第一篇：对日民间索赔国内诉讼问题研究
对日民间索赔国内诉讼问题研究
———以“重庆大轰炸”为例
郑 文 琳
摘要：日本对华战争的遗留问题一直未予能得正面回应和彻底解决，赴日诉讼的民间索赔也多以失败告终。在日本提起民间索赔之诉的路径本身就不利于战争受害者主张权利。文章从国际法和国际私法的角度切入，以“重庆大轰炸”案为例，解析了由中国法院管辖该类案件的法理基础和事实依据，明确了受害者的请求权范围，阐释了在中国法院审理的具体法律适用。
关键词：日本侵略战争 民间索赔 内国管辖 赔偿请求权 人权法
引 言
战争对人类的伤害是颠覆性的，战争行为不仅会造成人类生命和财产损失，同时也会极大破坏人类生存的自然环境，进而影响全人类当代或后世几代人的生存权益。随着科学技术的突飞猛进，空天站逐渐成为战争的主要形式。空天站的攻击区域往往不仅局限于作战双方，也可能祸害至其他周边国家；所攻击的目标往往也不仅局限于军事目标，也包含了民用设施或无辜平民。这样具有毁灭性的战争需要在国际法律层面上对战争尤其是违法战争进行遏制。
“重庆大轰炸”是日本在二战期间从1935年至1943年对中国大重庆地域发起长达五年半的“无差别轰炸”，它成为美国对日本广岛、长崎投递原子弹战争的战略根源，而随后的朝鲜战争、越南战争、海湾战争、伊拉克战争都无疑复制了这种同态复仇式的轰炸战略。笔者认为仅仅讨论对战争的未来防范显然不够，对战争受害者进行救济的制度设计也应予以充分重视。发现或设计利于战争受害者救济，最高限度加重战争发起国的违法成本业已成为国际社会的战争防范理念和原则。这样的研究不仅有助于现行国际战争法的完善，有助于维护国际人权法基本的正义与公平理念,同时也能促进我国的相关立法和实践。当然，这也是本文以“重庆大轰炸”案为研究范例的现实意义和学术意义。1
一、国内诉讼的现实背景与法理基础
（一）、对日民间索赔案的现实背景
1自2004年8月起，在中日两国律师的合作参与下，重庆大轰炸中的受害者们向日本东京法院提起了要求日本政府进行损害赔偿之诉。截止２００９年１０月，已有1８8名原告起诉，包括来自重庆、四川成都、自贡、泸州等地受害者分别四次提起诉讼，现一审诉讼程序尚在进行中。
日本侵华始于上世纪30年代，日本军国主义为拓展疆域、掠夺资源，建立所谓的“大东亚共荣
圈”而向中国发动了侵略战争，“南京大屠杀”、“重庆大轰炸”、“细菌战”、“毒气战”、“强虏劳工”和“慰安妇”等重大事件给中华民族带来了深重的灾难。埋在地下未爆的炸弹和遗留在东北等地的化学武器至今仍持续性地危害中国人民的身心健康和生存环境。自上世纪八十年代以来，追索日本侵华战争对平民所造成的伤害事实及赔偿责任，恢复和维护历史真相等战争遗留问题被重新提起。以自然人个体为原告，以日本国政府和企业为被告的战后索赔诉讼，已经在日本和美国被提起。在日本，该类案件依据《海牙公约》（关于陆战法规惯例公约）和《关于战俘待遇的日内瓦公约》相继提起；在美国，“慰安妇”和“强掳劳工”案分别依据《Hayden法案》
2、《外国人侵权行为申诉法》（Alien Tort Claim Act）以及《外国主权豁免法》3（Foreign Sovereign Immunities Act）提起。但在两国提起的对日民间索赔诉讼均遇到国家无答责、4时壁、国家主权豁免等法律障碍以及政治障碍，大部分案件都以原告败诉而告终或被搁浅至今尚无结果，但在日本提起的被告为三井矿山公司和西松建设公司的劳工索赔案件分别以原告胜诉及和解结案为结果，这成为浩荡索赔之路中的“万花丛中一点绿”，给与受害者们些许安慰。此外，美国就普林兹（Princz）5案与德国政府之间进行的外交磋商，最终促成德国为被强迫劳工受害者设立了规模为100亿马克的“记忆、责任和未来“的基金。美德之间这种通过外交途径促成战争受害者最终得到救济的方式值得借鉴。
迄今为止，日本对华战争的受害者向中国河北省高级人民法院提起过以日本熊谷建设公司、住友石炭矿业公司、住友金属矿山公司为被告的劳工索赔案，这也是唯一的一次国内诉讼经历，但该案却被遏制在襁褓中，至今被不置可否，无法进入立案程序，这无疑有损受害者的正当权益。
日本侵华战争所残害的受害者们现因年迈而终会逐渐逝去，而受害者们的深重灾害还会世代延续，有损国家利益的战争在现今这种世界格局下还有可能继续发生，我国无论基于人 2 Hayden 法案是1999年7月18日美国加利福利亚州公布的关于第二次世界大战中受到强迫劳动的受害者可以提起诉讼以及直到2010年为止不适用“诉讼时效”的法案。3 《外国主权豁免法》是美国将外国政府主权豁免的国际惯例引入其国内法而制定的例外。4 “国家无答责”是指公职人员在行使职权时发生违法的侵权损害，受害者最多也只能追究其个人的法律责任，而不能追究国家或者公法人的责任，即国家豁免其法律责任。参见：管建强.跨越对日民间索赔的法律障碍[M].香港: 三联书店有限公司.2006年.第69页。5 普林兹是持有美国国籍的原居住于斯洛伐克的犹太人，曾被收容于纳粹德国的强制收容所，并被强迫在德国的飞机工厂从事奴隶性的劳动。战后普林兹居住于美国，1955年依据德国的联邦赔偿法提出赔偿申请，但因不是德国国民，被认定为没有领取救济金的资格。1992年，普林兹以德国政府为被告向美国联邦地方法院提起了诉讼，要求就非法拘禁以及暴力行为作出损害赔偿，就强迫劳动支付报酬。普林兹案虽然没有得到胜诉，但却得到美国媒体、国会议员和犹太人团体的广泛支持。普林兹气候又将德国企业诉之法庭，最终以数百万马克的金额和解获胜。权道义、民族尊严、国家安全还是国际法理，都应该探讨如何在国内受理并审判该类案件。
(二)日本对战争受害者的侵权行为属于私法调整的范畴
侵权行为之债是指因不法行为侵害他人非合同权利或受法律保护的利益，并造成损害而承担民事责任所构成的一种法定之债。6侵权行为成立的前提是行为的违法性和损害结果的确定性，其责任性质则属于民事责任。针对第一次世界大战产生的空战，国际社会于1923年制定了《空战法规》，其第二十二条规定：“对一般民众进行威吓，对于不具有军事性质的、以破坏、损毁私有财产、造成非战斗人员伤亡为目的的空中轰炸应予禁止。” 1929年日本参与签字的《海军条约》也有类似规定：“禁止以对平民造成恐怖、破坏或损害非军事性质的私人财产，或伤害非战斗人员为目的的空中轰炸。”显然，在 “重庆大轰炸”期间，国际上早已确立了“恐吓、伤害非战斗人员”为目的的轰炸是违法的国际惯例。因此日本对华战争系日本违反国际法而发起的侵略战争，对于重庆这座不设防城市的无辜平民所实施的无差别轰炸更是典型的违法行为，违反了当时已经确立的关于空袭规范的国际习惯法
另一方面，发起侵略战争的国家应对于违法行为所致的损害负侵权责任也是国际法中的一项基本原则。一战后，违法战争的国家应该偿付赔款的观念便已出现在国际条约规定之中。《凡尔赛和约》第二百三十一条规定：“协约国认定，而德国及其同盟国承认，德国及其同盟国侵略行动，以战争加诸协约国，应对协约国及其人民所遭受之损失负其责任”7。自此后，侵略国应负担战争所致国家及其人民一切物质上之损害责任的基本原则就被国际惯例并由国际强行法所确认。因此日本对华侵略战争所应承担的侵权责任是法定责任，非合同所约定之责任。
日本政府发动的战争加害行为与中国受害者生命健康、精神、环境权、财产等损害之间具有直接的因果关系，其应依法承担国家责任和对受害者的民事赔偿责任。8生命、身体健康和环境权属于人权范畴。人权是全人类所有成员都享有的与生俱来的尊严，是平等而不可让渡的权利，是世界自由、正义、和平的基础。9关于受害者生命、身体健康（包括精神健康）及享受适于生存的环境权利正是这种人类与生俱来的不可让渡的权利，属于基本人权之范畴。这种基本人权的损害系受害者个人生而享有的自然权利，理应纳入日本对华侵略战争的责任范畴。这种对受害者个人民事权利的赔偿不同于一国侵犯他国主权行为的国家责任承 67 赵相林主编.国际私法[M].北京: 中国政法大学出版社.2007年.第228页。
邓正来主编.王铁崖文选[M].北京: 中国政法大学出版社.2003年.第488-189页。8 国家责任是指国家作为国际法主体，对其因战争、国际不法行为所应承担的国际法律责任。这种国家责任包括停止国家不法行为；承诺保证不再重复该项不法行为和进行损失赔偿。9
Malcolm N.Shaw.International Law(影印版)[M].北京大学出版社.2005年.第247页。担，不应适用国际公法的程序来解决。
对日民间索赔案件的被告主要是日本政府，在其他国家起诉会产生“国家主权豁免”的认知障碍，可能被受案国的法院归入到公法领域（在美国即是如此），最终导致犯战争罪的日本免于对受害者的民事赔偿责任。关于“国家主权豁免”原则的适用，现在国际社会也有“绝对主义”和“限制主义”之争。笔者认为为了最大限度地遏制不法战争的发生，增加侵略国的违法成本，应该对“国家主权豁免”原则加以限制性适用。对于此类涉及全人类共同利益的国际不法行为，国际法应该剥夺侵略国的绝对豁免权，而对于受害者索赔请求权的定性则应当以具体权利本身的性质来界定其是属于公法领域还是私法领域。对日索赔诉讼中，受害者均以个人自身所受的身体、财产权等损害为请求内容，属于典型的私权。因此该类案件不能因为被告的主体身份性质而否定案件其他绝对的私权因素。
综合日本对华战争的违法性、损害的确定性、关联性以及受害者个人主张民事权利赔偿的各种因素，笔者认为，受害者向日本政府主张的个人民事权利的赔偿权应属私权范畴，和国家间的相互承担国家赔偿责任有着本质不同，应根据其私权的属性来界定该类案件的法院管辖和法律适用，而属于公法领域的国家责任则应通过国际法院或外交途径来认定或磋商解决。
（三）国内诉讼符合国际通行规则
由于在侵略国日本和第三国美国进行对日民间索赔诉讼均因各种因素无法得到公正的解决，受害者的正当利益无法得到救济，中国人民的精神伤痛无法得到抚慰，寻求对受害者最为有利且符合国际法规定的诉讼方法应该引起中国立法者和学者的重视。而对于受害者最为有利的诉讼方法无疑是首先确定在日本侵权行为地和结果发生地的中国国内法院作为案件管辖地。由中国法院管辖既符合国际法的基本规则和习惯也符合中国国内法律之规定。
1.国内诉讼有利于关键证据保全
证据是一个案件实体审理的最核心因素，没有了实体证据，案件的审判即无任何实际意义和进行之必要。中日战争遗留问题的战争受害者们不仅是对日索赔诉讼案的原告，同时也是侵略战争见证的人证和受战争残害的物证,他们残疾的身躯和封存的原始记忆是案件最直接的原始证据。而这些受害人均年事已高、行动不便，大都家境贫困，出国应诉舟马劳顿、费用昂贵，不利于对受害者的人身保护。在日本已经提起的索赔之诉过程中，已经有一些老人先后去世，最终没能听见法院的庭审、看到公正的判决，直到临终时仍不能 4 了却毕生之痛，无法最后听见日本政府的真诚致歉,只能将遗憾之情葬于地下、流于后世。证据的最大作用在于从法律上还原历史的真相，证据没有了，案件事实自然无法查清。所以考虑对受害者有效的人身保护则是该类案件审理之核心，而选择中国法院管辖最有利于证据保全。
2.国内诉讼符合国际法通行的侵权行为地管辖原则
每一个主权国家均享有属地管辖权，即对于发生在其领域内的一切人、物和行为均享有管辖权。而对于侵权行为之债，各国通行的原则是由侵权行为地国家法院进行管辖。结合最密切联系原则，侵权行为之债的请求权确立和赔偿标准等要素也应根据行为发生的时间、地点和损害后果来进行判定，其实施地和结果地是与该案具有最密切联系的因素，以侵权行为地法院为管辖地既是案件现实审判之需要也符合国际通行惯例。在侵权行为地审理该类案件，结合侵权行为发生时行为地的历史背景、风土文化、经济条件和地形地貌等因素，可以通过审判程序最大化复原侵权状态，判定行为后果，确立适当的侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条规定“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”对日民间索赔案件而言，日本侵略战争发生在中国，其空间轰炸行为地以及陆战行为地均属于中国的领土和领空，亦即其侵权行为的实施地和侵权结果发生地均在中国主权所辖的领域内，符合中国的立法规定。
3.国内诉讼符合国际民事诉讼管辖所确立的便利诉讼原则
便利诉讼原则是国际民事诉讼管辖权所确立的一般原则，其包含了便利当事人诉讼和便利法院诉讼的两个原则，该原则体现了审判受理时既要考虑当事人参加诉讼的方便程度、经济负担，也要考虑法院的工作压力、获取证据的难易程度、查明外国法的难度等，尽量做到实体法、程序法和法院管辖权的统一。10在对日民间索赔案中，风烛残年且深度残疾的受害者们在赴日或到其他国家参加诉讼的长途跋涉不仅超过了他们身体的负荷也增加了他们的经济负担。同时，考虑到方便确立侵权行为发生时的损害标准及获取相关侵权证据，中国法院也较其他国家具有更多的受理优势。很多侵害现场至今还历历在目，战争受害者们可以相互作为证人亲自出庭，很多证明损失的文本证据具有中国文化自身特性，需要结合中国历史文化来进行诠释，而中国各级档案馆馆藏的很多史料可以作为案件辅证，由中国法院提取这些证据并甄别这些证据的真实性和关联性较其他国家法院更具有操作性。
4.国内利于中日正常邦交，符合国际法的公平正义原则
