对美国宪法修正案第一条中言论自由的思考(论文)

第一篇：对美国宪法修正案第一条中言论自由的思考(论文)

《人类文明经典赏析》

期末课程论文

课程系列：《人类文明经典赏析》 开课学期：2016-17-01 任课教师：李杰

考试形式：提交课程论文 学生姓名：_____________ 学

号：_____________ 论文题目：_____________

成绩构成

课堂发言：___________ 课程论文：___________

课程最终成绩:_________

目录

摘要..................................................................................................................................................3 第一章 宪法第一修正案与表达自由.............................................................................................4 第一节 第一修正案：自由社会的基石.................................................................................5 第二章 美国宪法修正案对政治言论自由的保护.........................................................................5 第一节 焚烧美国国旗案.........................................................................................................5 第二节 五角大楼案与国家秘密.............................................................................................6 第三节 新闻出版自由与《纽约时报》诉沙利文案.............................................................6 第三章 妥协、限制和自由的保障.................................................................................................7 结束语..............................................................................................................................................7 参考文献..........................................................................................................................................9

摘要

美国国会在1791年制定了宪法第一修正案：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利”在宪法通过后的第一个修正案里，美国的立国先贤们就把言论自由作为人民的一项重要权力加以保护。今天的美国仍是世界上言论最为开放的社会。200多年来，美国联邦最高法院一直遵循宪法第一修正案的精神，将其对公民表达之自由置于核心位置。法官们将这一条款付诸实践的历程，也是美国公众的言论自由不断拓展的过程。

其他一些看起来和美国相似的国家，比如英国，在关于什么可以说，什么又不能说这个问题上，往往设定了很多限制。为什么会存在这样的差异？美国人所享有的非同寻常的自由又从何而来？答案不言而喻，那就是美国人拥有言论自由的权利，而这种权利的保护神就是美国宪法第一修正案。

在今天，每一位总统都成了批评和嘲讽的靶子。就算最刻薄的批评家，如果因言获罪，都是我们难以想象的。即使他有可能被告上法庭，法庭也会以与第一修正案冲突为由，拒绝收案。首席大法官修斯曾说：“我们都生活在宪法之下；但宪法是什么，还得法官说了算。”美国的新闻自由制度正是法官们通过对宪法第一修正案的解释或者判例不断发展和完善起来的，宪法第一修正案对新闻自由保护的历程也向社会大众提出了引人深思的问题：自由与秩序与的边界究竟应该花划到何处？不得制定法律以限制言论或出版自由的禁令是绝对的吗？

在新闻出版自由方面，尼尔案创设了“禁止事先审查原则”，从此平面媒体的报道不再受政府干涉。《纽约时报》诉沙利文案则表明，针对政府官员的言论构成诽谤，必须以存在对该官员的实际恶意为前提。此外，当新闻媒体的政治言论自由与政府的重大利益（如国家安全）形成冲突时，政府负有重大举证责任。在非言论性质的政治表达自由领域，焚烧美国国旗案的判决表明，美国国旗保护那些反对它的人。

本文以美国宪法修正案第一条为中心，探讨联邦最高法院对言论自由的保护与限制。在文中，我将从法律以及社会的角度来考查美国新闻自由与美国宪法第一修正案，前面所提及的部分问题也将得到讨论。

【关键词】美国宪法修正案第一条

政治言论

新闻自由

限制

Abstract

The United States congress made the first amendment in 1791 which regulates that Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof;or abridging the freedom of speech, or of the press;or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.In the first amendment after the adoption of the Constitution, the founding fathers of the United States protected freedom of expression as an important power of the people.Today the United States is still the world's most open-minded society.For over 200 years, the Supreme Court of the United States has followed the spirit of the First Amendment to the core of its freedom of expression for citizens.The process by which judges have put this provision into practice is also a process of expanding the freedom of speech of the American public.Other countries that look like the United States, such as the United Kingdom, often have a number of restrictions on what can and can not be said.Why is there such a difference? And where does the freedom of the American people come from? The answer goes without saying that Americans have the right to freedom of speech, and the protection of this right is the first amendment to the US Constitution.Today, every president has become the target of criticism and ridicule.We can not imagine someone is convicted because of his words even if the harshest critics.Even if he may be the defendant to court, the court will refuse to close the case because it’s against the First Amendment.Chief Justice Hughes said: “We all live under the Constitution, but what is the Constitution, the judge had the final say.” The US press freedom system is established by the judges who interpreted the First Amendment to the Constitution.The first amendment to the Constitution on the protection of the freedom of the press also made to the public the thought-provoking question: where should the boundary of freedom and order be? Is it impermissible to enact laws prohibiting the prohibition of freedom of speech or of the press?

In the press freedom of publication, the Neil case created the “prohibition of prior review principle”.From then on, print media coverage is no longer interfered by government.The New York Times v.Sullivan argues that defamation against public officials must be premised on the actual malice of the official.In addition, the government has a heavy burden of proof when the political freedom of the press conflicts with significant interests of the government, such as national security.In the field of non-verbal political freedom of expression, the decision to burn the US flag case shows that the American flag protects those who oppose it.This paper take the first amendment to the United States Constitution as the center to explore the Federal Supreme Court on the protection of freedom of expression and restrictions.In this article, I will examine the freedom of the press and the First Amendment to the US Constitution from a legal and social point of view.Some of the issues mentioned above will also be discussed.Key words: Amendment to the Constitution of the United States Article 1

political speech

freedom of the press

restrictions 第一章 宪法第一修正案与表达自由 第一节 第一修正案：自由社会的基石

美国的法律制度有着英国法的深厚传统。英国具有悠久的自由和法治传统，但在历史上对言论则实行毫不例外的严格控制。出版审查和煽动诽谤罪是政府用来限制公共讨论的主要手段。光荣革命前出版权一直由国王掌控，光荣革命后对出版的控制权力从王室逐步转移到议会，并且逐步放开了对出版的审查。到了十九世纪言论和新闻自由逐渐成为公民的普遍诉求。虽然如此，19世纪的英国控制言论的法律仍然相当保守。到美国独立时，普通法虽然抛弃了对出版的事前限制，但仍保留煽动诽谤法对有害言论的事后追究。美国独立后的大多数州继承了英国的普通法，也同时规定了对言论自由的保障。

第一修正案是权利法案中的重要条款。作为“最权威的人权目录”2和美国宪法的最核心部分，权利法案详细规定了公民的基本权利，旨在阐明和强调对个人基本权利的保留和尊重。这些法案分别列举了民众个人的一系列权利，声称这些权利是无论如何必须得到保障，无论如何政府和国会不能蚕食、侵犯和剥夺的。第一修正案首次以成文宪法的形式肯定了表达自由的价值，成为权利法案的核心条款。表达自由是自由社会的基石，是先于其他自由的支柱性自由“除非人民能够不受阻碍地运用他们的自由，而不损失声誉、工作、财产、自由及生

3命，否则一个良好的社会将无法存在”如果把权利法案规定的权利比作“风能进，雨能进，国王不能进”的陋室，那么第一修正案就是陋室之脊。

第二章 美国宪法修正案对政治言论自由的保护

第一节 焚烧美国国旗案

第一修正案保障公民和社会组织的政治表达自由，这里的“言论”并非仅指语言，事实上，最高法院也从未把言论自由的权利限制于言语这一种表达方式。由第一修正案所保障的言论自由的核心是自由表达思想和情感，而非仅指语言交流上的自由。在这方面，最高法院在1989年的德克萨斯州诉约翰逊案就是这方面的一个经典判例。

德克萨斯州达拉斯市在1984年举行了共和党全国大会，约翰逊参加了一个反对共和党的政治示威。游行中，他在该市市政厅门口对着一面国旗浇上了汽油，焚烧了这面国旗。当国旗熊熊燃烧时，约翰逊还带领示威者高喊：“美国，红、白、蓝，我们唾弃你！”示威结束后，一位焚烧国旗的目击者收集起了国企参会，将它埋在其屋子的后院里。整个过程中无人受到伤害或遭到伤害威胁。在100多名示威者中，只有约翰逊由于焚烧国旗的行为遭到上诉刑事指控。他被判处一年徒刑和罚款2000美元。该州刑事上诉法院推翻了下级法院的判决，认为按照联邦的宪法，州不能惩罚被告在示威中焚烧国旗。联邦最高法院发出纠错令，但最后以5:4通过大法官布伦南撰写的裁定，判定被告无罪。

布伦南指出：“我们必须考虑，州政府维护国旗作为名族和国家象征的利益，是否为约翰逊的定罪提供理由。由于行为所传递的信息内容约翰逊的政治见解受到限制。因此，我们必须使州所宣称的维护国旗之特殊象征的公共利益，受制于‘最严格的审查’。第一修正案有一项基本原则：政府不得因社会发现某种观念本身令人生厌或不合人意，就禁止人们表达这种观念。即使在涉及我们国旗的案例里，我们也不承认这项原则的例外。我们曾判决，一州 12Daniel A Farber: 《The First Amendment》, New York, The Foundation Press, 1998, p8 【美】路易斯.亨金，阿尔波特.J.罗森塔尔编，郑戈等译：《宪政与权利》，三联出版社1996年12月版，第511页 3【美】霍德华.鲍（Howard Ball）著，王保军译：《宪政与自由：铁面大法官胡果.L.布莱克》，法律出版社2004年3月版第155页 不得因批评国旗的言论，而对个人施加刑事处罚。政府也不得强迫人们做出对国旗表达尊重的行为„„我们的决定再次肯定了国旗本身最能反映的自由原则；我们容忍类似约翰逊在本案的批评，乃是我们力量的标志和源泉„„我们惩罚亵渎，并不能使国旗变的神圣，因为如果这么做，我们就淡化了这个令人崇敬的象征所表达的自由。”4

