第一篇：法目的谈谈我国反垄断法的立
谈谈我国反垄断法的立法目的
谈谈我国反垄断法的立法目的 作者 王 巍 摘要：
反垄断法的立法目的具有不言而喻的重要性，它以目的条款为通常的表现形式，由特定的价值取向所支配并受制于本国的制度基础。我国反垄断法应以制止垄断、维护竞争和保护多元利益为基本的立法目的。但是，应坚持对中性的垄断进行适度地干预，对多元和多变的竞争进行全面而灵活的保护，并在认定效率是前提、非效率是保障的基础上对二者加以平衡。另外，我国反垄断法在经济制度、法律制度和政治制度三个方面的主导方向应该分别是：深化以自治为基础的市场经济、依法规制垄断、全面规范行政行为，并基于这三大制度基础来构筑完善、系统的立法目的。
关键词：反垄断法；立法目的；价值取向；制度基础 导论
反垄断法的立法目的具有宣示性和导向性，为所有的实体规则和程序规则提供价值基础。本文选取“我国反垄断法的立法目的”作为研究对象，是基于三个假设：①反垄断法的立法目的是非常重要的，它并非空洞的宣言，而是具有实践价值的“元规则”；②各国反垄断法的立法目的具有相似性，但没有两部反垄断法的立法目的是完全相同的；③反垄断法的立法目的是受价值取向支配的，而价值取向的产生源于制度基础。笔者立足于立法目的本身的不可复制性和可商谈性，以反垄断法草拟稿的目的条款为参照系和逻辑起点，沿着“目的条款→立法目的→价值取向→制度基础”的思维流程，尝试对我国反垄断法的立法目的进行解析和完善。本文的形式目的在于完善我国反垄断法的目的条款，实质目的在于反思当前反垄断立法的价值取向，而深层目的在于挖掘我国建构反垄断法的制度基础。希望下文的理论探讨能对我国正在进行的反垄断法制定工作有所裨益。
一、目的条款中的立法目的
价值取向与立法目的作为反垄断法的宗旨，在形式上通常体现为目的条款，位列该法之首；在本质上则反映对特定利益的保护，奠定了整部法律的基调。反垄断法“这样在实体规范和执行方式都‘集大成’的法律，如果不能掌握其‘合目的性’的基本要求，依规范性质作好执行分工，很可能会导致高成本、低效率的执行，使它成为一部最不经济的经济法。”[1]因此，通过对目的条款的优化设计，从而确立准确而又富有弹性的立法目的，这对于制定“优质”、“高效”的反垄断法具有重要的现实意义。《中华人民共和国反垄断法》（草拟稿）第一条规定：“为制止垄断，维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。”这一目的条款虽然仍处于“征求意见”之中，但在我国理论界和实务界均具有较强的代表性。当前立法中对反垄断法的基本定位是“制止垄断，维护公平竞争”。但是，“垄断”既可以是行为，也可以是状态，反垄断法所规制的“垄断”应该是行为而非状态。市场竞争本身就包含了竞争垄断地位的内容。创新获得市场垄断地位即创新的垄断，“好的市场经济制度，保护作为创新的结果，但并不因此限制其他人进入追逐垄断的创新过程。”[2]以美国为代表的诸多反垄断法先进国家实际上已将垄断状态视为合法，这体现了当前市场经济发展的客观要求。美国联邦政府放弃分拆“微软”的诉讼请求即是最佳例证。何况，在以自由竞争为本的市场经济条件下，反垄断法也不应将经营者在物美价廉基础上获取的垄断状态视为违法并予以制裁。笔者认为，我国的反垄断法也应顺应国际趋势，采取“禁止垄断行为而宽容垄断状态”的价值取向，既为竞争的经济秩序营造法治氛围，也为不断成型的规模经济创造宽松环境。因此，在反垄断法的目的条款中，宜将笼统地“制止垄断”细化为“制止垄断行为”，并在界定“垄断”时对具体的垄断行为明确地加以限定，为执法和司法确立清晰的实体依据。即使要对特殊情形下的垄断状态予以规制，也应将其纳入到垄断行为的范畴，并辅之以可操作的标准。另外，立法者应仔细思量反垄断法在维护“公平竞争”方面的价值取向。是否竞争的价值就仅仅局限于“公平”？面对“公平”标准在不同法系、不同国别、不同法域中所具有的多重语境色彩，人们在纷纭的价值冲突面前又将如何抉择？事实上，“竞争是一个发现过程”[3]，这一人类交往不断演化的动态过程充满了不确定性，人们常常在不同的经济时期赋予竞争不同的内涵。除了公平，自由、有序、和谐等也是竞争所信奉和追求的价值，人们已逐渐认同竞争在内涵外延方面所彰显的巨大弹性。因此，笔者建议，我国在反垄断法的目的条款中可暂不对“竞争”的外延作出限定，只概括地规定为“维护竞争”。必要时可在其他具体条款中对特定的竞争价值予以 2
强调，或者在解释时适当地拓展竞争的价值空间。既然反垄断的目的在于解决抑制竞争的问题，而竞争并不必然就是一个自我维持的过程。因此，为了确保竞争的活力，干预是必需的。[4]由此可见，“维护竞争”实际上体现了政府对市场的干预，是一种间接管制。因此，对竞争的“维护”应做广义理解，体现培育竞争、促进竞争、深化竞争等多重含义。但是，“看来减少竞争的经营做法实际上可能有其合理的目的”[5]，反垄断法在维护竞争时不应轻率地对市场进行干预。我国的反垄断管制也应确立必要的“合理规则”，对可能滥用的管制性权力加以规范和制约，切实保障市场经济的自治基础——自由竞争。
反垄断法是市场主体之间的利益平衡器。草拟稿的目的条款确立了“多元”保护范式，即对经营者、消费者、社会公共利益、社会主义市场经济健康发展等不同的“利益体”均予以保护。在以人为本的市场经济中，市场主体间最基本的竞争无疑是经营者与消费者之间的竞争以及经营者之间的竞争，这两种竞争分别涉及民众福祉和经济环境。笔者认为，对消费者和社会公共利益的保护是值得肯定的，体现了消费者利益最大化和市场竞争最优化的市场理念。但是，对经营者和社会主义市场经济健康发展的保护则有待商榷。经营者在整体上处于相对强势，其受益是自然的和现实的，市场竞争最优化本身就蕴涵了经营者受益的内容。而社会主义市场经济健康发展的内容过于抽象和宽泛，不具备立法目的所应有的独立指导价值，并且容易产生歧义。因此，不宜把经营者和社会主义市场经济健康发展列入我国反垄断法的立法目的，毕竟反垄断法不是“万能法”，立法目的也不是“百宝箱”。值得注意的是，“现今中国消费者政策已开始朝向积极的消费者政策转化”[6]，反垄断法应与其他法律在保护消费者利益方面加强分工协调，避免重叠或冲突。对于社会公共利益，则应避免过于宽泛地加以理解，可在其他条款中明确具体标准，并作出相应的排除性规定，防止它成为部门利益、地方利益、行业利益等诸多狭隘利益的“挡箭牌”和“护身符”。
二、立法目的背后的价值取向
由上可知，我国反垄断法的立法目的主要体现在三个方面：制止垄断；维护竞争；保护利益。既然立法目的是受价值取向支配的，那么探求立法目的背后的价值取向就具有先导意义。下文将重点围绕我国当前经济转型对反垄断立法的需求展开讨论，旨在反思国人对制止垄断、维护竞争、保护利益这三大主题的价值取向。
1、制止垄断：垄断乃中性，干预宜适度
反垄断是一种不断地被锤炼和不断地被重新定义的政策：它来源于在政治上和经济上对市场制度的信仰，也来源于关于竞争性的市场并不一定是自我维持和自我纠错的假设。[7]从字面上看，反垄断法的“反垄断”具有绝对性，似乎制止一切垄断，如很多国家的反垄断法在名称或目的条款中所宣称的；从内容上看，“反垄断”具有明显的相对性，仅仅制止特定垄断，如各国反垄断法通过界定关键概念（如“垄断”、“经营者”、“市场”等）、限定调整对象和适用范围、确定合理原则、规定豁免情形、划定适用除外的范围等方式来调整规制的视阈。从效率的观点来看，垄断条件下的价格太高，因此一般的公共政策是要在可能的地方用竞争取代垄断，但取代垄断有时是不可能的，甚至是不必要的。[8]随着各国经济的不断稳定和成熟，人们对垄断、反垄断、反垄断法的认识也在逐步深化，既有的理论框架和制度范式经受着来自各个方面的质疑和批判。即便是在反垄断法最发达的美国，一百多年来有关“反垄断”价值取向的纷争也从未停息过。“市场中人大概无不偏爱垄断。”[9]人们在表面上钟爱竞争而痛恶垄断，但在内心深处对垄断的情结则是复杂的和微妙的。对我国这样一个经济转型国家而言，市场经济发展的不确定因素还有很多，加之理论研究和实践经验的双重不足，要求我国对“垄断”的定位必须是审慎的——既务实又前瞻。笔者认为，我国的反垄断法可以把垄断视为中性的，结合经济发展的阶段、程度、要求来适时调整对垄断的定位。
当然，对垄断的“中性”定位也并不排除反垄断法对垄断进行有侧重点、有针对性的规制，更不排除反垄断政策在特定时期、特定情形下的倾斜规制。垄断具有复杂多变的特性，其含义在西方各国也有所不同：在日本法中指垄断状态和垄断力的滥用；在美国法中指垄断化；在德国、英国、法国及欧共体法中则指垄断力的滥用。[10]就我国目前的情况而言，垄断实际上具有明显的复合性：行政垄断堪称特色和重点，但它具有过渡性，随着政治体制和经济体制的深度改革会逐渐趋于淡化；限制竞争的共谋行为、滥用市场支配地位的行为、企业合并将会不断凸显，并成为反垄断规制的主流方向和基本类型；其他垄断形态也会在市场的不断演变中渐渐显露，并被纳入反垄断的范畴。因此，笔者认为，我国反垄断法宜秉持“干预适度”的原则，在反垄断的类型、程度、方式等各个方面进行适度地管制，既有效解决现阶段面临的突出问题，又充分回应今后可能出现的新情况和新问题。毕竟“对市场垄断的评判，必须建立在对具体企业、产业的实证分析基础上。反垄断法的实施是一项细致、艰巨的工作。”[11]我国的反垄断法还需要在理论、技术、经验、人才等方面进行长期积累，立法也不宜过早形成定论、4
定式。
2、维护竞争：竞争是多元和多变的，对竞争的保护宜全面而灵活