参见：常怡主编.比较民事诉讼法[M].北京: 中国政法大学出版社.2002年.第818页；郑远民编著.国际民事诉讼法与国际商事仲裁法[M].北京: 中信出版社.2002年.第98页。日本侵略中国的历史是横亘在中国人民心中挥之不去的磐石。中华民族祖辈所受的灾难正以中国家族式的生活方式代代相传。父辈受难的照片、记录当时悲痛的信函、家族里保存的曾经辉煌和战后惨况的强烈对比以及父辈残疾身躯日日煎熬的苦痛都不时在提醒国人，民族的尊严依靠每一个成员凝聚而成。中日战争遗留问题一天没有解决的通道，则烙在国人心中的刺痛一天就得不到消解。从心理学上讲，这种强烈的伤痛不能用外界某种国家行政手段所能化解和治疗的，解铃还须系铃人，战争的伤痛必须通过和战争有关的程序由侵害者本人来承认并化解。日本战后所受的来自国际和中国国内的惩罚与其所犯下的战争罪行相比极不相当，这种对日本的放任不能使日本反省忏悔，也不能抚平中国国民精神的剧痛。
在日本国内，并非所有的日本国民都是战争的支持者，从政界到普通国民也有相当大的左翼群体在推动和平的进程。日本很多法律研究会和学者，如国际法律家委员会、国际人权研究会、藤田久
一、奥田安弘、前田哲男、高木喜孝等提出了支持中国受害者民间对日索赔的观点。很多日本党派如新民党、民主党、共产党、社民党都很支持对日本《和平宪法》进行修订，以利于民间索赔。这些党派的会首在受害者们赴日索赔的过程中都直接与受害者们会面，表达了致歉和支持的鲜明态度。
通过选择便利于受害者的民间诉讼路径让日本政府承认侵略、以史为鉴，符合广大中日人民的真实想法。我国外交部于2004年5月23日做出的对十届全国人大二次会议第5402号建议的答复明确表示“我国政府将继续加大外交交涉力度，侧重从政治和道义角度施加压力，敦促日方尽快妥善处理有关战争遗留问题”。但是仅有这样的外交态度，没有国内立法司法系统的配套执行，无法使之进入正常的诉讼程序，对日民间索赔的进程仍处于尴尬境地。
两国人民深知，越是想掩盖就越是会激发人们掀开盖子的欲望，所以公开、透明的处理战争遗留的民间问题有利于弘扬国际法的公平正义精神，让更多的国家认识到战争的危害。在中国诉讼，让战争受害者们选择有利、方便的管辖法院也是国际人道主义精神的彰显。对于战争罪、反人类罪这些严重的国际罪行，通过各种可能的战后诉讼的实践推动了国际战争立法的完善，也推动了在实践中寻求遏制战争爆发的方法。所以建立对日民间索赔的绿色通道比堵截更有利于消除中国人民对日本的抵触情绪。
二、受害者国内诉讼请求权成立的事实和理由
众所周知，战争后的受害者个人启动的民间索赔区别于国家间的战争赔偿。一战后,国际法上的战争赔偿已经发生了变化，战败国除了对战胜国进行战争赔偿外,还应对在战争中 6 受害平民的人身或财产损失进行赔偿。11目前,“南京大屠杀”、“731细菌战”、“重庆大轰炸”等案所提出的诉讼请求主要集中在两大方面：一是要求日本政府赔礼道歉；二是要求日本政府承担战争受害者身体伤害和财产损失的物质赔偿责任。案件的诉讼请求直接决定了原被告双方的法律关系，其请求权的获得和存续以及诉讼时效的起算都将围绕原告的诉讼请求进行审查，同时也需要根据请求内容来确定相关的法律准据，所以确定对日民间索赔的请求权内容和法律性质至关重要。
日本从1938年12月26日至1943年8月23日对战时陪都重庆及临近地域的非军事目标所进行的“重庆大轰炸”被定性为“无差别轰炸”。12在战时外国友人眼中置于日军轰炸暴行下的重庆是如此的“沮丧”：“重庆山城，街道陡峭，大雾笼罩，城墙高筑，溯源的世界随处可见，由于受到轰炸火寮，成了一座阴森恐怖的阶梯式石岛13。”但那轰炸废墟下血流成河、火光冲天、尸横遍野、残肢断垣的惨烈境况怎一个“沮丧”了得。14云南、广州等其他被侵略地域也是“断头零足，纵横河堤；心肝肺脏，呈列道路河身两旁，„„而觅父寻母，哭儿号女之声，惨不忍闻。”15日军对中国的侵略战争让整个中华大地蒙受灾难。长达5年半的不间断轰炸，使得重庆这座城市几乎夷为平地，而城市中的平民因此所受损失之惨重自不待言。基于相关国际国内法，笔者认为，在对日民间索赔案中，与“重庆大轰炸”事件一样深受日本战争其害的受害者可向日本政府提出关于人权和财产权两大方面的请求，具体的请求权主要包括生命、身体健康、精神健康、环境权益和财产损害。
（一）对受害者人权的摧毁
人权包括生命、身体健康、精神健康和环境权益。
1.日军炮火下的受害者生命、身体健康权的丧失：据日军战史记载，侵华日军在重庆大轰炸中动军用飞机9000余架次，约2万6300吨炸弹和1542吨燃烧弹，造成约十万人伤亡。在这次突发性的人为灾难中，伤亡的方式大致可分为5种情况：第一种是因轰炸而直接伤亡；第二种是为避空袭躲入防空洞因窒息而死(1940年“五三”“五四”隧道大惨案)； 11 1991年5月20日，童增在《法制日报》发表了《论国际法上的战争赔偿与受害赔偿》，这篇文章开创了国内研究战争法的学者区别两种赔偿责任的先河。12 这里的重庆概念非现在的重庆直辖市行政区域。在战争期间，日本为彻底摧毁中国人民的士气，就选择以战时陪都重庆为中心，向四川省的乐山、宜宾、自贡、南充辐射为轰炸区域。针对自贡是为了炸毁中国的食盐基地，为其霸占食盐生产基地做准备。13 《重庆的沮丧》（Depression in Chungking）,转引自:[美]卡洛斯.贝克.海明威传[M].陈安全译.香港: 南粤出版社.1985年.第220页。14 1943年美国《时代》杂志曾在战争期间就重庆大轰炸发表的报道。在1938年至1943年期间，《时代》还发表了《一个不同寻常的五月》、《天狗》、《地下墓穴的一周》等一系列反映日军轰炸重庆以及火势肆虐下的重庆人民的极端生活状况。同时《纽约时报》、《洛杉矶时报》、《华盛顿邮报》、《基督教科学箴言报》等著名报刊都不同程度的从各个角度跟踪报道了重庆大轰炸的全过程，这为我们今天研究这段历史留下了宝贵的资料。15 保山市史志办.滇西抗日战争史[M].昆明：云南民族出版社.2005年.第64页。第三种是因日军投掷燃烧弹而至房屋倒塌或焚烧致人伤亡；第四是日军投递的毒气弹或向水源投掷的毒药或有毒食物而致人伤亡；第五种是躲避空袭的途中意外伤亡。日军的轰炸行为剥夺了被轰炸地无辜平民的生命和身体健康权，大量平民因此而丧生或终生残疾。丧生平民的亲属们和因此而残疾的受害者们有权据此要求日本政府承担民事赔偿的法律责任。
2.日军炮火对受害者的精神残害： 战争对人们的伤害不仅是身体和物质方面，它的狰狞还体现在对受害地域平民精神上的长期控制。日军首先在主观上就具有摧毁中国人民精神意志的侵略目的。1937年间，负责轰炸的日本海军第二联合航空队参谋说，“轰炸并不一定要直接击中目标，主要着眼点在于引起敌人的人心恐慌”。1939年7月24日，日本陆军中支那方面军参谋长在其向陆军大臣板垣征四郎提交的“形势判断”中称，对内地的进攻作战意图在于“比起直接给予敌军及其军事设施以物质上的损害，更要给敌军以及普通民众造成精神上的威胁”16。其次无差别轰炸、投递毒气、奸淫等暴行在精神上终生折磨着经历或目睹了惨状的中国人民。“大隧道惨案”的亲历者田泽周这样描述他的经历：“我赶回较场口，那个场面让我全身血都冷了！我一看见二哥的尸体，惊骇得一下跪倒在地：头发全部被扯光，衣服撕烂，肚子破裂，人身抓得稀烂，人变了形。我爸看见二哥尸体，一下子就气疯了。我把它送到乡下，他疯疯癫癫地到处乱跑，被一条疯狗咬伤，的了狂犬病。一直断不了气，痛苦得啃床、啃碗，咬得满嘴是血。17”很多重庆市民于日机第一次轰炸时，目睹房屋被炸得粉碎燃烧，遍地均为炸得肢体不全、人肉模糊的死人，回家后吃不下饭也睡不着觉，连双手端起饭碗都会发抖。时任教育部高教司长的吴俊才回忆当时场景仍然心有余悸，终生患上空袭过敏症：“由于夜间在宿舍时曾遭遇日军轰炸，一夕数惊，导致日后在无飞机轰炸时也会在睡眠中无故惊起，向外奔跑，此种现象达至30多年后仍不时发生。”18受害者周素华这样描述她的恐怖：“眼见、耳闻多次被炸后的惨状，使我幼小的心灵受到严重的打击。在当时，只要听到警报声、飞机声就紧张、恐惧、害怕、发抖，一直持续到现在75岁。因童年时期的过度刺激和惊恐，只要听到突然的声响，如打雷、放鞭炮、门铃、电话、钻洞，都会受到惊骇，产生心悸等，导致多种长期慢性疾病，不能睡眠、常做噩梦”。以上种种不难看出日军对重庆的无差别轰炸其发起战争的主观目的就是为了摧毁中国人民的精神意志。而事实上的残酷战争对幸存者的精神伤害直接导致了其生存条件的恶化以及 16 [日]伊香俊哉.无差别轰炸的战争犯罪[A]—给世界以和平——重庆大轰炸暨日军暴行国际学术讨论会论文集[C].重庆出版社.2008年.第35页。参见 王康《重庆大轰炸》电视纪录片文本，2001年9月。18 吴俊才.教育生涯一周甲[A]—传记文学(第2卷)[M].1962年.第5期第81页。心理、性格的扭曲。终生残疾的生活、灭门的惨痛记忆、颠沛流离的生活都给很多受害者及其家属带来不可磨灭的精神灾难。这种精神打击在某种程度上远远胜于对受害者身体的残害，它更让人难以正常面对既往的生活，其阴影往往辐射到其子孙后代。而这些精神伤害与日军的违法战争行为具有直接的因果关系。
3.战争受害者环境权的损害：在已提起的所有对日索赔案中，均未把环境权益的损害列入受害者的请求权范畴。但笔者认为这恰恰是战争给受害者们带来的最为严重的灾害之一。这种灾害潜伏期长，不易被及时发现，很多不可再生的资源和环境无法再行恢复原状，影响的不仅是当代人还会辐射到后代人几十年甚至上百年的生存权益，也可能会流传至其他非战领域，损害的是代际公平和区际公平。环境权是指人所享有的在适宜健康和舒适的环境中生存以及合理利用环境资源的权利19。环境权也是每个人与生俱来不可让渡的一项基本人权。1972年的联合国人类环境会议通过的《人类环境宣言》中首次确定了环境权，《宣言》明确：“自然环境和人为环境对于人的福利和基本人权，都是必不可少的”；“人人都享有自由、平等、舒适的生活条件。有在尊严的和舒适的环境中生活的基本权利。”日军通过轰炸、毒气投放等方式，毁损了中国大部领域，污染了人们赖以生存的水源和大气，破坏了林地，炸毁了盐井、矿山等自然资源。这些被战争破坏污染了的环境使瘟疫频发、生存状态极端恶劣，给受害者造成生命、健康和财产上的损失，并破坏了受害者享有自由、平等、舒适环境的基本权利。这种战争损害使得受害者几代人都深受其害，受害者不仅自己身体和经济上受到重创，且因其家境的困顿，使得子女在接受教育、基本医疗、心理健康、生存环境等基本人权方面也受到影响。目前已经有很多学者在开始研究战后几代人的生存问题。
战争可导致两种环境损害，一种是有形的容易量化的损失，另一种是无形的不便量化但属基本人权范畴的精神方面的环境权益。环境权是公民个人享有的基本生存权，属于私权范畴。战争所致的环境污染或破坏应属环境特殊侵权行为，日本政府应就此向战争受害者承担环境侵权的民事法律责任。由于环境损害具有恢复期长、损害不易及时发现、部分资源不可再生、可再生资源的培育期或寻找替代资源的过渡期长等特点，所以受害者的诉讼权利不能以战争发生为起算点，而应根据国际人权法和国际惯例，不再适用各国规定普通诉讼时效。环境权益的救济在现代海湾战争结束后的联合国安理会1991年4月1日通过的关于在海湾地区正式停火的第687（1991）号决议中也有所体现：伊拉克应负责赔偿因伊 19 曹明德.环境侵权法[M].北京: 法律出版社.2000年.第19页。拉克非法入侵和占领科威特而对外国政府、国民和公司造成的任何直接损失、损害（包括环境的损害和自然资源的损耗和伤害）。虽然环境权益损害如何量化在战争受害者的请求中还有待根据国际法和中国国内相关法律法规的规定来进行认定，但其环境权益救济的合理性主张是毋庸置疑的。
（二）日军炮火下受害者的财产损失：重庆成为陪都后，沿海及长江中下游有245家工厂及大批商业、金融、文教、科研机构内迁重庆，加上战时新建的大批工商企业和科教文卫单位，使重庆由地区性中等城市一跃成为中国大后方的政治、军事、经济、文化中心，城市规模也迅猛扩大。到1939年“五四”轰炸前夕，重庆市区9.3平方公里土地上的市民迅速增至150万人。在政治和外交上，重庆是中国战时各种政治力量汇集的中心，和华盛顿、伦敦、莫斯科并成为世界反法西斯战争的四大名都。苏、美、英、法等30多个国家在此设立大使馆，成为世界反法西斯战争东方战场的军事、外交中枢。20这样一个人口和经济如此集中的城市，日军无差别轰炸的危害可想而知。据史料记载，仅重庆市（不含四川省被炸地区）1938年至1941年日机空袭损失共计692亿余元（折合成1945年价值）21。而就每位受害者的主张来说，损失的具体数据根据每位受害者的损害情况而各自不同。即使损失数据相异，但产生损害的原因却都是因为日军的违法战争。
以上日本对华侵略战争给受害者造成的人身和财产损失均有详实的由受害者提供或国内相应地域档案馆馆藏的文本资料和照片予以参证，这些事实依据足以证明受害者对日民间索赔请求权的成立。
三、国内诉讼情况下对日民间索赔案的法律适用