虽然法院的这一裁决曾招致一批抗议的声浪，但慢慢地，随着理性声音的出现，抗议声逐渐消失。今天的最高法院在解释和适用第一修正案时，努力区别纯粹言论、言论附加、象征性言论或非言论性表达以及行动，保护非言论性质的表达自由，无疑为更广泛性质的政治表达自由提供了坚实的宪法保障。

第二节 五角大楼案与国家秘密

国家的安全利益有可能和第一修正案保护的言论与新闻自由发生冲突。在“五角大楼文件案”中，反对越战的埃尔斯伯格试图通过报纸披露涕为美国越战史的国防部文件，以对政府的备战政策施加压力。联邦政府要求法院立即禁止报纸发表这批文件，理由是，当美军仍然在越南作战时，媒体披露五角大楼文件会对国家安全造成可怕的威胁。针对地区法院向媒体发出的禁制令，联邦最高法院认为，“对于任何言论的事前禁止，本院都假设它违宪无效。因此，政府具有承重的举证负担去证明施加这类限制的理由。”斯图亚特法官论证其赞同的理由为：执法机构在国防和国际关系领域的执法政策和权利的唯一有效限制，只能来自开明的公民团体；只有具备必要信息和批评精神的公众舆论，才能保护民主政府的价值。在此，只有警觉、清醒和自由的新闻机构，才能有效地为实现第一修正案的目的尽职。假如没有一个具备信息和自由的媒体机构，那么开明的公民团体就不存在。„„自然，基本国防领域，绝对保密的需要经常是不证自明的。我认为执法机构对文件某些方面的意见是正确的。但我不能说他们的透露会对我们的国家或人民造成直接、立刻和不可挽回的损失„„”。5布莱克法官的立场更为鲜明，“我认为，禁令的每一刻的存在都等于肆意、公然和不可原谅且持续地违反第一修正案„„只有自由和不受约束的新闻才能有效揭露政府的欺骗。新闻自由的首要义务是防止政府欺骗人民，把他们遣往异国他乡，而死于外国的热病，外国的枪炮。” 6因此，联邦最高法院判决该案中文件的披露不能受到联邦政府的事前限制。

美国人民表现出来的强烈的权利意志让世界人民眼睛一亮，并且对他们刮目相看。在美国三权分立的体制下，最有力量的还是行政部门。为了避免政府的一家独大以至于背离人民的意志而作出的决定的情况，美国宪法赋予了媒体一项特权，那就是新闻自由。所以媒体成为体制外的第四股力量，与立法权、行政权、司法权分庭抗礼。而这种制度虽能达到所谓的“民主”，却大大降低了政府的行政效率，因此美国也常常出现大家貌合神离而导致事情流产的情况。

第三节 新闻出版自由与《纽约时报》诉沙利文案

1960年的纽约时报案是第一修正案历史上，也是美国宪政史上一个里程碑式的判决，其起源与当时美国国内风起云涌的民权运动密切相关。为了扩大黑人民权运动的影响，争取社会支持，一些著名民权人士购买了《纽约时报》一个整版篇幅，刊登了题为《请倾听他们的呐喊》的政治宣传广告，为民权运动募捐基金，这幅广告猛烈地抨击了美国南方各级政府镇压民权示威活动的行径。并称南方的违宪者正在一意孤行镇压和消灭黑人民权运动及其领袖马丁·路德·金。后来，这个广告中被发现有个别细节不真实，于是蒙哥马利市负责警察局的民选市政专员沙利文，写信给《纽约时报》和部分签名人士，要求撤回广告。在遭到拒绝后，45张千帆：《西方宪政体系（上册·美国宪法）》，中国政法大学出版社2004年版，第494页—495页。同上，第573页 6【美】霍德华.鲍（Howard Ball）著，王保军译：《宪政与自由：铁面大法官胡果.L.布莱克》，法律出版社2004年3月版第264页 便控告广告署名人和《纽约时报》严重损害了他作为警方首脑的名誉。而布仁南法官的意见指出，言论自由要求政府容忍言论批评中的错误。最高法院的判决显著地纠正了当时的诽谤法条款，极大地限制了他们对公共官员所提供的名誉保护。在1964年纽约时报案以后，为了充分保证在政治领域内言论自由的宪法权利，公共官员几乎失去了个人名誉的立法保护。

这一点的确立对后世来说有着深远的影响。对于普通民众而言，政府总是国家强制力的体现。由于缺乏公职和相应的地位，想要了解政府的运作甚至黑幕难上加难。新闻媒体的存在也正是对公民知情权和监督权的有益补充。那些扒粪的媒体因为宪法第一修正案的保护，得以揭露了政府官员的丑恶行为，也在一定程度上维持了权力的互相制衡。但相应的，一些语不惊人死不休的媒体，也常常制造谣言和窥探公众人物隐私，这也是新闻自由肮脏的一面。但不等于说新闻自由就是坏的。这恰恰是法律和技术无法解决的人的内心和道德抉择。这也是为什么近代多数国家都在新闻管制上不着重墨，而多倾向于新闻道德伦理自律对新闻媒体的约束。

第三章 妥协、限制和自由的保障

宪法修正案第一条虽然只是美国宪法制度网中的一扣，然而它确是美国宪政观念和制度的浓缩。在其背后，我们可以看到宪政实践中可贵的妥协精神，看到宪政制度中独特的限权制度。宪政是妥协的结果，宪政的生成和发展离不开妥协。第一修正案作为美国宪政的一个制度环节，背后隐藏着可贵的妥协精神。这种妥协以对抗为存在前提，以宽容为内在本质，妥协精神实现了利益平衡消解了社会冲突，推动了宪政的发展。

宪法是各种政治力量和社会利益的协调和整合。马克思·法仑德在评价这些联邦宪法的反对者时这样写道：“这部宪法最后写成这个形式，应该不加折扣地归大功给他们。他们并不仅仅是故意妨碍议案通过者，虽然他们的建设性比不上麦迪逊及威尔逊的程度，但可以肯定，如果没有他们所起的作用这部宪法就不会有这么令人满意的形式。他们的最大功绩在于，在努力建立一个绝对坚强的政府之时，限制了大多数人压到各州及个人权益的倾向”7正是因为有了这些分歧，才使妥协成为必要，也是妥协更有价值。

毫无疑问，实现自由社会是美国宪法缔造者的奋斗目标，他们关注的是如何为新成立的国家设计出一种能够弘扬自由精神的政府形式。宪政关注的是限权，把政府的权利尽可能地限制在不会侵犯公民权利、不会导致专政、暴政的范围之内。宪政的要义是限制政府权力，保障公民权利。限制政府权力是保障公民权利的手段。体现在第一修正案中，就是“不得立法”的著名规定。

“不得立法”是对立法权的禁令，反映了对权利的怀疑与警惕。不难发现，第一修正案对权利的列举不是采取肯定语式，而是采取否定语式，即不准联邦政府侵犯或剥夺人民的言论自由和宗教信仰自由，而不是说人民拥有这样或那样的权利。“这种语式上的安排充分体现了18世纪末美国人的政府观：政府的权力必须受到限制„„”8，“不得立法”是第一修正案的灵魂，它以毋庸置疑的否定语式规定，国会不得起草通过有可能侵犯民众个人基本权利的法律。它强烈地表达了一种意思：国会不得立法建立宗教，不得立法禁止宗教活动自由；不得剥夺言论自由和出版自由；不得剥夺人民和平集会、向政府请愿、表达不满、要求申冤的权利。可见，这一“不得立法”的矛头不是对准政府，而是对准国会的。国会立法权要受该禁令的明确限制。第一修正案中的“不得立法”条款反映了当年的宪法起草者基于对人性的不信任而对权力运作过程中的警惕心态。

结束语

78【美】马克思.法仑德著：《美国宪法的制订》，中国人民大学出版社1987年版，第122页 王希著：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年4月版，第134页 虽然美国宪法第一修正案对言论自由的保护是比较有代表性的，且上文提到的诸多判例对于维护和拓展言论自由的空间都是具有里程碑意义的，然而说到底，作出这些判决的大法官们，也不过是尽了一个宪政国家法官的本分而已。若是进一步对这种自由加以探究，我们会发现，在美国人民的日常生活中，这一自由的行使仍然受到诸多因素的制约，但归更到底，美国的许多媒体，尤其是大型媒体，乃是受到具有巨大权力的财团控制。在许多重大问题上，民众处于弱势地位，他们的声音往往会被刻意遮蔽，而正真能够行使表达自由的，依然是财富帝国的主宰者们，因为只有它们才拥有“权利”背后那双看不见的手——权力

