论著作权侵权行为的特点及其认定

第一篇：论著作权侵权行为的特点及其认定

论著作权侵权行为的特点及其认定

保护著作权，是著作权法的核心问题。而处罚著作权侵权行为人，使受到侵害的著作权得到救济，是著作权保护的核心。处罚和救济的前提，是对著作权侵权行为进行正确地认定。与其他种类的侵权行为相比，著作权侵权行为的认定具有更大的不确定性。在许多国家，不少著作权侵权案的二审与一审法院的判决截然相反。〔1〕在我国近几年的著作权保护实践中，也出现了类似的情况。从发展趋势来看，显而易见的侵权行为将可能减少，处于“模糊地带”的侵权案例将会增多。〔2〕

我国著作权法目前只是对侵权行为进行了列举，而没有给执法机关和司法机关提供侵权认定的明确标准。各国著作权法及有关国际条约也无此类规定。与此不同，专利法与商标法都对侵权认定标准有相应的规定。譬如，我国专利法明文规定了专利权的保护范围。其他国家专利法也规定了相应的专利侵权判断的方法和主要标准或准则。我国专利主管机关还在实践中探索出一套专利侵权判断的方法和原则。相比之下，在著作权保护领域，缺乏具体的法律准则，致使有些侵权行为难以认定。有鉴于此，本文拟对著作权侵权行为进行分析，根据民法基本原理及著作权法的基本规定，结合著作权侵权实践中出现的新问题，探讨著作权侵权认定中的有关问题。

一、著作权侵权行为的特点

根据我国民法通则的规定，侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。著作权侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的著作权，依法应承担法律责任的行为。著作权是一种民事权利，侵犯著作权的行为属于民事侵权行为的范畴。我国著作权法吸取民法通则有关侵权行为规定的特点，并借鉴其他国家的立法通例，采用例举的形式规定了著作权侵权行为。著作权法

第45条、第46条一共具体例举了14种有关的侵权行为。其中有9种是侵犯著作权的行为，另外5种是侵犯“与著作权有关的权益”的行为。随着科学技术的发展，传播、复制 工具的不断改造，著作权侵权行为也会花样翻新，为了从更广泛的方面保护著作权，著作权法第45条设立了一项弹性条款，即“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。

根据著作权法规定的侵权行为的种类，考察实践中发生的著作权侵权案件，我们认为，著作权侵权行为具有下述一些既不同于物权侵权行为，又有别于其他类型知识产权侵权行为的特点：

1.侵权对象的特点

民事侵权对象包括财产权、人身权、人格权、知识产权等。与传统的民事权利（财产权、人身权）以及知识产权中的专利权、商标权相比，著作权具有权利的多重性及可分性的特点，即著作权包含了著作财产权和著作人身权，其中，著作财产权又包含了复制、表演等十多项权利。上述权利既可独立行使，也可结合行使。相应地，著作权侵权行为的侵害对象，也会表现出下述特点：一是财产权与人身权同时被侵害；二是多项财产权与人身权同时被侵害。

此外，根据著作权法第46条第三项的规定，出版他人享有专有出版权的图书的，构成侵权行为。这表明，著作权侵权行为的侵害对象还包括合同债权。随着社会的发展，一些国家的法律也开始将第三人对债权的侵害作为侵权行为对待〔3〕。作为与现代社会文化、科学事业的发展休戚相关的法律，著作权法率先将对债权的侵犯规定为侵权行为，保证了债权当事人即享有专有出版权的图书出版者权利的顺利实现。

2.侵权行为主体的特点

在一定民事侵权行为中，由一人单独实施的单独侵权行为，是最常见、最普通的侵权行为。除此以外，还有一种由二人或二人以上由于共同过错造成他人损害的共同侵权行为。

在著作权侵权行为中，除了上述两种形式以外，还存在着第三种形态，即由数个行为人分别对同一权利人进行的侵害。

二、著作权侵权行为的认定原则

如前所述，著作权法对侵权行为的认定未规定具体的标准，这就需要借助一定的原则来指导人们进行实际的侵权认定。笔者认为，过错原则、损害原则和公平原则可成为侵权认定中适用的原则。

1.过错原则

根据民法通则的一般规定及著作权法的具体规定，过错是著作权侵权认定中的一项原则。著作权法将侵权行为分列两类，一般来说，第46条所列七项侵权行为基本上属于故意侵权，第45条所列的八项侵权行为则包括了故意侵权和过失侵权两种。

在英、美著作权法中，均有关于因不知而侵权的规定。我国专利法也有这方面的规定，按该法第62条规定，使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵犯专利权。然而，我国著作权法却无此类规定。

在著作权法领域，能否说：不知者不为过？并且，应怎样正确区分“过失”与“不知”？即确定过失的标准是什么。如果没有过失，则可推定为“不知”。如果确属不知，应不构成侵权，这是符合过错原则的。判断过失的有无，通常以客观标准为主，并辅之以主观标准。客观标准是以统一的一般人应当预见的范围为标准。如果行为人按照统一的标准能预见到其行为后果，则有过失，反之则无过失。

过失标准除了一般预见标准外，还包括专业预见标准，这是指各种不同专业的人对其专业范围内的事务的平均预见水平。下述情形由于违反专业预见标准而可能构成侵权：出版社 变更作者署名顺序、编辑将投来的稿件转送其他刊物或者大幅度修改投来的稿件等。

2.损害原则

侵权行为是侵害他人合法权益的行为，该行为造成了损害后果。无损害后果的行为，不构成侵权行为。由于侵权行为总是与损害后果相联系，因此一些学者将侵权行为称为侵权损害。〔4〕

著作权侵权行为同样与一定的损害后果相联系，这种损害后果既包括有形损失（经济损失），也包括无形损失（精神、名誉损失）。而且，与一般民事侵权行为主要是造成积极损害（直接损失）-现有财产因损害事实的发生而减少-不同，著作权侵权行为所造成的损害多表现为消极损害（间接损失、可得利益的损失），即新财产的取得，因损害事实的发生而受妨害。以1995年5月18日北京市海淀区人民法院审理的北影公司诉北京电影学院《受戒》著作权纠纷案为例，法院认为：被告的行为对原告以后以同样方式使用同名作品可能造成潜在的市场影响（典型的可得利益的损失），因此，判定被告侵权。〔5〕