笔者认为本文所探讨的对日民间索赔应以原被告双方（受害者与日本政府或企业）的法律关系作为法律准据判定的基础，即根据日本与受害者之间因侵略战争而形成的侵权行为之债判定法律准据。此类案件在中国属涉外民事案件，中国法院审理时应首先确定其法律准据。根据国际惯例，侵权行为之债的法律适用一般都采用侵权行为地法，其优点是可以兼顾侵权行为地国的利益，便于行为地社会政策和法律秩序的贯彻与维护。由于日本对华战争的实施地和结果地均在中国领土内，则自然应该适用中国的相关法律。而若该类案件由中国法院管辖，则应适用法院地法。审理对日民间索赔案件应注意区际法律冲突和时际法律冲突的问题。关于区际法律冲突的问题，由于中国大陆地区施行的法律 20 重庆市政协学习及文史委员会、西南师范大学重庆大轰炸研究中心.重庆大轰炸[M].重庆: 西南师范大学出版社.2002年.第15-17页。21参见:台湾国史馆馆藏档案: 重庆市理念空袭损失统计总表，302:1431。迄今为止尚无人全面研究重庆大轰炸的损失情况，馆藏史料多有不相统一的数据.和港澳台三地的法律不尽相同，所以需要根据最密切联系原则，结合侵权行为发生的时间、地点、原告住所地来判定区际准据法。日本对华战争大部发生在大陆地域，就重庆大轰炸案而言，轰炸地即是侵权行为地和结果地，所以就此案件而适用的法律应是《中华人民共和国民事诉讼法》和《民法通则》。关于时际法律冲突的问题，由于日本对华战争发生在上世纪30年至40年期间，距今已有六十年有余，即该民间索赔案的涉外民事法律关系发生在法院地法生效之前，需要解决现行法律是否对发生在前的法律关系的溯及力问题。解决区际和时际冲突规范的问题是为了求解受害者提出的各项赔偿请求权是否享有或存续。而请求权具有与否是为了求证1972年中国政府发布的《中日联合声明》是否代表受害者个人放弃了民间索赔的权利，同时，请求权存续与否是为了解决日本应诉时所坚称的“时壁——诉讼时效“的抗辩理由是否成立的问题。
在中国法院管辖下的对日民间索赔案首先需根据我国诉讼程序法来进入实体审查程序，进而对案情进行裁决。
（一）国内诉讼的对日索赔案审判程序的法律适用
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”。第二百三十八条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这些规定确立了中国审理涉外案件时国际条约优先的原则以及适用中国法院地法的原则。因此，在中国境内大陆地区提起的对日民间索赔涉外诉讼案，应首先根据我国《民事诉讼法》的规定，确定审判程序；然后再适用中国参加的相关国际条约或战争法等国际强行法规，尔后再结合国内法的规定来作为实体法律依据。具体到重庆大轰炸案的受害者，笔者认为可以根据我国民事起诉状的基本格式要求拟定诉状，确定本文前述的各项具体诉讼请求和事实及理由，向重庆市相关地域中级或高级人民法院提起一审诉讼。诉讼程序为两审终审，根据终审判决，原告可以据此向一审法院申请执行。
关于战后赔偿之诉在受害者本国法院审理在世界上已有先例。1997年10月30日希腊Leivadia地方法院作出的要求德国向每位受害者支付赔偿金的判决。该判决的理由是二战时期，德国驻军希腊的纳粹近卫队为了报复游击队，向Distomo村村民事实了大屠杀和破坏村庄的行为。该村村民受害者及其后代根据此事实将德国作为被告向希腊的国内法院提起了损害赔偿之诉。希腊Leivadia地方法院认为德国的行为严重违反了《海牙陆战规则》，因其残 11 酷暴行应赔偿受害者的损失。并且希腊最高法院也维持了一审判决。执行时，希腊法院对德国在希腊投资的国有资产如歌德剧院等采取了查封冻结等强制执行措施。尽管该案在强制执行阶段最终因希腊政府与德国的外交关系而搁浅，但其在国际战争索赔的法律进程中却具有里程碑式的意义。在德国Leivadia地方法院审理对德国的战后赔偿案件即是依据其法院地法的程序来进行审理并进入执行阶段的，这对于我国审理类似案件具有很强的借鉴意义。
（二）国内诉讼的对日索赔案实体法依据
我国《民事诉讼法》规定审理涉外案件应首先适用所缔结的国际条约，适用国际条约时还应考虑尚未缔结但却属于国际强行法的有关国际公约和国际习惯。国际公约和国际惯例的适用
关于战争赔偿可以参照的国际法体系主要有两类：一是历次日内瓦会议所缔结的以海牙公约为主的 “海牙规则体系”，该体系均是对作战手段和方法进行约束的条约和规定；二是以日内瓦公约为主的历次日内瓦会议所确定的关于保护战争受害者的“日内瓦规则体系”，该体系主要强调对战争受难者的必要保护，被称为“国际人道主义法”。
(1)国际人权法明确了战争受害者享有对侵略国的赔偿请求权
两次世界大战使全世界都为之付出了惨重的代价，无论是哪国所发起的战争，其结果都会影响到全人类的生存，尤其是对自然资源的耗竭、对大气或水源等人类赖以生存环境的严重损害。为此，《联合国宪章》开章明义：“为了世世代代的后人不再遭受我们这一代发生的给人类带来的惨不可言的痛苦之两次战祸，重审对基本人权、人类尊严与价值、以及男女平等、大小民族平等的信念，建立正义与尊重产生于国际条约与其他国家法渊源的各项义务，促进社会进步与具有更大程度自由的良好生活标准，为此目的，达成联合国宪章。22《联合国宪章》作为战争法的最高宗旨，它具有超越其他一切国际法规的最高效力。随后，《世界人权宣言》、《经济社会与文化权利国际公约》、《公民及政治权利国际公约》相继问世，这些奠定了国际人权法的国际化基石。
二战后，《巴黎和约》确认了由侵略国对侵略所造成的损失进行部分赔偿的原则；日本在《旧金山和平条约》中郑重宣示：加入联合国并遵守联合国宪章，努力实现世界人权宣言；同时明确了日本应对其在战争中所引起的损害给与赔偿。上述国际条约都从不同角 222
323 周洪筠编.国际公法与惯例（国际公法卷联合国宪章）[M].北京: 法律出版社.1997年.第1页。
《巴黎合约》是反法西斯同盟国与法西斯德国的盟国意大利、罗马尼亚、保加利亚、匈牙利和芬兰分别缔结的和约的总称。亦称《五国和约》。1947年2月10日订于巴黎，同年9月15日生效。同五国（其中一国或若干国）签订和约的国家主要有苏联、美国、英国、法国、中国、比利时、白俄罗斯、捷克斯洛伐克、希腊、荷兰、波兰、乌克兰、南斯拉夫、印度、新西兰、加拿大、澳大利亚、南非、巴西、埃塞俄比亚等。度规定了侵略国应该承担战后损害的赔偿责任的原则，这一原则具有时空连贯性和全球一致性，应该作为国际通例而经一国转换为国内法律予以执行。24
《联合国宪章》等关于战争的国际条约和习惯法是国际人权法的一个组成部分，是关系到全人类生存的强行法则，符合整个国际社会的共同利益，在各国裁判相应案件中应优先适用。25根据《维也纳条约法公约》的规定：国际强行法为国际社会成员作为整体接受与承认，这是全人类的共同利益。所以即使不是该公约的缔约国，但也对犯有战争罪、反人道罪、种族灭绝罪的国家予以强制约束力。26同时，没有加入到该公约的国家平民也受到强行法公约的保护。“海牙规则体系“中的《陆战法规和惯例公约》规定，交战国家作战时必须遵守战争法规，不仅不得屠杀俘虏和伤员，更不能伤害平民；公约明确了侵略国对被害国民众损害赔偿的义务；《远东军事法庭宪章》同样规定，在战争发生前或进行中对和平人民的杀害、灭种、奴役等其他不人道行为定义为反人道罪；”日内瓦规则体系“中的《关于战时保护平民之日内瓦公约》也规定了交战国双方有保护平民的义务。
同时很多国家通过制定国内的战后救助法，与《联合国宪章》相呼应，如德国、美国、加拿大、奥地利等国都先后颁布了战后补偿法，这些法均规定了战争侵权者对战争受害者的赔偿和国内政府对其的救济。与此同时，日本国内也制定了伤病者遗属援助法和关于原子弹受害者的医疗救助法，以规定政府对战争受害者的救助义务。
具体到“重庆大轰炸“案，日本对华侵略战争不仅是日军有组织的行为，而且还是国家实施的政略，是违反海牙条约和已经国际习惯法化了的空战规则的战争罪行。该案于国际法上的直接适用依据应属《陆战法规和惯例》以及《陆战法规和惯例章程》（以下称为《海牙条约》）27。该条约属于一般性多边条约。28根据1969年的《维也纳条约法公约》规定，“一个条约在法律上成立，因而发生拘束各该当事国的法律效果，该约的规定即成为各当事国的法律，各当事国必须予以善意履行”。29因此, 《海牙条约》自日本批准并公布之后,就对其产生了相当于国内法的法律拘束力。《海牙条约》规定：“在颁布更完整的战争法规之前，缔约各国认为有必要声明，凡属于他们通过的规章中没有包括的情况，居民和交战者仍应受国家法原则的保护和管辖，因为这些原则来源于文明国家间制定的惯例、2425 [英]伊恩．布朗利.国际公法原理[M].曾令良 余敏友等译.北京: 法律出版社.2007年.第4-5页。
张潇剑.国际强行法论[M].北京大学出版社.1995年.第49页。26 周洪钧、管建强、王勇.对日民间索偿的法律与实务[M].北京: 时事出版社.2005年.第202-203页。27 《海牙条约》于1907年在荷兰海牙召开的第二次海牙和平会议上通过，共有44个参会国签署，1910年1月生效。日本于同年12月寄出了批准书，并于1912年公布。28 一般性多边条约是指关系到国际法的编纂和前进发展以及国际法的目的与宗旨，并对整个国际社会都具有普遍重要性的多边条约。29 转引自:李浩培：条约法概论[M].北京: 法律出版社.2003年.第172页。人道主义法规和公众良知的要求。”30这一类似规定在《日内瓦议定书》中也有进一步表述。这即是国际上著名的“马顿斯条款”31，其明确排除了“海牙规则没有禁止即为许可”的主张，强调了一般国际法的所有规则和原则不可削弱的约束力。
《日内瓦议定书》对受害者的赔偿也进行了规定：“违反上述规则之条款的交战当事者，损害发生后有赔偿的责任。交战当事者对其军队的组成人员的一切行为负有责任”。笔者认为战争是违反全人类意志的犯罪，为警戒侵犯者、遏制战争的再次发生，应以各种方式加大侵略者的违法成本，基于此，对于“赔偿的责任”宜作广义上的理解，即 “责任”为战争侵权行为所导致的任何损失的赔偿责任，既包括物质赔偿即对损失的经济赔偿、恢复原状的责任，也包括对受害者精神上的赔偿和抚慰，赔偿方法也应采能够充分弥补损失的各种方法为原则，如受害者提出的公开谢罪、承认侵略等精神抚慰方式以及以往战争索赔之诉未涉及的环境权益损害的赔偿。
鉴于对以上国际条约和习惯法的梳理，我们可以确定日本对华战争具有非法性，其应对受害者进行赔偿，与之相对应，战争受害者也依法享有物质和精神损害赔偿的各项请求权。
（2）国际公约明确了战争受害者请求权的合法存续
请求权是否合法存续是受害者在目前日本提起的索赔之诉中遇到的一大 “时效”障碍，日本政府坚持以中国受害者的诉求已超过诉讼时效为抗辩理由。32
在民法上时效的适用是比较慎重的，只有权利行使正常的情况下才有时效的适用。一般而言，“权利得以行使”的起算点是一个客观的问题，而“自受害人知悉损害及加害人”的起算点是一个主观的问题。2004年5月24日福冈高等法院的判决认为中国原告的权利得以行使的起算时间为中国的出入境管理法实施允许个人因私出国的1986年2月1日开始起算。而诉讼是一个法律事件，中国的战争受害者能否因私赴日提起诉讼，其障碍还应包括法律上的障碍，即《中日联合声明》中关于中国政府是否放弃了民间对日索赔权，此问题的存疑直接导致了权利行使障碍。在中日两国政府没有公开澄清１972年《中日联合声明》中关于中国政府放弃对日战争赔偿要求的法律性质、放弃的主体范畴以前，中国战争受害 30 [德]马克斯．普朗克比较公法及国际法研究所主编 国际公法百科全书 第四专辑
使用武力、战争、中立、和约中山大学法学研究所国际法研究室译 中山大学出版社 １９９２年 第３３９－３４１页 31 “马顿斯条款”是１８９９年俄国代表艾德里．冯．马顿斯在海牙和平会议上提交的一份声明，声明中所包含的一项条款得到了会议的一致认可。32在战后对日民间索赔的诉讼中，围绕时效适用的限制适用与否问题争论十分激烈。在日本相关的案例中已经有先例将时效进行限制适用。典型的支持限制时效适用的判决是福冈地方法院于2002年4月作出的对于强制奴役中国劳工案件的判决和东京地方法院于2003年9月29日作出的关于毒气炮弹事件受害者案件的判决。其亮点是消灭时效制度是限定在加害者以积极的行为（隐瞒加害事实等）妨碍了被害者提诉的范围，并且限制适用的各种事项都应该予以考虑，比如受害者国家的政治、法制更迭因素或身体、环境、经济等各种客观因素，从而否定了日本政府的时效抗辩。者的对日索赔诉讼时效不会因法律障碍而无法起算，其应一直处于持续状态。再加之，很多侵害尚在持续之中，不存在时效终结的事由，如对受害人精神的损害、对自然生存环境的损害、细菌、爆炸物等化学物对后代持续性的代际损害等。
更为重要的是，国际公约已经明确了该类追诉战争犯罪的责任问题不受时效限制。1946年《远东国际军事法庭宪章》宣布：“日本自1928年1月至1945年9月2日期间，犯有破坏和平罪、战争罪、违反人道罪”。1968年11月26日联合国大会通过了《战争罪及危害人类罪不适用法定时效公约》，在该公约里规定：“鉴于战争罪及危害人类罪乃国际法上情节最重要之罪，对其追诉权及行刑权之各项郑重宣言、约章或公约，均不设法定时效限制，以有效惩治战争罪及危害人类罪，防止此种罪行。必须承认本公约无时效限制之原则，并设法使此原则普遍适用。”33由于这类公约涉及全人类的共同利益，属于国际强行法之列，对于缔约国和非缔约国都具有强行约束效力。日本在侵华战争中所使用的无差别空战、化学武器、细菌战等方式不仅危害了中国的利益，同时也危及了全人类的利益。所以,中国受害者对日民间索赔的诉讼权利并不因其时代久远而丧失请求索赔的权利。
2.中国国内法的适用