参考文献

1、Daniel A Farber: 《The First Amendment》, New York, The Foundation Press, 1998

2、【美】路易斯.亨金，阿尔波特.J.罗森塔尔编，郑戈等译：《宪政与权利》，三联出版社1996年12月版

3、【美】霍德华.鲍（Howard Ball）著，王保军译：《宪政与自由：铁面大法官胡果.L.布莱克》，法律出版社2004年3月版

4、张千帆：《西方宪政体系（上册·美国宪法）》，中国政法大学出版社2004年版

5、【美】马克思.法仑德著：《美国宪法的制订》，中国人民大学出版社1987年版

6、王希著：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社 2000年4月版

第二篇：美国首席大法官对同性婚姻法案的愤怒

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www.xiexiebang.com 美国首席大法官对同性婚姻法案的愤怒

【蓟门决策】美国首席大法官对同性婚姻法案的愤怒

2015-06-29 约翰·罗伯茨 蓟门决策 文章来源：法租界微信公号

编者按

2015年6月26日，美国联邦最高法院九位大法官用5:4的投票结果，宣布同性婚姻合法。

在长达103页的判决书中，少数的四位大法官表达了强烈的愤慨。首席大法官约翰·罗伯茨用了29页篇幅，从司法与立法关系、中央与地方关系、婚姻与宗教关系等方面进行了阐述，认为最高法院超越了司法的角色。

罗伯茨持强硬的保守立场，如反对堕胎。不过，他在本案中的反对意见因为超越了个人好恶而显得同样强大。

这也正是我们全文翻译并特别推荐的理由。

多数法官明确拒绝了司法审慎，忽略谦逊，公开依赖于他们想根据自己的“新见解”重塑社会的欲望。因此，最高院宣布超过半数州的婚姻法无效，强制改变一个数百万年来形成人类社会基础的社会制度，一个南非布须曼人，中国汉人，迦太基人，阿兹特克人通行的社会制度。我们到底把自己当成谁了？

如果你是赞成同性婚姻的美国人，不管你是什么性向，请庆祝今天的判决。庆祝你们终于达成了一个渴望已久的目标。庆祝你们获得一种新的表达忠诚的方式。庆祝你们所获得的新的福利。但是请不要庆祝宪法的成功。宪法和同性婚姻完全无关。

上诉方提出了许多基于社会政策和公平考量的论点。他们认为同性伴侣，和异性伴侣一样，应该被允许通过婚姻来证明自己的爱和承诺。他们的立场有着无法否认的吸引力：在过去的六年中，十一个州和华盛顿特区的选民和立法机构都修改了自己的法律允许同性婚姻。

但是最高院不是一个立法机关。同性婚姻是不是一个好想法与我们无关。根据宪法，法官有权力陈述法律是什么，而不是法律应该怎样。宪法的缔造者们授权法院行使判断，而不是蛮力或是意愿。好问律师APP

www.xiexiebang.com 虽然同性婚姻的政策论点也许很强大，但是同性婚姻的法律论点并不是。婚姻的基本权利并不包括强制一个州去改变婚姻的定义。而一个州决定保持自己的婚姻定义，一个在人类历史上每种文化中都延续的婚姻定义，并不是非理性的。一言以蔽之，我们的宪法并没有提出一种婚姻的理论。一个州的人民可以修改婚姻的定义来包括同性伴侣，他们也有自由选择保持历史定义。

但是今天，最高院做出了惊人之举：强制每个州允许并且承认同性婚姻。许多人会为此感到欢欣鼓舞。但是对于那些相信法治，而不是人治的人来说，多数法官的决定是令人沮丧的。同性婚姻的支持者们通过民主的进程说服其他人已经取得了显著的成功。今天这一切结束了。五位法官终结了这些辩论，并且从宪法的角度，强制实行他们对于婚姻的看法。他们把这个问题从人民手中偷了过来，对于许多人来说在同性婚姻问题上笼上了阴云，促使了一个难以接受的剧烈社会变化。

多数法官今天的决定代表着他们的意愿，而非法律判断。他们所宣布的权力在宪法和最高院的先例中都没有根据。多数法官明确拒绝了司法审慎，忽略谦逊，公开依赖于他们想根据自己的“新见解”重塑社会的欲望。因此，最高院宣布超过半数州的婚姻法无效，强制改变一个数百万年来形成人类社会基础的社会制度，一个南非布须曼人，中国汉人，迦太基人，阿兹特克人通行的社会制度。我们到底把自己当成谁了？

对于法官来说，我们很容易混淆自己的偏好和法律的要求。但是正如最高院时刻被提醒的一样，宪法的存在是为了有着完全不同想法的人的。因此，法院并不关注法律的智慧或是政策。多数法官今天忽视了司法角色的局限性。他们，在人民还在激烈讨论这个问题的时候，把这个问题从人民的手中剥夺了。他们的决定，不是基于宪法的中立原则，而是基于他们自己对于自由是什么和应当成为什么的理解。我必须反对他们的意见。

请理解我的反对意见是什么：这不是有关我是不是认为婚姻应该包括同性伴侣。而是有关这个问题：在一个民主的共和制国家中，这个决定应当属于人民通过他们的民选代表，还是属于五个被授权根据法律解决法律纠纷的律师。宪法对这个问题给出了明确的答案。I.上诉方和他们的amici（法院之友）的论点立足于婚姻权以及婚姻平等。毋庸置疑，在我们的先例中，宪法保护婚姻的权利并且要求各州平等行使婚姻法。本案中的真正问题是——什么构成了“婚姻”，或者更准确的说，谁决定什么构成了“婚姻”？

多数法官基本无视了这些问题，把人类多年来对于婚姻的经验降格成了一两段的叙述。即便历史和先例并不能完全决定本案，我不能轻易的无视先例，而不对其表示更多的敬畏。A.好问律师APP

www.xiexiebang.com 正如多数法官承认的那样，婚姻已经跨文化存在了数百万年。在所有的数百万年中，在各文化中，婚姻只指代一种关系：男性与女性之间的结合。正如最高院两年前阐释的那样，直到近些年来，绝大多数人都认为男性与女性之间的结合是婚姻这个定义所必不可少的元素。

将婚姻普遍的定义为男性和女性之间的结合并不是一个偶然的历史事实。婚姻的起源不是因为政治运动，发明发现，疾病，战争，宗教，或者任何历史上的时间，当然也不是因为远古时代有意隔绝同性恋的决定。婚姻起源于一个本质性的需求：保证一对父母在稳定的终生的稳定环境中抚养一个孩子。

婚姻概念的前提如此基本以至于不需要任何的阐述。人类必须繁衍才能生存。繁衍通过男性与男性之间的性行为发生。当性行为导致了孩子的诞生时，一般来说，父母健全的孩子的成长更好。因此，为了孩子以及社会的好处，导致繁衍的性行为只应该发生在忠诚于一段长期关系的男女之间。

社会长久以来都将此关系称作婚姻。通过赋予婚姻一种受尊敬的地位，社会鼓励男女在婚姻之内，而非之外，发生性关系。正如一位杰出的学者说的那样，婚姻是一种社会安排的解决问题方式，解决了让人们愿意发生性行为，愿意有孩子，但是不愿意呆在一起照顾孩子的问题。

这种对于婚姻的认识贯穿了美国的历史。大多数人都接受“在美国建国时，婚姻是一男一女之间的自愿契约。”早期的美国人很相信法律学者如Blackstone，他认为丈夫与妻子之间的婚姻是私人生活中最重要的关系。他们也很相信哲学家如Locke，他认为婚姻是一个男女之间自愿进入的契约，基础在于生育，抚养和支持孩子。对于那些宪法缔约的人来说，婚姻和家庭的观念是毋庸置疑的：它的结构，稳定，角色和价值被所有人接受。

宪法完全没有提及婚姻，缔约者们而是完全授权州政府调节丈夫与妻子之间的家庭关系。毋庸置疑，在建国时，每一个州——每一个州直到十年多前——都将婚姻的基础放在传统和生物学。本案中的四个州也是同样。他们的法律，在建国前后，都将婚姻定义为一男一女之间的结合。甚至当州法律没有明确定义此的时候，没有人会怀疑婚姻的意思。婚姻的意义无需多言。

当然，很多人试图定义婚姻。在第一本Webster美国字典中，Webster将婚姻定义为“男女之间的法律结合“，目的为“防止两性之间的滥交，促进家庭生活和谐，保证孩子的成长和教育。”19世纪一本婚姻法著作将婚姻定义为“男女之间存在的一种民事结合，目标基于性别之间的不同。”Black法律词典第一版将婚姻定义为“男女终生法律结合的民事状态。”

最高院的先例对于婚姻的描述也与其传统意义相符。早期的先例将婚姻称为“一男一女之间的终生结合”，这种结合构成了社会和家庭的基础。没有这种结合，也就不会有文明和进步。最高院后来将婚姻成为我们生存和存在的基础，这种理解暗含了繁衍的意义。