维护竞争可以说是反垄断法的初衷，但维护什么样的竞争却成了反垄断法永恒的主题。竞争是指一种经济物品的需求有多于一人的需求，即凡是多过一个人需求同一经济物品，竞争就必定存在。[12]这种经济上的竞争成为市场经济有效运行的基础，也是其他竞争的根源。竞争对于市场的有效运行至关重要，是一种重要的力量，它迫使厂商寻找更有效的生产商品的方法并且更有效地满足消费者愿望。[13]另外，竞争还具有减少无知、扩散知识、抑制错误的功能。[14]实际上，“竞争”已将市场主体（经营者和消费者）的利益追求精妙地浓缩于其中，并成为政府干预市场调节的基本目标，正所谓“寓竞争于管制”。但经济的变幻使竞争呈现出多元和多变的特点，这为反垄断法的保护机制提出了难题。一方面，自由竞争的价值取向仍具有不可撼动的地位，属于基础性和前提性的竞争目标；另一方面，公平竞争的价值取向已被人们认同为极为重要的竞争目标，并成为完善自由竞争的平衡器。除了自由和公平这两大基本追求外，竞争还被赋予安全、有序、健康、和谐等诸多价值取向，其中不乏具有各国本土特色以及带有浓重政策意味的价值取向。因此，竞争在不同的时段、不同的地域、不同的背景下往往不断变化。
正如垄断具有相对性，竞争也具有两面性，它们实际上都是双刃剑。竞争作为一个中性概念，兼具主观性与客观性、自觉性与盲目性、合法性与违法性、建设性与破坏性，而反垄断法（竞争法）的全部价值就在于弘扬竞争的积极功能而贬抑竞争的消极作用。[15]我国现阶段市场经济的不成熟造成对竞争的“饥渴”，主导性的经济政策多以培育竞争、鼓励竞争、保障竞争为基调。而人们对竞争的认识又是千差万别甚至迥然相异的，尤其重要的是，存在着对竞争的积极方面认识不够和对竞争的消极方面估计不足的双重困境。笔者认为，以目前的竞争水平和认识水平来对多元、多变的竞争进行准确定位是不现实的。因此，为了使我国的反垄断法在稳定性与适应性之间找到一个最佳平衡点，立法者可以确立一个“有容乃大”的竞争概念，用抽象的“竞争”涵盖多元和多变的竞争，并对其采取全面而灵活的保护。
3、保护利益：效率是前提，非效率是保障，二者之间宜平衡
经济利益既是推动竞争的原动力，也是一切竞争的出发点和最终归宿。[16]反垄断法的产生正是肇始于对经济利 5
益的维护，并由保护经济利益拓展到对非经济利益的保护。随着广泛的政府干预对市场缺陷的弥补渐次展开，这种深刻的复合型保护已经成为反垄断法的鲜明特色之一。回首当初谢尔曼法的立法过程，它总是与一个两难悖论相关：一方面，它为了保护消费者而禁止贸易限制和垄断，为了竞争所能带来的效率而试图维护竞争；另一方面，它又企图去保护小的企业，试图创造一个公平的比赛环境，即使这意味着不得不牺牲某些程度的效率。[17]消费者集团与受到侵害的企业倾向于支持反托拉斯政策，而许多企业则宣称这些政策影响了经济效率，政府在反托拉斯方面的努力也随着注重竞争与注重反托拉斯限制的效率成本的变化而时起时落。[18]时至今日，这一“两难悖论”仍在很大程度上牵引着反垄断法的脉搏，保护利益的价值取向始终在效率与非效率两个极点间滑动，随着经济形势和经济政策的变迁而不断调整。
如本文第一部分中所言，笔者认同把保护社会公共利益和消费者利益作为立法目的，即追求市场竞争最优化和消费者利益最大化。这二者可以分别被纳入效率与非效率的范畴，但将它们截然区分为效率与非效率则是不切实际的，因为效率和非效率在价值理念层面的融合已使二者的界限变得非常模糊了。“反托拉斯法早于消费者运动甚久以前即已建立，因此我们应该无法说消费者保护运动是反托拉斯政策的指导理念。”[19]其实，消费者利益和其他非效率利益都是在效率利益之后出现并不断被重视的。由此可见，效率原则先于非效率原则产生，并且深刻影响着非效率原则的发展。从长远和根本的角度考虑，非效率原则对效率原则具有重要的反作用——保障效率的持久性和稳定性。但不可否认，效率原则比非效率原则更具有先导性，反垄断法“应以经济效率作为其主要追求目标，如果其效率之有无并不明显时，始考量其他次要目标：如保护中小企业、财富分配、消费者利益。”[20]因此，笔者认为，我国反垄断法在“保护利益”的价值取向上宜坚持效率是前提、非效率是保障的原则，并在二者的相互契合中谋求一种动态的平衡。
三、价值取向赖以存在的制度基础
价值取向作为一种主观性的偏好，它的产生源于制度基础。我国继受反垄断法的过程，实际上就是在本土的制度基础上对舶来的反垄断规则进行比照、改造和融合的过程。既然价值取向的形成、发展和变化主要受制于制度基础，那么对制度基础的考察就具有更深刻的“求知”意味。何况“在市场规则的选择中，必然有着某些非目的论的因素。”[21]反垄断法的制定、执行、修改、解释以及其他应急性的变动，并非都出于原有的立法目的或价值 6
取向，而是实践基础上的“非目的性”经验设计。这种经验设计也是对制度基础的适应，并有可能在程序的促动下提升为价值取向或立法目的。因此，探讨价值取向赖以存在的制度基础，对我国反垄断法的确立、完善和发展都是至关重要的。
市场经济是竞争经济，竞争是市场经济的最基本特征之一。反垄断法旨在限制反竞争的行为，它的所有价值都维系于“竞争”二字。我国引进反垄断法正是为了满足当前经济转轨中对竞争的迫切需要，用法律构筑竞争制度、竞争系统和竞争秩序。而“竞争实际上是多维的，至少包括经济、法律和政治这三方面的内容。”[22]反垄断法的制度基础也主要体现在经济制度、法律制度和政治制度中。因此，我国要构筑完善和系统的反垄断法立法目的，就应深入探讨反垄断法价值取向背后的三大制度基础，明晰它们各自的主导方向。
（1）经济制度的核心应是深化以自治为基础的市场经济。1993年“市场经济”入宪，这是我国制定反垄断法的首要宪法基础，也为反垄断法的立法目的划定了最底线的价值取向。计划经济作为权力经济和垄断经济，难于将现代意义的反垄断法融于其中；而市场经济作为权利经济和竞争经济，则为反垄断法的诞生和运作提供了基本前提。与西方“自治→管制”的制度路径相反，我国实际上是沿着“管制→自治”的轨迹迅速前行的，并且呈现出管制与自治之间相互结合、渗透和促动的趋势。市场经济条件下的反垄断管制实际上是自治的工具，“管制的目的只是为了让私法自治有更大的发挥空间。”[23]因此，我国的反垄断法首先应维护以自治为基础的市场经济，而不应使私法自治扭曲变形为高度管制的计划经济。国家权力对市场经济的干预只能限制在不侵害社会自治权的范围之内，对逾越这一范围的反垄断规制（无权干预和滥用权力）应加以限制，从而实现自治与管制的均衡。（2）法律制度的关键应是依法规制垄断。1999年“依法治国”入宪，这是我国制定反垄断法的另一宪法基础，也为依法规制垄断奠定了法治基础。法治理念下的约束权力旨在保障权利，反垄断法在依法授予反垄断权力的同时也限制了反垄断的权力，通过合法限度的干预来深化以自治为基础的市场经济。反垄断管制的原则正是在于用法律来确立保护“公平竞争”的市场行为规则，同时明确人为垄断的反社会性质并宣布其非法，从而将非法垄断置于政府机构的(直接)控制之下，由此来间接地控制垄断价格。[24]我国的反垄断法应以依法规制垄断为基准，坚持由立法机关制定的法律来划定垄断的合法与非法的边界，排斥一切法外“豁免”、“除外”等脱法的垄断。而且，包括行政机关在内的任何法律主体都必须平等地接受反垄断法的调整，不允许任何法外特权的存在。另外，7
市场的分散化意味着不同范围的垄断割据，意味着许多种相互冲突、矛盾和重叠的制度框架的存在和起作用。[25]因此，在WTO的框架下，统一的市场经济（而不是诸侯经济）要求统一的反垄断法律体系，决不允许任何法律主体（尤其是特定部门、地区或行业等）对反垄断法进行分割（即规则的垄断）。依法规制垄断要求反垄断法树立极大的权威性和至上的效力，公正地调整各种社会利益关系，平等地保护和促进一切正当利益的充分实现，在垄断与竞争之间形成必要的法律限度。
（3）政治制度的重心应是全面规范行政行为。在美国，政治过程主要体现在司法体系中；在中国，政治过程主要体现在行政系统中。[26]我国的反垄断既是一个经济问题，也是一个政治问题，其政治性集中表现在如何有效地规范行政行为。我国正在进行深刻的政治体制改革，具有联动效应的政治文明建设极大地推动着行政改革，这势必对反垄断法律制度的确立和运行产生重要影响。“在大多数美国人的心目中，垄断不是件好事，它具有收入不平等和政治力量的非民主倾向的色彩。”[27]而在我国民众的心目中，垄断的本身和背后常常浮现着行政的影子，既有的行政体制、行政机关、行政行为对反垄断法的制定和执行等一系列环节都具有非常重要的作用。庞大的行政主体不仅可以通过“作为”来促成或维持自身垄断，而且可以通过“不作为”来助长或放任他人垄断。因此，我国的反垄断法必须全面规范行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为），不断提高行政机关在规制垄断中的法治和善治程度，“保证政府的权力行使受到控制，以便政府的权力行使不致摧毁政府权力有意促进的价值。”[28]政府身兼竞争规则的制定者（准立法权）、解释者、执行者、裁判者（准司法权）等多重角色，应身体力行地维护反垄断法这一“公共物品”的竞争价值，防止国家主义在政治和经济活动中最常表现出的“行政权的无序性和随意性”[29]，坚决制止行政主体通过行政垄断谋取“私利”（如部门利益、地方利益、行业利益等）。总之，我国的反垄断法能否名副其实以及能否成为“活法”，关键要看整体的制度配套和衔接状况。“市场经济的成功取决于一系列花长期才能建立的制度，而不仅仅是抽象的市场概念。而且，如果要经济走向繁荣，所有这些制度都必须运行得相当好才行。”[30]竞争制度作为市场经济的核心和基础，正是由一系列关联的制度来保障的。经济制度、法律制度、政治制度三者相互贯通和影响，从基础上决定着竞争的定位和效果。反垄断法的价值取向从形式上和实质上真切地再现着上述三大制度共洽的内涵，这也是立法目的最基本的起点和归宿。结束语