由于日本的战争侵权行为从发生到受害者的索赔诉讼之间的时空跨度长达中国两类政府的更替和法律体制的变迁，也即本案所涉的法律关系发生时间在现行中国法律体系形成之前，所以涉及处理该类涉外民事侵权之诉的法律可能有两个：一是战争时期国民政府制定的《中华民国民法》（1931年实施），另一个是新中国成立后的中华人民共和国的《民法通则》。
有学者提出，由于战争均发生在中华人民共和国成立之前，根据“法不溯及既往”的原则，对于发生在之前的法律事实需适用行为发生时的法律规定，民间对日索赔案就应当依据侵略战争行为发生时的中华民国的相关法律规定作为适用依据。1918年民国时期颁布的《法律适用条例》第25条的规定：“关于因不法行为发生之债权，依行为地法。但依中国法不认为不法者，不适用之。”1927年中华民国起草的《法律适用条例草案》第26条规定：“因不法行为发生之债权，依行为地法。但依中国法不认为不法者。前项不法行为之损害赔偿及其他处分，以中国法律认可者为限。”34所以，对日民间索赔选择在中国进行审理，在历史上也是有法律依据的。
但是由于法律的阶级性本质，新中国成立后不可能使用旧的国家机器所建立起来的法律制度，所以很多学者认为中国目前在审理对日索赔案时处于无法可依的状态，只能参照习惯 3334 王铁崖、朱荔蓀、田如莹.战争法文献集[M].北京: 解放军出版社.1986年.第386页
齐湘泉.涉外民事关系法律适用法侵权论[M].北京: 法律出版社.2006年.第4页。35法。因此,若要在中国国内审判对日索赔案件需解决旧的法律体制和新的法律体制的衔接问题。也有学者认为中共中央发布的《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》建立了一项特殊的法制原则—法律溯及既往原则。鉴于新中国政府完全否定了中华民国的法律，对于在这段法律存续期间所发生的侵权行为，受害者提起的侵权之诉完全可以依据新中国颁布的法律法规。依据《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》的规定，新中国的法律、命令、条例、决议附随了调整既往法律关系的溯及力和管辖权。36
对日民间索赔由于中国政权更迭而造成法律继承障碍，可能导致无法保障受害者的私人权益。而这种私权保障的意义远非一般私人性质，它承载的还有中华民族这段屈辱感情的寄托。尽管学者对历史存在的两个法律体系有不同的解释，但对于我国法院的审判实务工作而言，尚需立法机构或最高执法机构对此作出明确解释和指导，以形成专门的解决战后遗留问题的法律体系。这种法律体系不仅是历史的需要，也是推进我国法制进步、与国际法规接轨的需要。在这种情形下，笔者认为，我国可将国际法中的战争法规、人权法规和人道主义习惯法等国际强行法中关于判定侵略国的过错和应承担责任的基本原则转换为我国的国内立法，再根据管我国国情和法律的需要设计安排诉讼程序和实体判定依据，确定地域管辖和级别管辖的具体依据以及损失的计算方法和执行程序。
结 语
由于我国民间对日索赔并非仅属于法律范畴，受害者们更重视的是索赔的过程和日本政府对侵略历史的承认，从更高意义上讲，诉讼的目的还包括还历史真相，平复中华民族的历史伤痛。这个诉讼过程可以教育日本人民，使其认识历史的真相。而这种严肃的诉讼方式引来世界各界的关注，势必会推动日本社会反省战争责任，促进中日两国人民之间的和平友好起着积极作用。通过民间索赔这种透明和坦诚的主张权利方式，最终会推动日本放下历史包袱，与我国人民建立一个真实的和平环境；另一方面，诉讼也会丰富国际战争法的实践，推动国际人道主义法和国际人权法的发展和在国内的适用。美国曾因拒绝非洲国家提出的历史赔偿要求，也拒绝了阿拉伯世界提出谴责以色列对巴勒斯坦人民实行种族歧视的要求，被疑 35 参见[日]高木喜孝著:《在中国人民法院提起的战后赔偿诉讼的法律问题》，考虑战后赔偿问题的律师联络协会制定，第11页。36 《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》指出“在无产阶级领导的工农联盟为主题的人民民主专政政权下，国民党的六法全书应该废除。人民的司法工作，不能再以国民党六法全书为依据，而应该以人民的心法了作依据。在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党政策以及人民政府与解放军所已发布的各项纲领、法律、条例、决议做依据。目前，在人民的法律还不完备的情况相爱，司法机构的办事原则应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者从纲领、法律、命令、条例、决议规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。”参见:管建强.跨越对日民间索赔的法律障碍[M].三联书店（香港）有限公司.2006年.第125页。为是“9.11”事件的导火线。37所以战后救济的国际和国内法制度是值得司法界关注的。战争的危害有目共睹，每一个国家都应尽量从法律角度来遏制规范这种行为以维护国家安全。显然，战争赔偿诉讼在中国的法制体系里尚处于真空状态，如果我们能正确看待对日民间索赔的国内诉讼问题，就有希望能够在历史尚存记忆之时解决受害者的战争伤痛，并以此慰逝者、庇后人。
张乃根.国际法原理[M].北京:中国政法大学出版社.2002年.第82页。
第二篇：公司诉讼问题研究
公司诉讼问题研究
在审判实践中，经常遇到公司设立上有瑕疵、解散不登记、清算不规范、注销不公告的情况，造成部分公司只有公司之名而无公司之实。也有部分公司在法律上虽不存在，但该公司的财产却依然存在，甚至该公司的经营活动还在进行。有的法院因找不到当事人而无法送达诉讼文书，有的法院以被告主体已不存在为由，不予立案，或以当事人的主体资格已经丧失，裁定驳回起诉；有的法院公告送达，判决已丧失诉讼主体资格的公司承担清偿债务责任；也有的法院根据原告申请，变更公司股东为被告，判决其承担公司的债务或者判决其在一定期限内清理公司遗留的债权，用其清偿债务等等。这种执法的随意性，不仅严重地损害了第三人的合法权益，造成了司法不公，而且也严重地影响了法律权威。
一、公司瑕疵设立而导致诉讼主体复杂性分析。
我国《公司法》和其他有关法律对公司的设立条件和程序都有具体的规定。但是，不按法定的设立条件和程序设立公司的现象非常突出。公司除以盈利为目的、自主经营、自负盈亏外，一个重要特征就是以公司财产对外承担有限责任。公司的类型、条件、章程、组织机构、权利和义务、登记程序等，均由《公司法》规定。除了《公司法》规定的国家授权投资机构或部门可以单独设立国有独资公司外，公司的形式只能是有限责任公司和股份有限公司。但在审判实践中，公司实际上就是“夫妻店”，或者名为公司，实为合伙。公司财产与家庭、个人财产界限不清，公司股东将公司收益用于个人消费、挥霍，极大的侵犯了债权人的利益。尤其是民营企业，这样的情况屡见不鲜。投资主体多元化，导致投资主体混乱，责任不清。
1、公司产权明晰不清，财产混合。公司的财产与其成员和其他公司的财产的分离是有限责任存在的基础。只有在财产分离的情况下，公司才能以自己的财产独立地对其债务负担。许多国家的法律为保证公司具有足够的资产清偿债务，都规定了资本维持原则，要求公司应有独立的公司财产，并在范围上与股东的财产具有明确的区分。如果财产发生混合，则不仅难以实行有限责任，而且也极容易使一些不法行为人借此隐匿财产，非法移转财产、逃避债务和责任，也会使某些股东非法侵吞公司财产。财产混同也可能是利益的一体化，即公司的盈利与股东的收益之间没有分别，公司的盈利可以随意转化为公司成员的个人财产，或者转化为另一个公司的财产，而公司的负债则为公司的债务。这种情况已表明公司并没有自己的独立财产。
2、公司与公司之间没有严格的区分，在实践中一套人马、两块牌子，名为公司实为个人等。一种是一人组成数个公司，各个公司表面上是彼此独立的，实际上在财产利益，盈余分配等方面形成为一体，且各个公司的经营决策等权利均由该投资者所掌握，这样，在各个公司之间、及各个公司与该投资者之间可能已发生公司混同。第二种是相互投资引起的公司混同。因为在相互持股的情况下，一方持有对方一定量的股份，有可能就是对方出资给该公司的财产，这样双方就这部分股份并没有出资。如果双方就此持有的股份占据了各该公司的大部分，则两个公司表面上是独立的，实际上巳结为一体，这就导致了公司混同。第三种情况是因为母公司和于公司之间的相互控制关系而引起的人格混同。尽管母、子公司均为独立法人，而子公司因为母公司的过度控制使其完全变成了母公司的代理人，则母子公司已发生了公司混同。在我国现实生活中，母公司和子公司因控制关系而完全成为一体的现象，经常存在，而且也极易造成欺诈。
3、虚拟股东。虚拟股东是指公司的人数并没有达到法定人数，而采取虚拟其他方法使公司成员达到两个以上，从而满足法律关系最低人数的要求。实际上公司的真正所有者只有一个，在实践中，虚拟股东主要有如下几种情况：第一，为成立中外合资、合作企业，以享有优惠待遇，虚构外方投资，搞假合资，假合作，实际上外方根本没有出资。行为人虚构的目的是为了骗取减免税等优惠待遇，从而损害国家利益，但也可能造成对债权人的损害。第二，为凑足股东人数，虚拟出资和股份形式，名为公司，实为独资，有可能对公司资产产生重大影响。
4、公司靠挂问题。有些公司通过协议或其他方式成为公司的组成部分或者分支机构，并以公司或公司分支机构的名义对外进行经营活动。靠挂者对外经营时都打着被靠挂者的旗号，而一旦发生不能清 1
偿债务时，靠挂经营者一走了之。因为靠挂者是以别人的名义进行经营活动的，不是直接被告。而且靠挂者可以在诉讼前或执行前将财产转移，导致没有可供偿还、执行的财产，使债权人的利益不能得到实现。被靠挂者的单位又会以自己不是实际经营者、没有进行投资为由开脱责任。
5、公司分立。公司在改制中，将公司分立成几个公司，这些后成立的公司都具有法人资格，而老公司并不注销，名称不变，通过向其他公司收取管理费等形式生存，其主要职责是应付讨债和应诉。在对外发生债务时，如果债权人起诉，老公司虽然应诉，却没有可供执行的财产。有的公司一套人马、几个牌子，分公司之间进行恶意串通，以分公司具有法人资格为由逃避债务。也有的几个公司只有一个法人代表，一旦发现可能要承担责任时，就将财产转移到其他公司，然后以没有财产偿还、其他公司都具有法人资格为由逃避债务，这种数个公司，一个人格，享有事实上的连带债权，却逃避了法律上的连带债务。
6、公司经营权转让。有的公司通过出售公司资产、承包租赁等形式，转让公司经营权。在经营权转让后，公司通过与经营者签订合同等形式，约定由公司或经营者一方承担债务。但如果约定由公司承担债务，公司往往已经是一个空壳公司，没有财产可供执行。如果约定由经营者一方承担债务，而经营者流动性很大，在实际承担债务前常常已逃之夭夭。还有的在合同中没有约定由谁承担债务，互相推卸责任。
投资形式的多样化，导致法院在受理涉及公司的诉讼中需要追加当事人的情况较多，如出资开办、虚假验资、靠挂单位等，如何确定它们的诉讼关系？是把公司本身作为被告？还是把它们作为共同被告？还是把出资单位追加为无独立请求权的第三人？诉讼主体的不同，案件的实体处理也不同。对“一人公司”、“夫妻公司”、虚设股东的公司，均应由实际投资者对债务承担责任，以保护债权人的利益，杜绝利用公司逃避债务。对于以分立公司为名逃避债务，应确认恶意转让债权的行为无效，并由分立后的公司承担连带责任。对公司的承包、租赁者，以公司的名义对外发生债务，由承包人、租赁人和公司承担连带责任。同时严格公司登记制度，认真审查股东资格、注册资本等情况，防止公司滥设逃避债务、规避法律行为的发生。
二、公司瑕疵设立责任承担问题分析。
在公司瑕疵设立中，注册资金不实是最突出的问题。公司和股东的关系是资本的关系，资本和信用的真实是公司的命脉。公司有多大的资本，对外就有多大的信用。出资是公司股东最基本、最基础的义务，也是形成公司财产的基础。为了保证公司资本的充实，维护债权人和社会公众的利益，各国立法对股东的出资都作了严格的规定。股东应按照公司法规定和公司章程约定的出资方式和出资额向公司履行出资义务。《公司法》第25条第1款规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币足额存入准备设立的有限公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理财产权的转移手续。在公司运作过程中，股东不履行或不适当履行出资义务的情形也不少，具体表现为根本未出资、未足额出资、未适当出资和抽逃出资。对于出资不实的责任，我国公司法规定了出资不实股东的出资填补责任和其他发起人的连带认缴责任，而未明确将股东未出资、未足额出资、未适当出资和抽逃出资的情况包括在内。无论股东存在哪种出资不实的形态，都构成对公司财产权实质上的占有和侵犯。股东出资不实行为与公司财产的减少、不足有直接因果关系，公司可以请求股东返还财产，赔偿损失，并向已足额缴纳出资额的股东承担违约责任。