3.公平原则

公平原则在民事权利保护领域已得到比较广泛的运用。对此，有学者认为，它可以补救具体民法法规的不敷使用，在法律缺乏具体规定的情况下，法官可直接根据公平观念作出裁断，确定当事人间权利义务和民事责任的分派。〔6〕

公平原则在著作权侵权行为的认定上的运用，可以表现在相对的两个方面：一是据此认定不构成侵权；二是据此认定侵权。作为第一方面，它具体表现为公平使用原则，例如，在美国，联邦第九上诉法院曾在审理一起计算机软件纠纷案时认为，软件设计人员使用受著作权法保护的程序部份以便了解该软件某些非保护部份的内容及功能，如果其目的是为了发展一套与现有产品具有相容性或竞争性的软件，则此种用法是属于公布使用的范围，不构成侵权。〔7〕我国也有类似以逆向工程解码法来发展自己的软件的事件，这种情形，在我国也 不视为侵权。

另一方面，作为过错原则和损害原则的补充，当行为人的过错及损害后果不易确定时，则可依公平原则来判定行为人是否构成侵权。

三、侵权认定程序

在专利侵权判断中，许多国家都有一定的步骤，象美国采取两步专利侵权认定法。〔8〕在著作权侵权判断中，为了正确认定侵权，也需要划分若干步骤。

1992年，美国联邦第二上诉法院在“阿尔泰”计算机软件侵权案中，采取了最新的“三步分析法”（three－step analysis）：第一步，将程序中受著作权法保护与不受保护部分分门别类；第二步，将不受保护部分过滤分离；第三步，将受保护部分与被控侵权的软件作比较。

〔9〕最终确认侵权是否成立。上述确认是否侵权的方法，对其他类型著作权侵权案的认定也有借鉴意义。

根据著作权保护的特点，著作权侵权行为的认定可分为以下几步：

1.对原告作品的分析

我国和世界上绝大多数国家对著作权的产生采取自动保护原则，即作品一经创作完成，著作权即告产生。因此，与专利、商标等其他类型的知识产权侵权认定不同，著作权侵权认定还涉及到权利的有效性问题。

一部拥有有效著作权的作品必须同时具备下述条件：a、属于著作权法保护的作品范围；b、具备独创性；c、能以某种有形形式复制。只要有任何一个条件不具备，原告作品就不受著作权法保护。这样，被告当然未侵权。如果原告作品同时符合上述条件，则该作品享受著作权法保护。这样，侵权认定可进入下一程序。

2.对被控侵权作品及被告使用方式的分析

对被控侵权作品的分析，可适用以下两个标准：一是“接触”，即接触前一作品的机会；二是“实质相似”，即应受著作权保护部分实质相似。其中，后者是认定的重点。在认定原、被告的作品是否“实质相似”时，可借鉴上文提到的“三步分析法”，即将原告作品中受著作权保护的部分（不包括“思想”及已处于公有领域中的“思想的表达”）与被告作品的相应部分进行对比，判定两者是否实质相似。

上述两个认定标准在其他国家和地区的司法实践中被有效地运用。例如，美国法院在一起音乐作品侵权案中，以被告有接触前一作品的机会（即他曾听过前一作品的演奏），及在被告作品与原告的在先作品之间存在着实质相似，而判定被告侵权。〔10〕另一个例子是，南澳大利亚最高法院在审理一起请求发布“非侵权声明的诉讼”时，通过排除后一作者在创作中接触前一作者作品的可能性，同时否定了二者的作品内容的实质性相似，从而判定被告未侵权。〔11〕

在我国司法实践中，人民法院在认定原、被告作品之间是否存在实质性相似方面也有过成功的案例。例如，北京市西城区人民法院在《末代皇帝的后半生》一书侵权纠纷案中，通过肯定被告作品的独创性，即否定被告作品与原告作品间的实质性相似，从而判定被告未侵权。〔12〕如果被告的行为属于使用作品的行为，那么，就需要对被告的使用方式进行分析。有关的知识产权法律对“使用方式”规定了不同的含义。如在专利法中指的是“实施”-将某项专利运用于产业，按说明制造出相同的产品或者使用相同的方法；与之相对立，在著作权法中指的是“复制”-以印刷、复印等方式将作品制成一份或者多份。当某一客体（如实用艺术品或外观设计作品）受到专利法与著作权法的不同角度的保护时，尤其应注意区分“实施”与“复制”这两种不同的使用方式，不同的使用方式构成不同类型的侵权行为。

对于“复制”这种最普遍的使用作品的方式，不同国家有不同的规定。根据我国著作权法第52条第二款的规定，按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于著作权法所指的“复制”，由此可知，在我国，将平面作品以立体形式再现不构成对平面作品的侵权。

四、特殊情形的侵权认定

1.对共同侵权行为的认定

共同侵权行为是一种由两个或两个以上的行为人基于共同的过错致他人损害的行为，它在著作权侵权行为中占有一定的比重。这里，将主要分析两类特定主体之间的共同侵权的认定问题。

第一类，作者与出版社的共同侵权。这是指作者擅自使用他人作品的行为与出版社的出版行为共同侵害了著作权人的著作权。在认定这类共同侵权时，需要解决的问题是：如果作者与出版者的图书出版合同包含了权利担保条款，图书的出版对其他作者或出版者的权利造成了损害，那么这种情况是否构成共同侵权？例如，某出版社出版了由汪某、贺某编译的《玩具与科学》一书，在双方签订的合同中规定，“甲方（指作者）拥有本著作的著作权，并保证本著作没有侵犯他人著作权的情况，若因侵犯他人权利造成纠纷，由甲方负全部责任”。有一种意见认为，该条款是关于“共同侵权人之间分担侵权责任的约定”。〔13〕笔者不同意这种看法。所谓“共同侵权”，又称共同过错，这里的“共同”系指主观的共同，即共同的意思联络。〔14〕在我国司法实践中，也是以共同过错作为确定共同侵权行为的标准。但是，从上述出版合同的条款中，可以看出出版社与作者之间并无共同的意思联络。无共同过错而判定为共同侵权，既不符合逻辑也无法无据。因此，如果出版合同中约定了作者的权利担保条款，则出版社与作者的共同侵权就不能成立。