我国正处于市场经济、法治经济的初创阶段，理论研究的滞后和经验积累的欠缺消极地影响着人们的价值偏好。反垄断法是市场经济的重要捍卫者，其立法目的通过多种形式来确认反垄断制度的基本价值取向。作为基础和前提，立法目的在反垄断法中具有先决性和统摄性。但在我国制定反垄断法的过程中，立法目的实际上处于一种知之不清的“混沌”状态，这极大地制约了整体的立法水平，也必将对以后的执法和司法等产生负面影响。市场经济作为一个不断求知的过程，探索适宜的反垄断法立法目的需要在制度基础等多个层面上逐渐深化认识。参考文献：
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第二篇：反垄断法释法
《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》已于2012年1月30日由最高人民法院审判委员会第1539次会议通过，现予公布，自2012年6月1日起施行。
二○一二年五月三日
法释〔2012〕5号
最高人民法院
关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件
应用法律若干问题的规定
（2012年1月30日最高人民法院审判委员会第1539次会议讨论通过）
为正确审理因垄断行为引发的民事纠纷案件，制止垄断行为，保护和促进市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益，根据《中华人民共和国反垄断法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的相关规定，制定本规定。
第一条本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件（以下简称垄断民事纠纷案件），是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件。
第二条原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断
执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。
第三条第一审垄断民事纠纷案件，由省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖。
经最高人民法院批准，基层人民法院可以管辖第一审垄断民事纠纷案件。
第四条垄断民事纠纷案件的地域管辖，根据案件具体情况，依照民事诉讼法及相关司法解释有关侵权纠纷、合同纠纷等的管辖规定确定。
第五条民事纠纷案件立案时的案由并非垄断纠纷，被告以原告实施了垄断行为为由提出抗辩或者反诉且有证据支持，或者案件需要依据反垄断法作出裁判，但受诉人民法院没有垄断民事纠纷案件管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。
第六条两个或者两个以上原告因同一垄断行为向有管辖权的同一法院分别提起诉讼的，人民法院可以合并审理。
两个或者两个以上原告因同一垄断行为向有管辖权的不同法院分别提起诉讼的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在七日内裁定将案件移送先立案的法院；受移送的法院可以合并审理。被告应当在答辩阶段主动向受诉人民法院提供其因同一行为在其他法院涉诉的相关信息。
第七条被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。
第八条被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。
被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。
第九条被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。
第十条原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外。
第十一条证据涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他依法应当保密的内容的，人民法院可以依职权或者当事人的申请采取不公开开庭、限制或者禁止复制、仅对代理律师展示、责令签署保密承诺书等保护措施。
第十二条当事人可以向人民法院申请一至二名具有相应专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明。
第十三条当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。经人民法院同意，双方当事人可以协商确定专业机构或者专业人员；协商不成的，由人民法院指定。
人民法院可以参照民事诉讼法及相关司法解释有关鉴定结论的规定，对前款规定的市场调查或者经济分析报告进行审查判断。
第十四条被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原
告的诉讼请求和查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
根据原告的请求，人民法院可以将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围。
第十五条被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应当依法认定其无效。
第十六条因垄断行为产生的损害赔偿请求权诉讼时效期间，从原告知道或者应当知道权益受侵害之日起计算。
原告向反垄断执法机构举报被诉垄断行为的，诉讼时效从其举报之日起中断。反垄断执法机构决定不立案、撤销案件或者决定终止调查的，诉讼时效期间从原告知道或者应当知道不立案、撤销案件或者终止调查之日起重新计算。反垄断执法机构调查后认定构成垄断行为的，诉讼时效期间从原告知道或者应当知道反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力之日起重新计算。
原告起诉时被诉垄断行为已经持续超过二年，被告提出诉讼时效抗辩的，损害赔偿应当自原告向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。
主题词：民事审判垄断纠纷案件司法解释
（共印100份)最高人民法院办公厅秘书一处2012年5月4日印发
第三篇：我国反垄断法的执行体制评析
经济法平时作业2013-3-2
4我国反垄断法的执行体制评析
余海洋法学院08级1班20083000800
32摘要：随着反垄断法的颁布，我国发垄断法执行体制也初见端倪，目前国务院反垄断委员会规定了由国家发改委、国家工商总局、商务部的多部门分别执法的格局，各执法部门分工不尽合理，部门这种“三足鼎立”的局势不利于反垄断法的统一执行。反垄断执法机构应当成为一个精干的、权威的、能够执法的机构，而不是一个“戴帽的、协调式的、虚设机构。反垄断的执行也应该独立地和高效地运作。国外反垄断执法机构的诞生与发展已经历了一个较长的过程，深入比较研究、科学借鉴国外反垄断执法体制，对我国反垄断执法机构的建立和完善，必然起到促进作用。
关键词：反垄断；执行机构；二元执行体制
垄断法被称为“经济宪法”，在市场经济法律体系中具有举足轻重的地位。对于建立和维护市场竞争秩序，促进和加强经济民主与经济自由，保护和捍卫消费者、经营者的合法权益具有不可替代的功能。然而，反垄断法能否在建立和维护国家的市场经济秩序中真正起到如此重要的作用，还取决于国家能否建立一个高效运行的反垄断执法机构和良好的执行体制.本文将从这两个方面探讨我国的反垄断法。
（一）反垄断法执行机构设置
我国现行立法规定、理论分析和国外立法之比较
我国2007年8月30日颁布的《中华人民共和国反垄断法》第九条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。”具体包括：“
（一）研究拟订有关竞争政策；
（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；
（三）制定、发布反垄断指南
（四）协调反垄断行政执法工作”等。第十条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作。”
这些规定表明，我国通过设立反垄断委员会作为专门的主管机关，改变我国目前由商务部、国家工商总局和国家发改委分别执法的现有格局，解决我国市场经济秩序监管多头执法、局面混乱，反垄断执法机构的执法能力有限的问题，具有很大的进步性。目前，我国反垄断的执法机构主要是国家工商行政管理部门，但由于反垄断法规制的对象非常复杂，并且具有很强的专业性，实践证明其执法能力有限，执法效果并不理想。我国工商行政管理部门不具备反垄断执法机构应有的条件，具体表现为：首先，各级工商政管理部门的工作经费和人事任免权都由同级政府掌握，很容易受到地方政府的影响和制约，很有可能成为地方保护主义的强有力的工具，助长行政垄断；其次，工商行政管理部门不具备反垄断执法机构所应拥有的“专业性”要求，达不到“法学家、经济学家、统计学家以及其他与市场竞争相关的专业人士”的人员素质要求；最后，工商行政管理部门作为反垄断法的执法机构，只是一个兼职机关，它还有管理市场、企业登记、打击假冒伪劣商品等诸多职责，让它来承担集专业性与复杂性于一身的反垄断法的执行工作，未免太过强求。①但是这些规定也还存在明显的不足。执法机构职能重叠。反垄断委员会不仅负责《反垄断法》的细节完善工作，还负责协调和指导反垄断的执行工作。这与负责执法工作的反垄断执法机构产生了职能重叠。并且使反垄断委员会既是规则的制订者，又是规则的执行着，这种设置，将给反垄断法司法结果带来更大的不可预测性。