根据《公司法》第206条、第208条的规定，办理公司登记时虚报注册资金、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众，应承担责令改正、罚款或者撤销公司登记责任，情节严重的依法追究其刑事责任。《中华人民共和国公司登记管理条例》等法规只是对这些规定进行了细化，未规定公司瑕疵设立的民事责任。最高人民法院[1994]4号“关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复”的批复，将适用范围限制在企业开办的其他企业被撤销、歇业或者视同歇业后责任承担问题，但其蕴含的立法精神显然具有一般意义，企业法人倘若存在着设立瑕疵，包括注册资本不实和不符其他法人条件的，法院可在个案中对其法人资格进行认定，即注册资本虽未缴足，但已达到了法定最低注册资本的要求并符合其他法人条件的，承认其法人资格，不过开办企业应当在未缴足注
册资本的限额内对公司的债务承担责任；开办企业未缴纳注册资本或者缴纳的注册资本达不到法定最低注册资本，或者不符合其他法人条件的，否定其法人资格，由开办企业对其债务承担责任。而且，这种一般法理也可以适用于企业法人被撤销、歇业或者视同歇业、破产后的一般情况。由于公司属于企业法人的一种，我国《公司法》及其配套法规对公司瑕疵设立的民事责任未作规定，这一批复对公司瑕疵设立也应适用。
三、公司解散和清算存在的问题及其法律对策。
公司的解散在公司法上就是指公司法人资格的终止。《民法通则》第45条规定，将企业法人依法被撤销和解散，或依法宣告破产等原因，列为企业终止的原因。所谓企业法人终止，是指企业法人丧失民事主体资格，不再具有民事权利能力和行为能力，也就是企业法人资格的消灭。随着公司的解散，公司就丧失进行业务活动的能力，故公司的解散时应终止一切业务活动，但公司法人资格的消灭不能理解为公司已解散，而只有在公司终止了业务活动，结束了对内对外的法律关系，清算了全部资产，才能真正地解散。公司在清算过程中不能视为解散。在公司存续期间应进行清算，以其独立的财产承担民事责任后，再办理注销登记，才能使企业法人终止，法人生命才能最终完结。公司终止的最终程序是注销登记，经清算的注销登记才是公司消灭的标志。这与破产清算程序使公司终止的规定是一致的。
公司清算是依法定程序清理公司债权债务、处理公司剩余财产并最终终止公司法律人格的法律制度，其直接目的就是终止公司的法律人格，保护公司债权人利益、公司股东利益和社会经济秩序。在公司法上，清算是终止公司人格必经的法律程序，任何公司非经清算、未对其债务作出清偿并对其现存的法律关系和法律事务作出合法的了结之前，是不可能终止的。终止公司人格之后，债权人的债权能否得到清偿，公司股东对公司享有的股东权益能否得到实现，社会经济秩序是否能得到维护，主要在于清算主体是否合格，清算程序是否合法上。
1、清算主体。根据最高人民法院2000年所发（2000）23号函复甘肃高级人民法院和〔2000〕24号函复辽宁省高级人民法院的司法解释，公司营业执照被吊销后，经营资格即被终止，但在被注销登记前的清算期间，其民事诉讼主体资格依然存在，可以以该企业法人的名义参加诉讼活动，也可以由企业法人的清算组织或清算人出面参加诉讼活动。公司章程中明确清算人的，该清算人系负责组织清算组进行清算的责任人。公司章程中没有明确清算人的，按我国公司法规定，有限责任公司的清算组是由股东组成，所以可以推定有限责任公司的各股东均有组织清算组进行清算事务的义务。股份有限公司清算组由股东大会选定股东人选组成，同时《公司法》又规定股东大会由董事会负责召集，董事会一般又是由公司的主要股东组成，因此，股份有限公司逾期未成立清算组，应由董事长和董事承担责任。按照《中华人民共和国公司法》第191、192条及其他规定，清算主体归纳如下： 国有企业终止后，清算主体为其上级主管部门； 集体企业终止后，清算主体为其开办单位； 联营企业终止后，清算主体为其各联营投资主体，子公司的清算主体是母公司； 有限责任公司终止后，清算主体为其全体股东； 股份有限公司终止后，清算主体为其股东大会选定的股东或董事会； 独资企业终止后，清算主体为唯一投资人。
2、根据《公司法》的有关规定，企业法人被吊销企业法人营业执照，登记机关应当收缴其公章，并将其注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或清算组织负责清理。公司被吊销企业法人营业执照，属于法定解散范畴，首先应当予以解散，并在15日内由有关主管机关组织股东、有关机关以及有关专业人员成立清算组，进行清算。逾期不成立的，债权人可以申请人民法院指定有关人员专组成清算组，进行清算。如果公司资不抵债，应当立即向人民法院申请宣告破产，清算所得的公司所有财产用于对外承担民事责任。在清算结束以后，清算组申请注销登记，公告公司终止。
3、依据《公司法》、《民法通则》以及《企业法》的规定，当清算主体在企业被吊销营业执照后的长时间内不履行清算义务，或在人民法院限定的期限内不尽清算责任，客观上致使企业财产流失、贬值，或私分企业财产，造成善意第三人的债权因此无法全部实现的，清算主体应当对此向善意第三人承担民事赔偿责任。清算主体不尽清算之责对债权人的赔偿责任，赔偿因清算主体消极行为造成债权人的实际损失。
4、对于未经清算而已经被注销的公司，其债务应如何处理呢？就法理而言，公司终止并不意味着公司清算义务和责任的完全解除。债权人可以以公司股东为被告提起诉讼，而提起诉讼的根据则在于公司股东所应承担的清算义务。公司法第192条规定：“有限公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。”由此可见，公司的清算义务是由股东承担的，除破产清算由人民法院组织外，其他情况下，股东必须自行组织清算。在公司被强行注销、法人资格不存的情况下，股东仍可以以其个人名义并作为民事主体履行其清算的义务。在实体上，公司被注销后，其财产当然应分配于公司的股东，在未进行清算时，使得股东获取了公司的财产，但却未承担任何公司的债务。因此，以股东为被告，要求其承担债务清偿责任，完全合情合理。即使在公司被注销之后，股东并未从公司实际取得任何财产，同样可以要求股东承担相应的责任，因为正是由于股东未履行清算义务，才导致了公司财产的流失或被他人侵占，股东对此负有不可推卸的过错责任。
四、公司注销存在的问题及其法律对策。
《公司法》第197条规定：公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告。公司注销是工商部门办理公司终止的登记程序，公司的成立和终止都必须办理相应的工商登记并以此作为生效的要件和标志，公司的成立以设立登记为要件，公司的终止则以注销登记为要件。与此同时，在实体上，注销登记又必须具备公司法人的终止要件，而惟一的终止要件就是清算。吊销公司营业执照，作为工商部门的行政措施，并不表明公司已经完成清算，并不构成公司法人终止的充分要件，也就不能据此办理公司的注销登记。实践中，吊销营业执照与公司的注销常被混淆，公司的营业执照被吊销就认为该公司已被注销，也有的工商部门在吊销营业执照后，将该公司自然注销，这显然也是导致公司诉讼法律障碍的又一重要原因。我国实行的是企业法人登记制度，公司经工商注册登记后，取得合法经营权和独立享有民事权利、承担民事义务的资格，公司被注销后，由此产生的直接后果就是该公司丧失了民事主体的资格。为此，法院在受理案件后，首先要审查当事人的主体资格，发现被告不具备主体资格时，告知原告更换合格的被告,如清算组织等。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《公司法》均对公司注销作出了明确的规定，而被申请注销的公司大都是经营不善，负债累累。究其原因，一是公司为逃避到期的债务，规避法律、法规，采取不正当手段把该公司注销，在事后以清理被注销公司的财产为限，承担所欠的债务；二是公司登记的主管机关，对公司申请注销审查不严，有关法律法规明确规定了公司注销的程序，必须是先清理债务后申请注销。但在执行中却是，先申请注销后再进行清算。公司解散不等于公司破产，公司解散不是因公司资不抵债，如经清算公司财产不足清偿债务的，不适用注销登记程序，而应适用破产程序。三是由于现行的法律法规均未赋予法院对公司注销行为的审查权和对违法注销行为的制裁权，即使发现该公司属于违法注销，也不能依法进行纠正，更不能对行为人进行制裁，只能依据公司已注销的事实作出判决。由此产生的后果是使违法的注销成为了合法，使债权人处于十分不利的地位。造成社会主义市场经济秩序的无序，使国家、集体和公民的财产受到不应有的损失。为确保债权人的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展，应当完善立法工作，进一步规范公司注销和吊销，并强化执法环节。
l、完善公司注销登记制度。虽然，《公司法》、《公司登记管理条例》和《企业登记管理条例》对公司注销都作了较明确的规定，但是，仍有一定的不足。公司登记管理机关应负起监督职责，对注销公司进行财务审查，并对公司现有的资产进行清点登记，责令公司负责人妥善保管，同时进行公告，通知债权人进行债权登记，对公司注销行为进行有效的监督，保护债权人的合法权益。另外，在对违反法律程序进行注销行为处罚的同时，加大对公司逃避债务的行为处理力度。为此，在立法上要明确规定，凡是采取违法手段进行公司解散、清算、注销登记的，除依法予以制裁外，由行为人对该公司债务承担连带清偿责任。清算组成员因故意或者过失给公司或者债权人造成损失的，应承担赔偿责任。法院在诉讼中发现公司或者其上级主管部门、清算组织不按法律规定进行解散、清算、注销登记的，也应依法判令行为人承担赔偿责任。
2、法定代表人代表企业从事经营活动，他享有对公司事务的决定权，公司赢利时，他是最大的受益者，当公司经营不善、亏损时，他可作出解散公司、申请注销的决定。为从根本上解决公司逃债问题，应建立公司投资人、法定代表人财产保证制度。这是防止公司逃避债务的一个有效方法。法定代表人在任职期间，要以自己的家庭财产对公司的年检、歇业、关闭、解散、清算、注销等行为作出保证，如该公司不按法律法规的规定进行上述行为，损害债权人的合法权益时，可依法追究法定代表人的民事责任。只有这样，才有可能对公司的注销行为实行制约。
3、确立注册资金担保制度，以有效的防止注册资金不实现象的发生。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第27条规定：保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。因此，建立注册资金担保制度是有法律依据的。一旦发生注册资金不实现象，也可以通过追究担保人的保证责任来达到保护债权人的目的。
附参考书目：
1、人民法院出版社《公司法及配套规定新释新解》主编孔祥俊。
2、中国人民大学出版社《民商法原理》 主编 郭明瑞。
3、法律出版社《经济审判指导与参考》 主编李国光。
4、法律出版社《中国民法案例与学理研究》 主编 王利明。
5、河南人民出版社《公司法新论》主编 沈绍芳。
第三篇：关于诉讼财产保全错误索赔的问题(探讨)
关于诉讼财产保全错误索赔的问题（探讨）
邬辉林律师引：有关诉讼财产保全错误后，被申请人或损害方如果要追索申请人，在民事诉讼法中有法律依据。但是，落实在具体证据的举证，以及起诉思路，还有对方可能形成的抗辩理由的应对，都是需要考虑全面。这方面，因为本人目前代理的一起案件在大连海事法院正在审理，尚不好透露案情。而无论从办案体会来说，我很想向大家推荐我们上海同行蔡律师的大作，个人认为他的论述比较客观和全面，对我们代理这类案件颇具参考价值。同时附上相关一些案例和资料，供大家参考：
蔡绍辉律师有关诉讼财产保全错误损失索赔的观点和论述：
摘要 ： 申请财产保全作为当事人的一种诉讼权利，在审判实践中对于顺利执行判决结果起着非常重要的作用。同时，因申请财产保全错误给被申请人造成损失的情况也不鲜见。所以对财产保全错误进行分析并对相应责任的承担进行研究，必将对实务有重要的指导作用。关键词 ：财产保全错误 损失认定 赔偿责任
先看一件关于财产保全造成损失的案例：本案原告方徐某是另一已判案件中的被告，在该案中，徐某作为被告，被该案原告某公司申请财产保全，法院裁定将徐某在某证券公司的账户内的资金和股票全部冻结，后法院的判决结果是没有支持原告的诉讼请求，也就是原告败诉了 , 于是财产保全被解除，但是股票在被保全期间曾经有较大的涨幅，因为被冻结的原因未能及时卖出，到解除保全后卖出时股票价格下跌 , 因而造成损失 40 多万元。本案中徐某作为原告起诉前案中的原告某公司，请求法院判决其赔偿因申请保全错误而导致的损失 40 多万元。
但是法院最终的判决结果是不支持原告徐某的诉讼请求，其理由是：
（1）被告某公司申请财产保全的行为是“属于依法行使诉权的范畴，没有不当之处，故不属于申请财产保全错误的情形。”
（2）被告在申请财产保全的时候将原告的资金账户提供给法院的行为也并无不当，同时其依法履行了提交申请、提供担保、提供财产线索等义务，因而被告无过错。
（3）股票的价格和交易受诸多因素影响，虽然原告持有股票在查封期间曾达到过较高价值，但并非意味着原告必然会在该价位将股票卖出，鉴于股票交易的特殊性，难以确定原告的损失，因而对原告的诉讼请求不予支持。那么在这个案子当中，我们要讨论的问题有：（1）如何认定财产保全申请的错误与否？（2）财产保全错误的情形有哪些？
（3）财产保全错误造成的损失如何确认并救济 ?
