正的客观要求。

古罗马法中有句格言：“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪。”而我国传统的诉讼模式，由于历史和传统的因素，一贯强调“惩罚犯罪”的实体公正，把“违法必究”、“有罪必罚”作为刑事司法中绝对优先的目标，诉讼程序的设计都是为了方便公安司法机关有效地查明真相，及时惩罚犯罪，程序成了单纯为“惩罚犯罪”服务的工具。这样在司法实践中必然产生两个恶果：一是忽视公民权利的保障，使宪法赋予公民的权利成为“空头支票”；二是纵容司法人员滥用暴力和刑讯逼供，滋生和鼓励“目的正当，不顾程序”执法观念横行。我国宪法明确规定公民享有“言论自由”、公民的“人身自由”、“人格尊严”不受侵犯，2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”明确写入宪法，但受传统诉讼模式的影响，个人孱弱的力量同强大的国家机关权力相比，不均衡的力量和不平等的地位使其往往处于孤立无助状态，作为最低限度抵御国家权力进攻的沉默权，如果犯罪嫌疑人、被告人不享有，则意味着一个人只要涉嫌犯罪受到追究，其在诉讼过程中就有义务协助侦查起诉机关查明“自己的罪行”。我国刑事诉讼法第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”的义务性规定是这种状况的突出表现。在这种诉讼模式下，侦查起诉机关收集证据、证明犯罪事实的责任就会在相当程度上转移到受追诉人的身上，要求其“自证其罪”，而这与我国刑事实体法所确定的基本原则是相抵触的。因此，设立沉默权有助于改善犯罪嫌疑人、被告人在传统诉讼模式中的境遇，有助于减少司法专横现象，使宪法规定的“人权”、“言论自由”、“人身自由”、“人格尊严”的权利得到进一步落实，从而促进我国诉讼制度走向民主化、法治化，遵从惩罚犯罪与保障人权并重，克服传统诉讼模式弊端，最终实现司法公正的目标。

（四）设立沉默权是维护国家法制统一，协调中国大陆地区刑事法律与港澳地区有关法律法规的需要。

我国以一国两制，成功的收回了香港和澳门的国家主权，但港澳地区仍保持原有的法律制度不变，香港、澳门的刑事法律对沉默权有着不同程度的规定和体现。我国设立沉默权有助于协调中国大陆地区与港澳地区法律的冲突，并最终有助于维护国家法制的统一完整，共同实现打击犯罪和保障人权的刑事法律任务。

三、中国设立沉默权制度的可行性

（一）中国已具有设立沉默权的法律基础。

早在抗日战争时期，《晋冀鲁豫边区太岳区暂行司法制度》规定：“绝对禁止跪拜、打骂以及非刑拷打、强迫供述的方法„„”这可以说是中国沉默权最早的萌芽，可惜后来并没有得到延续和发展。

改革开放20多年来，中国的法制建设事业有了重大进步。首先，我国法治环境较以往有了很大改善，“依法治国”已被写入宪法，1999年宪法修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。我国已将“依法治国”确立为治国安邦的战略目标。自1979年公布新中国第一部《刑法》后，在官学两方面的努力下，我国已建成了一个包括宪法、立法法、刑法、民法、经济法、行政法、社会保障法以及相应的诉讼程序法、有关组织法、国家赔偿法等在内的庞大完备的法律体系，并不断对这个法律体系加以修订完善和改进，仅1997年至2002年五年间我国全国人大常委会就审议通过了109件法律.其次，宪法和法律的有关规定为沉默权的设立和实现提供了有力支持。突出表现在：《宪法》第35条规定保障公民的言论自由，它既包括公民有发表言论的自由，也包括公民有不说话的自由；《刑事诉讼法》第43条有严禁刑讯逼供的规定，第46条又有重证据、重调查研究、不轻信口供的规定；《刑法》中规定有刑讯逼供罪；《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条在口供问题上确立了违法证据排除规则。这些规定为设立沉默权提供了一项基本保证。

（二）中国已具备了设立沉默权的社会条件。

我国正在建设的社会主义市场经济为沉默权地确立和发展提供了社会经济条件。在市场经济条件下，作为独立利益主体的商品生产者，要求在经济活动中具有独立的人格和平等的地位，这种要求在法律关系上的表现就是要求建立权利本位的法律机制，要求法律确认市场主体相应的权利和平等的地位；公民民主意识的增强、法治观念的提高，要求法律确认的公民的各项权利得到保障不受侵犯，这些权利不仅包括公民基本的人身权利、财产权利及政治权利，而且还包括公民诉讼过程中的各项权利。而诉讼权利中的沉默权是赋予公民同国家权力进行理性对抗的最低防御手段，也是公民在法律面前人人平等的具体体现。

应当看到，中国20多年来由计划经济向市场经济的转化过程中，传统的道德意识和价值观念已受到很大的冲击和改变，市场主体的独立性和自主性要求促使人们的权利意识、民主平等意识、自由正义意识在逐渐培养和确立，对人权和法治的追求使越来越多的人们了解并接受诸如沉默权的价值观念，这些都将成为推行沉默权的思想基础。

执法者素质的提高使沉默权的设立成为可能。我国《法官法》、《检察官法》将法官和检察官任职条件中的学历要求为大学本科以上，《人民警察法》将警察学历要求为专科以上，固然学历水平与素质高低并不必然成正比，但不可否认执法队伍文化水平整体的提高却带来执法水平的整体提高。同时我国司法改革的一个成果就是执法人员的诉讼观念发生改变，程序法观念和程序公正意识深入人心，甚至在执法机构内部已经产生了要求设立沉默权的呼声，如在一些地方，公安机关将使用多年的“坦白从宽、抗拒从严”替换为“严格执法、依法行使职权”，突出了程序上的要求，还有被有些学者称为我国沉默权萌芽的辽宁抚顺检察院提出的“零口供”规则.这种改变说明执法者对沉默权的到来已坦然面对并做好了迎接挑战的准备。

还有，我国现在的侦查技术和装备较以往有了很大发展，我国已拥有一批世界级的刑事科学技术研究人员和先进刑事证据研究机构，现代化的侦查技术和设备如DNA合成仪、DNA序列仪、声谱仪、多参数心理测试仪和电镜扫描等已经在许多地方的执法机关使用。这些科学技术和设备的运用，必然会在一定程度上弥补因设立沉默权而丧失口供的证据价值损失。

此外，律师制度的健全完善以及新刑诉对律师提前介入的规定，使沉默权的设立具有了可操作性和现实保障性。

四、中国设立沉默权模式的探讨

沉默权是在西方国家诞生并成长成熟完善起来的，我国法律对沉默权的设立实质上是对西方先进法律制度的引进和移植。我们在吸收引进时，必须根据我国的国情有选择的吸收消化借鉴，设立具有中国特色的沉默权制度，不能全盘移植，防止出现“逾淮成枳”现象。

在我国当前的司法环境下设立的沉默权，首先应明确这需要一个相当长的过程，需要一个不断发展和完善的过程，不能期望一蹴而就；其次我国设立沉默权至少应遵循以下三原则：一是沉默权立法是确认权利而非限制权利，二是应明确界定沉默权利和陈述义务的界限，三是坚持贯彻在我国已生效国际条约中的最低限度保障国际司法准则。

由此，笔者认为我国设立的沉默权制度，应当包括明示的沉默权、默示的沉默权和沉默权的例外三方面内容。

（一）明示沉默权模式

明示的沉默权就是在有关的法律条文中明确规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中或某一诉讼阶段依法享有沉默权，在有关法律条文中出现“沉默权”字样，通过有关法律条文的具体规定对沉默权予以确认。这种明示的沉默权在有关法律中至少应体现三点具体要求：