国外，有的国家或地区由一个机关作为反垄断执法机构，如日本的公平交易委员会和我我国反垄断法的执行体制评析
国台湾地区的公平交易委员会。有的国家则实行双轨执法制度，由两个或者两个以上的机关作为反垄断法执行机构，如德国的联邦卡特尔局和垄断委员会，美国的联邦贸易委员会和司法部的反托拉斯局。②这两种体制各有所长，单一的反垄断执法机构便于反垄断权力集中，处理问题程序简便，效果迅速，而设置多个反垄断执法机构便于扩大反垄断执法的活动范围和权限，加强反垄断执法力度。在设置的级次上，一般只设中央、地方两级，如美国、德国、俄罗斯的联邦和州反垄断两级体制。与只设全国性执行机构相比，两级机构可适当分散工作量，减少案件积压，提高办案效率。另一方面，与按行政级别层层设置机构相比，两级机构设置则既可以使反垄断的裁量权适当集中，且大多派出机构职能处于相对超脱的地位，不会受到地方政府的人为干预。
我国反垄断机构设置建议
在比较国外放垄断法执行机构设置的优劣后，结合我国的实际，笔者认为我国的反垄断机构的设置应做适当改进。
(1)机构法定，运转规范
当今大多数国家的反垄断执法机构，都是由反垄断法直接规定的，虽然各国有所差异，但都直接在反垄断法中确立了反垄断执法机构的法律地位、组织机构、人员构成、职权和保障等组织制度。如“联邦贸易委员会由五名委员组成，任期第一届为3至7年，由总统决定，继后任期均为7年，任职程序——经由参议院推荐和批准由总统任命，且总统从5名委员中指定1名为委员会主席，并对免职条件做了规定„„”③。执法机构设置法定化可以从根本上防止机构设置的随意性，使执法机构的地位、组织结构和运作程序一步到位，充分适应查处垄断行为的特殊性的要求，使其不会受到政府或任何其他强力机构、强力人士的人为干预，能够保证执行机构的超然性和独立性，有利于反垄断法切实、公正地实行。
(2)职权广泛，地位独立
纵观各国的反垄断法，为加强执法机构执法的权威性，保障社会经济的公平竞争，都赋予反垄断执法机构以广泛的职权④。正由于执法机构拥有这样广泛的职权，才使得反垄断法在国外特别突出而成为经济法的核心。同时，各国或地区也认识到，反垄断执法机构执法活动的高度独立性是确保其执法公正和有效的关键，因此在制度设计上为保证其独立性不遗余力。一方面要确保反垄断执法机构不受行政权力的制约；另一方面都在法律中明确对反垄断执法人员规定了从业禁止条款，防止反垄断执法人员被利益集团所控制。⑤日本的公正交易委员会虽隶属内阁总理大臣，但委员须经议会同意任命。而德国的联邦卡特尔局虽隶属于联邦经济部长，但法律赋予其相对独立性，即对具体卡特尔案件有独立的决定权。联邦卡特尔局前局长沃尔夫曾说过：“德国的立法者从一开始就决定建立一个独立的竞争机构。即是说，联邦卡特尔局如同一个法院，可以独立地且不受外界影响地对卡特尔案
件作出裁决，这些裁决是在决议处作出的，决议处于类似于法院的法庭，不管是经济部长还是我本人都不能对具体案件发出指令。”“反垄断机构的独立性至少和最高法院的独立性同样重要。”
(3)专家执法，人员精干
由于反垄断执法专业性较强，过程错综复杂，因而国外在设置执法机构的同时，对组成人员的选任规定相当严格。专家执法的特点特别醒目，其委员组成一般均为经济、商业管理、法律的专家，且由总统、议会或总理同意并任命。同时，反垄断执法机构工作的宏观性、全局性也使得机构人员的配置凸显精干效率特点。如美国反托拉斯局设有华盛顿审判处和l0个地方办事处，1995．年时有职员854人。联邦贸易委员会共有5名委员，该委员会下设 竞争局、消费者保护局和经济局，并在全国设有l0个地方办事处，1995年时职员有979人；日本公正交易委员会下设事务局和7个地方事务所，1999年底时职员有558人；韩国公平交易委员会委员9。⑥这些都启示我国在选任反垄断执法机构的人员时，也应精选人员，实
现专家执法，并对其提供充分的保障，以避免执法人员在执法过程中处于两难的窘境，保障反垄断法在社会主义市场经济的发展过程中既成为有效打击各种反垄断行为的利剑，又促进经济的健康有序的发展。
（二）反垄断执行运作模式
反垄断法的执行体制指的是公共执行和私人执 行在反垄断法执行中的地位和配置。从各国反垄断法 的立法和实践来看，反垄断法的执行体制有二元执行 体制和一元执行体制之分。二元执行体制强调公共执 行和私人执行同等重要，反垄断法的执行需要公共执 行和私人执行相互配合和协调发展。⑦
在当今世界，大部分国家（或地区）采用了二元化的执行体制，2 0世纪90年代末期特别是21世纪以来，各国反垄断法的执行体制发生了显著的变化，许多国家越来越深刻地认识到了私人执行在反垄断法执行中的重要性，并通过立法或司法判决等 多种途径从多个方面促进反垄断法的私人执行。反垄断法的私人执行已经成为大多数国家的必然选择，开始成为该国反垄断法执行体制的有机组成部分，二元执行体制逐渐成为主流的反垄断法执行体制。曾采用一元化体制的也开始向二元过度。
美国是典型的二元执行体制国家，其反托拉斯法执行责任分配给了公共机关和私人当事人，由此形成了公共执行和私人执行两种方式。这种体制自1 8 9 0 年《 谢尔曼法》 通过后就得到确立，其后的《克莱顿法》进一步明确了二元执行体制。德国反垄断法的执行体制在《反限制竞争法》第7次修订(2005年)前基本上也可以归类为一元执行体制。德国在第7次修订《反限制竞争法》时，引入了一些新的规则，使私人执行获得更加广泛的应用空间。执行 中处于支配地位。在欧盟，欧盟委员会实际上享有对欧盟竞争法的垄断执行权．其成员国竞争法的 执行基本上也属于竞争主管机构的专属领域。以后一直欧盟委员会实际上对欧盟竞争法享有集中执行权。⑧2005年和2008年，欧盟委员会先后颁布《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》和《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》绿皮书引。对反垄断私人损害赔偿诉讼中的一些关键性问题提出意见，包括过错标准、赔偿额计算标准、转嫁抗辩和间接购买者的地位、诉讼成本、公共执行和私人执行的协调等事项。白皮书进一步将反垄断法的主要目标锁定在改善受害人维护其合法利益的法律条件，强调对实际损失的完全赔偿是反托拉斯私人执行最重要的指导原则。日本的《禁止垄断法》将大部分的执法权集中在公正交易委员会，即所谓的“公正交易委员会中心主义”。⑨私人执行者必须以日本公平贸易委员会（以下简称JFTC）的处理结果为前提才可以向法院起诉。因此，私人提起损害赔偿诉讼的案件非常少。究其原因，除了执行权力大部分集中于JFTC之外，另一个很重要的原因是战后日本大力发展产业政策，没有反垄断法存在的空间。20世纪90年代以后，日本开始推动私人执行的发展。这些努力主要围绕以下几个方面进行：一是在民事中引入禁令诉讼，规定私人可以对有侵害行为的企业或行业协会要求暂停侵害行为的发生；二是减轻原告的证明责任，允许向JFTC请求其做出处罚时的相关文件，法院可以综合相关证据进行自由裁量。⑩
按照目前我国提交全国人大审议的《反垄断法》的规定，虽然确立了公共执行机关，设置了国家反垄断委员会和国家反垄断执法机关，并规定了相应的职责。但是，反垄断委员会与这个执法机构是什么样的法律关系；这个执法机关将设立在现有行政部门内部，还是单独设立成为独立执法机构；主要由行政官员主导，还是由法律与经济专家组成：是否设立分支执法机构，其内部架构如何；它的调查权、执行权有多大，是否拥有部分司法权，是否可以充当原告„„凡此种种，法律并没有明确。另外，在反垄断领域，大量执行活动由具有行政性质的机构承担。法律若不能对该机构的性质、权限、架构及其与其他部门的关系界定清晰，则该机构未来的运转将面临困难。也就是说，按照目前反垄断法草案所确立的公共执行体制
很可能会出现权力冲突或权力虚置，无论何种情况都会导致反垄断法无法有效执行。当反垄断法的公共执行不能有效运作时，更应该依赖有效的私人执行。从这个角度来说，我国反垄断立法确立二元执行体制不仅十分必要，而且十分紧迫。确立二元反垄断法执行体制更有利于强化我 国反垄断法的实施效果。
参考文献：
① 申超、马杰：《论我国反垄断法执行机构的设置和职能》，武汉大学法学院。
②引自 漆多俊：《经济法学》，武汉大学出版社。
③详见美国《联邦贸易委员会会法》第一条、第二条。
④如美、日、韩等国的反垄断执行机构兼准立法权、准司法权和完整行政权于一体，德、俄的反垄断执行机构也具有相当独立的行政权。
⑤美国《联邦贸易委员会会法》规定：“美国的联邦贸易委员会隶属总统，委员经参议院推荐和批准，由总统任命，但只对国会负责，不受总统监督。”
⑥援引：周卫、民王峰：《反垄断法的执行机构的比较研究》，西藏民族学院学报（哲学社会科学版)第27卷第5期，2006.-9
⑦王健：《中国反垄断法应确立二元执行体制》，载《法治研究》2007年第5期。⑧《欧共体条约》第81条、第82条，《欧共体条约》第17号条例。
⑨详见日本《禁止垄断法》第26条。
⑩郭烟翔：《反垄断法二元执行体制的现状及发展》，载《法制与社会》2009.10（下）。
第四篇：浅谈我国垄断法
***级法三班王珊珊浅谈我国《反垄断法》的执行体制
【摘要】：我国《反垄断法》于2008年8月1日正式颁布实施，其执行体制与美国、德国、日本等反垄断调控先进的国家相比虽具特色但弊端日显，当前世界先进的私人执行模式也应在我国法定的的反垄断执行体制中有所体现。