正如多数法官意识到的，婚姻的一些方面在渐渐改变。包办婚姻慢慢的被基于浪漫之爱的婚姻所取代。州法律取消了coverture（已婚男女成为一个法律个体），好问律师APP

www.xiexiebang.com 而承认婚姻双方各自的地位。婚姻的种族限制被许多州废除并最后被最高院废止。

多数法官认为这些变化并不是表面上的变化，而是深入婚姻结构的内部。但是，这些变化并没有改变婚姻的核心结构：一男一女。如果在coverture废止前，你问任何一个大街上的人婚姻的定义，没有人会说“婚姻是一男一女的有coverture的结合。”多数大法官也许正确的指出了“婚姻的历史是一个传承和改变皆有的历史”，但是婚姻的核心意义却从来没有改变。B.在最高院废除婚姻的种族限制之后不就，明尼苏达州的一对同性恋伴侣申请结婚证。他们认为宪法强制州允许同性婚姻，正如宪法强制州允许跨种族婚姻。明尼苏达最高法院在Baker案中驳回了他们的类比，联邦最高院也同样驳回了上诉。在Baker案之后的几十年中，更多的同性恋出柜，许多也表达了希望他们的关系被承认为婚姻的愿望。渐渐的，更多人开始将婚姻视为同性也可以获得的东西。最开始，这种对于婚姻的新看法处在少数派的地位。2003年，麻省最高法院认定麻省州宪法强制认同同性婚姻。许多州——包括本案中的四州——通过了州宪法修正案，采取了传统上对于婚姻的定义。

在过去的几年中，对于婚姻的民意快速变化着。2009年，佛蒙特州，新罕布什尔和华盛顿特区率先修改了婚姻定义，允许同性婚姻。2011年，纽约州立法机构也同样跟上。2012年，缅因州的选民们全民公投允许同性婚姻：而仅仅三年前，他们在全民公投中拒绝了同性婚姻。

总共加起来，十一个州以及华盛顿特区的选民和立法机关改变了他们对于婚姻的 定义，囊括了同性伴侣。五个州的最高法院根据州宪法认定同性婚姻。其他州保持了对于婚姻的传统定义。

上诉方提起诉讼，认为宪法第十四修正案的正当程序条款和平等保护条款强制各州接受并且承认同性婚姻。在一个审慎的意见中，联邦上诉法院承认了同性婚姻的民主“动量”，但是认定上诉方并没有从宪法上阐述为何拒绝同性婚姻违宪，也没有阐述为何应该将此决定从州选民的手中剥夺到法院手中。联邦上诉法院的决定是对于宪法正确的解读。我会确认此意见。II.上诉方首先认为本案四州的婚姻法违反了宪法正当程序条款。美国政府首席法律（即司法部长）在口头辩论中清晰地辩驳了此论点，但是多数法官仍然几乎完全根据此条款做出了决定。好问律师APP

www.xiexiebang.com 多数法官在最高院的正当程序条款先例中找出了四个“原则和传统”支持同性婚姻的基本权利。但是事实上，多数法官的意见在原则和传统上都没有任何根据。他们所依据的所谓传统其实是无原则的传统：比如已经被驳回的最高院先例Lochner。多数法官的意见，刨去光鲜的外表，其实就是说正当程序条款给予了同性伴侣婚姻的基本权利，因为这对他们和对社会都好。如果我是一个立法者，我也许会根据社会政策来考虑此观点。但是作为一个法官，我认为多数法官的观点是不合宪的。A.上诉方的“基本权利”论点是宪法解释中最敏感的一种。上诉方并不认为州婚姻法违反了宪法列举的权利，比如第一修正案保护的言论自由权。毕竟宪法中没有“伴侣和理解”或者“尊贵和尊严”条款。他们的论点是婚姻法违反了十四修正案的隐含权利，即自由不能未经正当法律程序而被剥夺。

最高院对于“正当程序条款”的解读也有实体权利的组成部分：一些自由权利，不管通过什么样的程序，都是无法被州剥夺的。因为有些自由，如此深的植根于我们人民的传统和良知中，已经成为了基本的权利。这样基本的权利除非有极具说服力的原因不然不能被剥夺。

允许未经选举产生的法官来选择哪些权利是“基本的”——然后根据此来废除州法律——造成明显的司法角色的困扰。我们的先例因此坚持法官应“极度审慎”的选择哪些是基本权利，以避免正当程序条款无形中变成最高院法官的政策倾向。

正当程序条款是一剂狠药。最高院在痛苦的经验中，也学会了使用正当程序条款时所需要的克制。最高院第一次使用正当程序条款下的实体权利是在臭名昭著的Dred Scott案中。最高院废止了密苏里州的一条废奴的法律，认为此法律违反了奴隶主的隐含基本权利。最高院判案时，依赖于自己对于自由和财产的意识。最高院认定“如果法律，仅仅因为公民将此财产带到了某一个州，而剥夺他的财产，那么此法律与正当程序是不相符的。”在反对意见中，Curtis法官解释道：当固定的法律解读规则被抛弃，当个人的意见控制着宪法的意义时，“我们失去了宪法；我们的政府是人治的，被那些暂时有权利解释宪法的人统治着。” DredScott在南北战争的战场和第十三到十五修正案中被驳斥了，但是其对于正当程序条款的解读又重新出现了。在一系列20世纪初的案件中，其中最著名的是Lochner，最高院驳回了一系列干预公民自由缔约权利的州法律。在Lochner中，最高院认定纽约州限制烘培店雇员每周最高工作时间的法律违宪，因为“在我们的判断中，这条法律作为一条卫生法律不必要也不恰当。”

Lochner的反对法官们认为这条法律可以被视作对于烘培店雇员健康问题的恰当回应。多数法官的结论意味着我们的宪法必须接受一种特殊的美国大多数人都不接受的经济理论。正如Holmes大法官说的，“十四修正案并没有实施Spencer好问律师APP

www.xiexiebang.com 的社会达尔文主义著作《社会统计学》。”宪法并不是体现某一种特别的经济理论的。宪法的目的是所有有着完全不同见解的人们。我们认为一些见解或自然或熟悉或新颖或震惊并不能让我们直接得出这种见解是否违宪的结论。

在Lochner之后的几十年中，最高院认定接近200多条法律妨碍个人自由，因此违宪。通常这些案中的反对法官都在重申“违宪的标准并不是我们认为法律是否符合公众利益。”Lochner及其之后的案例，让法官将自己的政策偏向上升到了宪法保护自由的地位上。我们不得不把法院看作是一个立法机关。

终于，最高院认识到了错误，并且发誓不再犯错。我们后来解释道：“我们已经长久抛弃了这样的见解：即正当程序条款允许法院因立法机关的决定不明智而认定法律违宪。我们已经回到了原始的宪法理论，即法院不应越俎代庖，用自己的社会和经济信念来代替立法机关的观念。”我们同样说道“我们并不是一个超级立法机关，我们也不应考量立法的智慧。”因此，我们的规则是：法院并不会仅仅因为一个法律不明智，或者不符合某种特别的理论，而认定此法律违宪。驳斥Lochner当然不意味着完全抛弃隐含基本权利理论，而最高院也没有这么做。但是为了防止Lochner这样的将个人偏好变为宪法要求的错误，最高院现代的实体正当程序理论强调了“司法自我克制”的重要性。我们的先例要求隐含基本权利必须是“客观并且深深植根于国家的历史和传统，”并且“隐含于有规则的自由概念下，以至于如果这些权利被牺牲，那么自由和正义都不复存在。” 最高院在Glucksberg案中最清晰的指出了在认定隐含基本权利中，历史和传统的重要性。许多其他案例也采取了同样的标准。

对于历史和传统的依赖迫使我们不止局限于被挑战的法律。因为在此领域中标准存在之少，植根于历史的方法逼迫法院更加克制。突然剧烈的增加一个权利会使得此权利脱离自己的根系。在这个寻找隐含基本权利的过程中，唯一能够保证克制的方法便是“不断的坚持对于历史的尊重，对于社会基本价值的认识，以及对于联邦主义和三权分立的敬畏。” B.多数法官完全没有意识到上述的背景。原因很简单：他们对于实体性正当程序条款的侵略性的使用和我们数几十年的先例脱节，并且让最高院回到了Lochner时代没有原则的判决。

1.多数法官的主题是：婚姻是令人向往的，上诉方向往婚姻。多数法官的意见描述了婚姻的极度重要性，并且强调上诉方并没有想要对此制度表示不敬。这些毋庸置疑。的确，上诉方以及许多和他们一样的人们的对于婚姻的向往正是为什么许多美国人转念支持同性婚姻。但是，从宪法的角度来看，上诉方向往之真诚无关。好问律师APP

www.xiexiebang.com 当多数法官触及法律的时候，他们通常依赖讨论婚姻的基本权利的判例。但是这些判例并没有说任何想要结婚的人都有结婚的宪法规定的权利。而是要求州，在对于婚姻传统理解的制约下，解释对婚姻设置的壁垒。在Loving案中，最高院认定种族限制违宪。在Zablocki中，债务限制违宪。在Turner中，对囚犯的限制违宪。

先例中没有一个涉及到婚姻的核心定义：一男一女的结合。Zablocki和Turner中被挑战的法律并没有将婚姻定义为“一男一女的结合，其中两方都未入狱。”Loving中被挑战的法律也没有将婚姻定义为“同种族中一男一女的结合。”去除婚姻的种族限制并没有改变婚姻的意义，正如去除学校中的种族隔离没有改变学校的意义一样。正如多数法官承认的一样，婚姻，作为一种制度，在上述判例中，隐含了一男一女的关系。

一言以蔽之，上述判例代表的是一个重要但具有局限性的结论：对于传统定义下婚姻的某些限制违反了正当程序条款。判例并没有提及一种强迫州修改婚姻定义的权利，而这正是上诉方在本案中所需要的。上诉方和多数法官都没有列举一个判例支持此中宪法权利。这样的判例不存在，而这已经足够驳回他们的上诉。2.多数法官认为“还有许多其他的判例”涉及结婚的基本权利。虽然并不完全清楚，但是他们似乎指的是基本隐私权利。在基本隐私权利的第一个判例中，最高院认定禁止使用避孕药的刑法违宪。最高院强调此禁令侵入个人隐私，使得警方可以搜查夫妇的神圣居所。最高院认为这样的法律违反了隐私最基本的含义：独处的权利。