第二类，合作作品作者的共同侵权。根据著作权法的规定，在我国，合作作品包括不可分割使用和可以分割使用两种类型。前者是一种两个以上作者的创作融为一体，各作者的创作成果无法分离的作品。如果这类作品属侵权作品，则其合作作者构成共同侵权。后者是指各创作者的创作成果可以独立存在，作者对各自创作的部份可以单独享有著作权。当这类作品被控侵权时，就应具体分析。如果是合作作品整体侵权（如作品名称侵权），则各合作作者构成共同侵权；如果属于作品中各可分部分侵权，那么，根据侵权法原理，行为人一般只 对自己的行为而不对他人的行为负责，故此，各作者只对自己创作的部分负侵权责任。在实践中，我们发现有的案件的处理没有划清这些关系。例如，前面提到的汪某、贺某编译的《玩具与科学》一书，是由两部分组成的，其中一部分是汪某翻译的外国作品，另一部分是贺某选编的国内作品，很显然，这是一部可以分割使用的合作作品，虽然“最后二人合署‘编译’出版”，但这没有改变可分割使用的性质。该书由贺某选编的国内作品部分在《鼻尖会闪光的米老鼠》一章用了李某的《米老鼠游戏机》原文约三千字，而且未标明该章选自李某的作品，依照著作权法的规定，这种行为构成了侵权。贺某应独自承担侵权后果。而认为“汪、贺作为合作作者，既共同享有该书著作权，也应共同承担相应的法律责任”，〔15〕这种作法似与侵权法中的“责任自负”原理不相符合。

2.弹性条款的适用问题

著作权法第45条第八项规定的是，“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”，这是一条有关侵权行为的弹性条款。在实践中，究竟哪些行为属于该条规定的侵权行为，需要对具体行为的性质进行分析后，才能认定。

就目前来看，上述条款包括两种情况：某一是在侵权责任中没有列举的侵犯整理权的行为；其二是间接侵权行为。前一种情况比较容易认定，这里主要分析间接侵权的行为。间接侵权行为是指未直接从事使用作品的活动，但为这种活动提供方便或促成这种活动实现的行为。它通常又有两种表现形式：一种是被其他国家著作权法称为“第二次侵权”的行为。这种行为多为他人侵权行为的继续，如进口侵权物品、存储侵权复制品等。我国商标法对类似的行为有明确的规定，按该法第41条第三项的规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输邮寄、隐匿等便利条件的构成商标侵权行为。对“第二次侵权”行为，还应作具体的分析：如果间接侵权行为人与直接侵权行为人之间存在共同的意思联络，则构成共同侵权；如果两者无共同的意思联络，则属于单独的侵权行为。

另一种是根据委托关系产生的委托人的间接侵权。我国民法通则第67条规定，“被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”根据这一规定，受托人侵犯他人的著作权，若委托人对此有过错，则构成间接侵权；同时，委托人与 受托人一起构成共同侵权。

注：

〔1〕 郑成思：《著名版权案例评析》，专利文献出版社，第76页。

〔2〕〔11〕 郑成思主编：《知识产权案例评析》，法律出版社，第15页；第13页；第2页。

〔3〕 王利明主编：《民法？侵权行为法》，中国人民大学出版社，第14页。

〔4〕 王利明主编：《民法？侵权行为法》，中国人民大学出版社，第13页。

〔5〕 伯勇：《95京城景视第一案》，载《法制日报》1995年6月3日。 〔6〕 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，第65页。

〔7〕 参见《万国法律》（台北），1994.6.（75）、第44－45页。

〔8〕〔9〕 参见《专利法研究》，专利文献出版社，1994年第70－71页。

〔10〕 参见Arthur R.Miller 等著《Intellectual Property》，P328－329.

〔12〕〔13〕 陈新亮：《调解著作权纠纷的若干问题》，载《著作权》1993年第4期，第43－45页。

〔14〕 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册第50页。

〔15〕 郑成思：《版权公约、版权保护与版权贸易》，中国人民大学出版社，第128－129页。

中国人民大学法学院·王春燕

第二篇：微信公众平台著作权侵权行为及其责任研究

微信公众平台著作权侵权行为及其责任研究

摘 要：未经作者本人授权传播任何文艺作品都属于侵权行为，微信公众平台也包含在内，多数表现为侵害信息网络传播权和复制权。侵权发生时侵权行为的相对方应停止侵权行为，并要承担相应的损失和消除影响。微信公众平台著作权保护在提高公众维权意识的基础上，需要网络服务商腾讯公司、版主、粉丝以及司法系统等采取有效措施实现全方位齐抓共管。

关键词：微信公众平台；著作权；侵权行为；侵权责任

中图分类号：D923.41 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2017）06-0183-02

一、微信公?平台侵权行为研究的必要性

当前移动互联网技术快速发展，我国移动设备量居世界首位，世界移动互联网格局都发生了翻天覆地的变化。今年发布的《中国移动互联网企业发展状况统计报告》指出，截至2015年12月，我国移动手机用户已达到5.6亿，而微信用户的使用量居于首位[1]。微信公众平台是基于微信的基础上开发的，无论是个人还是企业，都可以进行注册并使用，短短的一年当中，微信公众平台积累了数百万个公众号，而这一数字还在不断攀升，微信公众账号每天推送大量的信息和文章，这种新的文章阅读方式，满足了人们日益增长的消费需求，方便了人们获取知识。由于其不断发展问题也随之产生，当下许多微信公众账号发表的大量文章未经作者允许，多数微信公众平台在引用其他文章时并未获得文章的授权，也并未对文章的作者支付一定的酬劳，甚至还篡改作者冒用他人。与此同时，阅读文章的粉丝也对其进行大量转发，无形中也造成了侵权行为的发生，种种乱象越来越引起了人们的关注，引发社会对版权问题的重新思考。