1、明确告知规则。这一规则要求执法者执法时必须告知犯罪嫌疑人或被告人依法享有保持沉默的权利，同时应告知其保持沉默的后果和进行供述的效果。执法者只有在履行该规则后，才可以进行下一步的工作。

2、明确讯问时律师在场规则。这一规则要求执法者在讯问过程中，应允许犯罪嫌疑人或被告人的律师在场，使被追诉者能及时获得法律程序上的帮助和救济。这也是保障告知规则内容实现的客观要求。

3、明确违反沉默权后果规则，包括被追诉者的事后救济规则。这一规则要求执法者必须严格按照法律的规定执法，保障被追诉者沉默权的实现和受侵犯后能依法获得救济。这一方面要求有关法律建立对被追诉者切实有效的人身保护机制，防止刑讯逼供、滥用暴力或进行精神强制等现象的发生；另一方面要求法律明确违法证据排除规则，违法证据应依法排除，不能作为定案的证据依据，甚至不能进入诉讼程序。

（二）默示沉默权模式

默示的沉默权是指在有关的法律条文中并不明确出现“沉默权”的字样，但依据立法的原意和宗旨可以推断出其隐含沉默权的内核，法律通过对被追诉者陈述的鼓励机制和保障机制使沉默权得以实现。默示的沉默权应当通过以下两个方面来确立：

1、鼓励犯罪嫌疑人、被告人如实陈述。这主要通过法律完善量刑制度得以实现，对如实供述的犯罪嫌疑人、被告人，真正贯彻落实“坦白从宽”。对主动认罪者，可在法定刑内从宽处理，甚至可以低于法定刑。

2、对特定犯罪建立起诉豁免和证据豁免规则。这一规则主要要求对特定犯罪“法律应尽少促成犯罪团伙之间可能的团结”.所谓起诉豁免是指经许诺豁免的犯罪嫌疑人，在就其涉嫌参与的犯罪行为作证或提供其他资料后，对该人不得再因其证词或提供证据所涉及的犯罪行为提出刑事诉讼，该犯罪嫌疑人因作证或提供证据而被彻底免除刑事责任。所谓证据使用豁免是指被豁免的“证人”所提供的证词或其他资料以及根据这些资料所获得的材料，不得在随后进行的刑事诉讼中用作不利于该证人的证据，但其在经许诺豁免后犯伪证罪除外。我国法律在设立沉默权过程中，应通过建立起诉豁免和证据使用豁免规则，鼓励如实供述和交待同案犯罪行。但这一规则的适用范围不易宽泛，仅适用于如集团犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪等特定刑事案件。

（三）沉默权的例外

沉默权的例外是指在特定情况下或者特定案件中，如果被追诉者要求行使沉默权，法院有权依法做出对其不利的推断。沉默权的例外是对沉默权利限制，因此必须严格掌握，只有在法律有明文规定的情况下才能适用。

对此，笔者认为，我国沉默权的例外应借鉴英美国家的经验，结合我国的现实情况，从我国国情出发主要确立以下几个例外：

1、被追诉者在警察讯问时以享有沉默权为由，不回答提问，而后在法庭上又以此提问为自己辩护的。

2、被追诉者有重大犯罪嫌疑。即在被追诉者身上或住处发现与犯罪有关的物品或痕迹，或者被追诉者被发现在犯罪现场或附近而其拒不说明原因的。

3、具有履行特定职务的人员犯罪的，如公务人员犯罪。

结束语

沉默权，是一个古老的尊重人权的制度，中国要依法治国，就应建立沉默权制度。我国要建立沉默权需要一个很长的过程，要结合国情循序渐进，修改法律有关条文，建立健全和完善有关法律制度。这不仅是我国顺应潮流融入国际社会的客观要求，也是我国司法进步和司法文明的标志，是对我国司法改革乃至法治进程的巨大促进。

参考文献：

1、余定宇《中国人，你有权保持沉默》人民法院出版社2002年6月第1版。

2、孙长永《沉默权制度研究》法律出版社。

3、易延友《沉默的自由》中国政法大学出版社。

4、吕萍李明海《沉默权制度在我国的可行性探讨》《郑州公安管理干部学院学报》2001年第1期。

5、时显群《沉默权的法理思考》《法学研究》2002年第1期。

6、邓林《沉默权的抉择与我国法制建设》《重庆三峡学院学报》2002年第4期。

第二篇：中国设立沉默权研究方法范文

中国设立沉默权研究

乔寿君 刘霞

摘要: 沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础所在。本文通过追溯沉默权的历史，论证我国设立沉默权的必要性和可行性，探讨我国设立沉默权制度的模式，保障人权，保障被追诉人的程序权利，实现诉讼中的力量均衡，最终完善我国的司法改革和实现司法公正的目的。

对于沉默权，不同的国家有不同的理解，同一国家对它的理解也可能有一个渐进发展演变的过程。是否确认沉默权及是否建立了保障其实现的程序机制，不仅体现出一个国家对实体真实与程序正当、惩罚犯罪与保障人权等相冲突的诉讼价值的选择态度，而且也反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事司法文明进步的程度。我国是否要设立沉默权，法学理论界众说纷纭。沉默权作为现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，我国理应设立沉默权。

一、沉默权的历史

沉默权(Privilege of Silence)起源于英国习惯法中古老的格言：“人无义务控告自己”。其最早可以上溯至英国的12世纪早期，当时英国教会法院实行纠问式诉讼，法官有权依照教会法的规定定罪，要求被告人忠实地回答法官的提问并作承认犯罪的宣誓，否则将对其定罪判刑。在这种诉讼模式下，被告人为了维护自身的利益，与教会法院展开了激烈的斗争。世俗法院出于自身利益的考虑，也对教会法院推行承认犯罪的宣誓程序进行抵制。1568年普通上诉法院首席大法官戴尔第一次以反对教会法庭进行纠问宣誓为由，为一名被迫宣誓者签发了人身保护令。戴尔的这种做法，后来被演绎为一句名言“任何人都不得强迫提供反对自己的证据”。

法律上对沉默权的确认，则产生于17世纪英国普通法的支持者们反对教会法庭和王权专制、争取宪法和宗教自由的斗争中，最典型的案件是1639年发生的约翰•李尔本案件。1639年，在约翰•李尔本贩运煽动性书籍案中，英国王室星座法院强迫约翰•李尔本宣誓作证，被约翰•李尔本拒绝，约翰•李尔本否认犯罪并拒绝回答可能导致其自我归罪的讯问，他说：“任何人都不得发誓折磨自己的良心来回答那些使自己陷入刑事追诉的提问，哪怕即使装模作样也不行。” 星座法院遂以拒绝宣誓为由判处约翰•李尔本藐视法庭罪，将其监禁并施以处罚。约翰•李尔本不服，上诉至议会，1640年约翰•李尔本到议会呼吁立法确立反对强迫自证其罪规则，1641年议会最终裁决星座法院这一做法违法，通过了反对强迫自证其罪的法律条文：“除非你愿意，你完全可以不说话，因为你所说的一切都将在法庭上用作证据。”禁止在刑事案件中使用纠问宣誓。沉默权在英国开始形成雏形。之后1688年英国国王詹姆士二世诉七主教案标志着沉默权在英国已完全确立。1898年英国在其《刑事证据法》中明确规定被告人享有沉默权是英国刑事法律的重要原则之一。