【关键词】：反垄断法 执行体制比较 私人执行
古语云，“徒法不足以自行”，建立科学的实施机制是实现所有法律立法目的的保障。《中华人民共和国反垄断法》自施行以来，其执行状况一直受到广大学者的关注，由于我国《反垄断法》颁布时间较短，执行体制与现实尚需磨合，因此如何完善执行体制成为了学者们研究的重点。
国内外反垄断法执行体制之比较：
我国反垄断法是一部新生的法律，由于缺少相关经验而出现执行缺陷在所难免，要解决我国反垄断法执行体制的弊端就要向反垄断历史悠远的先进发达国家借鉴经验。本文将以反垄断体制相当完善的美国、德国和日本为例，通过对比总结经验。
1．美国的“双重”执行与诉讼相结合的模式
美国反垄断法的执法主体是司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会，是相互平行的两个机构，共同负责执行反垄断法，职责划分如下：司法部反托拉斯局负责执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》。司法部有权对反垄断事件展开调查并根据调查结果权衡是否向普通法院提起诉讼。联邦贸易委员会独立于政府，只对国会负责，是一个准司法机构，有权独立裁处违反反托拉斯法的垄断案件和不正当竞争案件，不服联邦贸易委员会裁决的，可向联邦上诉法院上诉。①根据《谢尔曼法》第4条、《联邦贸易委员会法》第5条（e）款的规定，对于反托拉斯案件，法院应比其他案件予以优先、尽快审理，作出判决。法院是反垄断法执行中的重心所在，是最终的裁决者。而且，美国是联邦制，地方有独立的司法系统，美国的地方检察官的独立起诉权和私人的三倍赔偿诉讼权，强化了这一执法体制。每年地方司法部的检察官提起的反垄断诉讼远远高于联邦机关。这一点在联邦政府的反垄断政策发生变化时显得十分重要。②
2．德国的“双重”执行模式
德国反垄断执法体系包括联邦经济部、联邦卡特尔局、州卡特尔局。经济部是联邦政府中负责宏观经济管理的部门，主要职责之一是制定包括反垄断政策在内的竞争政策。联邦经济部长对反垄断法的执行享有较大权限，在其执法过程中不仅考虑竞争政策，往往综合考虑
政治和其他经济政策（如产业政策）方面的因素，但联邦经济部长对反垄断案件的管辖是个别的，有着特别条件的限制。联邦卡特尔局是一个独立的联邦高级机关，从属于联邦经济部。联邦卡特尔局享有执法权、处罚权、批准权、监督权等。州卡特尔局隶属于州政府，负责州内卡特尔事务。③
3．日本的单一机构执行模式
日本公正交易委员会是根据1947年《禁止反垄断法》设立的反垄断执法机关。公正交易委员会隶属于首相，是内阁之外的政府行政机关，独立行使职权，不受他人干预。委员会掌管着反垄断法各条款的执行，即对私人垄断的规制、对不正当交易限制的规制、对不正当交易方法的规制、对垄断状态的规制等。在执法的过程中，委员会具体地行使着行政权、准立法权和准司法权。④
从上述三种模式分析，尽管各国反垄断执行机构设置各具特色，在独立程度、权限范围等方面有一定的差异，但比较一致的是各国反垄断法都规定由专门机构负责执行，而且都具有强有力的执法手段，不受其他部门干预。专门的反垄断法执行机构确保了反垄断的独立、权威性。其途径包括制定文件、进行法律解释、实施反垄断制裁、监督检查等手段来维护市场竞争秩序和保护消费者利益。
我国反垄断的双层架构模式：
《中华人民共和国反垄断法》第九条规定：国务院设立反垄断委员会，负责组织协调、指导反垄断工作，履行下列职责：
（一）研究拟定有关竞争政策；
（二）组织调查、评估市场竞争总体状况，发布评估报告；
（三）制定发布反垄断指南
（四）协调反垄断行政执法工作
（五）国务院规定的其他职责。国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。第十条规定：国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。从上述规定可以得出关于我国反垄断法执行机制三点信息：
一、国务院下设的反垄断委员会并非我国反垄断法的执行机关，不负责处理具体反垄断案件的调查处理和执行，而仅为协调机构；
二、我国目前并没有确定专门的机构统一执行反垄断法。我国反垄断法的执行职责主要根据垄断的不同形式分属于国家商务部、国家工商总局和国家发展改革委员会。对经营者集中的审查是由商务部门负责的，查处滥用市场支配定位的工作主要是工商部门来做，而发改委一直以来就负责价格问题，查处垄断协议中的价格同盟等。
三、国务院反垄断委员会与反垄断执行机构互为两层，必要时国务院可授权相关机构处理反垄断案件。此种执行体制明显的表现出反垄断法执行体制的致命缺陷：第一，没
有统一确定的反垄断执法机构，执行职责分散且分工不明势必导致相关部门处理具有多重垄断表现形式的案件的纠纷，造成反垄断管理秩序的紊乱，相互争夺或推诿案件处理不利于社会公共利益的维护更不利于反垄断法的具体实施；第二，受政府行为干预，我国没有高度独立性和权威性的反垄断执法机构，没有设立监督机关对政府的反垄断行为进行监督，会使反垄断法威信力和实施效果大大降低，影响反垄断法维护实质公平的立法价值的体现，削弱颁布实施反垄断法的意义。借鉴美德日三国经验，我认为，完善我国反垄断法执行体制必须明确分工设立独立的专门反垄断法执法机构，适当减少行政力量对经济发展的干预，设立反垄断执行监督机关，确保反垄断执法机关怠用、滥用权利，以更好实现反垄断法的立法价值。
我国反垄断法执行模式是否应引进私人执行之探讨
反垄断法的公共执行是指反垄断主管机关以公共利益代表者的身份通过行使公权力来执行反垄断法，而私人执行则是指那些自身利益受到反竞争行为影响的法人或自然人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法⑤。从现行我国反垄断法执法体系来看，我国是通过代表公共利益的机关行使公权力执行反垄断法的，属于公共执行。反垄断法的私人执行制度始于美国1890年的《谢尓曼法》，经过100多年的发展后，美国反托拉斯法的私人执行现在已经非常发达，并且这种模式已被许多发达国家所认可和应用。虽然执行方式的背后是各国文化和价值观念的支撑，公共执行体现集体主义价值观，私人执行体现个人本位主义价值观，但是市场经济的全球化使得各国在经济管理体制方面存在相互借鉴的可能和必要。为适应全球发展趋势，完善我国执行体制，这种私人执行模式应引起我国重视。与公共执行相比较，私人执行模式具有一定的比较优势，发挥私人执行的比较优势，可以弥补公共执行的不足，促进公共执行的发展。私人执行“比较优势”主要体现在“救济功能”和“指示功能”上。救济功能表现为其一，可以填补由于行政预算或人力资源不足所产生的行政缺口，弥补公共执行的不足；其二，现实社会中的反垄断主管机关可能迫于政治压力、被管制实体的游说、懒惰或自身的私人利益而不会严格按照法律规定来执行，这就产生了执行机关的失职和懈怠问题。⑥私人执行可以克服反垄断主管机关的失职和懈怠。从现实情况看，这点对于我国反垄断法的执行具有极其重要的意义。其三，“对于一个管制者来说，获得比较信息需要对当事人行为进行持续的观察，因此在实践中具有不可能性。”同时，“从诉讼能力角度来考察，竞争者和收购中的目标公司是一个理想的起诉者，因为它们可能具有特定产业的技能和知识，并且具有快速、准确发动强大诉讼的动机” ⑦所以在反垄断法的执行中，私人当事人在某些法律规定和案件的执行中会比反垄断主管机关更为有效。该项有利于降低执法成本，提高执法效率，提升执法质量和效果。在“指示功能”方面，私人执行的作用较公共执行相比更为明显和有效。以上我们不难看出私人执行对弥补我国公共执行之不足却又重大借鉴意义。但是，要具体实现私人执行优越性，必须以法律上可能实现私人执行和私人执行对经济有利为前提。以我国法律体制尚不健全的实际状况和经济发展的历史原因来看，私人执行没有完善的成体系的法律保障，经济利益也会难以实现，因此我国全方位引进私人执行时机尚不成熟，但从长远发展看，在反垄断法中规定一定私人执行的内容将有利于我国反垄断法执行体制的完善与发展。
综上所述，为促进我国市场经济更好发展，贯彻落实反垄断法立法精神，我国应根据国情积极借鉴外国先进经验完善反垄断法执行体制，做到法为我用，实现法的价值。
注：
①戴奎生：《竞争法研究》，中国大百科全书出版社1993年版第153页。
②张杰军：《美日反垄断法执法机构及权限比较研究》，《河北法学》2002年第1期。③戴奎生：《竞争法研究》，中国大百科全书出版社1993年版，第153页。
④张杰军：《美日反垄断法执法机构及权限比较研究》，《河北法学》2002年第1期。⑤北大法律信息网 王健：《反垄断法私人执行的优越性及其实现——兼论中国反垄断法引入私人执行制度的必要性和立法建议》2007年
⑥Matthew C.Stephenson，Public Regulation of Private Enforcement：The Case for Expanding the Role of Administrative Agencies，91 Va.L.Rev.2005.111.⑦R.PrestonMcAfee，HugoM.Mialon，and Sue H.Mialon，Private v.Public Antitrust Enforcement： A strategic Analysis〔EB /OL〕，http：//www.economics.emory.edu /Working_Papers/wp /mialon_05_23_paper.pdf，2006-07-21.