如何破解微信公众平台侵权行为的发生，已成为当下亟须破解的难题，笔者认为，当下首要任务是对微信公众平台作品的侵权行为进行认定，这是判断是否发生侵权行为的最核心的前提，如果相关部门对侵权行为予以认定，随之面临侵权责任方应该承担怎样的侵权损失责任。微信公众平台属于互联网的新生产物，国内对此领域的研究相对较少，故对此问题进行研究有相对的现实意义。

二、如何认定微信公众平台著作权的侵权行为

（一）著作财产权划分

微信平台归根结底为网络宣传平台，微信公众账号发布的文章主要涉及两项著作财产权。

1.信息网络传播权。我国《著作权法》《信息网络传播权保护条例》都对信息网络传播权进行了充分的定义，使侵权客体的内容从作品延伸至表演以及录音录像。故笔者认为，基于微信公众平台上进行推广传播的内容应属于信息网络传播，因为新平台传播的内容的各个要件，与网络信息传播的要件相符合[2]。

2.复制权。我国著作权法对于复制权等概念下了定义，网络复制行为的种类纷繁复杂。从有形载体到数字载体的复制，从数字载体到数字载体的复制，两种复制行为均受复制权的控制。

（二）该作品传播行为的定性分析

通过对微信平台传播作品的内容进行梳理分类，大致可以分为三大类：微信运营企业、公众号平台、订阅号粉丝。

1.微信运营商腾讯公司对作品传播行为。微信公众平台由腾讯公司开发研制，其平台的运营权由腾讯公司负责，腾讯公司的作用是为微信提供网络储存空间、运营技术及其他服务，并未对公众平台传播的内容进行修改，同时也并不能保证所有的文章都经过严格的审查。微信运营商可以受避风港原则的保护，在引发赔偿认定相互责任时运用《条例》第22条关于提供信息储存空间网络服务提供者的规定，只有符合第22条规定的第五个条件，就可以免于承担侵权责任[3]。因此，微信运营商并不对微信公众平台提供的相关作品以及转载侵权承担相应的责任。

微信运营商通常是网络储存空间提供主体，不会存在教唆他人进行网络侵权。故此我们得出，微信平台充其量也是帮凶的身份，《侵权责任法》规定，要认定帮助侵权需达到两个要件，一是主观上存在故意或者过失，二是客观上实施了直接侵权行为，依法应承担相应的赔偿责任。

2.订阅号版主对作品的传播行为。订阅号的传播方式类似于报纸期刊，其主要功能是为独自推送相应的即时消息，其中包括新闻、情感类文章。订阅号的平台向所有人开放，无论是企业还是用户个人，都可以注册并使用，通过订阅号飨读者发送的消息方式与传统媒体有很大的不同之处，但归根结底，订阅号版主向读者发送消息的方式，能属于信息网络传播中的一种。

订阅号的管理者，未经作者本人允许和授权将文章通过订阅号发送给读者粉丝，又或者将网络中已经存在的文章进行转载，该行为缺乏合理使用的法律依据，故可以认定属于侵犯著作权人的信息网络传播权[4]。

3.订阅号粉丝对作品的传播性。从现有法律当中获悉，假如订阅号粉丝从自身学习和创作的角度来欣赏和阅读他人发布的作品，可认定其为合理的使用，不存在侵权的行为。但在实际应用当中，很多粉丝把喜欢的文章进行朋友圈的大量转发，转发的内容也就上传到了微信公众平台的服务器，此种行为可以认定为著作权的侵权行为。法律学术界的学者有这样一种观点，个人把文章在朋友圈进行有限转发，受众范围较小，一般不做侵权的认定。订阅号的粉丝对作品的传播行为，在一定情况下也会间接构成侵权行为。

（三）微信公众号使用者未经授权传播作品的合法性分析

著作权法的初衷是为了保障和鼓励文学创作，推动我国文艺事业不断发展壮大，著作权人利益在保护及文化的传播如何平衡是一个博弈点，所以有合理使用和法定许可，其中合理使用是不侵权的抗辩理由。这有利于法院在裁决侵权责任案件当中减少主观因素，提高办案的效率，但是其缺点也显现出来，就是很难适应当前技术的发展[5]。

关于如何认定微信转载作品是否侵权，应从三个角度来进行检验，首先认定转发者是否具备合理使用的情形，也会妨碍原创作品的正常使用，且未侵犯他人的合法权益，不符合合理使用的特定情形，难以构成合理使用，因此，通常情况下构成著作权侵权行为，不具有合法性。

三、微信公众平台著作权侵权责任的承担

在微信公众平台发生的著作权侵权行为主要有两大责任主体：服务提供者腾讯公司和服务使用者微信用户。

（一）网络服务提供者腾讯公司侵权责任的承担

有学者认为，网络技术服务提供者只需要提供微信平台服务，只需发布“移除”通知的举措，之后?t一般不再承担侵权责任；但是，如果网络技术服务提供者在提供服务内容的同时存在恶意串通等其他重大过错的情况，就构成了侵权或者帮助侵权的行为，应当承担共同侵权责任或相应侵权责任，根据我国《侵权责任法》第36条第2款和第3款的规定，只有在著作权人拥有确凿的证据可以证明网络技术提供者（腾讯公司）知道或者应当知道微信公众号使用者上传或转载侵权内容而没有给予及时的制止，该网络技术提供公司才承担帮助侵权责任，即承担共同侵权民事法律责任[6]。

（二）订阅号版主及粉丝侵权责任的承担方式。

订阅号版主及粉丝，是通过微信发布和传播作品的，属于直接侵权，我国著作权法律明确规定必须承担责任减少侵害赔偿损失，把影响降到最小，在需要的时候侵权人应该赔偿著作权人，停止侵权，支付相应费用，并将非法所得的财产上交，金钱物品应该没收，构成犯罪的必须追究相应的刑事责任。一般情况下，要看微信订阅号版主发布的侵权作品数量多少，内容是否侵害了公共利益，承担相应的法律责任。如果订阅号版主发布的侵权作品，是营利为目的，可能还需要承担相应的刑事责任。粉丝通常因为转发的数量比较少，所以只承担相应的民事法律责任。