财产保全错误概述 财产保全是指人民法院在受理案件之前或在诉讼中，为了防止将来做出的判决不能执行或难于执行，根据当事人的申请或依职权，对有关财产所采取的具有强制性的安全防范措施。其具有如下特点：
（1）申请人总是原告或者即将处于原告地位的利害关系人。
（2）申请保全的时间只能是在起诉前或法院受理案件之后、做出判决之前。
（3）财产保全的范围只能是限于当事人请求的范围或与案件有关的财物，而且申请人要对自己申请保全的范围负责，不得超出自己的权利范围。（4）财产保全的措施只能限于《民诉法》第九十四条规定的查封、扣押、冻结或法律准许的其他方法。
《民诉法》第九十六条规定，申请财产保全错误的应当赔偿因此所造成的损失。那么 , 什么才是申请财产保全错误呢？ 导致财产保全错误的原因很多，在实践中也很常见，我们可以从两个方面来进行分析：
（一）从申请人的角度看，因为财产保全分为诉前财产保全和诉讼财产保全，那么，从申请财产保全的程序上来讲，我们说申请人实际上是不可能出现申请错误的。因为申请人只要履行提交申请、提供担保、提供线索等义务，其他的有法院审查把关，如果程序有问题法院不可能做出保全的裁定，也就无所谓保全错误，既然做出财产保全的裁定，那么即使错也不是申请人的程序上的错误，只能是法院的错误或者非财产保全程序上的错误。另外 , 从非财产申请保全程序上说，申请人申请财产保全错误的原因有：（1）在诉讼结果上申请人败诉。
（2）申请人没有在法定期限内向法院起诉。（3）虽然起诉但被驳回。
由于这些原因所导致的被申请人的财产损失，申请人应当赔偿。
（二）从法院的角度看，根据《民诉法》的相关规定，法院一般是应当依申请人的申请来裁定财产保全的，只有当诉讼争议的财产有毁损、灭失的风险或有证据表明被告可能有采取隐匿、转移、出卖其财产的，人民法院方可依职权裁定采取财产保全措施。那么法院在裁定财产保全后是否会出现错误呢？
首先看在当事人申请的情况下，法院裁定的财产保全只要是从形式上进行了严格的审查，按照相关法律规定履行了程序上的义务，就不会出现程序上的裁定错误，如果有那也是申请人的申请错误，因为财产保全的申请一般是在诉讼之初甚至诉讼之前提出的，法院此时只能审查申请是否符合程序法规定的条件，而不可能、也不需要对申请做更多的审查，尤其不可能审查申请人是否能胜诉并以之确定应否准许财产保全的申请，所以说这种情况下如果裁定保全后出现错误，从程序上讲只能是申请人的申请错误。
另外，法院裁定了财产保全之后，在执行的过程中，所采取的方式、保全的对象等方面如果超出了法律规定的范围，就构成保全不当而不是保全错误。
再看法院依职权裁定保全的情况 , 前面说过法院依职权裁定保全的条件和对象范围等，如果法院的裁定违反了上述强制性规定，就是保全错误。如果是执行中的问题就是保全不当。
财产保全错误造成损失的情形 我们知道，财产保全错误之后，有可能没有造成损失，这种情况下当然就没有赔偿的责任了，但是更多的时候是会造成损失的。
（一）当事人申请错误的情形。申请人申请财产保全错误造成损失的情形主要有 : 1、申请人对被申请人的资金、实物、账户等申请了保全措施，影响了被申请人的正常生产经营活动，使其在利润上遭受损失。、由于财产保全，扣押、查封了被申请人的某些财物或产品等，使被申请人无法履行与他人的合同，而导致承担违约责任遭受损失。、申请人申请对某项特定物进行了财产保全，使被申请人无法从事特定活动而造成损失。4、申请人故意或过失申请对案外人的财产进行保全，造成了案外人的财产损失。5、因为错误的申请财产保全，致使被申请人在商业信誉、企业形象上遭受损失。6、被申请人损失还包括申请人未在法定期间内起诉、起诉后又撤诉、申请保全后又主动申请撤销保全的也不能免除损害赔偿责任。
另外，有些情形下造成的损失不能作为申请错误造成的，当然也就不能由申请人来承担责任。比方说，申请人的申请没有问题，但是法院在实际执行的过程中超出了申请范围或者方法不当，造成了被申请人的损失;即使不进行财产的保全也必然会出现的损失;虽然是财产保全申请错误，但被申请人完全可以采取措施避免的损失等等。
（二）法院进行财产保全错误或保全不当造成损失的情形。法院的原因造成财产保全损失的情形主要有 :、错误保全了案外人的财产。、保全财产超出了申请保全方诉讼请求的数额。3、申请方未提供或未完全提供担保而做出财产保全裁定。4、对被保全财物保管不当。、扣押有关财产权证照时未通知有关部门造成损失。、被保全财产在保全过程中被处理而未采取相应措施造成损失。7、保全相关财产后未及时通知财产权利人造成损失。8、重复保全等等。
财产保全错误造成损失的救济。
对于财产保全错误造成的损失进行认定，须关注两个要件： 一是确实有实际损失的存在。
二是损失的出现与财产保全错误有因果关系。
只有两者同时具备，方可认定是保全错误造成的损失。那么财产保全错误所造成的损失赔偿责任该由谁承担呢？我们认为应当按照不同情形进行区分：
（一）由于申请人申请财产保全有错误，所造成被申请人损失的，申请人应当负责赔偿。只有这样，才能既保证申请人通过财产保全制度维护自身合法权益，又限制申请人滥用财产保全侵害被申请人合法权益。
（二）申请人申请财产保全正当，但造成了损失，应当由败诉方承担。这是因为保全申请的合法与否是建立在诉讼请求成立与否的基础上的。申请人如果胜诉，意味着其诉讼请求成立，保全申请也是合法的，因而损失责任应当由被申请人自行负担。相反，如果申请人败诉，则应由申请人承担损失的赔偿责任。当然，对于难以区分胜负或以调解方式结案的则应按公平原则协商由双方当事人合理分担。
（三）法院主动采取保全措施错误所造成的损失应当由法院承担。如果主动裁定财产保全没有错误但是也造成了损失就同上面所说的由败诉方来承担。另外，法院裁定的财产保全如果在执行过程中发生保全不当而造成损失则法院不可免除相应的赔偿责任。
确认了赔偿主体之后 , 再来看损失的认定.错误申请财产保全造成他人损失的行为 , 从实质上看是一种侵权行为 , 欲确认是否因错误的财产保全而导致损失发生 ，需如前所述看两者之间是否有因果关系.而且只有遭受了实际损失 , 被申请人才有权要求责任人做相应赔偿.这种赔偿是具有补偿性的 , 无损失则无赔偿 , 实际损失的存在不仅是认定财产保全造成损失必须具备的要件 , 也是追究赔偿主体责任的要件.实际损失应当是已经出现或必然发生的物质财富的 毁损或减少 , 包括现有财产的损失与可得利益的损失 , 一切虚构的无根据推测的 ” 损失 ”, 是不能认定为实际损失的.如此以来，就本文开头所述案例来讲，首先，法院认定当事人申请财产保全是属于行使诉权的范畴，当事人有这个权利，但是因此而认定其财产保全申请没有错误就值得商榷了，因为事实上申请人的诉讼请求是没有被法院支持的，也就是败诉了，那么 , 笔者认为 , 建立在此诉讼请求基础之上的财产保全申请相应地也应当是错误的，因此也当然应该承担所造成的损失。
其次，该案中损失的认定确实是比较复杂。目前的法律法规中也没有明确的规定，这个就需要法院根据公平、公正、合理的原则，可以在听取有关专家建议并参照相关行业规范的情况下做出相对公正的判决。
所以对于本案的判决 , 笔者认为应当支持原告的诉讼请求 , 至于赔偿的具体数额可以按前述方法来确定。
案例：
【案情】
原告：广东省英德市五金矿产进出口公司。
被告：大连碧海船务公司。
１９９３年４月５日，广东省英德市五金矿产进出口公司（下称“英德五矿公司”）与山东烟台开发区石化经贸总公司（下称“烟台公司”）订立工矿产品订货合同。合同约定：英德五矿公司向烟台公司购买水泥１０５００吨，单价为黄埔港靠岸船板交货价每吨４３２元；交货地点和方式为山东岚山港码头、平舱后依理货单办理货款交接手续；卸货时间按该船到达目的港报到后，凭港务局有关依据计算，七天内卸完，超期一天按每天２５０００元计收滞期费；由船方造成的责任和自然灾害造成的责任除外。１９９３年４月８日，烟台公司与大连碧海船务公司（下称碧海公司）以传真的方式签订一份运输合同。合同约定：烟台公司租用碧海公司的“碧海一号”轮从岚山港装载１０５００吨水泥运往黄埔港；装货时间为１４４小时，卸货时间为１６８小时，两港合并使用；装卸时间从船舶抵达港口锚地起，至卸完最后 一码货止，因天气和船方原因影响的装卸时间应扣除；滞期费每天２５０００元，不足一天按小时计算。“碧海一号”轮于１９９３年４月１６日１６时２５分抵达岚山港锚地，４月２０日８时开始装货，４月３０日３时装货完毕；５月４日２０时抵达黄埔港锚地，５月３０日２０时开始卸货，６月１２日１５时卸完货物。１９９３年４月１９日，烟台公司发了一份传真给英德五矿公司的陈贻正、张胜福，内容是：１．卸货时间按该船到达目的港计算，凭港务局有关依据，共七天卸货时间，超期一天按２５０００元计收，不足一天按小时计收。２．船达目的港时间已５天，预计要造成多少天滞期，需方必须及时向船东支付滞期费，如不能及时支付，船东有权扣货拍卖，以维护船东的利益。以上两条作为订货合同的补充条款，如英德五矿公司同意，盖章后传回确认。４月２０日，张胜福在传真上批注“同意按上列二条补充意见执行”，但没有加盖公章，即传真回烟台公司。
１９９３年５月１０日，碧海公司以烟台公司拖欠滞期费为由，向广州海事法院提出诉前财产保全申请，申请查封“碧海一号”轮卸载的水泥２５００吨，要求被申请人烟台公司提供５０万元的担保，并表示对申请错误造成的损失承担赔偿责任。但由于其申请欠缺法院作出保全裁定所必需的有关材料，经说明要求后，碧海公司补齐材料后仍提出上述诉前保全申请，广州海事法院于５月２４日作出裁定，准许碧海公司的申请。３１日，碧海公司提出补充申请，要求增加查封货物数量至３０００吨，担保金额增加至９０万元。同日，广州海事法院裁定准予碧海公司的补充申请，查封了“碧海一号”轮卸在黄埔港仓库的水泥３０００吨。烟台公司未在裁定规定的期限内提供担保，碧海公司申请法院拍卖货物，卖得价款９１００００元，扣除拍卖费用４７５４３元，余款８６２４５７元保存于广州海事法院帐户。７月３日，广州海事法院解除了对货物的查封。６月６日，碧海公司对烟台公司提起诉讼。经调查，确认“碧海一号”轮两港共发生滞期３９天３小时１８分，广州海事法院判决烟台公司支付碧海公司滞期费９５４１６７元及其从１９９３年６月１３日起至实际付款之日止按银行同期流动资金贷款利率计算的利息。
１９９３年１０月２６日，英德五矿公司向广州海事法院起诉称，我公司向烟台公司购买水泥，已付清全部货款，取得货物所有权。碧海公司因与烟台公司的滞期费纠纷，申请法院查封了属于我公司的货物，侵犯了我公司的合法权益。请求法院判令碧海公司赔偿３０２０吨货物的货款及利息、货物卸船、仓租、装卸和港务费及利息、可得利润损失等。
【审判】
广州海事法院认为：英德五矿公司与烟台公司之间所订立的订货合同约定交货地点为山东岚山港，因此，货物所有权在岚山港就已转移给英德五矿公司。碧海船务公司申请查封的是英德五矿公司所有的货物。烟台公司给英德五矿公司发出传真件时，“碧海一号”轮在岚山港等待装货，并没有到达目的港，传真件的部分内容与实际情况不符。更重要的是，英德五矿公司没有在传真件上盖章确认。在传真件上签字同意的张胜福，虽是订货合同的签订人，但他个人并没有修改、变更合同的权利。张胜福签字同意烟台公司提出的订货合同补充条款的行为没有得到英德五矿公司的确认，对英德五矿公司没有约束力。英德五矿公司与碧海公司之间无租船合同关系，故没有直接向碧海公司支付滞期费的义务。碧海公司向烟台公司追偿滞期费，应保全的是债务人烟台公司所有的财产。但其向法院申请查封、拍卖英德五矿公司所有的水泥，属于申请错误，侵害了英德五矿公司的合法权益，应赔偿英德五矿公司因此而造成的损失。法院拍卖货物的价格，应视为货物到达目的港的市场价格。英德五矿公司请求以合同价格赔偿，并索赔利润损失，不予支持。卸船、仓租、装卸及港务费是英德五矿公司购货必须支出的费用，不是因碧海公司申请保全而支出的额外费用，英德五矿公司索赔该等费用的请求亦不予支持。因拍卖货物支出的费用应由碧海公司承担。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条的规定，广州海事法院于１９９４年８月１８日作出如下判决：
一、碧海公司赔偿英德五矿公司货物价款９１００００元的利息损失，从１９９３年６月１日起至实际付款之日止按银行同期流动资金贷款利率计算。
二、法院保全的货款８６２４５７元返还英德五矿公司。
三、拍卖货物费用４７５４３元由碧海公司承担。该项费用已从拍卖价款中先行扣除，故碧海公司应将该项费用径向英德五矿公司支付。
一审案件受理费２２０６８元，英德五矿公司承担６７００元，碧海公司承担１５３６８元。
碧海公司、英德五矿公司均不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。碧海公司上诉称：我公司的“碧海一号”为托运人烟台公司运输水泥１０５００吨，从岚山港至黄埔港，履行中发生滞期３９天３小时１８分，但烟台公司未付滞期费。为此诉请广州海事法院判决烟台公司支付滞期费及利息，并申请财产保全，广州海事法院作出查封裁定，并拍卖了３０００吨水泥。本公司的保全申请没有错误，一审判决缺乏事实和法律根据，请求二审法院予以撤销或改判。
英德五矿公司上诉称：一审认定碧海公司的财产保全申请错误，侵害了我公司的合法权益，应赔偿我公司因此而造成的损失是正确的。但将被拍卖的水泥价格视为货物到达目的港的市场价格缺乏依据，应依物价主管机关核定价或市场价计算才对。公司的实际损失有货款损失１３０４６４０元及利息，可得利润损失４１０７２元，装卸费、仓租等杂费损失１７９３８８元，一审未将上述实际损失计算进去，显然对毫无过错的我方的合法权益保护不够。根据公平原则，碧海公司应对其申请错误造成我公司的所有损失负赔偿责任。请求二审法院依法判令碧海公司赔偿我公司的上述损失。