第五篇：我国《反垄断法》对行业协会的规制及其完善
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我国《反垄断法》对行业协会的规制及其完善
盛杰民 , 焦海涛
关键词: 行业协会;反垄断法;规制原则;规制措施
内容提要: 基于行业协会行为限制竞争的可能性，各国反垄断法纷纷通过“补充标准”或“术语解释”的方式将其纳入规制范围，并采用了“实质高于形式”的规制原则。具体措施上，除了设定行业协会职能的法律界限，限制行业协会处罚权的行使之外，各国反垄断法还从实体与程序两个方面规定了行业协会的活动规则。我国《反垄断法》对行业协会的规制，一定程度上克服了《价格法》规制行业协会限制竞争行为的不足，但所确立的实体制度与程序制度仍相对简单，法律责任设置也存在缺漏或可操作性障碍。
在现代社会，行业协会等“第三部门”发挥的作用越来越大，但在现实中，行业协会职能错位的情况也屡屡发生。很多国家法律已经注意到了行业协会可能会对市场竞争造成限制，因此普遍地将其纳入反垄断法的规制范围。在我国《反垄断法》出台之前，鲜有从维护竞争秩序的角度对行业协会进行规制的法律规范。法律层面，对行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的行为，只有《价格法》中有所涉
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及，但其内容主要限于有关价格的垄断协议，对其他垄断行为则未有规定。而且，《价格法》主要适用于经营者之间的价格行为，对行业协会的规制普遍不力。正基于此，我国《反垄断法》对行业协会的垄断行为进行了专门规定，但总体而言，相关内容仍不够充分，尤其是法律责任设置，虽与《价格法》相比已有一定进步，但在形式与内容上仍然存在一定不足。
一、《价格法》规制行业协会的困境
先看一则案例：成都市医药商会在其所属19个会员单位(占据成都市药品零售市场近90%的份额)的策划下，于2007年8月17日召开理事会，研究并通过了《确定第一批名优药品统一市场零售价的决议》和《成都市医药商会推荐品种违规销售处罚规定》。《决议》的主要内容是对相关药品进行统一定价，《规定》的主要内容是对不遵循定价的参与者进行处罚。2007年9月1日起，成都市医药商会推荐的3种药品统一市场零售价开始在其会员单位及直营店执行。四川省物价局经调查后认为，成都市医药商会违反了《价格法》中关于“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者和消费者的合法权益”的规定，其行为是“典型的串通定价违法行为”，因此，责令医药商会和当事企业立即停止价格违法行为，并向成都市消费者公开道歉。
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本案是行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的典型案件，涉及行业协会决议对竞争的限制、行业协会的处罚权等重要问题。本案的处理依据是《价格法》，从案件最终处理结果可以看出，《价格法》对行业协会行为的规制，在现有法律框架内还存在难以逾越的困境，其中最典型的表现就是，本案中行业协会虽然是主要责任人，但却几乎没有承担任何实质性的法律责任。
1.行为性质认定的困境
本案中，限制竞争行为的实施者除了19家连锁药店外，还包括成都市医药商会，后者属于行业协会。成都市医药商会实施限制竞争行为的主要方式是制定了一个《决议》和一个《规定》，要求下属企业遵照执行，并规定了处罚措施。行业协会以协议方式达到固定价格、产量或者划分市场的目的，在我国经济现实中比较普遍。本案中的垄断行为是固定价格，我国《反垄断法》明确禁止经营者与行业协会实施固定价格行为，但在该法通过之前，对固定价格行为进行规定的主要是《价格法》。
《价格法》第十四条禁止经营者从事“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”的行为。但需要注意的是，《价格法》明确将“操纵市场价格”行为的主体限定为“经营者”。对于何为《价格法》中的“经营者”，国家发展改革委办公厅《关于
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对〈价格法〉中的“经营者”如何认定的复函》指出：在价格行为上依照《价格法》的规定享有权利的经营者，应当是依法取得经营资格的合法经营者;凡在经营活动中有《价格法》规定的应受处罚的价格违法行为，不论违法者是否依法取得经营资格，都应依法处罚。这一规定基本精神是，要享受《价格法》中规定的经营者权利，必须取得主体资格，而从事价格违法行为，不论行为人是否具有经营资格。
根据上述解释，行业协会显然不能算是《价格法》中的经营者，因此，如果严格按照《价格法》的规定，本案中的行业协会实际上很难被认定从事了价格垄断行为，四川省物价局的处理决定，一定程度上扩展了《价格法》的适用范围。
2.法律责任追究的困境
《价格法》对价格垄断行为规定的法律责任有两种：一是受害者可以追究其补偿及赔偿责任，即经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分，造成损害的，应当依法承担赔偿责任;二是执法者可以进行行政处罚，即“责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款;情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照”。
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同样，《价格法》所规定的法律责任主体也被限定为“经营者”，既然行业协会不是《价格法》中的“经营者”，那么针对“经营者”价格垄断行为的法律责任规定，自然也就无法约束行业协会。从这个意义上说，我国《价格法》对行业协会的价格垄断行为实际上并未规定法律责任。正因为这种尴尬的存在，本案中的行政机关无法对成都市医药商会进行罚款，而只能责令其停止价格违法行为，并向消费者公开道歉。
二、反垄断法规制行业协会的基础与原则
(一)规制基础
在现代社会，行业协会自治性治理被视为是社会的第五种治理机制，在市场经济中发挥着越来重要的作用 [1]。但同时，为保障成员利益最大化，行业协会总试图以决议或其他方式消除成员之间甚至市场上的竞争。行业协会行为之所以进入反垄断法视野，正是由其行为的双重属性所决定的。
首先，发挥行业协会的自治功能，保障其自治权，对竞争机制的推进具有积极作用。在很多国家，行业协会已经成为政治博弈中的积极力量，表现在反垄断法的制度供给上，行业协会的积极参与必然会有助于改进立法理念、增强立法技术、提高立法中的民主性，从而使反垄断法律规范在形式上趋于合理，大大提高其可操作性，实质上也
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能体现企业意志，有利于维持政府与企业之间必要的张力，促进二者良性共存、和谐发展。另一方面，行业协会等社会中间层的自律也能为反垄断法的有效实施起到补充作用，既可能通过事前的引导、控制，增强企业竞争行为的规范性，也可能通过事后的纠正，成为竞争执法的重要力量，从而大大舒缓反垄断法执法资源有限性之急。
其次，对于行业协会的消极功能，反垄断法也应当有所认识。尽管行业协会可以协调同业关系，增进行业的共同经济利益，但行业利益可能与社会利益发生矛盾，这时，行业协会可能会选择优先服务于行业利益，因此，行业协会自治权的行使错位，亦会带来各种反竞争倾向，不仅有可能成为其成员企业从事限制竞争行为的保护伞，其本身也可能借助其自治功能实施法律所限制或禁止的限制竞争行为。而且由于行业协会的组织统一，相对于一般的限制竞争行为，其决议的执行可能更富有效率，对竞争的损害就会更大 [2]。
基于上述两重性，行业协会自治权的限度必须有所限制，防止其成为与行业垄断同质的“二政府”。这就要求反垄断法在重视行业协会辅助功能的同时，也要将其行为纳入审查框架。体现在制度上，行业协会豁免权的赋予必须适度，对可能引起限制竞争效果的行业协会行为，必须从实体与程序多个角度进行控制。
(二)规制原则
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行业协会行为是一个典型的“复杂性问题”，对行业协会的引导或限制，需要多个法律部门进行“综合规制”。强调反垄断法规制，主要着眼于行业协会行为的限制竞争效果，而非行为目的或行为表现。
具体来说，行业协会限制竞争的主要途径是通过内部决议，要求成员企业直接就某些竞争因素，如价格、数量、技术、产品、设备、交易对象、交易区域等达成一致意见，从而排除或限制竞争。行业协会决议之所以受到反垄断法关注，是因为其内容或结果可能对相关市场竞争造成限制，而非决议所采取的形式。也就是说，反垄断法对行业协会行为的规制，主要是控制其决议内容而非形式，这可以称为“实质高于形式”原则。
行业协会决议的表现形式多样，如规章、决定或建议等。规章和决定大多采用书面形式，如果其含有限制竞争内容，执法中比较好认定，而建议就比较复杂，尤其在实践中，行业协会往往以建议不具有强制力为由进行抗辩。这时，如果贯彻“实质高于形式”原则，就能容易认定。的确，建议一般只具有参考作用，但其经济上和道义上的约束力常常使得成员企业无法拒绝。实践中大多情况是，某一成员企业一旦未遵守行业协会的建议，将会遭受各种不利后果，如其他成员的联合抵制或变相制裁，行业协会的罚款、谴责(名誉制裁)，甚至是
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开除。这种具有实际约束力的建议与行业协会的正式决定本质上并无区别，反垄断法自应将其纳入规制范围。
正因如此，实践中对行业协会决议形式的认定是比较宽松的。例如，在欧共体竞争法中，企业联合组织的决议可以是贸易协会所制定的任何规则，也可以是根据该规则作出的任何决定或者建议 [3]。而有些国家，考虑到建议是否具有约束力在现实中很难认定，甚至不再作这样的认定 [4]，而直接推定其具有约束力，例如，英国1976年《限制性贸易行为法》规定：“根据登记的宗旨，一个贸易协会作出的建议将被视为是有约束力的，即使各成员按其意愿可以置之不理” [5]。
三、反垄断法规制行业协会的具体措施
(一)将行业协会纳入规制范围
由于行业协会具有限制竞争的可能性，各国反垄断法均将其纳入规制范围。在具体做法上，存在两种模式：
1.通过“补充标准”将行业协会纳入规制范围
各国反垄断法一般将其适用范围限于经营者或企业的行为，但现实中从事垄断行为的主体又不仅限于经营者。某些主体自身性质特殊，如果将其纳入经营者范围予以“一体规制”，可能会造成法律适
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用的不统一或带来法律概念的混乱，但它们又会经常成为垄断行为的主要实施者，这时，就可以在反垄断法中设立“补充标准”，专门对这类主体的垄断行为予以规定。也就是说，在确立“补充标准”情况下，反垄断法虽然没有将行业协会作为经营者或企业看待，但基于法律的补充规定，行业协会的行为也须接受反垄断法审查。
设立“补充标准”，是解决行业协会反垄断法地位的最直接方法，也是各国立法最倾向采取的方式。例如，《欧共体条约》第81条和德国《反对限制竞争法》第一条明确规定禁止具有限制竞争目的或者效果的企业联合组织或企业团体的决议;日本《禁止垄断法》明确规定其适用主体是“事业者”和“事业者团体”两类 [6]，而所谓“事业者团体”，是指以增进事业者共同利益为主要目的的两个以上的事业者的结合体或联合体 [7];我国台湾地区“公平交易法”第二条将“事业”的范围界定为公司、独资或合伙之工商行号、同业公会以及其他提供商品或服务从事交易之人或团体。
我国《反垄断法》也采用“补充标准”的方式，确立了行业协会的反垄断法地位。《反垄断法》一方面要求行业协会加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，另一方面也禁止行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议。