美国最早移植了沉默权制度。1789年美国宪法修正案第5条明确规定了反对自我归罪的原则，使之上升为宪法保障，适用于审判阶段。20世纪30年代美国联邦最高法院通过排除以刑讯逼供等非法手段获取证据的规则，使反对自证其罪规则扩大适用到侦查阶段;1966年在米兰达诉亚利桑纳州案中，这一规则进一步解释为《米兰达忠告规则》，任何政府机构都不得强迫任何人自证其罪。沉默权制度进一步完善。

但20世纪70年代后，由于集团犯罪、恐怖主义犯罪等新型犯罪的出现，西方国家意识到了沉默权的缺陷，开始对沉默权做出限制。其中以英国最为典型代表，英国为打击恐怖主义，1988年政府通过了适用于北爱尔兰地区的《刑事证据法令》，对沉默权的适用范围做出了重大限制：

1、如果嫌疑人在警察审讯时不回答警察的提问，而所提问的问题又被嫌疑人在法庭上拿来替自己辩护时(即伏兵辩护);

2、如果被告人在审判过程中拒绝作证;

3、如果在嫌疑人身上或住处发现与犯罪有关的物品或痕迹，而嫌疑人不肯解释其原因时;

4、如果嫌疑人被发现在犯罪现场或附近，而他又不能解释原因时;¬——法庭都可以据此而做出

对嫌疑人、被告人不利的推断。1993年该法令适用范围扩大到英格兰和威尔士，此后1994年11月适用于英国全境的《刑事司法和公共秩序法》照搬了《刑事证据法令》中限制沉默权的4条规定。

尽管如此，沉默权仍以其对司法公正的积极意义，成为一种势不可当的潮流，为各国所接受。二战后世界绝大多数国家确立沉默权制度，而且其精神也被联合国和有关国际组织的文件所确认。联合国大会1948年通过的《世界人权宣言》、1966年通过的《公民权利和政治权利公约》等都有沉默权的规定。1985年11月29日联合国大会通过《联合国少年司法最低限度标准规则》(即北京规则)宣告：根据正当法律程序，保持沉默的权利是“公平合理审判”所应包括的基本保障之一。1994年世界刑法学协会第15届大会《关于刑事诉讼中的人权问题的建议》第16条规定：“被告人有权保持沉默，并且从警察和司法机关进行首次讯问即有权知悉受控的内容。”

沉默权的实行对保障司法公正具有两个最显著的作用：一是有效的防止了各国执法者滥用暴力刑讯逼供的现象，有效地保障了犯罪嫌疑人、被告人的人身健康和人格尊严;二是最大限度地实现了诉讼双方的地位平等，最大限度地抑制了冤假错案可能的发生。

借鉴西方国家，笔者认为我国设立的沉默权内容主要含义应有四项：一是被追诉人没有义务向追诉机关或法庭提供任何可能使自己处于不利境地的陈述或者其他证据，追诉一方不得采用任何非人道方法强迫被追诉一方就案件事实作出供述或提供证据;二是被追诉人有权拒绝回答追诉官员的讯问，有权在讯问中保持沉默，追诉方应及时告知被追诉方享有这一权利，并且不得因为被追诉方行使这一权利而作出对其不利的推论;三是被追诉方有权在意识到自己行为后果的情况下作出有利或不利于自己的陈述，这种陈述必须是出于其真实意愿，法庭不得将被追诉方非出于自愿而作的陈述作为定案根据;四是被追诉方有权在追诉过程中获得法律帮助，追诉方负有保障被追诉方这一权利实现的责任。简言之，沉默权的核心内容实质上是赋予犯罪嫌疑人、被告人两项权利：第一，犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利;第二，犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述包括是否作出不利于己的陈述享有选择权。

二、中国设立沉默权的必要性

(一)设立沉默权是中国融入国际社会，享有国际权利，承担国际义务的需要。

法律作为上层建筑，最终取决于经济。随着世界经济全球化和一体化的发展趋势，尤其是我国加入WTO后，中国融入国际社会的步伐大大加快，中国与国际社会联系的日益密切，作为上层建筑的法律必须与国际接轨，遵守国际规则，遵循国际惯例，加强与他国法律的沟通。沉默权在刑事诉讼领域的积极作用是多数法治化国家的共识，我国要建设社会主义法治国家，理应设立沉默权。

同时，设立沉默权也是我国承担国际义务、遵守国际条约的客观要求。我国已经加入了1948年的《世界人权宣言》、1966年的《公民权利和政治权利国际公约》、1984年的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、1985年的《联合国少年司法最低限度标准规则》(北京规则)、1989年的《儿童权利公约》 等国际公约，这些公约均对沉默权作出了义务性规定。按照国际惯例，国际条约一旦对缔约国生效，缔约国就有义务在其国内保证国际条约的执行。而中国政府在1990年对联合国禁止酷刑委员会所表明的态度是：“在中国法律制度下，中国所缔结或参加的国际条约会经过立法机关的批准程序或国务院的通过程序。条约一旦对中国有效，在中国便有法律效力，中国便有义务去施行该条约。” 这一声明虽然是针对《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》作出的，但实际上这一声明表明了中国对待国际条约的态度，体现出国际法优于国内法的原则适用于我国已加入的国际公约，即我国正式承诺遵守的国际刑事诉讼准则可直接适用于中国。如果国内法与之相矛盾，则应以国际条约优先，遵循国际刑事诉讼准则。

(二)设立沉默权是现代公正刑事诉讼制度的必然要求。

现代公正刑事诉讼制度要求建立公正性的诉讼模式，公正性的诉讼模式是以控辩双方的对抗作为诉讼体制的基本构成，控方发动进攻，辩方组织防守，在案件未有定论之前，被控者仍应以无罪者的身份对待。

这种诉讼模式必然要求被告为自我保护作出必要的防御，而沉默是众多防御手段中最基础的一项，沉默权可以加强被控者抗衡和防御力量，使刑事诉讼中诉讼双方地位平等，力量均衡。从另一个角度来讲，沉默权作为犯罪嫌疑人、被告人是否真正享有辩护权的基础，其设立与否反映了刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权保障状况和诉讼民主进步程度。因此，设立沉默权是依法治国的必然要求，是进一步促进我国刑事诉讼民主和公正的需要。

(三)设立沉默权是保障公民宪法权利，抑制传统诉讼模式弊端，保障人权，实现司法公正的客观要求。

古罗马法中有句格言：“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪。”而我国传统的诉讼模式，由于历史和传统的因素，一贯强调“惩罚犯罪”的实体公正，把“违法必究”、“有罪必罚”作为刑事司法中绝对优先的目标，诉讼程序的设计都是为了方便公安司法机关有效地查明真相，及时惩罚犯罪，程序成了单纯为“惩罚犯罪”服务的工具。这样在司法实践中必然产生两个恶果：一是忽视公民权利的保障，使宪法赋予公民的权利成为“空头支票”;二是纵容司法人员滥用暴力和刑讯逼供，滋生和鼓励“目的正当，不顾程序”执法观念横行。我国宪法明确规定公民享有“言论自由”、公民的“人身自由”、“人格尊严”不受侵犯，2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”明确写入宪法，但受传统诉讼模式的影响，个人孱弱的力量同强大的国家机关权力相比，不均衡的力量和不平等的地位使其往往处于孤立无助状态，作为最低限度抵御国家权力进攻的沉默权，如果犯罪嫌疑人、被告人不享有，则意味着一个人只要涉嫌犯罪受到追究，其在诉讼过程中就有义务协助侦查起诉机关查明“自己的罪行”。我国刑事诉讼法第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”的义务性规定是这种状况的突出表现。在这种诉讼模式下，侦查起诉机关收集证据、证明犯罪事实的责任就会在相当程度上转移到受追诉人的身上，要求其“自证其罪”，而这与我国刑事实体法所确定的基本原则是相抵触的。因此，设立沉默权有助于改善犯罪嫌疑人、被告人在传统诉讼模式中的境遇，有助于减少司法专横现象，使宪法规定的“人权”、“言论自由”、“人