广东省高级人民法院审理认为：本案是碧海公司以烟台公司拖欠滞期费为由向广州海事法院申请诉前财产保全而引起的损害赔偿纠纷。英德五矿公司与烟台公司签订的工矿产品订货合同，具有法律效力。烟台公司与英德五矿公司签订的订货合同的补充条款，因其内容与实际情况不符，且英德五矿公司未予盖章，故效力不予确认。碧海公司与烟台公司签订的运输合同，明确约定滞期费由烟台公司负责，因此，碧海公司申请保全的应是烟台公司所有的财产。英德五矿公司与烟台公司订立的工矿产品订货合同约定的交货地点为山东岚山港，因此，货物所有权在岚山港就已转移给英德五矿公司。碧海公司申请查封“碧海一号”轮卸在黄埔港仓库的水泥，是英德五矿公司所有的水泥，属于保全错误，侵害了英德五矿公司的合法权益，应赔偿英德五矿公司因此所造成的损失。英德五矿公司上诉请求保护其因诉前财产保全所遭受的财产损失，理由充足，应予支持。但其请求３０２０吨水泥损失中的２０吨水泥与本案无关，本院不予以认定。碧海公司应向英德五矿公司赔偿３０００吨水泥货款，按合同约定，每吨４３２元，共１２９６０００元。装卸费、港务费等项杂费是购货必须支出的费用，不属因保全申请而支出的额外费用，英德五矿公司索赔该项损失，理由不足，不予采纳。英德五矿公司主张其可得利润４１０７０元，依据充分，应予支持。其他损失，因其依据不足，不予认定。碧海公司提出其保全申请没有错误，不应负赔偿责任之上诉请求，缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。但原审将拍卖货物的价格视为市场价格，并以此作为赔偿损失的依据处理欠妥，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，于１９９４年１２月１２日判决：
一、维持广州海事法院民事判决第二、三项；
二、变更广州海事法院民事判决第一判项为：碧海公司赔偿英德五矿公司货物价款人民币１２９．６万元的利息损失（从货物被查封之日起至货款清付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计）；
三、碧海公司赔偿英德五矿公司货物价款人民币４３３５４３元；
四、碧海公司赔偿英德五矿公司可得利润人民币４１０７２元及其利息（从货物被查封之日起至清付之日止，按中国人民银行同期贷款利息率计）；
五、撤销广州海事法院民事判决关于诉讼费负担之判项。本案一、二审案件受理费各２２０６８元，均由碧海公司负担。
第四篇：民间借贷纠纷问题研究
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民间借贷纠纷问题研究
民间借贷是一种自发的民间融资活动，对激活民间资金、促进民间经济发展、改善民间生产生活难题等方面，都发挥了十分重要的积极作用。近年来，民间借贷案件激增，并呈现逐年跳跃式上升的趋势，纠纷诉至法院后，案件审理和执行难度加大，给社会带来不安定因素。笔者通过对近年来民间借贷纠纷案件激增的原因、特点及审判对策分析，以期对司法审判工作有所裨益。
一、民间借贷的概念及其现状
民间借贷是指公民与公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。在双方当事人意见表示真实的情况下即可认定借贷关系有效，因借贷产生的抵押相应有效(但利率不得超过人民银行规定的相关利率)。民间借贷是一种直接融资渠道，银行借贷则是一种间接融资渠道。民间借贷是民间资本的一种投资渠道，是民间金融的一种形式。
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赢了网s.yingle.com近年来，随着社会主义市场经济体制的逐步建立和个体、私营经济的迅速发展，社会贫富差距的不断加大，民间自由借贷日趋活跃。据调查，当前民间自由借贷比过去发生了明显的变化，主要呈现的特点有：一是用途变广，由现在生产经营型借贷取代了过去的生活消费型;二是数额增大，由过去的几十元上百元增加到上千元甚至十几万元;三是借贷利息升高，还存在一些债务人以高额利息为诱饵，欺诈债权人签定借款合同，自合同成立时债务人就预谋不返还借款。债务人一方面是违约行为，另一方面涉嫌刑事诈骗。四是范围扩大，过去借贷一般只限于左邻右舍或亲朋好友之间，现在发展到跨村、跨乡、跨县甚至跨地区。民间自由借贷虽然在一定程度上盘活了社会闲散资金，但由于民间自由借贷属于一种个人之间的自发行为，具有相对的神秘性，有的甚至是违法的，加之国家没有具体部门归口管理，缺乏相应的机制加以约束和规范，且贫富分化趋势的不断加剧，致使民间借贷纠纷案件大幅度上升。
二、当前民间借贷案件增长的原因
1、民间资本逐渐增多，融资渠道不畅，百姓投资方式转向民间借贷
国家多年来的经济发展，使得公民手中的财富越积越多。近年来，公民的投资意识增强，房地产、股票市场火爆，但投资股市、房产等需相关专业知识，且有一定风险，相比较，传统的借贷方式投资较安全、便捷，既能使放贷者较快获取收益，又能逃避工商、税收等部门的监
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赢了网s.yingle.com 督，从而导致民间借贷成为一般公民的首选投资途径。民间借贷案件得以迅猛增多。
2、银行贷款门槛过高，手续过于复杂，借款人转向民间融资
银行信贷门槛过高，求贷者若没有足够的财产作抵押或有实力的担保人作担保，很难达到银行的贷款条件。同时，银行为规避金融风险，大都严把放贷关，手续繁琐，民间借贷则手续简便、操作灵活，民间借贷市场规模日益扩大，纠纷也随之增多。
3、公民法律意识淡薄，民间借贷担保手续不完备
许多公民法律意识淡薄，不知法、不懂法，对《担保法》、《物权法》等相关法律法规缺乏了解。具体体现在办理抵押物登记时没有到房管、交通等相关管理部门办理抵押登记手续，错以为持有借款人提供的产权证照就可控制住抵押物。法律意识的淡薄加大了借贷行为的风险系数。
4、市场经营存在风险，借贷人风险意识不强
公民风险意识淡薄，随意签字担保，对相关法律法规也不了解。一些借款人经营失败，经营风险转嫁到出借人身上，无法归还借款，更不
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赢了网s.yingle.com 用说高昂的利息。还有一些不法之徒，利用出借人逐利的心理，用花言巧语骗取信任，或伪造产权证照提供假担保，诈骗钱财。
5、银监部门监管薄弱，民间借贷市场缺乏管理
目前尚无专门的法律法规对民间借贷管理进行明确规定，银监部门监管无章可循。且由于管理法规相对滞后，管理主体不明确。由于任何个人、企业及社会组织都可以充当民间借贷中介，导致民间借贷中介服务机构逐渐增多。但由于从业公司、人员良莠不齐，缺乏相关专业知识、经验，更加大了民间借贷市场的风险。
三、民间借贷案件的特点及存在的问题
1、诉讼主体的构成上，通常有两种倾向。一种是借款人与出借人具有较为亲密的关系，可能是亲属、朋友，也可以是同事、同学等等，一般出借人出于帮助的心理。另一种是出借人与借款人互不相识，通过中间人介绍借款，出借人一般出于牟利的心理，这类民间借贷中很多是以合法的形式掩盖非法的目的，比如有的是预先在本金中扣除利息，有的甚至就是高利贷。
2、在借款的形式上，一般具有不规范性。通常只是简单的借据，只有借款人和借款金额，或者是连借据也没有，只能提供见证人。出现
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赢了网s.yingle.com 这些情况，是因民间借贷的双方往往具备特殊身份关系，总是碍于情面或出于纯朴的人格信用，而大多不采用书面形式或者只是草草几笔，写的非常简单。
3、在借款的约定上，表现出很大的随意性，或者没有利息的约定，或者没有借款期限，还款方式、借款用途等方面的约定，存在借款合同要件的缺失。这与借贷双方当事人的法律常识尤其是民事法律方面的基本知识相当淡薄、缺乏有很大的关系。
4、在借贷的担保方式上一般都约定不明确。民间借贷的担保最常见的有两种，即保证和抵押，当事人一般将其作为借据中的一项条款来处理，但借贷的双方在有保证人保证时往往只让保证人签个字，也不注明是保证人，为以后出现纠纷法院处理时确定不了是保证人还是见证人埋下隐患。还有的仅写明为“担保人×××”，具体的权利义务未注明，为将来产生纠纷埋下了隐患。另外在约定抵押时，机动车抵押和房屋抵押又占多数，但这两种抵押却很少有人进行抵押登记，以致在出现纠纷时，当事人自己的权益不能得到有效的保护。
三、审理民间借贷纠纷案件的对策及建议
1、正确认定借贷行为的效力
我国《民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”，这
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赢了网s.yingle.com 一规定确定了只要出借人与借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债权人的合法权益予以法律保护。《合同法》第二百一十条明确规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，再次以司法解释的形式，允许民间借贷的有偿性，借贷利率可以高于国家银行利率，突破了以往民间有息借贷的禁区。
1999年1月，最高人民法院颁布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，更是明确“只要双方当事人意思表示真实，即可认定有效”，该司法解释仅限定了以下四种无效情形：一是企业以借贷名义向职工非法集资;二是企业以借贷名义非法向社会集资;三是企业以借贷名义向社会公众发放贷款;四是其他违反法律、行政法规的行为。因此，在认定民间借贷行为的效力上，不应过于严格，只要双方当事人意思表示真实，即可认定有效。
2、合理分配举证责任
《合同法》第一百九十七条的规定，公民之间的民间借贷合同为不要式合同，当事人可以采用书面形式，也可以采用口头形式或其他形式。而在现实生活中，由于借贷关系的双方当事人之间多有亲属关系或同事、同乡、同学等社会关系，在借贷形式上表现出简单和随意性，不
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赢了网s.yingle.com 签订书面协议或仅仅由借款人出具一张内容简单的借据的情形较多。一旦发生纠纷，借贷双方都很难举出说服力很强的证据。
《证据规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。因此，在民间借贷纠纷中，出借方对双方之间存在的借贷关系、借贷内容、借款人是以及出借方已将借款提供给借款人负有举证责任，而借款人则对于其已履行还款义务负有举证责任。如果被告否认且确无其他证据印证的情况下，应由原告申请鉴定并承担由此引起的相应法律后果。
3、慎重引用有关法律和司法解释
从我国现行的立法情况看，目前涉及民间借贷的法律主要有《民法通则》、《合同法》两部法律。此外，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》两个司法解释也分别对此类案件的程序问题、效力认定问题作出了具体的规定。其中，《民法通则》对民间借贷合同的规定比较原则，只规定了合法的借贷关系受法律保护;而《合同法》对民间借贷的规定比《民法通则》具体、明确，由于《合同法》是合同关系的特别法，法律咨询s.yingle.com
赢了网s.yingle.com 故依据特别法优于一般法的原则，《合同法》中的有关规定是民间借贷合同的主要和直接的法律依据。而《民法通则》与《合同法》的侧重点又有所不同，如案件中涉及当事人权利能力与行为能力、是否存在代理、借款诉讼时效等，应当适用《民法通则》的相关规定;当涉及到合同具体权利义务的判断时，尽管《民法通则》可能有所涉及，但仍应适用《合同法》的规定。
此外，因《合同法》的效力高于司法解释，当《合同法》有明确规定时，应当适用《合同法》的规定。同时由于《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中有关民间借贷的规定大部分已被《合同法》所吸收，当《合同法》没有规定司法解释有规定时，只要司法解释不违背《合同法》的立法精神，就可以适用司法解释。
4、坚持债务应当清偿原则。
由于民间借贷的标的物为一定数额的货币，属于种类物。民间借贷之债属于种类之债，种类之债是以种类物为给付的标的物，种类物相互之间具有可替代性。因此，民间借贷之债不适用民法上关于履行不能的规定，无论是否有可归责于债务人的事由而使标的物发生一部分毁损或者灭失的，债务人都不得免除给付该种类物的责任。即使债务人一时无力履行债务，也只能以延期或分期清偿的方式履行。民间借贷
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赢了网s.yingle.com 也不发生因不可抗力而免责的问题，即无论债的不履行是否可归责于债务人的原因，债务人的清偿义务均不得免除。《民法通则》第一百零八条规定“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院强制偿还”。因此，在民间借贷之债中，应坚持“债务应当清偿”的原则。
5、诉讼时效的适用问题
根据《民法通则》的规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年”，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。因此，在民间借贷中，诉讼时效期间的起算点大致有两种情况：一种是从借贷合同规定的偿还本金及利息的期限起算，另一种是没有约定清偿债务期限的，则应当从债权人主张权利时起算。对于上述两种情况，目前并没有产生任何歧义。但在司法实践中，有一种例外情形，即在有些民间借贷纠纷案件中，发现债权人主张债权时已超过诉讼时效，但债务人在诉讼中并未以此作为抗辩理由。在这种情况下，按照法官应居中裁判的要求，不应以原告的诉讼请求已经超过诉讼时效为由，驳回原告的诉讼请求。
民间借贷活动是公民的一项基本活动，公民只有正确认识民间借贷活动存在的主要问题，在发生民间借贷活动时，多点心眼，注意寻找对
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第五篇：股东知情权及利润分配诉讼有关问题研究
股东知情权及利润分配诉讼有关问题研究
钟淑健 济南市中级人民法院
上传时间:2008-6-26 浏览次数:3267 字体大小：大 中 小
关键词: 知情权/利润分配/诉讼