2.通过“术语解释”将行业协会纳入规制范围
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所谓“术语解释”的方式，是指立法中没有明确规定反垄断是否适用于行业协会的行为，但在执法或司法实践中，执法机关或法院通过对“法律术语”进行解释，将行业协会纳入规制范围。
采用这种模式的国家主要是美国。美国的反垄断法规则大部分由判例发展而来，成文法的规定比较简单。《谢尔曼法》开宗明义地禁止“任何人”(Every person)的限制竞争行为，对于“人”的具体范围，《谢尔曼法》的规定比较模糊，行业协会是否可以实施“共谋”行为，立法规定并不清晰。而且，根据《谢尔曼法》第一条的规定，它并不是适用于所有违法的共谋，只是适用于那些对“交易或者商业”进行限制的共谋，也就是说，从构成要件上看，主体的营利性往往被认为是共谋行为的必要要件，而行业协会显然不具有营利性。但是，根据美国国会及司法机关的理解，《谢尔曼法》第一条只规制本质上具有商业性质的行为，是否营利性主体的认定不能局限于外在行为。立法机关一直致力于扩大《谢尔曼法》的适用范围，使其能够规制最大可能范围内的行为，第一条的适用范围因此扩展到了非营利性机构，包括行业协会。例如，在Goldfarb案 [8]中，法院指出，“毫无疑问，非营利性的组织也可能受到反垄断法的制裁”;在Engineers案中，法官也认同“《谢尔曼法》第一条广泛的用词表明它适用于非营利性组织” [9]。
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可见，虽然《谢尔曼法》在立法中没有出现企业联合组织或行业协会等概念，但其第一条适用的主体范围在司法实践中已经被解释为包括一切具有法律人格的自然人和组织，而不论该组织是单一的企业还是企业联合体。
(二)设定行业协会职能的法律界限
行业协会具有的职能非常广泛，且有扩大趋势，其基本职能可以概括为实施自我管理、提供行业服务、协调同业关系等三个方面 [10]。从各国反垄断法规定来看，行业协会行使每项职能，必须遵循促进竞争原则，否则就有可能受到管制。
第一，管理职能。行业协会是一种自律性的社会组织，为了促进行业经济有序发展，往往通过发布各种行业规章、指导意见、惩罚规则等，确立相关行业的管理秩序。只要不违反法律、不违反政府的强制性管理规定，各国政府对其管理职能一般都予以尊重。有些情况下，在一些专业性和技术性领域，行业协会还可以根据政府的授权实施相应的管理职能。
第二，服务职能。行业协会代表行业利益，其重要职能之一就是为本行业经营者提供相关服务。例如，通过开展技术咨询和培训，提高本行业从业者的经营水平和技术水平;通过组织信息交流和开展信息服务，使经营者更为全面地了解和掌握相关信息，从而更有效地安
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排生产经营;代表本行业开展招商活动，吸引投资、推介产品;代表本行业向政府反映本行业经营者的呼声，提出促进本行业发展的建议等。反垄断法对行业协会的服务功能关注较多，因为它为同业竞争者共谋提供了最好的媒介。行业协会组织的信息交流和提供的信息服务，极其便于成员之间进行价格、产量等方面的共谋，从而限制相关市场的竞争。因此，各国反垄断法尤其禁止行业协会通过召开会议的方式促使竞争者之间达成垄断协议。
第三，协调职能。作为行业协会的成员，同业经营者之间互为竞争对手，如何协调成员之间的利益冲突成为行业协会的重要职责。行业协会往往通过制定内部规则、发布自律意见的方式，来协调行业内部利益冲突。在各种内部规则中，有些涉及技术问题，有些则涉及经营问题。从各国反垄断实践看，行业协会制定的关于统一质量技术标准的规则通常能够得到豁免，而那些协调同业经营者之间的经营策略的规则，有些对于维护成员之间的公平竞争具有积极意义，反垄断法予以鼓励，有些则可能会限制成员之间的竞争，反垄断法予以审查。总体上，行业协会的决议行为，在各国反垄断法上都是规制重点。
(三)限制行业协会处罚权的行使
在大多情况下，为了保障有关决定得以执行，行业协会都会运用其处罚权，对不遵守决定的成员进行处罚，如罚款(经济制裁)、批
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评谴责(名誉制裁)、开除(会员资格剥夺)等。一旦行业协会通过一个在其成员内部限制竞争的决议，往往都会同时规定处罚措施来保障决议的履行。对此，各国反垄断法普遍认为，行业协会运用处罚权来维持其通过的限制竞争决议，显然是不合法的。
行业协会是否拥有处罚权，学界也有争议，德国学者对此进行了较多的讨论。以弗卢梅为代表的学者认为，社团为了维护其内部的秩序，只能够作出无损有关成员名誉的罚款，而且这种罚款对该成员而言并不构成重大的财产损害。开除出社团只能视为终止成员资格关系，罚款只能视作违约金，而名誉处罚则是不合法的。而德国学术界的通说认为，社团处罚措施与违约金不是一回事。社团作为一个社会群体，必须有能力对成员违反群体要求的行为作出反应。社团的处罚权可以归因于成员对章程的同意，因此，与私法自由原则相吻合。[11]
我国有的学者将行业协会的处罚权称为“非法律惩罚”，并认为“非法律惩罚是社会自治团体进行有效自治不可或缺的制度设计” [12]。有的认同德国同说的观点，认为处罚权从总体上看属于私法自治的范畴，应当受到尊重;如果行业协会无权对成员违反规则或决定的行为施加制裁，行业协会将无法正常运作 [13]。从实践来看，大多行业协会也都将惩罚权作为维护自身权威和保障决议效力的重要手段。
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承认行业协会的处罚权，并不意味着惩罚权可以自由运用或没有边界。在德国，法院非常尊重社团的处罚措施，一般不加干预，但法院并没有将其完全排除在司法审查范围之外。根据德国联邦最高法院的判决，审查处罚措施应考察“处罚决议在章程中是否有依据、是否遵循了规定的程序、章程中的规定是否违反了法律或善良风俗、处罚是否显失公平”。[14]
可见，行业协会的处罚权不能违反法律的强制性规定，也不能违背法律的原则和精神。反垄断法是控制行业协会处罚权运用的重要手段之一，尤其那些运用处罚权来保证限制竞争决议得以执行的行为，反垄断法直接以公法的姿态，来否认私法上的意思自治。在前述案件中，成都市医药商会在其内部文件中规定了相关处罚措施，其目的在于维持药品的统一零售价格，属于不当运用处罚权的情形，应当否认其行为的效力。
(四)实体与程序相结合的控制措施
行业协会具有比经营者更强的组织能力和约束能力，其对竞争产生恶劣影响的潜在危险更大，考虑到这点，有些国家已不满足于简单地将行业协会纳入规制范围，而是对行业协会规定了比一般经营者更严厉的活动规则 [15]。在这方面，最典型的国家是日本，日本《禁止垄断法》专章规定了“事业者团体”的垄断行为，其范围比“事业
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者”的垄断行为更为广泛。此外，针对《禁止垄断法》中“事业者团体”的活动规制，日本公正交易委员会还发布了《有关事业者团体活动的禁止垄断法上的指针》，并据此在实践中进行解释和适用。
总体上，日本反垄断法对行业协会的规定比较完善且较为严厉，其规制方法大致可分为实体措施和程序措施两种。
日本《禁止垄断法》首先确立了规制“事业者团体”的“实体标准”，即并非“事业者团体”的所有行为都需要接受反垄断法审查，反垄断法仅仅禁止那些对竞争具有“实质性限制”或“不当限制”的行为。这与其他国家对待行业协会的基本态度是一致的。各国一般都根据行业协会的行为是否限制相关市场竞争，来决定是否禁止其行为。一般来说，反垄断法对行业协会的限制竞争行为采取概括禁止、例外许可的态度。如果不符合法定的适用除外条件，行业协会的限制竞争行为将被禁止。
除“实体标准”之外，日本《禁止垄断法》第八条还明确禁止“事业者团体”从事下列五种行为：(1)实质性地限制一定交易领域内的竞争，例如对构成事业者(即构成“事业者团体”的成员事业者，下同)提供或接受供给的商品或服务进行价格的决定、维持或提高，进行数量的限制，以及对与构成事业者有关的顾客、销售网络、为供给所需的设备等进行限制;(2)与外国事业或事业者团体缔结价格协定
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或分割市场协定;(3)限制一定的事业领域内现有或将来的事业者数量，这种行为就是所谓的妨碍市场开放性，与第一项行为不同，这类妨碍行为即使未达到“实质性限制竞争”的程度也会受到禁止;(4)不当地限制构成事业者的功能或活动;(5)要求事业者实施属于“不公正的交易方法”的行为。其中，第3项和第4项所规定的行为，是在事业者的规制制度中所没有的。
除了实体措施外，日本《禁止垄断法》还对“事业者团体”规定了申报制度。申报制度的主要目的是方便反垄断主管机关掌握“事业者团体”的设立、变更等有关情况，监督、探知“事业者团体”的违法行为。日本《禁止垄断法》第八条第二、第三和第四款规定：事业人团体应依照公正交易委员会规则 [16]的规定，在其成立之日起30日内，向公正交易委员会报告其主要情况;在有关前述报告事项发生变更时，应依照公正交易委员会的规定，在其变更之日所属终结之日起2个月以内，向公正交易委员会报告其主要情况;事业人团体解散时，应依照公正交易委员会规则的规定，在其解散之日起30日以内，向公正交易委员会报告其主要情况。
四、我国《反垄断法》对行业协会的规制
(一)鼓励与限制相结合
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我国反垄断法制定过程中，对于行业协会应当如何规制，曾经有过争论。考虑到行业协会在引导本行业竞争，维护竞争秩序中的重要作用，以及其实施限制竞争行为的可能性，我国《反垄断法》将其纳入了规制范围。具体来说，我国《反垄断法》对行业协会的态度，表现为两个方面：
1.鼓励行业协会引导行业竞争
行业协会引导内部企业竞争行为的主要方式是制定内部竞争规则。为了发挥行业协会的这一自律功能，许多国家的立法对此予以肯定。例如，日本《防止不当赠品类及不当表示法》第十条规定：“事业者或事业者团体可以依公正交易委员会规则，就有关赠品类或表示的事项，取得公正交易委员会的认可，缔结或设定旨在防止不当引诱顾客、确保公正竞争的协定或规约。变更上述规约之时，亦同。” [17]德国《反对限制竞争法》第二十四条规定：“(1)经济联合会和企业联合会可以为其领域制定竞争规则。(2)竞争规则，是那些规范企业在竞争中的行为，以抵制竞争中有悖正当竞争原则或有效的效能竞争原则的行为，并鼓励在竞争中形成符合这些原则的行为的规定。(3)经济联合会或企业联合会可以向卡特尔当局提出承认竞争规则的申请。”
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我国行业协会起步于上个世纪80年代中期，经过多年发展，已取得一定成效。在经济生活中，行业协会等非政府组织通过自律行为承担一定的政府职能也有先例可循，例如我国的《证券法》就授权证券交易所对上市公司进行指引。而且在市场竞争领域，加强行业协会自律功能的发挥，一定程度上能配合反垄断法的实施，弥补反垄断法的不足。基于此，我国《反垄断法》对行业协会维护竞争的功能予以肯定，第十一条规定：“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。”
2.限制行业协会组织垄断行为
行业协会消除或限制竞争的行为在现实中也非常普遍，对于这类行为，必须强调反垄断法的规制。从实际情况看，我国市场上行业协会实施的限制竞争行为，主要是组织本行业的经营者达成垄断协议，特别是固定价格或变更价格、划分市场等横向垄断协议。因此，我国《反垄断法》将规制行业协会反竞争行为的重点放在了垄断协议上，特别在“垄断协议”一章中规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”
此外，《反垄断法》还在“法律责任”部分，专门就行业协会的责任承担作了规定，即“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营