身自由”、“人格尊严”的权利得到进一步落实，从而促进我国诉讼制度走向民主化、法治化，遵从惩罚犯罪与保障人权并重，克服传统诉讼模式弊端，最终实现司法公正的目标。

(四)设立沉默权是维护国家法制统一，协调中国大陆地区刑事法律与港澳地区有关法律法规的需要。

我国以一国两制，成功的收回了香港和澳门的国家主权，但港澳地区仍保持原有的法律制度不变，香港、澳门的刑事法律对沉默权有着不同程度的规定和体现。我国设立沉默权有助于协调中国大陆地区与港澳地区法律的冲突，并最终有助于维护国家法制的统一完整，共同实现打击犯罪和保障人权的刑事法律任务。

三、中国设立沉默权制度的可行性

(一)中国已具有设立沉默权的法律基础。

早在抗日战争时期，《晋冀鲁豫边区太岳区暂行司法制度》规定：“绝对禁止跪拜、打骂以及非刑拷打、强迫供述的方法„„”这可以说是中国沉默权最早的萌芽，可惜后来并没有得到延续和发展。

改革开放20多年来，中国的法制建设事业有了重大进步。首先，我国法治环境较以往有了很大改善，“依法治国”已被写入宪法，1999年宪法修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。我国已将“依法治国”确立为治国安邦的战略目标。自1979年公布新中国第一部《刑法》后，在官学两方面的努力下，我国已建成了一个包括宪法、立法法、刑法、民法、经济法、行政法、社会保障法以及相应的诉讼程序法、有关组织法、国家赔偿法等在内的庞大完备的法律体系，并不断对这个法律体系加以修订完善和改进，仅1997年至2002年五年间我国全国人大常委会就审议通过了109件法律。其次，宪法和法律的有关规定为沉默权的设立和实现提供了有力支持。突出表现在：《宪法》第35条规定保障公民的言论自由，它既包括公民有发表言论的自由，也包括公民有不说话的自由;《刑事诉讼法》第43条有严禁刑讯逼供的规定，第46条又有重证据、重调查研究、不轻信口供的规定;《刑法》中规定有刑

讯逼供罪;《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条在口供问题上确立了违法证据排除规则。这些规定为设立沉默权提供了一项基本保证。

(二)中国已具备了设立沉默权的社会条件。

我国正在建设的社会主义市场经济为沉默权地确立和发展提供了社会经济条件。在市场经济条件下，作为独立利益主体的商品生产者，要求在经济活动中具有独立的人格和平等的地位，这种要求在法律关系上的表现就是要求建立权利本位的法律机制，要求法律确认市场主体相应的权利和平等的地位;公民民主意识的增强、法治观念的提高，要求法律确认的公民的各项权利得到保障不受侵犯，这些权利不仅包括公民基本的人身权利、财产权利及政治权利，而且还包括公民诉讼过程中的各项权利。而诉讼权利中的沉默权是赋予公民同国家权力进行理性对抗的最低防御手段，也是公民在法律面前人人平等的具体体现。

应当看到，中国20多年来由计划经济向市场经济的转化过程中，传统的道德意识和价值观念已受到很大的冲击和改变，市场主体的独立性和自主性要求促使人们的权利意识、民主平等意识、自由正义意识在逐渐培养和确立，对人权和法治的追求使越来越多的人们了解并接受诸如沉默权的价值观念，这些都将成为推行沉默权的思想基础。

执法者素质的提高使沉默权的设立成为可能。我国《法官法》、《检察官法》将法官和检察官任职条件中的学历要求为大学本科以上，《人民警察法》将警察学历要求为专科以上，固然学历水平与素质高低并不必然成正比，但不可否认执法队伍文化水平整体的提高却带来执法水平的整体提高。同时我国司法改革的一个成果就是执法人员的诉讼观念发生改变，程序法观念和程序公正意识深入人心，甚至在执法机构内部已经产生了要求设立沉默权的呼声，如在一些地方，公安机关将使用多年的“坦白从宽、抗拒从严”替换为“严格执法、依法行使职权”，突出了程序上的要求，还有被有些学者称为我国沉默权萌芽的辽宁

抚顺检察院提出的“零口供”规则。这种改变说明执法者对沉默权的到来已坦然面对并做好了迎接挑战的准备。

还有，我国现在的侦查技术和装备较以往有了很大发展，我国已拥有一批世界级的刑事科学技术研究人员和先进刑事证据研究机构，现代化的侦查技术和设备如DNA合成仪、DNA序列仪、声谱仪、多参数心理测试仪和电镜扫描等已经在许多地方的执法机关使用。这些科学技术和设备的运用，必然会在一定程度上弥补因设立沉默权而丧失口供的证据价值损失。

此外，律师制度的健全完善以及新刑诉对律师提前介入的规定，使沉默权的设立具有了可操作性和现实保障性。

四、中国设立沉默权模式的探讨

沉默权是在西方国家诞生并成长成熟完善起来的，我国法律对沉默权的设立实质上是对西方先进法律制度的引进和移植。我们在吸收引进时，必须根据我国的国情有选择的吸收消化借鉴，设立具有中国特色的沉默权制度，不能全盘移植，防止出现“逾淮成枳”现象。

在我国当前的司法环境下设立的沉默权，首先应明确这需要一个相当长的过程，需要一个不断发展和完善的过程，不能期望一蹴而就;其次我国设立沉默权至少应遵循以下三原则：一是沉默权立法是确认权利而非限制权利，二是应明确界定沉默权利和陈述义务的界限，三是坚持贯彻在我国已生效国际条约中的最低限度保障国际司法准则。

由此，笔者认为我国设立的沉默权制度，应当包括明示的沉默权、默示的沉默权和沉默权的例外三方面内容。

(一)明示沉默权模式

明示的沉默权就是在有关的法律条文中明确规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中或某一诉讼阶段依法享有沉默权，在有关法律条文中出现“沉默权”字样，通过有关法律条文的具体规定对沉默权予以确认。这种明示的沉默权在有关法律中至少应体现三点具体要求：

1、明确告知规则。这一规则要求执法者执法时必须告知犯罪嫌疑人或被告人依法享有保持沉默的权利，同时应告知其保持沉默的后果和进行供述的效果。执法者只有在履行该规则后，才可以进行下一步的工作。

2、明确讯问时律师在场规则。这一规则要求执法者在讯问过程中，应允许犯罪嫌疑人或被告人的律师在场，使被追诉者能及时获得法律程序上的帮助和救济。这也是保障告知规则内容实现的客观要求。

3、明确违反沉默权后果规则，包括被追诉者的事后救济规则。这一规则要求执法者必须严格按照法律的规定执法，保障被追诉者沉默权的实现和受侵犯后能依法获得救济。这一方面要求有关法律建立对被追诉者切实有效的人身保护机制，防止刑讯逼供、滥用暴力或进行精神强制等现象的发生;另一方面要求法律明确违法证据排除规则，违法证据应依法排除，不能作为定案的证据依据，甚至不能进入诉讼程序。