四、如何保护微信公众平台的著作权

（一）腾讯公司应从路径方面减少著作权侵权行为

第一，提高市场准入标准和知识产权保护的条款，腾讯公司发布的微信公众平台服务协议，就是一个微信市场的准入门槛。作为公众号使用者必须无条件服从，否则将没有权利使用微信公众服务平台。与此同时，完善投诉举报端口，制作出微信公众平台侵权投诉的指引通道，让任何一个使用微信的人员都能快速地找到投诉的端口，最后在侵权行为具体发生时，要配合有关机关调取侵权相关人员的有关资料，铸造起著作权保护的一道屏障。

（二）订阅号版主及粉丝减少侵权行为的路径

首先，要树立起保护知识产权的理念，使用他人的作品要获得他人的许可，并向他人支付相应的酬劳；其次，发现有侵犯他人作品权益的行为时，要及时停止侵害，并消除影响；最后，对确实发生侵权行为，要积极赔偿权利人的损失，应该确认侵权事实后，积极履行停止，赔偿损失的义务与责任。

（三）通过集体管理制度，保护著作权

著作权集体管理制度的实质就是集中许可制度。著作权集中管理制度在我国也应该充分发挥许可优势，避免使用作品而找不到著作权人，这也减少了侵权的行为。因此，我国应该与国外的经验制度相结合，建立起新的管理制度[7]。

参考文献：

[1] 廖丹.微信公众平台转载行为的侵权责任探析[J].吉林广播电视大学学报，2016，（3）：67-68.[2] 刘承涛.微信公众平台著作侵权类型化分析及治理对策[J].浙江工业大学学报：社会科学版，2016，（2）：191-196.[3] 李旭颖.自媒体时代网络服务提供商的法律责任承担――以微信公众号著作权侵权为视角[J].中国发明与专利，2016，（10）：86-89.[4] 李冰祥，张希华.微信公众平台中的著作权维权研究[J].山东工会论坛，2016，（4）：66-69.[5] 张权威.探析微信公众服务平台转载作品的侵权责任[J].法制与社会，2016，（26）：282-283.[6] 赵文青，崔金贵，陈燕.学术期刊微信传播著作权侵权风险分析与防范[J].中国科技期刊研究，2015，（11）：181-186.[7] 葛君.微信公众平台作品著作权保护探究[J].商，2016，（35）：243-244.[责任编辑 李春莲]

第三篇：商标侵权行为的种类有哪些_怎样认定商标侵权行为

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商标侵权行为的种类有哪些_怎样认定商标侵权行为

在实践中商标侵权经常发生，但是很多被侵权人都没办法维护自己的权益。这是因为很多人不知道商标侵权行为的种类有哪些，怎样认定商标侵权行为？本文会详细解答这两个问题。

一、商标侵权行为的种类有哪些

《中华人民共和国商标法》第五十二条，规定了五种侵犯注册商标专用权：

1、未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。该条又可分成四种商标侵权的形式：

a、被控侵权的商标与注册商标相同，被控侵权商标所使用的商品与

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该注册商标所核定使用的商品也属于同一种类。

b、被控侵权的商标与注册商标相同，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品类似。

c、被控侵权的商标与注册商标近似，被控侵权商标所使用的商标与该注册商标所核定使用的商品属于同一种类。

d、被控侵权的商标与注册商标近似，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品相类似。

2、销售侵犯注册商标专用权的商品的；

3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。这种行为又称之为“反向假冒”。

5、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解

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释》第一条规定：下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：

（1）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

（2）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

（3）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

二、怎样认定商标侵权行为

对侵犯注册商标权行为认定的过程，有以下三个基本步骤：

1、确定注册商标专用权的权利范围。注册商标专用权的权利范围是认定商标侵权的基本依据。判断商标侵权行为能否认定或称是否构成所考虑的一切因素都是围绕注册商标专用权的权利范围来进行的。

根据我国商标法第五十一条的规定：“注册商标的专用权，以核准注

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册的商标和核定使用的商品为限。”显然，从这条规定看，注册商标专用权的权利范围只限于核准注册的商标和该注册商标所核定使用的商品。该范围由两个方面因素来确定，一是核准注册的商标；二是该注册商标所核定使用的商品。二者的结合，构成注册商标专用权的权利范围，也就为认定商标权侵权行为确定了与被控侵权对象进行比较的标准，以便得出是否构成侵权的结论。

2、确定被控侵权的具体对象。被控侵权对象的确定由两个方面的因素所决定，一是被控侵权的商标，二是被控侵权的商标所使用的商品。确定被控侵权具体对象的意义，在于确定和固化被控侵权行为的载体，为下一步与商标权的保护范围的比对打下坚实基础。它与确定注册商标专用权的权利范围同样重要，它是认定商标侵权行为的另一比较对象。

3、将被控侵权对象与注册商标和该注册商标所核定使用的商品进行比较，认定被控侵权的商标与注册商标是否相同或者近似，以及被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品是否属于同一种类或者相类似。

通过认定侵权行为的三个基本步骤，特别是经过将被控侵权对象与注册商标和该注册商标所核定使用的商品进行比较后，就能认定是否构成商标侵权。

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以上内容就是商标侵权行为的种类，认定商标侵权行为的基本步骤，希望在您商标侵权的过程中能起到作用。如果您对商标法律确定不熟悉，可以委托专业律师进行维权。因为商标不仅仅是一个标志，商标还是品牌、信誉的保证，还能为商标权人带来直接的经济利益。

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 不按规定参加失业保险单位要双倍赔 http://s.yingle.com/y/ld/1627845.html

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中

受

伤

不

属

工

伤

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险的作

用

是

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么

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工

生

育

保

险

条

例

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 申请工伤的主体与时间规定

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 法律规定哪些情况能视同为工伤

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哪些材料

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 李某的工伤认定申请是否超过时效 http://s.yingle.com/y/ld/1627798.html