最高院在2003年的Lawrence案中同样运用隐私权利认定德克萨斯州的鸡奸禁令违宪。Lawrence案中，最高院认为针对鸡奸的刑法，正如针对避孕药的刑法一样，侵入个人隐私，进入到了最私人的人类行为，性行为，在最私人的地点，家中。

Lawrence和其他隐私权的一系列判例都并不支持上诉方所说的。和禁止避孕药和鸡奸的刑法不一样，这里的婚姻法并不涉及政府侵入私人空间。婚姻法没有创造任何的罪名，也没有施加任何的惩罚。同性伴侣可以自由的生活在一起，进行亲密行为，并且建立家庭。没有任何人因为现行的婚姻法而必须孤独终生。同时，这些法律也没有妨碍独处的权利。

因此，隐私权的判例并不支持多数法官的意见，因为上诉方并不寻求隐私。相反，他们寻求的是对他们关系的公众承认，以及相应的政府福利。我们的判例一贯拒绝诉讼方打着宪法自由的幌子，向州政府要求福利。因此，虽然隐私权判例的确保护了同性伴侣之间的亲密行为，它们并没有提供一个正面的权利要求政府重新定义婚姻，或者要求我们认定传统婚姻法违宪。

3.也许意识到了先例对于他们论点的有限支持，多数法官放弃了最高院在Glucksberg中规定的对于隐含基本权利的审慎态度。多数法官今天的意见事实上逼迫我们驳斥Glucksberg，最高院最重要的实体正当程序的判例。好问律师APP

www.xiexiebang.com 只有一个判例支持多数法官今天的方法：Lochner。多数法官的意见开始提及上诉方“定义和表达他们的身份“的权利。多数法官后来解释道：“婚姻的个人选择权利隐含于个人自由独立的概念中。”这种对于个人自由的理解让我们回想起了Lochner中的“每个人个体自由的基本权利。”

公平的来说，多数法官并没有说个体自由是完全无限度的。他们所设的边界是和他们所谓的“理性考量”一致的，来源于他们对于“不公正的内涵”的“最新见解。”事实上，今天的决定完全基于多数法官自己对于同性婚姻支持的信念，认为“否认他们的权利会让他们作为一个人感到缺失。”不管这个论调在伦理学上是不是站得住脚，在宪法上来看，它的基础和Lochner中裸露的政策偏好毫无两样。

多数法官意识到了今天的判例并不是第一次最高院被要求审慎的来决定一个基本权利。我们同意。最高院在Lochner溃败之后就意识到了对于隐含基本权利的审慎的重要性。今天，多数法官再次忘记了这点，将Lochner时代的巨大错误又重新犯了一遍。

今天多数法官的意见很快产生的问题就是，州是不是可以保持婚姻是两个人之间结合的定义。虽然多数法官随机的把“二”这个数词家了进来，但是他们完全没有解释为什么“二”这个婚姻的核心定义可以被保持，而“男女”的核心定义却不能。从历史和传统的角度来看，从异性变成同性的跨越比从两个人变成许多人的跨越更大，毕竟后者在世界许多文化都存在。如果多数法官愿意做比较大的跨越，很难看出为什么他们不愿意做小的那个跨越。

我们会很震惊的发现，多数法官的大多数论断同样可以用在群婚上。如果“两个男人或者两个女人结婚在一起的结合有着同样的尊严，”为什么三个人的就没有了呢？如果同性伴侣有宪法赋予的结婚权利因为他们的孩子会少一些意识到自己家庭缺失的折磨，同样的推断难道不适用于三个或者更多群婚的家庭么？如果没有结婚的机会是对于同性恋伴侣的不尊重，那为什么这样的剥夺机会对于群婚家庭就不是不尊重呢？

我并没有想要在所有角度上等同同性婚姻和群婚。也许会有些区别使得两者变得不同。但是如果有的话，上诉方并没有指出这些不同。在口头辩论中，被问到群婚的时候，上诉方说因为州“没有这样的制度。”这正是我想说的：本案中的州同样也没有同性婚姻的制度。

4.最后，多数法官提供了也许是判决中最清晰的见解。多数法官认为同性婚姻不会“对他们自己或者是对外界产生任何的伤害。”这个论点和Lochner再一次惊人相似。

在Lochner时代和现在，伤害原则在哲学中比在法律中更多出现。在道德哲学中，将个人充分自我实现放在社会法律制约之上是否吸引人值得争论。仅仅因为一个法官相信伤害原则就将此原则，打着“正当程序”的幌子，赋予特殊的道德、哲学或者社会意义是不足够的。在本案的问题上，的确有一种正当程序——民主程序。因此，法院必须跟随法律，而并不是某种社会理论。正如Friendly法官，好问律师APP

www.xiexiebang.com 跟随Holmes大法官在Lochner中说的那样，十四修正案并没有实行Mill的《论自由》正如它没有实行Spencer的《社会统计学》。它也当然没有实行一种对于婚姻的观念。

多数法官对于正当程序的理解给最高院的未来铺上了一层难熬的远景：如果一个经历了所有人类可记载历史的社会制度都不能阻挡司法政策制定，那什么可以？但是多数法官的方法对于法治同样危险。坚持所有隐含基本权利都必须植根于历史和传统的目的在于保证当未经民选的法官废除代表人民意愿的法律时，他们基于一些超越了他们自己想法的东西。最高院今天不仅忽视了我们国家的全部历史和传统，还积极的诋毁它，只愿生存在当下的世界中。我同意多数法官的观点，不公正的本质在于我们在当下不一定能看出来。正如上诉方所说的：时代可能看不清真相。但是如果看不清历史，这就是自负且不明智的。“过去永远不会死去。过去甚至都不曾过去。” III.在正当程序论点外，上诉方还认为平等保护条款强制州承认同性婚姻。多数法官并没有认真对待此论点。他们对此的讨论，说实话，很难看懂。中心论点似乎是平等保护条款和正当程序条款之间存在着协同作用，因此一个条款的先例同样也可以适用于另一个条款。除此之外，判决中没有任何接近最高院同样判决平等保护条款的案例中的分析。法学院的案例汇编中都明确的写着“现代最高院平等保护条款的分析基于手段—目标分析：法官询问政府的区分性标准是否与其所追求目的足够相连。”多数法官今天的方法完全不同。他们写道：“正当程序条款下的权利和平等保护下的权利也许基于不同的理念，并不永远相同，但是在一些情况下，它们都是相同的。在特定情况下，一个条款的解读可以认为更精确的阐释了另一个条款的解读。”

多数法官接下来草率的做出结论，认为平等保护条款同样支持他们的判决。但是多数法官甚至没有写哪怕一句话，平等保护条款到底是不是提供了一个独立的理由。但是不管怎样，本案中的婚姻法并没有违反平等保护条款，因为区分异性和同性伴侣与州“保持传统婚姻架构”的合理政府利益有相关性。

我们同时需要意识到上诉方挑战的是哪些法律条款。虽然他们讨论了一些与婚姻相关的附带法律权利，比如探视权，但是上诉方诉讼的核心是总体对于婚姻的定义，而非那些特定的条款。依我来看，如果上诉方挑战的是一些附带法律权利，那么平等保护的分析可能有所不同。当然如果挑战的只是那些权利，我们也就不需要处理同性婚姻的问题了。IV.好问律师APP

www.xiexiebang.com 最高院的合法性最终建立于人们对于它判断的尊重。这种尊重来源于人们的感觉——以及事实——最高院在根据宪法和法律给出判决时谦虚而克制。多数法官今天所预想的最高院的角色，和谦虚而克制正好相反。不断的，多数法官赞美司法机关在带来社会变革中的作用。在多数法官的心目中，是法院，而不是人民，应该创造“新的自由”，应该提供社会问题上的话语体系，应该保证中立的讨论，而非鄙夷的评论。

最体现多数法官令人震惊的司法霸权的便是他们对于同性婚姻公众讨论的描述以及不屑。的确，多数法官承认在一边是数千年的不同文化的人类历史。但是在另一边，有着许多的诉讼，许多深入的地区法院判决，无数的研究、报告、书籍和学术论文，以及超过100份法院之友。为何我们要让此民主进程继续下去？现在就是凭借五个律师“更好的理解”，让最高院来决定婚姻的意义的时候了？ 建国的人们一定会看到多数法官对于最高院角色的认识感到吃惊。毕竟他们冒着生命和财产的危险为了自治的权利而奋勇斗争。他们从来都不会想到将此社会政策的决定权让渡给未经选举的法官。他们也不会对一个赋予法官基于讨论驳回立法机关政策决定的制度感到满意。“宪法并没有将立法或是行政机关放在一个电视答题节目参赛选手的位置上，如果时间到了他们还没答题，并不意味着司法机关就可以去抢答。”正如去年多数法官在Schuette案中阐述的“假定选民们不能理智的做出选择是一种对于民主过程的践踏。”