(二)默示沉默权模式

默示的沉默权是指在有关的法律条文中并不明确出现“沉默权”的字样，但依据立法的原意和宗旨可以推断出其隐含沉默权的内核，法律通过对被追诉者陈述的鼓励机制和保障机制使沉默权得以实现。默示的沉默权应当通过以下两个方面来确立：

1、鼓励犯罪嫌疑人、被告人如实陈述。这主要通过法律完善量刑制度得以实现，对如实供述的犯罪嫌疑人、被告人，真正贯彻落实“坦白从宽”。对主动认罪者，可在法定刑内从宽处理，甚至可以低于法定刑。

2、对特定犯罪建立起诉豁免和证据豁免规则。这一规则主要要求对特定犯罪“法律应尽少促成犯罪团伙之间可能的团结”。所谓起诉豁免是指经许诺豁免的犯罪嫌疑人，在就其涉嫌参与的犯罪行为作证或提供其他资料后，对该人不得再因其证词或提供证据所涉及的犯罪行为提出刑事诉讼，该犯罪嫌疑人因作证或提供证据而被彻底免除刑事责任。所谓证据使用豁免是指被豁免的“证人”所提供的证词或其他资料以及根据这些资料所获得的材料，不得在随后进行的刑事诉讼中用作不利于该证人的证据，但其在经许诺豁免后犯伪证罪除外。我国法律在设立沉默权过程中，应通过建立起诉豁免和证据使用豁免规则，鼓励如实供述和交待同案犯罪行。但这一规则的适用范围不易宽泛，仅适用于如集团犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪等特定刑事案件。

(三)沉默权的例外

沉默权的例外是指在特定情况下或者特定案件中，如果被追诉者要求行使沉默权，法院有权依法做出对其不利的推断。沉默权的例外是对沉默权利限制，因此必须严格掌握，只有在法律有明文规定的情况下才能适用。

对此，笔者认为，我国沉默权的例外应借鉴英美国家的经验，结合我国的现实情况，从我国国情出发主要确立以下几个例外：

1、被追诉者在警察讯问时以享有沉默权为由，不回答提问，而后在法庭上又以此提问为自己辩护的。

2、被追诉者有重大犯罪嫌疑。即在被追诉者身上或住处发现与犯罪有关的物品或痕迹，或者被追诉者被发现在犯罪现场或附近而其拒不说明原因的。

3、具有履行特定职务的人员犯罪的，如公务人员犯罪。

结束语

沉默权，是一个古老的尊重人权的制度，中国要依法治国，就应建立沉默权制度。我国要建立沉默权需要一个很长的过程，要结合国情循序渐进，修改法律有关条文，建立健全和完善有关法律制度。这不仅是我国顺应潮流融入国际社会的客观要求，也是我国司法进步和司法文明的标志，是对我国司法改革乃至法治进程的巨大促进。我爱你 @@

第三篇：关于我国设立沉默权制度的思考（精选）

「内容提要」沉默权是被告人的一项重要的诉讼权利，它是被告人的防御权、人格权，是对国家权力的制约权；它具有体现刑事诉讼价值、丰富刑事诉讼职能、实现刑事诉讼结构公正、完善刑事诉讼证据规则的作用；没有沉默权的权利体系是不完备的权利体系。本文试图通过对沉默权内涵的浅述，并联系我国具体的司法实际，阐述在我国设立沉默权的重要意义。

「关键词」沉默权米兰达警告证据规则司法制度必要性

在美国警匪片中，警察在铐住犯人时所念的那套家喻户晓的说词大意为“你有权保持沉默，但是你说的一切可能在法庭上用作对你不利的证词。你有权找律师，审问时可有律师在场”等，这套说词就是著名的“米兰达警告”，也即沉默权在西方国家司法实践的重要表现。本文试从中分析沉默权的内涵，论证其在刑事诉讼活动中的重要性与必要性，探讨在我国建立的问题。

一、沉默权的缘起及内涵

“米兰达警告”起源于1966年美国最高法院审理的一起案件：一个18岁的姑娘被人绑架强奸，她指认是米兰达所为。警方审讯了米兰达，并以他的供词作为开庭时的证词。米兰达被判有罪后上诉到最高法院，理由是警方没有告知他有保持沉默的权利，而他的供词是迫于压力编造的。他说如果事先告诉他有沉默权，他是不会供认的。考虑了种种论证之后，美国最高法院裁决米兰达的供词在法庭审判中无效。由于这一判例，此后警方在逮捕和审问被控犯罪人时，都要说“米兰达警告”。这便是沉默权在司法制度中的诞生。沉默权（PrivilegeofSilence），又称反对自我归罪特权（thePrivilegeagainst

Self-incrimination），是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利。①

沉默权在英美法系国家受到了极大的推崇，这与他们重物证轻口供的证据采信规则是分不开的。沉默权包含了以下几方面的意义：第一，犯罪嫌疑人没有义务说不利于自己的话，追诉方或法院不能采用不人道或有损尊严的方法强迫他说；第二，犯罪嫌疑人有权在讯问中始终闭口，但法官不能因此作出对他不利的裁判；第三，犯罪嫌疑人有权在知道说话后果的情况下说一些对自己有利或不利的话，这些话必须出于自愿。如果被逼开口，法庭不能以此作为定案根据。②也正是因为这些内涵，沉默权的确认曾被认为是人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一，我们不可否认沉默权在保障人类权利上的重要贡献。沉默权的实施，最大限度地保护了当事人的利益，促进了法制的正当化、文明化和科学化。沉默权是人们作为人而理应享有的权利，它在本质上是一种道德权利，是对人的主体性的尊重，它所保障的是刑事程序的人道性和公正性价值。

二、我国司法实践情况及建立沉默权的重要意义

在中国，目前仍未确立沉默权制度。当然这与我国的实际情况是分不开的。在长期的司法实践中，将当事人的口供摆在了一个相当重要的位置上，这一方面是因为我国的侦查技术不够先进，所以需要当事人的口供指引；另一方面，重视当事人的口供确实可以提高办案效率，更好地打击犯罪。但是，在忽视沉默权的中国，文明发展到现在，开始不断暴露出一些问题。比如，越来越频繁见诸于报端的刑讯逼供。虽然我国刑法对刑讯逼供罪有明确的规定，但司法机关在其侦查、起诉甚至审判活动中，以刑讯逼供，特别是以威胁、引诱、欺骗等其他非法方法收集证据的现象却屡禁不止；对公民的任意传唤、拘传、羁押甚至超期羁押，以及对被限制自由的公民实施的非人道待遇等等现象也是常有所闻。刑讯的原因很多，其中最重要的原因是有罪推定思想和严重依赖口供的口供主义的影响。③而法律规定“应当如实回答”又常常在道德观念上支持办案人员对犯罪嫌疑人施加各种压力甚至刑讯。其实，要有效地制止这种现象，要从许多方面入手，比如建立有效的监督机制，而在司法上，更要对这些刑讯逼供的证词采取根本的否决方式。因此，在我国建立沉默权制度，有其重要的意义。

首先，确立沉默权是保障公民权利的需要。经验表明，在刑事诉讼中，最容易且频繁受到侵犯的是受追诉人的权利。受到刑事追诉的人与拥有特殊权力和专门技术手段的追诉官员相比，本来就处于劣势地位，如果再赋予追诉官员强迫其陈述的权力，被追诉者的其他权利就会因此而毫无保障，也容易助长追诉官员刑讯、威胁等非法行为。而赋予其沉默权，实际上是要增强其在刑事程序中与追诉一方相抗衡的手段，以达到维护被追诉者合法权利，抑制追诉权滥用的意图。任何公民（包括无辜的人），都可能涉嫌犯罪而受到追究。所以，保障被告人沉默权，实际上是对每个公民权利的保障，是人权保障的一个重要组成部分。在人权呼声日益高涨的今天，对公民权利的保护，以免受到国家强制的侵害，就更要在各方面加以有效的保护。④随着社会的进步、民主的发展，中国也开始越来越重视对诉讼当事人权利的保护，因此，将刑事诉讼当事人的位置摆到与追诉机关平等的地位上来是发展的必然趋势。