 为何要确定基金的支出总量和定额控制指标 http://s.yingle.com/y/ld/1627797.html

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补

办

《

劳

动

手

册

》

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 怎样的情形应该认定为工伤

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 工伤需要收集的证据

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第四篇：网络服务提供者著作权侵权之认定

网络服务提供者著作权侵权之认定

网络服务提供者著作权侵权之认定

由于传统的著作权立法中未涉及网络侵权问题，因此，对于网络侵权行为如何适用法律在实践中一直争议较大。基于各国著作权立法中归责原则规定的不同，对网络服务提供者的责任承担也有不同的区分。

１．严格责任原则。严格责任是指以已经发生的损害结果为价值判断标准，无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则。美国前期对网络服务提供者涉及著作权侵权问题即持严格责任态度。在１９９３年著名的Ｐｌａｙｂｏｙ Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅ

Ｉｎｃ．Ｖ．Ｆｒｅｎａ 一案中，法院即判决被告Ｆｒｅｎａ对其用户将花花公子杂志的图片通过网络上传下载进行非法复制的行为承担严格侵权责任。法院认为：“被告可能没有意识到著作权侵权存在，这并不要紧，意图侵权并不要发现著作权侵权。故意和知情并不是构成侵权的一个因素，因而无辜的侵权也要承担侵权责任。”在１９９５年美国颁布的《知识产权与国家信息基础设施知识产权工作组的报告》（通称白皮书）中，即采纳了该观点，对网络服务提供者著作权侵权实行严格责任制。白皮书认为，网络服务商既然因提供用户网络服务而获利，就应当负担由此产生的风险；网络服务商应当像书商一样承担严格责任，并表示不应为网络服务商创造特殊的责任规则。白皮书还引用了Ｐｌａｙｂｏｙ案的判例，以证明现行规则特别是直接侵权的严格责任，完全适用于网络服务商。

２．过错责任原则。过错责任原则是以行为人的过错作为价值判断标准，行为人对其造成的损害有过错时方承担侵权责任的归责原则。根据过错责任原则，网络服务提供者仅在明知或应知其经营管理的网络上有侵权行为发生却仍给侵权者提供服务的情况下才承担责任。从各国立法和司法实践来看，网络服务提供者对于他人利用其网络或系统从事著作权侵权行为承担过错责任，已成为一种趋势。德国１９９７年８月生效的《信息与通讯服务法》对在线服务商的责任即适用过错责任原则，规定网络服务提供者仅在知道非法内容存在于其服务器上，并且在技术上可能、在情理上也应当阻止非法内容被继续使用，但是却没有阻止时，才承担侵权责任。１９９８年８月美国国会通过的《数字千年版权法案》（ＤＭＣＡ）也为网络服务提供者特别规定了过错责任，规定网络服务提供者仅在对侵害行为知情，或是收到了有关侵害行为的通知时，才能认定其有责任。

根据我国民法通则的规定，过错责任是一般原则，无过错责任是特殊原则，只适用于法律有特别规定的情形。因此，在我国司法实践中，对网络环境下发生的著作权侵权行为，在确定网络服务提供者是否应承担侵权责任时，应根据过错责任的归责原则来确定其法律责任。一般而言，对网络服务提供者是否构成著作权侵权，可从以下几方面进行认定：

１．网络服务提供者或其用户利用该服务商的设施或服务实施了著作权侵权行为。侵权行为包括违法的作为和不作为两种。违法的作为是指实施了法律禁止的行为，如网络服务提供者提供侵权信息在网络上进行传播等；违法的不作为是指不实施法律要求做的行为，如网络服务提供者不履行应尽的事先审查信息合法性或事后控制侵权信息传播的监控义务等。从国内外实践中已出现的情况看，网络上常见的著作权侵权行为主要表现为：网络使用者或网络服务提供者在自己设立的网页、电子布告栏等论坛区非法复制、传播、转贴他人作品；将网络上他人作品下载并复制光盘，如将学术网络上电子布告栏中他人发表的文章下载并拷贝到随书附赠的光盘，同杂志一并出卖，获取利润；未经许可将他人作品提供到网络上进行公众交易或传播，或者明知是侵害权利人著作权的复制品，仍然将其在网上散布；侵害网络作品著作人身权的行为，包括侵害作者的发表权、署名权和保护作品完整权等，如将电子邮件转贴到新闻论坛或ＢＢＳ站上进行发表；整理编辑网络信息时删除作者签名档案或在他人作品上签署自己的姓名；违法破解著作权人对作品所采取的技术措施，如对作品解密、对电子水印进行破坏等；网络服务提供者提供设备，引导并鼓励用户将游戏软件上载ＢＢＳ以及获取游戏软件行为等。

２．网络服务提供者对侵权行为主观上存有过错。即网络服务提供者只在明知网络用户利用其提供的设施或服务从事著作权侵权行为的情况下，仍然提供网络传播服务时，才承担侵权责任。对于网络环境下的著作权侵权行为，网络服务提供者原则上不承担自觉的“认知义务”，只有在权利人提出符合要求的侵权指控通知后，才负有禁止该信息继续传播的义务。一般而言，权利人向网络服务提供者提出警告通知必须具备一定的形式要件，即须提供三类资料：一是著作权人的身份证明，包括身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件；二是著作权权属证明，包括有关著作权登记证书、创作手稿等；三是侵权情况证明，包括被控侵权信息的内容、所在位置等。只有符合上述形式要件，才可视为著作权人已提出确有证据的警告，如果权利人向网络服务提供者发出的通知不符合要求，应视为未提出警告。如网络服务提供者已被权利人明确通知存在侵权事实，在技术上可能、经济上许可的情况下，仍不履行监控、清除等义务，则应认定网络服务提供者对侵权信息的网络传播有过错。