最高院权力的累积并不是在真空中进行，而是有代价的。多数法官很清楚这一点。在这里以及在很多地方，人们都在进行严肃和深入的关于同性婚姻的公共讨论。他们看到选民们仔细的思考同性婚姻议题，投同意或反对票，有时候改换主意。他们看到政治家们同样不断的去思考自己的立场，有时改换方向，有时坚持己见。他们看到政府和企业修改自己有关同性伴侣的政策，并且积极参与讨论中。他们看到了其他国家民主接受剧烈的社会变动，或者拒绝这么多。这样的民主思辨的过程让人们仔细思考一些他们之前都不会认为是问题的问题。

当我们通过民主手段做出决定时，有些人当然会对于结果感到失望。但是那些失败的人们至少知道他们有自己的发声权利，并且因此，在我们的政治文化中，甘愿接受这样的失败。同时，他们可以准备再次提出此问题，希望说服足够多的人重新思考这个问题。“这就是我们政府系统的工作方式。”

但是今天的最高院停止了这一切。通过宪法解决这个问题将此问题从民主决策中完全剥夺了。在如此重要的问题上终结民主进程时会带来严重的后果的。终结辩论会带来闭塞的思想。被阻碍发声的人们更加难以接受法院在此问题上的判决。正如Ginsburg大法官曾经观察到的：政治进程在移动着，也许并不足够快，但是立法机关正在倾听并且改变着。拙劣的司法干预只会带来，而不是解决，纠纷。的确，不管今天同性婚姻的支持者们多么的欢欣鼓舞，他们应该意识到他们永远失去的东西：一个真正获得承认的机会，这种承认只能来自于说服其他公民他们的提倡的争议性。正当改变的清风轻抚过他们的发髻的时候，他们已经失去了这一切。好问律师APP

www.xiexiebang.com 在创造权利这件事情上，联邦法院一贯很笨拙。联邦法院的宪法权力仅限于解决具体的纠纷；他们不像立法机关一样可以解决人们的各种隐忧以及预判可能存在的问题。比如，今天的判决，就提出了许多关于宗教自由的问题。许多正派好人从宗教的角度反对同性婚姻，而他们的宗教自由的权利——和多数法官想象出来的婚姻权利不一样——是受到宪法的明确保护的。

对于宗教信仰的尊重驱使在每一个民主实行同性婚姻的州的选民和立法机关都同时实行了对于宗教活动的特殊照顾。但是多数法官今天的同性婚姻的判罚却没有任何此类的特殊照顾。多数法官暗示道有宗教信仰的人可以继续鼓吹并且教授他们的婚姻观。但是第一修正案保障的却是人们“行使”宗教的自由。不幸的是，“行使”并不是多数法官用的词。

当行使宗教的自由和新创造的同性婚姻的权利冲突时，会产生许多的问题。比如，当一个教会学校只向异性结婚双方提供住宿，或者当一个宗教收容机构拒绝同性伴侣收养小孩时。毋庸置疑，这些问题很快就会出现在最高院面前。不幸的是，有信仰的人很难从今天多数法官的判决中得到任何安慰。

也许今天判决最令人沮丧的一点便是多数法官对于辩论对方的攻击。多数法官虚伪地说道他们不会贬低那些因为良知不接受同性婚姻的人。但是紧接着另一句，他们便说传统婚姻定义的必然后果便是贬低同性伴侣。这样的不一发生了很多次。根据多数法官的意见，那些只不过是信仰我们全部的历史中对于婚姻的定义的美国人——特别是那些数千万投票支持传统定义的美国人们——他们贬低，鄙视，并且给他们的同性恋邻居们带了尊严上的伤害。这样的攻击会在社会，在法庭上都产生严重的后果。多数法官即便可以认定宪法保护同性婚姻的权利，也不应该把每一个不持有多数法官的“更好的理解”的人归结为顽固派。

在所有这些面前，我们可以构想一个完全不同的最高院的职责。这个构想更加的谦逊和克制。这个构想怀疑法官的法律能力同样代表着他们的道德和哲学能力。这个构想意识到法官是非民选的，因此他们的合法性依托于他们自我的限制。这个构想更加符合历史的经验，以及大法官们越界给最高院和国家带来的问题。这个构想并不自负，不会认为一个全世界各地的人数千年所认定的一个社会制度，只在一朝一夕，就会被现在这一代，就会被最高院，瓦解。* **

如果你是赞成同性婚姻的美国人，不管你是什么性向，请庆祝今天的判决。庆祝你们终于达成了一个渴望已久的目标。庆祝你们获得一种新的表达忠诚的方式。庆祝你们所获得的新的福利。但是请不要庆祝宪法的成功。宪法和同性婚姻完全无关。我持异议。

第三篇：对美国民主政治的思考

10思政1班巫春雨2010644145

读《如彗星划过夜空》有感

说到老虎，我们有谈虎色变，是因为老虎给我们的印象是很凶恶的、很残忍的，见到它的每一个人，没有谁会是从容不迫，淡定自如的。这个是人们对于老虎的总体形象。那么在今天，如果被问及你对美国的印象时，也就是用几个次来形容美国时，很对人也许会第一时间，条件反射似的、不由自主地会联想到例如自由，民主、现代化、发达······来形容美国这一个世界大国。为什么呢？对于上面体到的两种事物，我们为什么会在主观上对于同一事物就给他们贴上相对类似的标签呢？是因为它本来的面貌就是这样吗？答案是否定的。

林达，是一对美籍华人作家夫妇合用的笔名。夫为丁鸿富，妻为李晓琳，另还有“丁林”、“Dinglin2”等笔名。林达的书，在中国风靡一时，被誉为是介绍美国最好的作者之一。最近看了林达的近距离看美国系列作品《如彗星划过夜空》，在此书中，作者以信件的形式讲述美国现实生活中的故事，梳理了美国宪政民主从源头、发展到相对成熟和付诸实践的基本过程。我看了这本书之后也深感自己对美国的民主化过程有了比较详细的认识，深知美国的民主化道路之艰辛，宪政道路的艰辛历程。

通过以前历史课的学习，我们都知道美国其实封建专制文化基本不存在，它没有专制主义的传统，而是由它的根深蒂固殖民文化所取代。因为美国曾经长期是英国的殖民地，后来由于受到大不列颠的严重不公正对待（不平等的税收制度、公民权利的不平等）以及资本主义的萌芽，新兴资产阶级思想受到了觉醒，为了维护自身的利益，13个殖民地联合起来要求脱离英国的殖民统治，要求独立，并经过长期的斗争，最后取得胜利的过程。在今天，我们都认为美国是世界上第一大国，是经济强国，它宣扬自由、民主思想，维护个人的权益，而且经常抨击世界上不尊重人权的国家，并以维护正义为旗号为世界的自由、人权作出自己的行为。例如对于萨达姆政权的严厉打击，对于中国计划生育的严厉谴责等等，我们先撇开它背后的国家利益关系，其实它以它自身的公开的目的而言，是有其根据性的，并不是无理取闹。因为美国的独立战争经历了8年，他们深知取得自由，实现独立的不易，而且独立之后他们实行的是松散的邦联制度，各邦联有着很大的自主权，相对的比较松散，缺乏一个强有力的中央政府来管理和领导国家，特别是南北方之间由于经济基础的不同，阶级的利益追求不一样，美国也于1861到1865年间经历了美国的第二次资产阶级革命，主要问题是围绕国内奴隶制的废除问题展开的。北方以工业资产阶级以及新贵族为代表，随着工业的发展，他们需要更多地具有人身自由的工人，而与之相对的南方是以种植园经济为主，代表种植园 1

主的利益，种植园主沿袭以前的传统，对很多的黑人拥有人身自由的支配权，黑人依附于种植园主，没有人身自由。这样南北双方就利益方面发生了极大的冲突，并达到不可调和的地步，并且在林肯总统在位期间，美国内战真正打起来了。南北战争的结果就是双发达成协议，对宪法进行修改，1804年的12修正案整整60年以后，美国又一次增加了宪法修正案，宪法第13条修正案正式宣布废除奴隶制；宪法第14条修正案规定所有公民都受到法律的“平等保护”；宪法第15条修正案规定公民的投票权不受种族肤色和其他因素的影响。从此以后，“民主”在美国逐渐现代化，并形成在今天每一个美国公民的意识中都有一种自我权利维护的意识，特别是对私有财产的维护是尤为突出的。记得在美国流行着这样的一句谚语：风能进，雨能进，政府不能进。“进”指的是进公民的住宅，没有得到主人的允许，或者非常非常特殊的情况下政府及任何国家机关的工作人员都不可以随便进入公民的住宅，这是对公民私有财产尊重的表现。对于这一件事，在很多人的眼里也许会是觉得非常不可思议的，但是在他们美国，却普遍觉得那样是理所当然的，是很普遍的意识。这也是反映美国“民主”的一个重要的侧面。