其次，确立沉默权能有效防止冤狱的发生。由于被追诉者享有沉默权，为追诉官员的取证增设了障碍，追诉官员就不得不放弃通过逼取认罪口供来获取有罪证据，他必须充分收集其他证据，这就为查明案件真实，防止冤错提供了保证。这对维护社会长治久安具有十分积极的意义。因为如果冤狱太多，社会就难以长久稳定。⑤

第三，确立沉默权有助于实现程序上的公平。现代法治国家刑事诉讼注重程序的正当与文明，强调尊重和保障受讯问人的人格尊严和意志自由，沉默权就是一个体现。从理论上讲，沉默权是同强调诉讼结构平衡、当事人的主体地位、无罪推定原则及举证责任的原理紧密联系在一起的。因为强调诉讼中控、辩双方的对等性，就不得对受追诉的人科以协助追诉一方追究其刑事责任的义务。否则，就毫无公平可言。既然承认受追诉的人的主体地位，从而承认受追诉的人意志的独立性，他就享有充分辩护的权利，在不愿答辩时也就享有不做答辩、不予回答即沉默的权利，而不得违背其意志强迫其做出答辩。否则，受追诉的人就会成为不具有独立性的诉讼客体。既然根据无罪推定原则，任何人在被法院依法宣判有罪以前在法律上视为无罪的人，那么，指控其犯罪的一方为证实其有罪，就必须负有提出充分证据的责任，而不能强迫他本人提出证据证明自己有罪或者无罪。从证据理论上讲，沉默权规则也是对偏重自白的证据观的否定。在纠问式刑事程序中，自白被称为“证据之王”和“最佳证据”，在证据运用上强调“无供不录案”，自白的证据价值被片面夸大了。为获取作为最佳证据的自白，以便得以定案，导致了刑讯的合法化和法外刑讯的广泛适用。沉默权的诉讼理念却恰恰相反。承认沉默权，就表明了这种程序本身并不把破案的希望寄托在获取认罪口供上面。正是基于这一点，并基于对人权保障的追求，在确认沉默权的程序中，均严厉禁止并在出现时坚决予以制裁一切违背供述人意志的强迫取证的方法。⑥

三、沉默权在适用中的一些思考

从以上的种种原因不难看出，沉默权的确立对于改变办案人员的观念和抑制刑讯逼供有积极意义。当然，单纯规定沉默权是不够的，还要规定保障沉默权实现的具体措施，如讯问时的律师在场权，对讯问方法和时间的限制，实行侦查、羁押分离，确立非法自白的排除规则等等。沉默权及其保障措施，可以有效抑制刑讯逼供。在有些实行沉默权的国家，刑讯逼供基本绝迹。

确立沉默权后，破案不能仅依赖犯罪嫌疑人的供述，而需要努力采取其他收集证据的方法，尤其是技术侦查手段。沉默权的确立既是对被控者的法律保护，更是对公权力的制约，它不仅可以大大降低刑讯逼供现象的出现，无疑也将大幅度增加口供的真实性和可靠性，保障诉讼公正进行。

当然，沉默权也不可避免的有其本身的弊端。因此，英美法系国家在长期的实践中，形成了对沉默权的一系列制约措施。美国在刑法上首先规定，如实供述的被告人可以得到从轻处理；其次，陪审团强迫证人作证的权利和检察官强行搜查的权利给被告人造成巨大的心理压力。以上两点的结合是对沉默权最有力的制约。而英国也于1994年在《刑事审判和公共秩序法》中对沉默权的适用进行了一定的限制。

是否适用西方的沉默权制度，一直是中国法学界讨论的重要问题之一。随着社会的发展，我们也能更好地认识这一制度的优劣，而如何更好地发挥沉默权的优势，有效地抑制它的缺点也成为了法学家探讨的问题。沉默权是文明发展、人权保障的重要标志，它可以更好地保护刑事诉讼被追诉人的利益，维护程序的合法。但同时，它也为侦查人员的办案设置了不少障碍，成了一些不法分子规避处罚的方法。总之，当我们确立了符合法治社会要求的刑事诉讼理念后，重要的问题就在于如何使这种理念能够在客观上贯穿于我们的现实生活与司法实践。为了能够在刑事诉讼中，充分而有效地保障公民的合法权利，仅仅确认一些法治的理念是不够的，没有一些充分有效的程序性监督制约机制，即使法律明文规定沉默权，犯罪嫌疑人、刑事被告人也难以不开尊口。沉默权仍会像许多其他规定一样而流于形式。⑦

四、结语

可以说，确立沉默权是司法制度进步的标志。作为一种成熟的法律制度，“沉默权”在司法和审判的实践中起到了不容忽视的作用。我国目前的司法制度也已日益完善，不少专家认为，目前中国实行这项制度的时机已经逐渐成熟，因为修改后的新刑诉法不但吸收了西方法律“无罪推定”的原则，而且规定在刑事侦查阶段，律师可提前介入。也许不久之后，沉默权作为证据立法中的重要内容会积极加入我国的刑事诉讼中。

注释：

①《沉默权的立法思考》作者：施国明出处：中国政法大学学报

②《再谈沉默权》作者：宋英辉

③《有关沉默权》作者：吴宇厦

④《再谈沉默权》作者：宋英辉

⑤《再谈沉默权》作者：宋英辉

⑥《再谈沉默权》作者：宋英辉

⑦《综述：你有权保持沉默？——沉默权在中国》出处：2000年09月13日北京晚报

华惠芳

第四篇：沉默权在中国的前景的参考论文

【摘要】世界上多数法治国家在刑事诉讼过程中都赋予了犯罪嫌疑人、被告人一项基本诉讼权利――沉默权。沉默权是否应在中国引入以及引入什么样的沉默权在学界产生了广泛争议。笔者认为沉默权在中国的建立虽然受到了很大的阻力和来自各方的质疑，但前景还是光明的。建立沉默权对于保护犯罪嫌疑人和被告人的人权，减少刑事侦查过程中的刑讯逼供有积极的作用和价值。

【关键词】沉默权；障碍；前景

一、沉默权概述

提到沉默权，就会讲到“米兰达规则”，在美国中经常会看到这样的场景――警笛突然想起，警灯突然狂闪，一辆警车呼啸而来，警察跳下车，控制住犯罪嫌疑人后会脱口而出：“你有权保持沉默，但你所说的一切都可能成为呈堂证供。”根据美国联邦法律，警察在讯问犯罪嫌疑人之前应当履行这样一项义务――即告知犯罪嫌疑人享有保持沉默的权利，如果没有提前告知，那么犯罪嫌疑人的供述和依供述所取得的一切证据都不能在法庭上作为定案的证据使用，而将视为无效。

学界对于沉默权的理解比较有代表性的观点基本上可以概括为以下两种：第一种是广义的沉默权，具体包括以下几点：一是任何公民都有权不回答公安司法机关或人员的提问；二是任何公民都有权不回答可能使自己入罪的问题；三是警察怀疑某人是某起案件的犯罪嫌疑人而进行讯问时，公民有权拒绝回答警方提出的任何问题；四是任何刑事案件的被告人没有自证其罪的义务；五是任何公民只要受到警察和公诉机关对其的刑事犯罪指控，就应该停止就被指控犯罪对其进行任何讯问；六是不能因为刑事被告人在审判之前没有回答警察的提问没或者在审判过程中自证其罪而受到法庭的不利评论和推论。另外一种是狭义的沉默权。