３．给著作权人造成损害。根据网络服务提供者所侵害权利人的权利性质和后果，损害可分为财产损害和精神损害。如作品在网络上被他人未经许可地使用，致使权利人对作品的使用权和获得报酬权被侵害；又如网上出现具有诽谤内容的信息，致使其名誉权受损等。一般而言，因网络传输而侵犯他人著作权的，权利人受到的损害主要是著作财产损失。财产损失可分为实际损失和可得利益损失两类，包括权利人现有财产的减少、应得许可使用费的灭失、使用人通过使用获得的利益等。

４．损害事实与侵害行为之间存在因果关系。即只有通过网络传输他人作品的行为是导致权利人受损害的原因时，网络服务提供者才构成著作权侵权。在涉及网络著作权侵权行为和损害后果的因果关系中，往往存在直接原因和间接原因之分。网主或用户未经权利人许可，将他人作品上网传输，这一行为直接导致作品在网络上传输的后果产生，因此，网主及用户将作品在网上传输的行为是导致著作权被侵害的直接原因，此时，网主和用户构成对著作权的直接侵害。作品在网络上传输还必须得到网络服务提供者在设备和技术上的支持，没有网络服务提供者的帮助，作品在网络上传输的后果就不会产生，因此，网络服务提供者的行为是导致著作权被侵害的间接原因。在网络服务提供者主观上有过错，即明知或应知网主或用户实施了著作权侵权行为而未采取必要的制止措施时，构成对著作权的间接侵害。

第五篇：论正当防卫的认定

正当防卫是刑法基础理论中的一个重要概念，随着我国经济不断迅速发展，国民的法制意识增强，正当防卫这一概念的认定在诸多案件中产生了争议，需要我们尽快对其进行理性的认识与理解，以得出能够指导实践的科学理论。

作者运用一些争议案件，引用并借鉴我国司法、立法、法学理论方面专家的言论，最终得出“必要行为原则”作为认定正当防卫的标准。此外，作者还对正当防卫的力量博弈与立法精神进行了讨论，阐述了其背后的法律意义。

郎卓

从争议中讨论如何准确认定正当防卫

正当防卫是一个古老的概念，法律上的正当防卫体现的是人类一直以来所拥有的基本权利之一，正如它的英文self-defense，正当防卫实际上源于“自卫”。

自卫是人类的本能，当自己的生命、财产或其他权利受到侵害时，受害者在无法通过其他手段予以制止的情况下，会本能地采取用较为激烈的手段进行自力救济，这种行为源自天性，也是一种合理的反应。即便其手段具备某种犯罪的特征，也不能轻易将它与犯罪等同。

当把这种情况放到法律程序中评价的时候，它就是一种权利。正因为如此，正当防卫和行为主体在行使其他权利时一样，也必须受到一定的约束。

这样的限制是非常必要的。一方面我们要保护防卫行为人的防卫行为能够有效行使，保证其行为在保护自己合法利益的同时能够不受到过多的约束，以免影响该行为作用的有效发挥；另一方面，我们还要考虑防卫行为人的防卫行为是否已经超越了“防卫”所应有的效果，是否虽然发挥了“防卫”的作用却也超越了必要的限度，进而成为一种对防卫对象不必要的侵害。

在这样的权衡中，立法者、司法者乃至社会的方方面面，在价值取向和所处角度不同的情况下会有其各自不同的评价，这样的争议往往困扰着我们的司法实践，很多时候它们带给我们的是反省与批判，我们需要从这些争议中总结出我们的认定标准。

案例一：防卫不适时之争议

一村妇回娘家探亲，在路上遇到一个持刀歹徒，歹徒企图强奸村妇，由于歹徒身强体壮，而且此地还是山区十分偏僻，村妇自知不是歹徒的对手，也无法求救。因此，她假意顺从就说找个平坦点的地方。当走到一个化粪池旁，该村妇示意歹徒脱衣服。歹徒见其非常配合就放松了警惕，在脱套头毛衣的时候，趁歹徒头被毛衣包住，村妇用力把歹徒推倒在化粪池里。此时正值寒冬，粪池很深，歹徒挣扎着用手攀住粪池边缘往上爬，村妇就用砖头砸歹徒的手，不让歹徒上来，十多分钟后歹徒就淹死在粪池中。

在这个案件的审理中，村妇的行为是否属于正当防卫成为一个争议。村妇将歹徒推下粪池，这个行为本身是符合正当防卫的，而争议主要存在于村妇后来的行为。有观点认为，村妇在将歹徒推下粪池后，歹徒的侵害行为已经结束，此时村妇用砖头砸歹徒的手不让其上岸致其淹死，已经是一种事后加害行为，应被认为是犯罪。

这个案件的关键在于对于防卫时间要件如何进行认定。能否通过表面上歹徒对于村妇的威胁已得到有效阻止，就认定歹徒的不法侵害已经结束了呢？笔者认为这是不对的。分析防卫行为的防卫时间，不仅要看单个不法侵害与防卫行为的发生与结束，更应该分析当时的现场情况，搞清潜在危险与防卫行为的关系。

我们不难看出，案件发生在偏僻无人的山区，村妇在将歹徒推入粪池后，歹徒暂时无法威胁村妇的安全。但是如果此时村妇停止防卫行为，放任其爬出粪池，那么不难想象，歹徒难免会重新加害这个妇女。也就是说，此时加害的危险并没有结束，不法侵害的威胁并没有解除。村妇用砖头砸歹徒阻止其爬上岸实际上是一种自我保护行为，而非出于加害的目的。虽然表面上看，这种行为不符合“不法侵害正在进行”这样一个防卫时间要件，但是实质上，这是一种对于威胁的防护行为。

在这里，我们一再强调的是一个“结合实际”的问题。在分析关于“防卫时间”是否正确的案件时，应该首先考虑当时的现场情况，考虑到所有影响到防卫人采取防卫行为的因素。

换个角度说，当此事发生在另外一个环境下，例如妇女能够找到他人求救，或者此时犯罪分子一时难以上岸，而妇女可以迅速逃跑，在这种情况下，如果妇女依然阻止歹徒上岸，并且最终导致歹徒死亡，就可以被认为是防卫不适时。此时，无论是认为其事后防卫，还是认为其针对犯罪分子上岸后犯罪行为的事前防卫，都是准确的，如果是这种情况，村妇应当对她的后续行为承担法律责任。