书中也说到一个政府一开始运作，它不仅蕴含着种种潜在的、与权力膨胀有关的危险，还会产生民众膨胀的危险。因此，民主的运作，有许许多多是在宪法上找不到的，同样的宪法和制度，在不同的环境下，遇到的挑战也会不同，在同一个国家，都会在不同的情况下，出现不同的危机。这也是美国建国者们当初担忧的原因。美国建国初期，也就是建国者们自己参与的“精英执政”时期，他们对权力、对共和政府的忧虑，保守、谨慎的风格，成为美国的一个重要的开端，但这里的“精英执政”是指在美国建国初期，非常特殊的、一批具有古典共和主义精神的绅士执政的情况。在1828年，约翰·昆西·亚当斯总统，就是约翰·亚当斯总统的大儿子，在竞选中输给了平民化的安德鲁·杰克逊将军，标志着美国建国初期“精英政治”时期的结束。在安德鲁·杰克逊总统时代，美国的政治生态起了明显的变化，在制宪会议上，把大选举团的产生方式留给了各州。各州根据他们的实际情况，逐步使得大选举团不再由州议会而是由民众产生。实际上是民众在间接选举总统。总统候选人必须通过竞选来让民众了解自己。竞选亮相、拉选票，成为民选官员的必备功课。到林肯总统上台的时候，民主化已经基本完成，美国从立国初期的精英政治彻底演变成一个现代民主国家。没有一个政治制度从他产生的时候就已经是很完善的，它必须经过在实际的运作中发现问题，并且不断修正、改进的过程。只有发现不足然后不断地改善才是一个制度发展的根本动力，否则终将会因为不合时宜或者不能代表大多数人的利益而被摒弃。看到这里，我就联想到了我们国家的制度，我们个人觉得我们都是缺乏竞争的，特别是比较重要的国家领导人的选择，基本

上都是由一个中央集团——党中央，首先拍板决定，然后再形式上进行选举的方式产生国家领导人的过程，这个过程毋庸置疑是可以简化很多手续，可以比较集中选票，有利于中国共产党执政的管理，以及地位的巩固，但是并不能真正地体现民众的直接意愿，说白了，实质上并不是真正意义上的民主，这与我国的国家性质是相冲突的。这个不能体现人民是国家的主人，人民当家做主这些原则。而且另一方面，缺乏竞争是很恐怖的，因为它很容易导致权力的腐败，以及不能真正地实现民主，公民没有真正的意愿表达的途径的情况下有可能会对执政党以及相应的国家机关产生不满情绪，这样也会影响相关机构政策的实施，最终可能会对社会的稳定，国家的整体发展产生比较深远的负面的影响，而这些都是我们所不愿意看见的局面。而美国在这方面相对于“民主”这一概念是做得比较好的。然而如果用辩证唯物主义的角度来细细想一番，其实也不能把我国的这种选举国家重要领导人的选举方式贬得一无是处，其实这些选择无一例外都是结合自己的国情，在长期实践中比较符合本国国情的制度，是有它的可取之处的，不可以一味地推崇外国的国家管理机制而盲目地否定自己本国的制度，这是不可取的，也是严重错误的观念，但是我们对有利于我们自身建设的制度是要抱着虚心学习、借鉴的态度的，只有这样才可以集众家之所长，不断地完善自己。

书中说到的我比较印象深刻的还有一件事，就是在20世纪60年代美国反越战运动中，《纽约时报》、《华盛顿邮报》等媒体在披露所谓“五角大楼秘密文件”的事件中，凭借宪法权力，与当时的美国政府当局抗衡的故事中，涉及的有关新闻自由与政府的机密发生冲突是该如何抉择的问题。经过很长一段时间的斗争，最终是由最高联邦法院首席大法官伯格简短地宣布了一条未经签署的最高法院法令，这是对新闻界有利的命令，宣布解除对《纽约时报》和《华盛顿邮报》有关发表五角大楼秘密文件的禁止令，也就是报纸取得了胜利。这表明了美国是是注重新闻自由的，而且他们也意识到新闻自由对于一个国家的国家机关以及国家公职人员所起到的监督作用是不容忽视的，它可以作为一种很重要的监督力量，起到舆论监督的作用，这对于美国的民主也是起到一种极大的推动力量，是美国民主得以不断完善、发展的重要因素。对于新闻自由，我觉得我们中国是做得比较欠缺的，因为据有关认识都透露，有很多事情，特别是一些比较负面的问题，政府都企图把它压下去，本着让越少人知道越好的原则，但是即时鸡蛋是那么的精密无缝，但还是可以孵出小鸡，这就说明了没有什么事情是可以逃得过群众的眼光的，有些事情其实你越刻意去掩饰效果往往会适得其反，越得不到掩饰的效果，反而会得到更多人的关注，并且政府也肯有可能会因此而公信力下降，得不到民众信任的政府是很悲哀的，它是政府处事方式严重失误的结果，最终也是不利于社会的的稳定与和谐的。我所说的其实是事实，不存在抨击政府的过激观点，只是看到美国不由自

主地与本国的世纪情况作了小小的比较，说出来心里的一些想法罢了。同时我的感性的一面又深感理解政府的做法，因为毕竟就像藏独分子、**·喇嘛等等煽动反动分子等事件大规模地肆意报到，由于一部分公民的素质比较低，容易受到鼓动，导致可能会引起更多潜在反政府思想的组织或者个人联合起来，扰乱社会治安，引起更大的恐慌，人民生活不得安宁，这也将会成为影响国家发展的头等大事。但是群众最基本的知情权还是应该有的，就是希望政府可以相信群众的眼光是雪亮的，不需要刻意地去隐瞒事实或者刻意地去美化谁、丑化谁，而是应该相信群众的辨别是非的能力，相信群众是可以做到理性对待的。这样的政府才是人民想要的政府，我觉得这样更能够得到给多的人民的支持和拥护。

我就对于书中的一些比较感兴趣的话题作了一些评论以及与我国相关情况作了相应的比较，上述观点只是我个人的一些看法，并不具有广泛性和普遍性，而且可能存在一些错误，希望可以得到理解。作为一个中国公民，其实我也只是是希望我们的国家机关、政府机关工作人员可以结合一些具有专业知识的专家学者的意见和观点，作出有利于我们建设更加和谐的社会主义社会的策略，推进社会主义事业不断向前发展，实现社会主义政治文明、精神文明建设。为建设更加富强、民主的社会主义国家而不断奋斗。

第四篇：对美国刑法体系的思考

对美国刑罚体系的思考

关键词：美国刑罚体系刑罚目的 假释减刑 缓刑和中间刑 我国

论文摘要：2003年在美国监狱和看守所中被关押的人数达两百万，此外，还有400万人在监狱外服刑。美国目前的人口总数为2.8亿。以此计算，在美国，每140人中就有1人在监狱中服刑，如果加上在监狱外服刑的人，平均每34个成年人中就有1人在监狱内或监狱外服刑。这一比率不可不说是高的惊人。在这种情况下，刑罚体系的设定不仅仅是符合公平和正义的问题，更是关于经济关于实用的问题，其中有更多的智慧和可借鉴之处。

为更好的了解美国的刑罚体系的设定及作用，我首先了解了美国对于刑罚的目的的主要观点。美国刑事司法学者一般认为刑罚有四个目的：（1）报应目的；

（2）威慑目的；（3）剥夺罪犯犯罪能力目的；（4）改造目的。刑罚报应主义主张罚当其罪，犯罪对社会造成的损害越大，对犯罪的刑罚也就应越严厉。但其内在的困难性在于“社会损害性”判断的标准难以统一；刑罚功利主义者则认为刑罚的严厉程度应以其刚好能预防犯罪为限，既不能过重也不能过轻。刑罚过于轻缓，起不到威慑作用，而过于严厉又会适得其反，使犯罪分子从事更严重的犯罪。但显然，一味强调这一主张是十分不可靠的，因为威慑是因人而异难以衡量的。而剥夺罪犯犯罪能力则是主要通过监禁方式在客观上使罪犯失去犯罪的能力（当然不是绝对的）。但是其问题在于，如只是强调这一点一则会导致侵犯罪犯的相应权益，另外，刑事司法机构很难准确判断犯罪分子重新犯罪的可能性，自然也就无法通过这种方式来防治犯罪。改造论则是通过对罪犯的教育、治疗、改造，使他们成为遵纪守法的新人。但在20世纪70年代后该理论已经日渐衰弱，而被其他三个理论占主导地位。在实践中，有时，这四个目的可以同时体现在一个刑罚中。但是在很多情况下，这四个目的很难在具体的刑罚中得到完全的统一。

基于以上的刑罚目的，我试图逐一考察美国的刑罚体系中的刑罚是否很好的体现了其刑罚目的并有助于刑罚目的的实现。美国的刑罚体系中有死刑、监禁（包括终身监禁和有期监禁）、缓刑、介于监禁和缓刑之间的中间刑、罚款等。似乎这样说并不能表现其特点。我从以下几个方面来剖析。

第一点，时间的充分连接性。在中国的刑罚体系中，刑罚的时间段最短可以是一个月（拘役），最长的有期徒刑是二十年（数罪并罚），紧接着便是无期徒刑和死刑（包括死缓）。可见，在有期徒刑和无期徒刑中出现了断层。这种断层的出现当然是有其理由的，但是在提倡限制死刑的今天是否还有更合理的方法呢？在美国，面对数罪并罚的情况，可以有两种处理方式：其一是法官可以要求罪犯同时服若干个刑期，这样其实际受监禁的时间即是最长的刑罚的时间；而另外一种情形则是法官要求服完一个刑期再服另一个刑期，实际上就是将所有的刑罚相加。在两种刑罚的具体适用上，法官在大多数情况下都允许罪犯同时服几个刑期，只有在犯罪情节特别严重或罪犯态度极为恶劣的情况下，法官才会要求罪犯服完一个刑期后再服另一个刑期。在这样的刑罚体系下，量刑的层级更加丰富，从而可以使量刑更加公平合理。试想，在没有中间选择的情况下，法官不得不从就低刑却违背公平或者是就高却侵犯了人权中选择一个，面对这样的两难选择，一般中国法官可能会根据社会舆论选择其一，当选择后者时便往往将希望寄予后来的减刑或是假释，从而使司法审判不公正。（当然，选择了前者也是不公正的。）而