二、中国建立沉默权制度所面临的障碍

目前，我国通过立法建立沉默权制度面临着一系列的障碍和来自公检法各方的阻力，笔者认为主要存在三大障碍，即观念障碍、技术障碍和体制障碍。

“观念障碍”主要指对“客观真实”的追求对沉默权的排斥。追求“客观真实”一直是指导我国公安机关、检察院和法院三机关在办理刑事案件过程中的所秉承的基本理念。“重实体轻程序”的观念在我国根深蒂固，在执法者看来程序违法再严重也没有办错案件严重，导致了公安机关对实体真实的追求远胜于对程序正义的追求，进而成为“口供中心主义”的现实基础。而如果我国引入沉默权，必定会对侦查人员固有的、传统的办案观念造成极大冲击，侦查人员担心在审讯过程如果犯罪嫌疑人行使沉默权，那么他们长期以来已经习惯采用的的一些审讯策略将无法实施，口供肯定很难获得，甚至寄希望于从先获得口供进而得到破案线索的机会也微乎其微。引入沉默权必定也会对检察官和法官的固有办案观念造成一定冲击。因为他们在进行审查起诉或庭审中已经习惯于通过其他一些证据种类来印证口供是否真实，口供也通常是提起公诉或定罪量刑的主要根据，如果因为沉默权的引入进而导致某些案件缺乏口供，也没有口供以外的其他证据能证明，那么检察官、法官哪敢定案。沉默权也会给立法者和群众的观念造成一定冲击，沉默权的引入使得刑事诉讼更加关注犯罪嫌疑人、被告人的程序性权利，而对公安司法人员对案件实体“客观真实”的追求构成冲击，个别的案件甚至可能因为得不到口供，同时也缺乏其他证据证明或证据不足而使得在人们印象中确定无疑的罪犯得不到法律的惩罚，社会公众和立法者是否能够接受如此的结果？笔者不敢想象“辛普森案件”换做是在中国发生，他在刑事诉讼中因为证据的瑕疵而不能被定罪将会在社会上产生怎样的影响？社会公众能接受吗？他们还会认为法律是正义的吗？未免笔者这样的担心有些多余，但我们必须考虑一项法律制度的移植对于社会的可接受性，否则这样的移植效果会大打折扣，甚至无法推行而夭折。

“技术障碍”主要是指沉默权制度的建立会为司法实务界办理案件带来一些难题，主要表现为我国侦查机关侦查资源的有限性与社会犯罪率一直居高不下之间关系紧张。中国当前正处于社会转型时期，社会犯罪率居高不下，特别是重大复杂案件频发，而且随着社会的进步，相当一部分案件越来越带有犯罪手段隐蔽化、犯罪人员高智商化、犯罪集团组织化和犯罪跨地域的性质。而我国现阶段的刑事侦查资源仍然非常有限，基层案件多发，警员数量不能满足要求，先进的侦查技术缺乏、资金不足、侦查人员素质不高。在这种有限的侦查资源条件下，侦查人员还可以依靠通过审讯获得犯罪嫌疑人口供找到案件的突破点，如果赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，如何能够快速侦破案件？这无疑将使侦查机关面临严峻的挑战。这也是实务部门尤其是侦查机关抵触沉默权的一项重要理由。

“体制障碍”是指一些程序性权利（包括沉默权）在当前我国现有的侦查体制和司法体制下还难以得到有效保障。这主要表现在：一是法院并没有完全的独立，不能够有效制约政府的权力并保障人权。反映在沉默权上就是当犯罪嫌疑人的沉默权一旦受到侵犯，能否通过法院得到有效救济呢？笔者对此不得不抱有怀疑。二是目前我国对于犯罪嫌疑人、被告人的羁押管理还是由侦查机关负责，并没有独立出来。而且保障沉默权的行使要求在缩短对犯罪嫌疑人的羁押时间到一定期限，这立法者能否接受这样的要求？

三、沉默权制度在中国的前景

关于在我国建立什么样的沉默权，学者们的意见也不完全一致。概括起来有如下几种主张：相对沉默权说、有限制的沉默权说、诉讼阶段说。但上述几种主张的出发点是一致的，都认为中国只能建立一种有限的沉默权制度，只不过对沉默权限制的方式不同而已。每种主张都考虑到了目前实务界的承受能力，这一进路当然具有一定的合理性，但还是有值得商榷之处。

总之，尽管沉默权制度在中国的建立还有很长的路要走，在这一过程中难免会遇到来自各方的质疑和阻碍。在2012年召开的的第十一届全国人大第五次会议上以高票通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，其中“尊重和保障人权”被写入以及第50条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，充分说明了我国的立法在进步，传递出了沉默权的相关司法精神。在刑诉法修改立法草案征求各方意见的过程中，公安机关对增加“不得强迫自证其罪”这一规定意见很大，但在立法机关的权衡和学者的积极推动下，最终还是被保留了下来。每一次法律的制定和修改都体现为不同部门、主体的博弈和智慧的较量，但我们可以清楚的看到，法治在进步，国家对人权的保护在立法中得到体现。

笔者认为，随着中国公民的民主权利意识逐渐增强、社会法治大环境的逐步改善、程序优于实体和程序正义的观念在司法机关和立法者的眼中得到重视以及与国际刑事诉讼法的接轨、加入有关沉默权的国际条约的压力等诸多因素，我们应该看到沉默权制度在中国的前景还是光明的，因此，刑事诉讼学界的学者和司法机关的工作人员应该为这一制度在中国的建立继续努力，不能因为眼前的一些障碍和阻力而放弃美好的追求，因为沉默权保护的不仅是那些犯罪嫌疑人和被告，同时也在保护着每个都有可能受到国家刑罚权不当追诉的公民。

参考文献：

[3]何家弘.沉默权制度及刑事司法的价值取向[J].国家检察官学院学报，2000（4）：40.[4]宋福义，潘道义，郑瑞琰.沉默权与如实回答义务的关系[J].研究生学，1999（1）：40.

第五篇：试论沉默权制度

试论沉默权制度

沉默权是现代法治国家刑事司法制度中的一项重要内容，是“人类通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。它体现了对犯罪嫌疑人、被告人人格尊严和自由意志的尊重，也体现了一个国家在刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼的文明与进步程度。对沉默权的最直观、最形象的了解，莫过于美国的“米兰达警告”，即在美国的影视剧中警察拘捕犯罪嫌疑人时常所说的台词：“你有权保持沉默，有权请律师辩护，如果你开口，你所作的供述将可能作为在法庭上对你不利的证据„„。”由于受到诸多因素的制约，我国目前仍然没有从立法上确立这一制度，但随着我国与国际社会联系的日益密切，以及实现司法公正、构建和谐社会、建设法治国家的内部要求，理应尽快确立一个符合我国刑事诉讼现状的沉默权制度。

（一）沉默权的含义

沉默权（the right of scilence），学理上又称反对被迫自我归罪的特权（the privilege against self-incrimination），是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利，是无罪推定原则的核心内容。沉默权实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利：一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；二是犯罪嫌疑人、被告人对于是否提供不利于自己的陈述享有选择权。简言之，沉默权是处于不利地位的犯罪嫌疑人、被告人的权利，是他们维护自身尊严权利，当然也是对警察、检察官权力的一种制约。