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者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。
(二)现行规定评价及完善
1.实体与程序内容相对简陋
我国行业协会近年来发展迅速，但整体上仍处于起步阶段，有关行业协会的立法呈现“粗放式”状态，内容上鼓励多于限制。事实上，行业协会在我国发展具有特殊性，与企业及政府的关系一直是困扰行业协会发展的重要难题之一，尤其在我国经济转轨的特定时期，行业协会直接地、紧密地与市场化的改革进程联系在一起，甚至有些行业协会还承担了一些本应由政府承担的职能。这种特定背景使得行业协会更容易对市场竞争造成限制。我国《反垄断法》虽然认识到行业协会行为的双重属性，但规制措施多限于一般性的宣示，具有可操作性的实体性或程序性法律制度还未确立起来。
实体内容上，《反垄断法》除要求行业协会加强自律，引导本行业经营者依法竞争之外，重点限制行业协会织本行业经营者达成垄断协议的行为。与其他国家的全面规定不同，我国《反垄断法》没有将现实中可能存在的行业协会实施的所有垄断行为纳入规制框架。虽然行业协会的垄断协议行为在我国市场上最为普遍，但现实中也会存在其他的不当限制竞争行为，例如，通过排除既存经营者或限制潜在经
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营者进入等方式减少特定市场上竞争者数量，对成员企业的经营活动进行不正当地限制，以及要求成员企业实施滥用市场支配地位等垄断行为等。
此外，对于行业协会的限制竞争行为，是否需要在特定情况下考虑其合理性，是否需要设置特别对待规则，我国《反垄断法》也没有涉及。一方面，行业协会的不同行为对市场竞争的限制程度不同，反垄断法对此毫无区别地对待可能带来效率损失，正因如此，日本《禁止垄断法》采用了“实质性限制竞争”、“不当限制竞争”等程度不等的“实体标准”;另一方面，在我国经济现实中，行业协会在某些方面承载着一些特殊的政策功能，或者其限制竞争行为是基于日常管理的合理安排，这时也有必要在个案中加以特殊对待 [18]。
程序控制上，我国《反垄断法》没有确立日本《禁止垄断法》中的审查制度，行业协会的设立、变更或解散等事项，均无需向反垄断执法机关进行申报。可见，我国《反垄断法》对行业协会的规制制度是一种典型的“事后控制”措施，违法行为被发现后才会启动调查程序，进而通过一定的程序确定责任承担。但随着经营者或行业协会垄断行为日趋复杂，事后收集证据无疑障碍重重。相比于一般的经营者，行业协会所组织垄断行为往往是基于行业利益或成员企业利益最大化的考虑，因而其持续时间可能会更长，更容易被成员企业遵守，这就使得其隐蔽程度和危害性较普通的垄断行为更大。此外，行业协会
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所组织的垄断行为，往往通过“信息交流”的方式完成，成员企业据此实施的垄断行为不过是各方心照不宣的默示协调行动，行业协会的决议或者经营者之间的书面或口头协议都是不存在的，这种情况下进行证据收集无疑会面临诸多难题。基于此，在对行业协会进行反垄断执法时，掌握行业协会活动的必要信息，进行“事前控制”，无疑能够大大缓解执法压力，也能节省有限的执法资源。
2.法律责任规定及其完善
行业协会实施限制竞争行为的法律责任，在各国反垄断法中往往规定了多种形式。首先，存在受害人的情况下，受害人可以请求停止侵害，在有损害的情况下，还可以要求赔偿。其次，反垄断主管机关可以对从事限制竞争行为的行业协会进行罚款，例如，在日本《禁止垄断法》中，这种罚款被称为“课征金”，课征金数额按照“事业者团体”成员在行为期间的商品或劳务销售额乘以6%计算，特殊情况下，可以按照3%、2%或者1%计算 [19]。再次，在某些情况下，行业协会可能因从事限制竞争行为而被解散，例如日本《禁止垄断法》第九十五条之四规定，法院在对“事业者团体”进行刑法处罚时，可以宣告其解散，且该解散不受其他法律规定或章程等的限制，“事业者团体”依该宣告而解散。此外，行业协会还可能因其限制竞争行为而受到刑事处罚，处罚形式既可以是罚金，也可是对责任人判处监禁，这一规定在日本《禁止垄断法》第八十九条亦有体现。
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从我国立法来看，《反垄断法》通过之前，对价格垄断行为进行规定的主要是《价格法》。但《价格法》中的价格垄断行为，主体被限定为“经营者”，而不包括行业协会。这使得很长一段时期内，我国法律对行业协会从事限制竞争行为的法律责任没有规定。为了弥补这一缺失，我国《反垄断法》专门对行业协会从事垄断行为规定了法律责任，具体内容体现在第四十六条中，即“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。
可见，我国《反垄断法》对行业协会规定的责任形式包括“罚款”和“撤销登记”两种，这一规定虽较之前立法有了很大的进步，但仍然有待改善：
第一，民事责任尚付阙如。《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”承担民事责任的主体被明确限定为“经营者”，行业协会显然不属于经营者的范畴，那么按照《反垄断法》的规定，也就无需承担赔偿责任。
第二，解散责任存在障碍。撤销登记类似于解散，但是我国《反垄断法》并没有将解散权赋予执法机关或者法院，而是仍需要社会团体登记管理机关来执行。基于执法机关的专业化和独立性趋势，解散
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权在一些国家直接被赋予了执法者或法院，例如日本《禁止垄断法》就规定，法院宣告事业人解散的，该解散不受其他法律规定或章程等的限制，仅需法院宣告就可达到解散的效果。
第三，刑事责任缺少规定。我国《反垄断法》总体上采用了“慎刑”思想，相关主体实施垄断行为并不入罪，这与不少国家反垄断法的刑事化趋势不一致。对于垄断行为是否设置刑事责任，存在不同观点 [20]，但总体上，对于某些严厉的垄断行为，未来可以考虑设置刑事责任，这其中就包括对行业协会的刑事处罚。
注释:
作者单位：北京大学法学院
[1]余晖：《行业协会组织的制度动力学原理》，载《经济管理》2001年第4期。
[2]孟雁北：《反垄断法视野中的行业协会》，载《云南大学学报》(法学版)2004年第3期。
[3]D.G.Goyder, EC Competition Law, Third Edition, Oxford University Press, 1998, 994.文章来源：中顾法律网
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[4]在美国Godlfarb v.Virginia State Bar案中，美国最高法院在判决中指出，单纯建议性的收费价格表可能是合法的，但是该协会通过威胁惩罚降低收费的“不道德”的律师的方法执行该收费价格表则是违法的。参见Godlfarb v.Virginia State Bar, 421, U.S.773,(1975).而在1978年的Vegetable Parchment案中，针对协议建议成员涨价幅度的行为，欧共体委员会认为，出席价格讨论会就意味着这些竞争者开始从事限制竞争活动，不管它们是否遵守协会的决议，什么时候开始遵守协议以及在多大程度上遵守协议，出席会议的所有成员都被视为违反《欧共体条约》第81条。参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国社会科学出版社2007年版，第22页。
[5][英国]约翰·亚格纽：《竞争法》，徐海、盛建明、席文红译，南京大学出版社1992年版，第120页。
[6]所谓“事业者”，是指经营商业、工业、金融业等的事业者。此外，为事业者的利益而进行活动的干部、从业人员、代理人及其他人，某些情况下也可视为事业者。
[7]除日本《禁止垄断法》还专章规定“事业人团体”，对事业人团体禁止从事的行为予以列举，并规定了排除措施与征收课征金制度。
文章来源：中顾法律网
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[8]Goldfarb et ux.v.Virginia State Bar et al, 421 U.S.773(1975).[9]American Society of Mechanical Engineers, Inc.v.Hydrolevel Corp.456 U.S.556, 576, 102 S.Ct.1935，1948, 72 L.Ed 2d 330(1982).[10]游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第169页。
[11][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第838页。
[12]鲁篱：《论非法律惩罚——以行业协会为中心展开的研究》，载《河北大学学报》(哲学社会科学版)2004年第5期。
[13]游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第176页。
[14][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第840页。
[15]日本《禁止垄断法》对“事业者团体”进行更为严厉的规定，除“事业者团体”的潜在危险更大之外，还与该法的立法过程有关。
文章来源：中顾法律网
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在日本，“事业者团体”直到第二次世界大战结束一直作为政府实施经济统治的事实上的下属机关(私人统治团体)，对构成事业者产生着强有力的统治功能与卡特尔功能，因此，第二次世界大战结束后，其活动受到了有别于《禁止垄断法》的更为严厉的旧“事业者团体法”的规制，但是，随着1953年《禁止垄断法》的修改，旧“事业者团体法”被废止，该法的内容便由《禁止垄断法》第八条继承。可参见[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》(第三版)，王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第161页。
[16]即《关于根据有关禁止私的垄断以及确保公平交易的法律第8条的规定进行申报的规则》，1953年公正交易委员会规则第2号。
[17]同时，该法第十条还规定，“公正交易委员会认定前款协定或规约不符合下列各项规定时，不得作出前款认定：
一、适于防止不当引诱顾客，确保公正竞争;
二、不会不当损害一般消费者及相关事业人的利益;
三、没有不当歧视的;
四、对参加或退出公正竞争规约没有不正当的限制”;“公正交易委员会认定已取得第一款认定的公正竞争规约不再符合前款各项规定时，应取消该认定”。
[18]鲁篱、周道树：《行业协会价格卡特尔反垄断法规制的比较研究》，载《河北法学》2007年第9期。
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[19]日本《禁止垄断法》第八条之三是对“事业者团体”征收“课征金”的规定，内容援引该法第七条之二对事业者的“课征金”征收规定。“课征金”数额为行为人从事违法行为间的商品或劳务销售额的一定百分比，通常情况下为6%，符合特定情况的，为3%、2%或1%。
[20]对反垄断立法是否应引进刑事制裁，学者曾有争论，文章如李国海：《论反垄断法中的慎刑原则——兼论我国反垄断立法的非刑事化》，载《法商研究》2006年第1期;邵建东：《我国反垄断法应当设置刑事制裁制度》，载《南京大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期;王健：《威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度》，载《法商研究》2006年第1期。
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