拉长了可选择段则更有利于司法的公正和审判机构对于刑期长短的控制，从而避免了监狱的相应机构慢慢的也成为了量刑机构的可能性。当然，在美国判例中也出现了判罪犯八十年、九十年甚至几百年监禁的情况，这从实践上来讲似乎也是不太合理的，如果仅是为了彰显法律的准确性和公正性，强调其与终身监禁或是死刑的区别也是可以理解的。

第二点，在关于假释制度与减刑制度的适用上。在刑罚构成上，美国刑罚可分为确定刑和不确定刑以及强制性刑罚。随着近些年来对不确定刑的抨击，美国大概有十个州开始适用了确定刑。而从书中我了解到，假释制度是与不确定刑配套适用的，而减刑制度则与确定刑配套适用。我也认为不确定刑是不太可靠的，对于同罪的罪犯想达到同罚是很难的，而且由既不是十分专业又不是十分了解这些罪犯的假释委员会来决定是否假释其实已经间接的将量刑权转交给了假释委员会，这不论从司法威严还是司法公平的角度来讲都是不应该的。而在认同确定刑排斥不确定刑时也同时排斥了假释制度的适用，即确定刑不能与假释制度同用而只能适用减刑制度，这是为什么呢？为什么确定了所应服的刑期后就不能假释而只能适用自动减刑制度呢？在对这个问题的思考过程中，我又结合了中国的刑罚适用现状：我国是允许减刑和假释同时适用的。这二者在应用上个有什么优缺点呢？不允许二者并用一方面是避免假释委员会与法院审判的冲突，另一方面是避免过分的消减罪犯应服的刑期。第一方面的问题在我国不存在，因为最终的批准机关均是人民法院。而在第二点上我国似乎在实践中出现过相应的问题，即经过假释和减刑并用后，罪犯实际服刑的时间大大减少了，从而很可能达不到相应的刑罚目的。但是我国的制度也有其可取之处，即是对于刑期较长而有确实表现良好的，两个制度并用可以在一定程度上消减“二分之一”和“十年”的限制，从而更有利于罪犯的重新回归社会。综上，也许可以考虑对于相对短期的刑罚不允许两个并用，而对于服较长的刑期的罪犯则可以并用。

第三点，是关于美国的广义上的缓刑和中间刑，这是美国刑罚体系中最耀眼的部分。广义的缓刑和中间刑包括一般缓刑、加强监督式缓刑、分段刑和震慑式刑、家中监禁、电子监视、居住式社区矫正。其中，缓刑的概念基本与我国的缓刑概念相同，只是其实施也分为两种方式：其一是不服监禁刑的缓刑；另外一种即是需要服一段监禁刑以进行威慑，然后再进行缓刑的方式（即震慑式刑或是分段刑，取决于宣判时是否告知）。加强监督式缓刑即是法院雇用的监督官更频繁、更具突击性地对罪犯进行监督，该种多针对重罪犯。而电子监视则是通过装在罪犯手腕上或是脚脖上电子装臵定期、不定期的监督罪犯行踪和行为的一种方式。居住式社区矫正，一般是由一个监督人员管理大约十名到二十五名罪犯，但是罪犯的服刑地点是在社区中以保持其与社会中的人们的交往以保证其与社会不脱离。从对这些概念中的介绍中，我们可以归纳出两个词：缓刑、监督。我国的缓刑理念也是追寻这两个词的，但是效果却不尽如意。归纳开来，我国的缓刑制度与美国的有以下几点不同：其一，我国的缓刑是单一的缓刑，只有在缓刑中违反了相应的要求时才会运用监禁的方式让罪犯服完刑期。而美国刑罚体系中是允许缓刑与监禁同时使用的，目的恰恰落于刑罚目的的“震慑”二字上，而实际上，除此作用外，监禁的加入也将被判缓刑的不同社会恶性的罪犯区别开来了，更具有针对性。其二，美国对于服缓刑的罪犯的监督工作是具体的、细致的、专业的。相对而言，中国的缓刑、假释、管制则缺乏相应的、可行的、实际的并且行之有效的监督体制。刑法中规定将上述的监督工作都交给了公安机关，而就当今中国的公安机关的工作强度而言，这种工作的交与似乎是不合理的。美国采用的是监

督官的方式，一般由一些专业人员或是曾经是罪犯而后表现良好的人担任，并且有一定的责任和酬劳。同时运用各种科学手段和社会资源尽全力使罪犯既不能逃脱法律的制裁（报应目的），有尽可能的接近社会从而在服完刑期后尽快地融入社会。而在我国，监督工作的进行似乎一直是空白，从而使缓刑、假释、监管等制度成为了变相的减刑制度，并不能完全达到当时设定这些制度的要求。也许在我国运用科学手段的监督是不太现实的，但是利用我国的人口优势和志愿群体来实现监督应该是有可能的。

以上三点是我眼中的美国刑罚体系相对于中国刑罚体系的特点，其中有一些制度我国运用的比较好，但更有很多是值得我们学习的。而我认为，一个十分重要的内容是具体化我国的刑罚目的，从而从目的出发细化我国的刑罚体系、贯彻有罪必伐，罚必执行的原则，使我国的各项刑罚具体落实到位，从而更好的预防犯罪和树立法律的威严，维护社会安定。

参考文献：《美国量刑指南——美国法官的刑事审判手册》，美国量刑委员会编，法律出版社出版社出版，2006年7月第一版；

《美国刑事司法制度》，马跃著，中国政法大学出版社出版，2004年9月第一版；

《美国社区矫正的理论与实务》，刘强编著，中国人民公安大学出

版社出版，2003年6月第一版。

第五篇：初中语文教学论文 对语文教学中拓展的思考

对语文教学中拓展的思考

《语文新课标》指出：“生活的空间有多大，学习语文的空间就有多大”这句话道出了学习与生活的密切联系。“大语文”理 念下的课堂教学不应该是一个封闭的圆，学完了课文并不意味着任务的完成，而更应该成为学生学习的又一个开端。因此，语文教学应该以课堂教学为轴心，关注学 生的生活，努力寻找文本、学生、教师、生活的联结点，将语文与生活，学习与育人紧密结合起来，向学生学习生活的各个领域拓展、延伸，才能更好地满足学生获 取知识的愿望，促进学生对文本的理解，深化对课文的感悟，从而形成对教学主旨的全面观照。

“语 文新课标”指出：“教师应创造性地理解和使用教材，积极开发课程资源，沟通与其他学科之间的联系，沟通与生活的联系，扩大学生语文学习的视野，提高学生学习运用语文的积极性，从而丰富语文课程的内涵。”它要求语文教师教学时应该由语文课内向课外的适当延伸，扩充语文课堂教学的容量。笔者认为，语文课堂中的 拓展要注意以下四个方面。

首 先，拓展要适时。语文课堂教学中，大多数情况下都是在课堂最后，教师结合教学内容设计具体的拓展任务，好像形成了一种固定的模式；其实，教无定式，无论采 取何种形式的教学方式都要根据具体的教学内容来确定，未必在课堂的最后阶段进行，我认为要结合教学内容适时拓展。如我教学《故宫博物院》，在带领学生学习太和殿一节时，我就结合课文说明太和殿的方法设计了一个拓展练习，让学生按照空间方位介绍自己所在的教室，目的是巩固学生对空间顺序的理解。

其 次，拓展要适度。语文课堂中的拓展，我认为是对所学知识的迁移延伸，是课堂中的点睛之笔，适度的拓展能更好的帮助学生理解课文，反之，则会喧宾夺主，加大 学生的学习负担。所谓适度拓展，应该是把主要精力放在深入理解和把握课文上，由课内向课外延伸，设计一些拓展活动，在最值得拓展延伸的地方去拓展延伸，比 如，文章的情感升华，能力的迁移训练等，拓展切不可不着边际，伤害到语文教学的本体。

第 三，拓展要灵活。在日常的语文学习中，学生大多都喜欢各种形式的活动，基于这一点，我认为语文教学中要灵活拓展，方式要多样，内容要有针对性，要结合具体 的学情来选定拓展的方式，切不可千篇一律，有的教师不管教学什么文章，都采用片段练习的方式进行拓展；还有的教师只要是拓展就让学生进行阅读练习，我觉得 这些做法有些死板，并不一定能起到相应的作用。只有恰当灵活的拓展，才能提高学生的积极性，才能把学生由课内引向课外，做到把文本和现实生活联系起来。如 我执教《台阶》，就课文内容我设计了两种拓展方式，一是让学生结合课文并联系生活实际，观察自己的父亲，体会父爱。一是让学生就“新屋造成了，父亲老了，身体垮了，那么做值不值？”开展辩论，目的是让学生把文本和生活联系起来，同时训练他们的思维表达能力。

总之，我认为，语文教学中的拓展应依托文本，同时又要跳出文本，联系现实生活，使拓展训练达到培养学生的语文学习能力和陶冶学生的情操的目的，真正实现“大语文”理念。真正实现学习与育人紧密结合起来。

用心 爱心 专心 1