（二）我国沉默权制度的现状：

从总体上看，我国还未确立沉默权制度，因为沉默权包括三层含义：第一，不被强迫自证其罪；第二，有权拒绝陈述；第三，不因拒绝陈述而被做出不利于己的法律推定。目前，在立法上仍然把犯罪嫌疑人、被告人供述列为我国刑事诉讼法七大证据之一。这是与沉默权不相容的，也可以说，从根本上否定了沉默权。正是这种制度，为国家司法人员通过刑讯等野蛮或非人道的方式获取有罪供述或其它证据成为可能。其次，根据我国“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，如果犯罪嫌疑人拒绝回答或不如实回答，往往被认为是态度不老实，是抗拒的表现，在有其他证据藉以定案的情况下，这样的被告人是要被严惩的。实际上，在我国刑事诉讼中，从最初的侦讯，到审查起诉过程中的讯问，再到法庭审理阶段的讯问，犯罪嫌疑人、被告人都没有保持沉默的权利，相反，倒有“如实回答”一切与案件有关的讯问义务。因此，中国目前还不存在沉默权制度。

(三）我国实行沉默权制度的必要性

随着我国社会的民主化、法制化进程的加快，市场经济的持续快速发展，我国有必要建立沉默权制度，这是树立公众对司法制度的信心，维持刑事程序正常运转的现实需求

1.确立沉默权是保障公民权利的需要。在刑事诉讼中，诉讼双方最容易且频繁受到侵犯的是受追诉人的权利。受到刑事追诉的人与拥有国家强制力量作后盾的控诉方相比，本来就处于劣势地位，如果再赋予追诉官员强迫其陈述的权力，无疑加剧了诉讼双方力量的不均衡。而赋予受追诉人沉默权，实际上是要增强其在刑事程序中与追诉一方相抗衡的手段，以达到维护被追诉者合法权利，抑制追诉权滥用的意图。沉默权是最基本的言论自由，保障被告人沉默权，实际上是对每个公民权利的保障，是人权保障的一个重要组成部分。随着社会的进步、民主化进程的加快，我国也开始越来越重视对诉讼当事人权利的保护，因此，将刑事诉讼当事人的位置摆到与追诉机关平等的地位上来是发展的必然趋势。

2.确立沉默权有助于实现程序上的公平。现代法治国家刑事诉讼注重程序的正当，强调尊重和保障受讯问人的人格尊严和意志自由，沉默权就是一个具体体现。从理论上讲，沉默权是同强调诉讼结构平衡、当事人的主体地位、无罪推定原则及举证责任的原理紧密联系在一起的。因为强调诉讼中控、辩双方的对等性，就不得对受追诉的人科以协助追诉一方追究其刑事责任的义务。根据无罪推定原则，任何人在被法院依法宣判有罪以前在法律上视为无罪的人，那么，指控其犯罪的一方为证实其有罪，就必须负有提出充分证据的责任，而不能强迫他本人提出证据证明自己有罪或者无罪。

3.确立沉默权是遏制刑讯逼供的客观需要。刑讯逼供获取口供的现象一直是我国司法领域的顽疾，长期以来屡禁不止。修改前后的刑事诉讼法，虽然都明确规定了“不轻信口供”，“严禁刑讯逼供”，但在实践中因刑讯逼供导致冤假错案的现象屡见不鲜。其原因是多方面的：传统习惯的不良影响、有罪推定观念的束缚、办案经费的匮乏、侦查人员素质水平等等，但最根本的原因其实还是在“证据”本身，即司法实践过分依赖言词证据--口供。如果免除犯罪嫌疑人如实陈述的义务，赋予其保持沉默的权利，讯问者实施逼供行为的违法性就有了十分明确的界限，有利于促使刑事诉讼程序由“口供中心主义”向“证据裁判主义”转变，由片面强调惩罚向惩罚犯罪与保障人权方向转变。

（四）建立沉默权制度的设想

沉默权不是孤立的存在，而是一项系统工程，不仅要有立法者的决策、执法者诉讼观念的转变、公众认识的提高，而且要建立健全配套的运行机制和相应的保障机制。当前条件下，需要建立我国最低限度的沉默权的保障机制：

1.全面确立无罪推定原则。无罪推定原则是现代法治国家普遍承认和确立的刑事诉讼的基本原则，是沉默权构建的理论基石。修改后的《刑事诉讼法》尽管吸收了“无罪推定”原则的合理因素，但并没有全面规定无罪推定原则。因此，应在刑事诉讼法中进一步明确无罪推定原则，将《刑事诉讼法》第 12 条修改为：“任何人在人民法院作出生效判决之前，应被视为无罪的人，享有沉默权。”

2.明确规定不被强迫自证其罪规则。废除我国《刑事诉讼法》第 93 条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。在《刑事诉讼法》“任务和基本原则”一章中增加一条，即：“任何人都不受强迫作不利于自己的陈述，犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中有权保持沉默，但法律另有规定的除外。禁止将犯罪嫌疑人和被告人的沉默作为从重处罚的情节。”

3.建立包括作证豁免制度在内的鼓励被告人积极供述的制度。一是适当借鉴“辩诉交易”制度。辩诉交易制度除了起到弥补对抗式审判程序效率缺陷之外，更重要的它是一种通过法律利益悬赏引导被告人招供的重要机制。可以根据我国的国情，对于自愿认罪的被告人，在量刑时予以适当从轻处罚。同时，在程序上可以进一步简化，以提高诉讼效率。二是建立作证豁免制度。作证豁免应仅限于证据豁免，对某些被告人陈述的对自己不利的事实可不作为对其指控的证据，可以按照法律规定免除其刑事责任，证据豁免应只限于黑社会组织性质的犯罪、恐怖犯罪以及跨国犯罪等重大复杂的案件，以有利于及时侦破案件，打击主要罪犯。

4.完善我国的证人出庭作证制度。沉默权的确立必将使得刑事审判程序进一步趋向对抗化，对口供的依赖转变为对证人证言的依赖。然而受我国经济的发展，民主法制建设状况，司法人员的素质，社会传统观念和有关配套性法律、法规不完善等多种因素的限制，刑事审判中，证人出庭作证极少，干扰了正常的刑事审判程序的进行。因此，需要完善证人出庭作证的制度及其配套措施，保证有作证义务的人出庭作证。一是要强化证人出庭作证制度，明确其拒不出庭作证的法律后果。二是建立和完善证人及其家属保护制度和司法救济制度。对证人及其家属在证人出庭时的人身权利和应享有的各种权益予以保障，特别是要规定对直接或变相打击报复出庭证人的行为人，不论处于何种诉讼阶段，均应当给予经济、行政或法律的严厉制裁。三是明确证人作证经济损失补偿制度和奖励制度。对于履行出庭作证义务的证人，应根据公平、合理的原则对因作证支出的费用和误工费给予经济补偿，明确规定出庭作证的补偿标准及实施办法，由专职部门（法院）进行管理和分配，对积极作证的证人给予一定的荣誉和物质奖励。

5.健全对刑讯逼供者的责任追究制度。我国《刑法》和《刑事诉讼法》一直是禁止刑讯逼供的，但事实上却是禁而不止。刑讯逼供现象存在的原因很大程度上是由于没有严格的责任追究制度，同时缺乏侵权救济途径。所以，有必要建立多渠道的侵权救济途径，加大对刑讯逼供案件的查处力度，严格追究违法者的责任，以有效制止侵权行为。建议修改《刑法》第二百四十七条，增加规定“情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”