案例二：防卫过当之争议

孙某傍晚外出，碰到两个流氓在调戏一个16岁少女，他与这个小女孩不认识，但是为了阻止两个流氓的调戏行为，就谎称自己是小女孩的哥哥，对他们说：“不要欺负我妹妹”，结果两个流氓追打孙某，将他逼到一个山坡上，孙某拔出随身携带的水果刀反抗，将两个流氓一个捅死，一个捅成重伤。

在这个案件的审理过程中，出现了非常耐人寻味的情况：最开始审理法院认定孙某故意伤害致死，判处孙某有期徒刑15年。检察院认为罪

名不符，应判为间接故意杀人，遂提起抗诉。上级检察院认为抗诉不当，又予以撤回。被告人没有上诉，遂执行判决。随后，上级法院发现问题，提起再审，改判防卫过当，判为7年有期徒刑。最后，经过最高人民法院审判委员会讨论，认为再审法院定罪量刑正确，并作为1985年第2号典型案件进行公布。

这个案件并不复杂，在今天它就是一起典型的正当防卫案

件。但是，为什么在当时会有如此多的争议？不仅控审双方多次更改，甚至最终牵涉到最高人民法院，这都说明，对于正当防卫的认定，在我国刑法发展中是存在过疑问和误区的。

对比1979年刑法第17条第2款：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但应当酌情减轻或者免除处罚。”我们就不难理解出现这样的情况。这个案例的争议点在于确定一死一重伤的结果是否属于“不应有的危害”，而就当时的政治环境和执法尺度而言，这样的结果显然容易被认为是恶性的。在这样的惯性思维和法律逻辑下，孙某的行为无疑已经超越了正当防卫的限度，以至于在一审中判为故意伤害。

通过对上述两个案件的讨论，在此我们不妨加以总结，“必要限度”应当如何来判断？笔者认为，不能简单说在哪类案件中造成何种程度的伤害就是其限度，应当具体到当时的具体情况、具体证据来进行判断和推理。跳出这个难以描绘的“必要限度”，从案件的角度来审视防卫行为的合法性，笔者称之为“必要行为原则”。

什么叫做必要行为原则？通过对具体案件的深入研究，立足于掌握充分的证据，在这样一个基础上，我们进行如下分析：首先要考虑的是该行为的做出是否适应当时的情况；第二，要看该行为的做出是否是有必要的；第三，要看行为的过程和造成的后果能否预知；第四，如果能够预知行为的结果，那么这个结果的产生对于当时的情况是否必要。这个标准相对于上面三个标准比较难以估计，但大多数情况下也较少发生，因为多数的正当防卫行为人是很少考虑行为结果的。

因此，当一个防卫行为适应当时的危急情况，且该行为的做出是有必要的，并且在做出时行为人难以预计其后果，或者能够预计其后果又不能避免的，这样的自卫行为应当被认定为正当防卫。这个原则就是“必要行为原则”。

这个原则虽然有其局限性，它必须建立在具备完全充分的证据和调查，拥有完整的口供材料的基础上，离开了这样的环节，就难以依照上面的步骤进行分析，无法分析自然也就难以判断。同时，这样一个原则也并非能够涵盖一切情况。但是，这样一个原则能够比分析所谓的“必要限度”更为科学，且更加容易被接受。同样一个案件，分析达到阻止犯罪的必要限度恐怕很难，但是判断防卫行为是否必要恐怕要相对容易很多。

正当防卫的力量博弈与立法精神

我国是一个法制尚不完备的国家，公民的法治概念相对西方发达国家较为薄弱，法律权威性、司法神圣性都难以得到完全的体现。

对于这样的现状，正当防卫的认定更具备了特殊的意义，要考虑群众能否接受能否认同，离开了这点，即便达到了法律上的目的，却也脱离了实践的意义。

很多正当防卫案件原本并不存在争议，但是在很多情况下，为了息事宁人，甚至是为了防止群众产生意见，有些司法机关不得不采取各打五十大板的情况。

另一方面，我国行政机关干预司法的现象十分普遍，我们也曾经接触过这样的案例，对于原本是正当防卫的案件，因为“从严从快”的批示，导致判成故意伤害。这样的结果无疑是司法悲剧，也是现代冤狱的代表。

近些年来，由于社会的关注力度增加，很多过去能够影响司法的力量得到一定的监督遏制，干扰司法的程度受到削弱，我国的司法透明度，慎重度得到了增加和重视，但是我们仍然能发现在一些案件中司法机关受到各个方面的压力，我们依然不能忽视这些方面的问题。

除此之外，执法机构间的力量对抗又是一个很有特点的制衡因素，公安局、检察院、法院在面对同样一个具体案件时，很多时候却产生不同的判断，法院认为是正当防卫无罪，检察院认为是防卫过当有罪；法院判无罪，检察院抗诉。公安局在这样的矛盾中上演捉放曹。

对于正当防卫的认定，这些力量的博弈是一种我们不得不面对的问题。不论这些力量的影响何在，我们都有必要正视它们，因为这种博弈是一种零和博弈，不论博弈的结果是什么，带给案件本身，带给我国法制建设的进步，都是零。有效减少司法干预，维护司法独立，才能真正为正当防卫案件创造平等的审理环境。

“正义女神，蒙眼，素衣，金冠，左手持天平，右手执利剑，蛇与狗蜷于脚下……”法律，公平与正义的化身，当我们在讨论正当防卫的认定时，恰是认识和了解一种在守法与犯罪、正义与邪恶间游弋的行为，正如甄别在女神手中利剑的剑刃上跳舞的精灵，将天使与恶魔区分，将善与恶归类，最终置其于天平之上，给予其公正的审判。

这是一门艺术，诚如萧乾先生所言：当生死之隔一层纸时，便是精彩与壮丽。这种艺术，须以精神领会，以心智理解，以行动实践，以经验维持，这是笔者写这篇文章的目的，也是法律前进道路上的必然要求。