内容提要: 股东知情权诉讼及利润分配诉讼是新《公司法》颁布后司法实践中遇到的重点、热点和难点问题。为了平衡公司与股东的利益,股东知情权及股东提起知情权诉讼都应当受到必要的限制,以避免股东滥用权利影响公司的正常经营。股东要求分配公司利润应当满足两个条件:一是公司有可分配利润,二是股东会或股东大会决议分红。在股权已经转让的情况下,原股东能否再要求公司分配利润则应当根据股权转让前公司是否决议分配利润来分别处理
修改后的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）施行后,出现了大量的涉新《公司法》纠纷案件,股东知情权诉讼和公司利润分配诉讼首当其冲。新《公司法》虽明确规定了股东享有查阅公司重要文件和资料、请求公司分配利润的权利,但新《公司法》毕竟属于实体法律规范,对目前司法实践中如何具体保护当事人的实体权利尚存空白。本文从公司法理论和实务的角度出发,对股东知情权诉讼和公司利润分配诉讼的相关问题进行探讨,希望对审理涉新《公司法》案件有所裨益。
一、关于股东知情权诉讼问题
股东投资于公司,其目的是使其所有的有形的或无形的资产转变为能够产生收益的资本,通过分配公司利润使自己的财产增值。但是根据公司法规定的公司治理结构,股东资产一旦投资作为公司财产进行运营,股东就只能享有出资者的权益,只有在法律或章程规定的情况下通过股东大会决议的方式干预公司经营,至于资本如何运作、能否产生收益,很多情况下是股东（特别是中小股东）难以控制的。实践中,公司股东人数众多,股份有限公司的股东数量更是惊人,由于股东之间投资数量的差距,其所享有的权益也大不相同。大股东通过享有的表决权控制公司股东会,利用董事身份操纵公司董事会,导致许多中小股东不能对公司的经营做出有实质性影响的举动,于是许多中小股东渐渐脱离于公司资本运营,其对公司的经营状况也渐渐陷入模糊不清的状态。[i]由于投入公司资本的安全性和投资收益与自己密切相关,股东迫切要求了解公司的经营状况,而且股东基于对公司的出资,也应当享有了解公司经营状况的权利,因此,新《公司法》对股东的知情权做出了明确的规定。权利本身是一把双刃剑,股东的知情权同样如此。法律要求权利主体合法行使权利维护自己的利益,同时也要求权利人不得滥用权利。因此,必须对股东行使知情权的条件及知情权的范围做出限制。
（一）股东提起知情权诉讼的条件
新《公司法》第34条明确规定,有限责任公司股东享有对公司重要文件的知情权,并规定了提起知情权诉讼的条件,因此,股东提起知情权诉讼除了需满足民事诉讼法规定的起诉条件外,根据新《公司法》的规定,还应当满足下列条件:1.原告是被诉公司的股东,因为公司法规定的知情权的主体是特定的,所以原告在提起知情权诉讼时须提供初步的证据证明其是被诉公司的股东。2.股东要求查阅会计帐簿的,股东作为原告还须提供能证明其曾向被诉公司书面申请查阅复制公司重要文件,并遭到拒绝的证据。对于股东来说,提供其是被诉公司的股东和要求查阅会计帐簿所提交书面申请的证据比较容易,但是要求其在起诉时提交公司拒绝提供查阅的书面答复就有些难了。虽然新《公司法》第34条规定,股东要求查阅公司会计账簿应当向公司提出书面申请,说明目的,公司拒绝提供查阅的,应当自股东提出书面申请之日起15日内书面答复股东。但书面答复是否出具取决于公司,实践中多数情况下公司都不会给予书面答复。因此,股东只有在公司拒绝提供重要文件供其查阅和拒绝出具查阅公司会计帐簿的书面答复时,方可向人民法院提起知情权诉讼。
（二）股东知情权的限制
对股东知情权的限制,除了体现在股东提起知情权诉讼的条件上,还体现在股东知情权的内容上,即应当对股东查阅公司重要文件的范围加以限制。根据新《公司法》的规定,股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。根据财务会计报告的分类和构成,股东有权查阅、半、季度和月度财务会计报告,有权查阅、半财务会计报告的会计报表（资产负债表、利润表、现金流量表及相关附表）、会计报表附注、财务情况说明书。同时,为了确保公司在具体经营中相对独立于股东,充分利用公司治理结构提高公司的经营效益,对于法律规定以外的公司其他文件,经公司许可,股东也可以查阅,但如果公司拒绝其对公司其他文件进行查阅的要求,股东因此提起诉讼的,法院将不予支持。
对股东要求查阅公司会计账簿的,还要求其具有正当的目的。首先,股东应当在向公司发出的书面申请中明确查阅的具体事项,并说明查阅的具体目的；其次,股东要求查阅的具体事项和查阅的目的之间应当有直接的联系；再次,股东查阅公司的会计账簿不能影响公司正常经营。如果公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益,公司有权拒绝股东的查阅申请。
（三）股东知情权诉讼适用的程序及裁判形式
根据前述股东提起知情权诉讼的条件,法院须对以下事项进行审查:1.原告是否具备股东的资格；2.股东要求查阅会计账簿的,其是否向公司提交书面申请、公司是否拒绝股东的申请；3.股东查阅公司会计帐簿是否具有不正当目的。上述审查都属于实体审查,法院经过审理做出的判断也是对实体问题做出的评判,因此知情权诉讼案件应当适用普通程序审理,并以判决书作为载体。
判决的主文表述上,以往有的表述为“某公司于判决生效后十日内将其某时期内的财务帐册给某股东查阅”；有的表述为“某公司应于判决生效之日起十日内向某股东送交某时期的资产负债表、损益表、纳税申报表”；有的表述为“某公司应于判决发生法律效力之日起十日内将其某时期的财务会计报告（包括资产负债表、损益表、利润分配表、财务状况变动表和财务状况说明书）提交给某股东”。由于股东对公司重要文件仅享有查阅、复制权,而后两种表述方式易使人误认为股东有权占有公司重要文件,所以恰当的表述为:“某公司于本判决生效之日起十日内将⋯⋯（公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告）提供给某股东查阅（复制）。”
二、股东要求公司分配利润的条件
获取收益是股东出资的基本目的,因此分取红利是股东各项权利的核心。[ii]笔者认为,股东要求分红应当满足两个条件:一是公司有可分配利润,二是股东会或股东大会决议分红。
（一）公司有可分配利润
公司盈利是公司股东分取红利的前提和基础,在公司未盈利的情况下公司股东分取“红利”,实际上是分割公司财产,其性质相当于股东抽逃出资。当然,公司盈利也并非意味着公司股东就可以直接决议分红,依照新《公司法》第167条规定,公司在盈利后、分配利润之前还应当完成下列事项:1.缴纳税款；2.弥补亏损；3.提取利润的10%列入公司法定公积金。如股东会或者股东大会决议提取任意公积金,还应当按决议提取任意公积金。“股东会、股东大会或者董事会在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”（第167条第5款）
关于股东会或股东大会违反新《公司法》第167条规定做出的分配利润的决议的效力问题,存在两种观点:一种观点认为,股东会或股东大会决议因违反新《公司法》强制性规定而无效,股东不能据此分取红利。另一种观点认为,股东会或股东大会决议因违反《公司法》强制性规定而部分无效,股东也不能据此分第5期钟淑健:股东知情权及利润分配诉讼有关问题研究71取红利。笔者倾向于后一种观点,因为,既然股东会或股东大会已经决议分红,那么说明股东会或股东大会的意思及于决议中的公司利润的全部,由于公司利润中应当弥补亏损、提取法定公积金部分依法不能分配,所以决议中关于该部分利润的分配是无效的,但对于决议中涉及的其他公司利润,依据股东会或股东大会的意思应当是有效的。
而对公司股东会或股东大会已经做出决议分红,股东据此起诉要求按照决议分配红利的,公司或其他股东均未提出异议时,法院是否主动审查股东会决议的效力呢？目前存在两种观点:一种观点认为不应当审查股东会决议的效力,理由是股东会既然已经决议分红,并且对利润数额也无异议,法院没有必要介入太深,可以直接依据决议支持股东的诉讼请求；另一种观点认为,股东会决议如果违反了法律法规禁止性规定,则股东会决议无效,法院应当依职权进行审查。笔者倾向于第二种观点,认为应当对股东会决议进行审查,但应当仅限于初步的证据审查,亦即在审理案件时应当注意股东会决议分红的依据,即公司是否有利润,如果股东会决议中没有说明分红的依据,仅笼统地说有多少利润,则应当责令公司提交相关的财务会计报告以证明是否有这么多利润。另外,还应当注意股东会决议是否已经按照新《公司法》第167条的规定弥补亏损、提取法定公积金,若股东会决议中没有体现,也无证据证明公司实际已经扣除了上述费用,法院裁判时只能就已经扣除了上述费用后的利润部分进行分配。
（二）股东会或股东大会决议分红
公司存在可分配利润的情况下,是否向股东分配利润则取决于股东会或股东大会决议。目前存在争议的是,当股东会或股东大会未做出分红决议,或者决议不分配红利时,股东请求公司分配利润能否得到支持。一种观点认为,根据新《公司法》第38条的规定,只要公司有可分配利润,股东会或股东大会又不就是否分红做出决议,股东的分红权就受到了侵害,其可以直接向法院起诉请求公司分配红利。第二种观点认为,根据新《公司法》第4条公司股东依法享有资产收益权的规定,只要公司有实际利润可供分配而又较长时间（一年或两年）拒绝分红,则股东可以请求法院判令公司于一定时间内召开股东会或股东大会做出利润分配决议,向股东分配红利。第三种观点认为,当股东会或股东大会未做出分红决议,或者决议不分配红利时,公司股东请求分配红利的请求就不能得到支持。如果公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合新《公司法》第75条第1款第1项规定的分配利润条件的,对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。笔者倾向于第三种观点,认为如果股东会或股东大会未就是否分配利润问题做出决议,股东可依法请求召开股东会或股东大会就该事项进行讨论表决；如果股东会或股东大会做出决议不分配红利,股东只能在条件满足时请求公司按照合理的价格收购其股权,退出公司。
如果股东会或股东大会做出决议分红,但股东对于股东会决议分配利润的比例提出异议,要求法院按照股东实缴的出资比例进行调整时,应当如何处理？这种情况较少存在,但由于对法律规定“全体股东约定”的理解存在歧义,所以有必要进行讨论。新《公司法》第35条规定,股东按照实缴的出资比例分取红利,但是“,全体股东约定”不按照出资比例分取红利的除外。所谓的“全体股东约定”,是公司设立时全体股东约定还是公司经营中公司股东约定,“全体股东约定”是否等同于股东会或股东大会决议？对此,新《公司法》的相关规定也不甚明了。笔者认为,“全体股东约定”可以是全体股东在公司设立时约定,也可以是公司经营中全体股东约定,但不能理解为股东会或股东大会决议。一是新《公司法》在用语上,该条未采用“股东会或股东大会决议”的概念,且“股东会或股东大会决议”与“全体股东约定”的含义相去甚远；二是“全体股东约定”是全体股东的意思表示,而“股东会或股东大会决议”是多数股东的意思表示；三是分配利润对股东利益影响重大,其一般原则应当是按出资比例分配,特殊情况下才不按此比例分配,如果允许股东会或股东大会决议改变这一利润分配比例,将造成多数股东、大股东或控制股东损害中、小股东利益的情形。因此,新《公司法》规定的根据出资比例分配利润的规则,可因股东全体意志或公司章程的规定而改变
[1]
[iii]。如果股东会或股东大会做出决议分红,而分红比例不是出资比例时,股东有权对分红的比例提出异议,法院应当按照股东实缴的出资比例分配股东会或股东大会决议分配的利润。
三、股东分红请求权的独立性问题 通常我们所说的股东分红请求权,实际包括两种权利,一是股东享有的利润分配权,一是股东红利分配给付请求权。前者是指股东在公司有利润时有权获得分配,主要体现在提请股东会或股东大会决议分红,以及公司连续5年不分红时要求公司收购其股权、退出公司,这是股东的专有权利,不能独立于股东身份而存在,当股份转让时,该权利也随之转让。后者属于一般债权,该权利一旦形成即存在于特定的当事人之间,并可以独立于股东身份而存在。也就是说,股东决议分红并确定了分红方案后,股东即享有请求公司按分配方案给付红利的权利,该权利是否随着股权转让而让渡给受让人则取决于股权转让合同双方当事人的意思表示。因此,股东转让股权后,由于股权出让人不再拥有股东的身份,所以对于股权转让前尚未决议分配的利润,无权请求股东会或股东大会决议分配公司利润,但是对于股权转让前已经由股东会或股东大会决议分配的利润,在不违背股权转让合同的情况下,其有权请求公司按照利润分配方案给付红利。实践中,主要存在以下两个问题:
（一）股权转让前股东会或股东大会决议分红,但尚未给付股东红利,股权转让合同没有约定该红利的归属,原股东是否有权请求公司给付红利？对此,笔者认为,股东会或股东大会一旦决议分红,无论利润分配方案是否公布,股东的红利给付请求权就成为独立于股东权利的一项普通债权,存在于特定的当事人（债权人原股东和债务人公司）之间,不必然随着股权的转让而转移。因此,股权转让前股东会或股东大会决议分红,但尚未给付股东红利时,如果无证据证明双方约定红利给付请求权转移给受让股东,则原股东仍享有请求公司给付红利的权利,其并不因股权转让而必然丧失该权利。
（二）股权转让前公司一直未分配红利,股权转让后股东会或股东大会决议分红,但股权转让合同未约定该红利的归属,原股东是否有权请求公司给付红利？股权转让前,公司股东会或股东大会未决议分配红利或决议不分配红利,那么股东对公司享有的是一种潜在的利润分配权,该权利从属于股东身份。股权转让时,如果无证据证明出让股东保留将来公司分红中股权转让前相应部分的红利,则应推定出让股东知晓公司经营状况和盈利情况,其在与受让股东协商转让价格时已经充分考虑到将来可能会分红的情况,所以股权转让后公司股东会或股东大会决议分红的,出让股东无权请求公司给付红利。但是,如果股权转让合同约定出让股东保留将来公司分红中股权转让前相应部分的红利,那么出让股东有权请求受让股东给付其已经取得的合同约定的红利。出让股东因股权转让已经丧失了股东身份,因此其无权直接请求公司给付股权转让合同约定的股权转让前相应部分的红利。
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